10.18601/01234366.n41.11

Causalidad e imputación. La coherencia interna de la teoría de la imputación objetiva en la responsabilidad civil^*-**

Causation and Imputation. The Internal Coherence of the Objective Imputation Theory in the Field of Civil Liability

Juan Diego Agudelo Molina^***

^*Fecha de recepción: 18 de mayo de 2020. Fecha de aceptación: 26 de febrero de 2021. Para citar el artículo: Agudelo Molina, J. D., "Causalidad e imputación. La coherencia interna de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito de la responsabilidad civil", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 41, julio-diciembre 2021, 321-353. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n41.11.

^**Este artículo es producto de un proyecto de investigación desarrollado en la Maestría en Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana.

^***Rama Judicial del Poder Público, Medellín, Colombia; oficial mayor. Magíster en Derecho, Pontificia Universidad Bolivariana, Medellín, Colombia. Especialista en Derecho Privado, Pontificia Universidad Bolivariana, Medellín, Colombia. Filósofo, Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia. Abogado, Corporación Universitaria Americana, Medellín, Colombia. Contacto: juandilive@hotmail.com Orcid: 0000-0001-7851-5512.

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Resumen

En este trabajo se evalúa la coherencia interna de la teoría de la imputación objetiva, desarrollada por los penalistas alemanes Claus Roxin y Günther Jakobs, como teoría de la causalidad y de la imputación en responsabilidad civil. La investigación se enmarca en el paradigma positivista, en su vertiente lógica o analítica, por lo que se realizará un análisis conceptual del objeto de investigación. Este análisis permitirá demostrar que la teoría de la imputación objetiva no es coherente y carece de sistematicidad como teoría de la causalidad y de la imputación en materia de responsabilidad civil.

Palabras clave: teoría de la equivalencia de las condiciones, teoría de la causalidad adecuada, teoría de la imputación objetiva, responsabilidad civil, responsabilidad penal.

Abstract

This paper evaluates the internal coherence of the Objective Imputation Theory, developed by the German criminal lawyer Claus Roxin and Günther Jakobs as a theory of causation and imputation in civil liability. The works research is done under a positivist paradigm, in its logical or analytical aspect, so a conceptual analysis of the research object will be carried out. This analysis will demonstrate that the Objective Imputation Theory is not consistent and lacks systematicity as a theory of causation and imputation in matters of civil liability.

Keywords: but for test, adequate cause theory, objective imputation theory, civil liability, criminal liability.

Sumario

Introducción. I. Las teorías de la causalidad. II. La teoría de la imputación objetiva. III. La extrapolación de la teoría de la imputación objetiva al ámbito de la responsabilidad civil. IV. Críticas a la extrapolación de la teoría de la imputación objetiva al ámbito de la responsabilidad civil. V. El análisis coherentista de la teoría de la imputación objetiva en responsabilidad civil. Conclusiones. Referencias.

No hagamos de la imputación objetiva el enésimo dogma o el nuevo mito doctrinal de una dogmática [derecho de daños] que ya difícilmente es capaz de procesar los muchos que por herencia acarrea.
Juan Antonio García Amado¹

Introducción

Ningún tema del derecho de daños es tan polémico como el de la causalidad². Mucho se ha escrito sobre el problema del nexo causal entre un hecho dañoso (acción u omisión) y un daño. Para explicar la causalidad se han formulado diferentes teorías: teoría de la equivalencia de las condiciones, teoría de la causalidad próxima, teoría de la probabilidad, teoría de la causalidad eficiente, teoría de la causalidad adecuada, etc. Entre estas, la de la equivalencia de las condiciones (en adelante TEC) y la de la causalidad adecuada (en adelante TCA) son las que han tenido más acogida en la dogmática jurídica nacional en materia de responsabilidad civil, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente³.

En el derecho comparado, específicamente en Alemania y España, a estas dos teorías dominantes en responsabilidad civil se ha sumado otra que les disputa su hegemonía: la teoría de la imputación objetiva (en adelante TIO). En el ámbito alemán, el Tribunal Supremo Federal hace varias décadas viene utilizado los criterios de imputación objetiva, desarrollados por la dogmática penal alemana, en numerosos casos de derecho de daños⁴. Y en el ámbito español, desde el trabajo del civilista Fernando Pantaleón sobre causalidad e imputación objetiva⁵, tanto teóricos como magistrados del Tribunal Supremo han utilizado los criterios de imputación objetiva para morigerar la aplicación de regímenes de responsabilidad objetiva, como la responsabilidad por actividades peligrosas, y han encontrado en la TIO valiosas herramientas dogmáticas para abordar supuestos problemáticos del derecho de daños, como los supuestos de cursos causales complejos, cursos causales hipotéticos, cursos causales interrumpidos, cursos causales acumulativos, cursos causales alternativos, cursos causales en marcha, etc.⁶.

Pese a la acogida que tuvo en los contextos alemán y español el uso de los criterios de imputación objetiva en responsabilidad civil, se ha cuestionado que se importe una teoría penal al derecho privado. Se sostiene, entre otras cosas, que la TIO está pensada para resolver problemas de atribución de responsabilidad penal, no civil. Que principios como los de tipicidad, riesgo permitido, autoría personal e intransferible, o culpabilidad, propios de la responsabilidad penal, no son compatibles con los de la responsabilidad civil. Y que los criterios de imputación objetiva encubren un análisis culpabilista⁷.

En el contexto jurídico colombiano, responsabilistas como Maximiliano Aramburo han propuesto replicar la tendencia que, en sus palabras, "traslada, con éxito, al derecho de daños, factores de imputación objetivos que superan las insuficiencias de la culpa"⁸. De igual modo, autores como Sergio Rojas Quiñones y Juan Diego Mojica Restrepo han utilizado la imputación objetiva para dar cuenta de la causalidad jurídica en responsabilidad civil⁹. Sin embargo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha rechazado explícitamente el uso de esta teoría, por considerarla extraña al marco de sentido jurídico del derecho de daños¹⁰.

Ante este panorama, se debe analizar si se puede importar la TIO, desarrollada en materia penal, al ámbito de la responsabilidad civil, manteniendo su coherencia interna. Para abordar este problema, en un primer momento, se esbozarán los antecedentes de la TIO y se presentarán sintéticamente sus principios, criterios y categorías dogmáticas centrales. Luego, se realizará un análisis de las principales propuestas dogmáticas que se han ocupado de extrapolar la TIO al ámbito de la responsabilidad civil y se expondrán los principales cuestionamientos que se han esgrimido respecto a esta extrapolación. Finalmente, se evaluará la coherencia interna de la TIO, como teoría de la causalidad y de la imputación en responsabilidad civil.

El trabajo se enmarca en el paradigma positivista, en su vertiente lógica o analítica, por lo que se realizará principalmente un análisis conceptual del objeto de investigación: la TIO y sus criterios de imputación en el ámbito de la responsabilidad civil. Este análisis permitirá demostrar que la TIO se ancla en principios y claves estructurales del derecho penal liberal, que no son compatibles con algunas claves estructurales de los sistemas de responsabilidad civil de los países de tradición jurídica romano-germánica. También permitirá evidenciar que los criterios de imputación objetiva en responsabilidad civil encubren un juicio culpabilístico, lo que contradice su propio axioma de objetividad. De esta forma, se concluirá que la TIO, como teoría de la causalidad y de la imputación civil, es incoherente y, consecuentemente, carece de sistematicidad.

I. Las teorías de la causalidad

El nexo de causalidad entre un hecho y un resultado ha sido explicado por diferentes teorías en el ámbito jurídico¹¹. El primer intento sistemático de explicar el problema causal lo constituye la TEC, construida a partir de los trabajos de Julius Glaser¹², John Stuart Mill¹³ y Maximilian von Buri¹⁴. Según esta teoría, todas las condiciones de un resultado son sus causas y tienen la misma equivalencia, es decir, el mismo valor. La fórmula que utilizaba la TEC para comprobar que una acción es causa de un resultado era la conditio sine qua non, que consistía en suprimir mentalmente una causa y suponer la incidencia que hubiera tenido dicha supresión en el resultado. Si, suprimida mentalmente la acción, el resultado no se hubiera producido, dicha acción efectivamente se tomaba por causa del resultado.

La TEC fue muy criticada, debido a que, si bien se consideraba un instrumento útil para identificar causas naturales o prejurídicas, no permitía individualizar causas jurídicamente relevantes. Se decía que esta teoría suponía una inusual amplitud del nexo causal y que no se ocupaba de la determinación de hechos jurídicamente relevantes. También se decía que la fórmula de la conditio sine qua non no ayudaba a la averiguación de la causalidad, sino que presuponía lo que debía encontrarse mediante su utilización. Finalmente, se decía que dicha fórmula no solo era inútil, sino que podía inducir a error, especialmente tratándose de supuestos problemáticos de cursos causales hipotéticos¹⁵, de cursos causales alternativos¹⁶ y de omisiones¹⁷. Supuestos en los que, aplicando la fórmula de la conditio sine qua non, se concluía, de modo contraintuitivo, que los factores desencadenantes del resultado no fueron su causa¹⁸.

Para tratar de dar cuenta de una causalidad jurídica, más allá de la causalidad natural, se propusieron teorías causales individualizadoras¹⁹, como la teoría de la causalidad próxima, la teoría de la causalidad preponderante, la teoría de la causalidad eficiente, entre otras. Estas teorías, a partir de criterios de relevancia causal, diferenciaron las meras condiciones que contribuyen a la producción de un resultado, de las causas, a las cuales se les atribuía preeminencia jurídica. Entre las teorías que se ocuparon de la relevancia causal, la que tuvo mayor acogida fue la TCA, formulada por Ludwig von Bar²⁰ y Johannes von Kries²¹. Según esta teoría, solo es causa de un resultado aquella condición que, según la experiencia o las reglas generales de la vida, recurrentemente tiende a provocar ese resultado. Aquí se recurría como experimento mental a juicios de probabilidad (Von Bar) o de previsibilidad (Von Kries) entre una acción y un resultado, con base en los conocimientos exigibles a una persona previo al momento de la ocurrencia del hecho.

La TCA solucionó así el principal problema de la TEC, a saber, el regreso ad infinitum o la inusual amplitud del nexo causal. A su vez ofreció una solución más apropiada a algunos supuestos problemáticos de cursos causales hipotéticos y de cursos causales alternativos, supuestos que la conditio sine qua non resolvía de modo contraintuitivo. Y eliminó de la cadena causal las condiciones que por casualidad han intervenido en la producción del resultado, como los cursos causales totalmente inusuales o extravagantes²². En suma, la TCA complementó y rectificó la TEC, erigiéndose como una auténtica teoría de la causalidad jurídica, que no solo daba cuenta de fenómenos naturales, sino que se preocupaba por determinar cuáles causas son importantes para el ordenamiento jurídico.

Pese a esto, la TCA no ofreció una solución apropiada para algunos otros supuestos problemáticos, como los cursos causales en marcha²³, los cursos causales interrumpidos²⁴, los cursos causales adelantados²⁵, los cursos causales atrasados²⁶, los cursos causales irregulares²⁷, los cursos causales salvadores²⁸ y los cursos causales omisivos²⁹, entre otros. En este contexto, la TIO entró a llenar los vacíos que dejaron la TEC y la TCA.

II. La teoría de la imputación objetiva

La TIO tiene sus orígenes en las reflexiones de Karl Larenz³⁰ sobre el concepto de imputación que desarrolló Hegel en su filosofía del derecho³¹. Estas reflexiones, si bien poco después, en 1930, fueron recogidas y sistematizadas por Richard Honig³², prácticamente fueron marginadas del entorno jurídico. Y a pesar de que autores como Kelsen hicieron un juicioso análisis sobre el concepto de imputación³³, el paradigma naturalista se impuso durante gran parte del siglo XX. Fue solo con los primeros trabajos de Claus Roxin sobre imputación objetiva³⁴ que la estructura conceptual de Honig resurgió en el terreno de la teoría del delito. Y hoy los tratados de derecho penal y teoría del delito de Roxin³⁵ y Günther Jakobs³⁶ han convertido la TIO en el modelo teórico paradigmático de la dogmática penal alemana.

La TIO no es propiamente una teoría de la causalidad, sino, como su nombre lo indica, una teoría de la imputación, esto es, una teoría que se ocupa de la cuestión de qué se le puede atribuir jurídicamente a una persona como obra suya. Aun así, la TIO surgió en el marco de los debates sobre la causalidad, como un intento de resolver los supuestos problemáticos que no podían solucionar, o que solucionaban de manera contraintuitiva, las teorías causales en el ámbito jurídico. Además, el adjetivo objetiva denota que la teoría no se ocupa del aspecto subjetivo, psicológico o puramente individual de las conductas, sino de su manifestación exterior o fenoménica, aunada a roles sociales. Esto ubica la TIO en la esfera de la tipicidad objetiva, lo que no es otra cosa que causalidad jurídica.

Lo que está en juego con el uso de estos conceptos no es cuestión de estilo, sino que obedece a un debate epistemológico entre naturalismo y normativismo acerca de la comprensión de la realidad por parte del derecho³⁷. El concepto causalidad se utilizaba por la TEC, en su versión primitiva, para describir una manifestación fenoménica que acaecía en el mundo exterior. El sujeto cognoscente solo podía aprehender dicha causalidad empíricamente. Aquí la realidad tenía una existencia ontológica. En contraste, la TIO utiliza el concepto imputación objetiva en función de una concepción normativista de la realidad. Con él se alude a una realidad construida jurídicamente, con base en diversos universos de sentido de orden normativo. Aquí la realidad tiene una existencia en el plano lingüístico-discursivo, antes que en el ontológico-natural. En suma, la variación conceptual de la TIO se debe a que no se ocupa de la descripción o explicación de una realidad previamente configurada, sino que concibe la realidad como un constructo artificial, moldeado por diferentes sistemas sociales, entre ellos por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, desde una perspectiva dogmática, la TIO se compone de al menos tres niveles analíticos: juicio de causalidad genérica o de equivalencia, juicio de relevancia o de adecuación y juicio de imputación stricto sensu³⁸. En el primer nivel (juicio de causalidad genérica o de equivalencia) se examina la causalidad según la regla de la condición conforme a leyes, una variante de la fórmula de la conditio sine qua non propuesta por autores como Karl Engisch³⁹, Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend⁴⁰. La regla consiste en afirmar que hay causalidad "si a una acción se han vinculado modificaciones en el mundo exterior subsiguientes en el tiempo, que estaban unidas con la acción según las leyes [naturales] y que se presentan como resultado típico"⁴¹. De este modo se elude el problema de las causas hipotéticas, al preguntarse no por las modificaciones hipotéticas del mundo exterior, sino por las efectivamente acaecidas. Luego, la causalidad en la TIO se determina con base en una regla que aúna la causalidad genérica de la TEC con su manifestación concreta en el mundo exterior.

En el segundo nivel (juicio de relevancia o de adecuación), la TIO individualiza las condiciones conforme a leyes jurídicamente relevantes, con base en algunas categorías de la TCA. Aquí se recurre como juicio de adecuación al método de la prognosis objetivo-posterior o pronóstico póstumo, que consiste en colocarse ex post en el lugar de un observador objetivo ex ante que disponga de los conocimientos de un hombre razonable, y valorar así las circunstancias relevantes de la condición. Si no es inverosímil que dicha condición dé lugar al resultado, es causa del resultado⁴².

Y en el tercer nivel (juicio de imputación stricto sensu) se examina si la conducta corresponde a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta o realiza en el resultado típicamente relevante. Para esto la TIO emplea dos principios, los cuales se desarrollan a partir de ciertos criterios de imputación al tipo objetivo, también llamados instituciones dogmáticas de imputación.

Los dos principios que estructuran todo el sistema de imputación son: 1. Creación y concreción de un riesgo no permitido y 2. Alcance del tipo. La creación y concreción de un riesgo no permitido consiste en que el resultado solo puede ser imputado al agente si ha creado un riesgo no cubierto por un riesgo permitido, y si dicho riesgo se ha realizado en el resultado concreto. Este primer principio se subdivide en la creación de dicho riesgo y en su concreción. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado excluye la imputación del resultado en los casos de falta de creación de riesgo o de peligro jurídicamente desaprobado, de disminución del riesgo y en general en los supuestos de riesgo permitido. Y la realización o concreción de dicho riesgo en el resultado concreto excluye la imputación del resultado si falta la realización del riesgo o del peligro en el resultado concreto, y en los casos en que la conducta alternativa conforme a derecho hubiera producido el mismo resultado⁴³.

Por su parte, el segundo principio, el alcance del tipo, implica que a pesar de que el agente cree un riesgo jurídicamente desaprobado y que dicho riesgo se realice en el resultado concreto, no hay lugar a imputación si la finalidad o ámbito de protección de la norma no abarca la evitación de ese resultado. Bajo este principio se excluye la imputación de la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, la puesta en peligro de un tercero aceptada por este y los casos de atribución a la esfera de responsabilidad ajena⁴⁴.

Estos dos principios se desarrollan a través de criterios de imputación que proveen pautas valorativas para su aplicación en casos concretos: riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso, ámbito de competencia de la víctima e incremento del riesgo.

Según Roxin, "se va a entender por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida"⁴⁵. El riesgo permitido abarca aquellos supuestos de actividades riesgosas o peligrosas que se ejercen sin desbordar el marco de sus propios reglamentos⁴⁶. Este criterio tiene por objeto excluir la imputación del resultado en casos de falta de creación de un riesgo o de un peligro jurídicamente relevante, así como en casos de disminución del riesgo⁴⁷.

El principio de confianza se refiere a la expectativa legítima de que las demás personas se comportan conforme a su rol. "El principio de confianza significa que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza confiar en su comportamiento correcto (entendiéndolo no como proceso psíquico, sino como estar permitido confiar)"⁴⁸. Bajo este criterio se excluye la imputación a todos los copartícipes de los resultados que se derivan de la defraudación de las expectativas aunadas a un rol, en los supuestos de cursos causales complejos y/o división del trabajo. Este criterio es especialmente relevante en el ámbito médico o en el tránsito vehicular, en donde cada participante deposita su confianza en los demás copartícipes de la comunidad de riesgo⁴⁹, casos en los cuales no se les puede imputar el resultado a todos los que concurrieron con sus causas a la producción del resultado, sino solo a quien defraudó las expectativas asociadas a su rol.

Según el criterio de la prohibición de regreso, "la responsabilidad por un delito de resultado […] decae cuando una acción llega a ser causal de un resultado típico sólo porque un tercero desvía, sin relación con el agente las consecuencias de la acción hacia el daño"⁵⁰. Se utiliza para desvirtuar la causalidad jurídica en aquellos casos en que la conducta de una persona contribuye o posibilita la afectación de un bien jurídico tutelado por la ley penal, pero en cuyo curso causal interfirió un tercero de manera dolosa o gravemente culposa⁵¹.

Diferente es la situación cuando el primer autor ejerce una posición de garante. Quien teniendo el deber jurídico de evitar un resultado no lo evita, responde por el resultado, aunque en su producción haya mediado la conducta de un tercero⁵². Por supuesto que el alcance de la posición de garante también estará delimitado por el riesgo jurídicamente desaprobado, de modo tal que lo que se limite al riesgo permitido estará cobijado por el principio de la prohibición de regreso⁵³. En suma, "cuando median otras personas en una causación, el proceso causal dañoso solo afecta a aquellos intervinientes que son garantes de la no dañosidad del curso causal"⁵⁴.

El ámbito de competencia de la víctima se configura "cuando el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, [o cuando] la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio"⁵⁵. El resultado en el primer supuesto se le imputa a la propia víctima⁵⁶, en el segundo se le atribuye al azar⁵⁷. Este criterio permite excluir la imputación de resultados en los casos de consentimiento de la víctima⁵⁸, de cooperación en una autopuesta en peligro⁵⁹ y de puesta en peligro de un tercero aceptada por este⁶⁰.

Finalmente, el incremento del riesgo permite "imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido evitado […] probable o posiblemente"⁶¹. A su vez, permite excluir la responsabilidad cuando la conducta alternativa conforme a derecho, con seguridad, hubiera producido el mismo resultado, caso en el cual el riesgo no se incrementó en el curso real del acontecimiento⁶²-⁶³.

III. La extrapolación de la teoría de la imputación objetiva al ámbito de la responsabilidad civil

La causalidad en responsabilidad civil ha sido objeto de casi los mismos debates que la causalidad en penal, por lo que también ha sido abordada por las mismas teorías causales tradicionales. La TEC y la TCA, en sus versiones primigenias, han servido de fundamento teórico para dar cuenta de la relación entre un hecho dañoso y un daño en responsabilidad civil, de la misma manera como en su momento se utilizaron para explicar la relación entre una conducta y un resultado en materia penal. Pero, a diferencia de lo que sucedió en materia penal, dichas teorías nunca fueron claramente actualizadas y superadas por la TIO. Sin embargo, en los últimos años se ha presentado una creciente tendencia, principalmente en los contextos jurídicos alemán y español, a utilizar algunos principios, criterios y categorías dogmáticas de la TIO para abordar los supuestos causales problemáticos que se presentan en casos difíciles de responsabilidad civil.

A. Causalidad natural vs. causalidad jurídica

El concepto imputación objetiva se ha asociado de manera general con la causalidad jurídica, también llamada causalidad de derecho, causalidad normativa, imputación de derecho, imputación jurídica, imputación normativa, imputatio iuris, objektive Zurechnung, legal causation, cause in law, proximate causation⁶⁴, scope of liability, etc. Acepciones que se han contrastado con la causalidad natural, también llamada causalidad fáctica, causalidad de hecho, causalidad física, causalidad empírica, imputatio facti, factual causation, cause in fact, etc. Según esto, el presupuesto del nexo de causalidad en responsabilidad civil está compuesto por dos fases: causalidad fáctica o natural y causalidad jurídica o imputación objetiva⁶⁵.

La causalidad fáctica se ocupa de la determinación causal. Para esto se realiza un juicio de causalidad natural o genérica, igual al que realiza la TIO en materia penal. El juicio consiste en individualizar las condiciones que contribuyeron a la producción de un daño, con ayuda del test de la conditio sine qua non o but-for test, desarrollado por la TEC. Este test retrospectivo permite determinar qué circunstancias son causas naturales del resultado, según las leyes de la naturaleza, lo que posibilita enlazar físicamente un daño con un hecho o conducta. Aquí se reconoce que "[l]a causalidad es, primariamente, una cuestión empírica y responde a la pregunta sobre por qué se produjo el daño, cuál fue su explicación científica, técnica o científico social"⁶⁶. Al ser una cuestión empírica, que busca una explicación científica, el jurista debe abordarla con los instrumentos técnico-científicos que le proveen las ciencias naturales.

La causalidad jurídica se ocupa de la relevancia causal. Para esto se realiza un juicio de imputación, con ayuda de diferentes criterios de imputación objetiva, que varían considerablemente entre autores. El juicio consiste en seleccionar, de entre las condiciones o causas naturales, aquellas que tienen relevancia jurídica, a través de diferentes criterios normativos propios del derecho de daños, lo que permite atribuir objetivamente el daño a un sujeto jurídico. Aquí la causalidad se toma como un asunto normativo, que busca responder preguntas del tipo: "¿A cuál de las partes le incumbía […] prevenir los daños?, ¿Hasta dónde cabe remontarse en el análisis causal para imputar jurídicamente sus consecuencias a tales o cuales agentes sociales? ¿Quiénes están a cargo de qué acontecimientos o sucesos?"⁶⁷. Al ser una cuestión normativa, el jurista debe abordarla con base en las teorías dogmáticas que le proveen las ciencias jurídicas.

La diferenciación entre ambos tipos de causalidad ha posibilitado cualificar el nexo causal, ya que no basta la causalidad fáctica para que se configure este elemento estructural de la responsabilidad civil, sino que se requiere un juicio de imputación que delimita el ámbito de lo que puede ser atribuido jurídicamente a una persona. Delimitación que se hace necesaria dadas las características de las sociedades de riesgo contemporáneas, en las que, siguiendo al sociólogo Ulrich Beck, "[l]a ganancia de poder del 'progreso' técnico-económico se ve eclipsada cada vez más por la producción de riesgos"⁶⁸.

En estas sociedades de riesgo, donde proliferan las actividades potencialmente dañosas y, por consiguiente, los daños asociados a su ejercicio legítimo, se han objetivado diversos tipos de responsabilidad civil. Objetivación que busca reforzar la protección de las víctimas frente a quienes se benefician de dichas actividades riesgosas o peligrosas. Pero una objetivación absoluta del sistema de responsabilidad, donde se impute responsabilidad con el mero análisis naturalista de la conducta del agente, lo único que haría sería atribuir indistintamente al agente la obligación de reparar a las víctimas de su actividad, sin que medie un juicio normativo de su conducta. Como bien lo expresa Aramburo:

De allí que sea imprescindible la adopción de criterios normativos precisos y delimitados, para contener la posibilidad de que el sistema de responsabilidad civil se convierta en un sistema disfrazado de seguridad social a cargo de los particulares, con lo que se llegaría[,] en forma abierta y sin sonrojos, a un sistema de simple rotación indiscriminada del daño entre los miembros de una sociedad determinada, esto es, a un sistema de circulación del dinero entre dañadores y dañados que no hallarán ninguna justificación a la obligación de indemnizar⁶⁹.

Es así como el juicio de imputación, particularmente tratándose de responsabilidad por riesgo, se ha ubicado en un punto medio entre el régimen subjetivo y el régimen objetivo de responsabilidad civil. Este juicio permite ampliar los contornos de la responsabilidad basada en la culpa, al introducir criterios normativos que no se preocupan por las motivaciones psicológicas o volitivas del agente, individualmente considerado, sino por su comportamiento objetivo, como una persona con roles sociales. Pero al mismo tiempo limita la imputación indiscriminada de responsabilidad, pues dichos criterios normativos delimitan lo que puede ser atribuido a un agente como obra suya.

Autores como Prevot⁷⁰, Regledo Campos y Medina Alcoz⁷¹, Salvador Coderch y Fernández Crende⁷², entre otros, han ido más allá de la cualificación y han considerado que el análisis del doble nexo no es indispensable, por cuanto no necesariamente se requiere que se satisfaga el juicio de causalidad natural para acreditar el nexo de causalidad en responsabilidad civil. En algunos supuestos basta con el solo juicio de imputación⁷³. Según esto, la conjunción de ambos juicios de causalidad es condición suficiente del nexo causal, mas no condición necesaria, esto es, "ni todo el que responde civilmente ha causado ni todo el que ha causado responde"⁷⁴. La causalidad jurídica modula la causalidad natural, a veces limitándola, a veces ampliando sus contornos.

B. Criterios de imputación objetiva en responsabilidad civil

En responsabilidad civil se han venido utilizado los criterios de imputación de la TIO. Tal y como aparecen en la doctrina y jurisprudencia iusprivatista española, el riesgo permitido, o riesgo general de la vida⁷⁵, supone que "existen, en toda sociedad y en todo momento de su historia, zonas de riesgo en ámbitos vitales y no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar cualquier riesgo de lesión de otro"⁷⁶. El principio de confianza consiste en que "los deberes de precaución de cada cual se establecen teniendo en cuenta que los demás también observarán los suyos: la diligencia propia presupone la de los demás"⁷⁷. La prohibición de regreso⁷⁸ prescribe: "No cabe retroceder en el curso causal e imputar a un agente las consecuencias originadas por la interposición del comportamiento ilícito de un tercero […] salvo que [el agente] hubiera estado en posición de garante [cuando] ocurrieron los hechos"⁷⁹. Y, según el ámbito de competencia de la víctima, también llamado consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo⁸⁰, "[n]o es imputable al agente el resultado dañoso cuando el bien jurídico lesionado es disponible y la víctima prestó su consentimiento al acto, [ni cuando la] víctima asumió el riesgo del daño a un bien jurídico indisponible"⁸¹.

Además, se ha utilizado el criterio del incremento del riesgo, el cual "niega la imputación del daño a la conducta del posible responsable cuando ésta no haya incrementado de forma sustancial el riesgo para la víctima"⁸². Así, la conducta alternativa conforme a derecho permite excluir la imputación del resultado si, suprimida mentalmente la conducta del agente, "el evento dañoso en su configuración totalmente concreta se hubiera producido también con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, y si la conducta no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso"⁸³.

Finalmente, se han utilizado subcriterios de la TIO como criterios autónomos de imputación objetiva en responsabilidad civil: la adecuación, el alcance del tipo y la provocación. De nuevo citando la doctrina civil española, la adecuación⁸⁴ consiste en que "la conducta del demandado es una causa adecuada del daño padecido por la víctima si, ex ante, la causación del daño era previsible -no muy improbable- por parte del demandado"⁸⁵. El ámbito de protección de la norma⁸⁶ supone que "[l]a infracción de una norma cuya finalidad no es proteger el bien jurídico lesionado no puede ser esgrimida para imputar el resultado dañoso al agente"⁸⁷. Y la provocación⁸⁸ "[p]ermite imputar los daños sufridos por una persona, o causados por ésta a un tercero, en el intento de salvar su vida, su integridad física o sus bienes, o la vida, integridad física o bienes de un tercero, al que culpablemente creó la situación de peligro cierto sobre los bienes jurídicos mencionados"⁸⁹.

Estos criterios no han sido utilizados de manera homogénea en responsabilidad civil. Díez-Picazo y Melchiori citan como criterios de imputación objetiva el riesgo permitido o riesgo general de la vida, el principio de confianza, la prohibición de regreso, el consentimiento de la víctima y la asunción del propio riesgo, el fin de protección de la norma en que se fundamenta la responsabilidad, el incremento del riesgo o la conducta alternativa conforme a derecho, y la provocación. Criterios que conciben como pautas de exclusión de imputación y, a la postre, de responsabilidad. A su vez, diferencian claramente estos criterios del criterio de adecuación de la TCA. Aunque consideran que la TCA también puede catalogarse como una teoría de la imputación, que cualifica la causalidad natural, sostienen que utilizar el criterio de adecuación como un criterio de imputación objetiva genera una confusión entre teorías causales disímiles⁹⁰.

Buena parte de los autores españoles, discípulos de Pantaleón, a pesar de aceptar estos mismos criterios como factores de imputación objetiva en responsabilidad civil, añaden el criterio de adecuación de la TCA. Así, utilizan la adecuación como un factor más de imputación objetiva⁹¹ o como un "criterio general [al cual] se unen determinados criterios específicos que sirven no tanto para la determinación de la imputación causal cuanto para definir casos de adecuación negativa o de exclusión de la imputación objetiva"⁹². De esta manera, la adecuación les permite suplir los vacíos no cubiertos por los criterios de imputación objetiva desarrollados por la dogmática penal. Esto genera una gran ambigüedad, porque se entremezclan criterios de relevancia de la TCA con criterios de imputación de la TIO, "criterios que, como es sabido, no incluyen la 'causalidad adecuada', sino que se presentan como una alternativa a esta"⁹³.

En España, la Sala Primera (de lo civil) del Tribunal Supremo, también siguiendo las ideas de Pantaleón, ha utilizado ambiguamente el criterio de adecuación como criterio de imputación objetiva, a veces como filtro de los demás criterios de imputación, es decir, como esclusa que al abrirse permite el análisis de los otros criterios, o como cláusula de cierre, cuando no puede aplicarse algún otro criterio de imputación objetiva. Incluso a veces desliga el criterio de previsibilidad y de probabilidad del criterio de adecuación, utilizándolos como criterios de imputación objetiva autónomos ⁹⁴.

Como bien dicen Regledo Campos y Medina Alcoz, la fórmula que ha utilizado la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo español es enormemente confusa, ya que en ella "se mezclan en un 'totum revolutum' cuestiones tan dispares como la relación causal, su prueba, la imputación objetiva y la subjetiva, etc."⁹⁵. Confusión y ambigüedad que también evidencian Salvador Coderch y Fernández Crende, al decir que "la Sala Primera del Tribunal Supremo viene utilizando esta tesis con frecuencia, laxitud e incoherencia práctica no exentas de un idiosincrásico sentimiento de equidad"⁹⁶.

En Colombia, Aramburo considera que la TCA "parece desprovista de contenido"⁹⁷ y, siguiendo a Fernández Crende, menciona como criterios de imputación objetiva el riesgo permitido o riesgo general de la vida, la prohibición de regreso, el incremento del riesgo, el fin de protección de la norma, la competencia de la víctima y la provocación, criterios que limitan la extensión de la causalidad⁹⁸. Rojas Quiñones y Mojica Restrepo, a su turno, reconocen que existen diferentes criterios de imputación objetiva, entre los que mencionan los antes referenciados, pero toman partido por el criterio de adecuación de la TCA, como criterio ideal de imputación objetiva. De esta manera, sostienen que elementos normativos como la normalidad o la previsibilidad, constitutivos del criterio de adecuación, permiten resolver los problemas difíciles de la causalidad en sede de imputación jurídica⁹⁹. Y la Corte Suprema de Justicia colombiana, Sala de Casación Civil, curiosamente rehúsa el término imputación objetiva, para no comprometerse dogmáticamente con la estructura conceptual de la TIO, y, de manera relativamente innovadora, utiliza los conceptos imputación jurídica y factor objetivo de atribución de responsabilidad. Pese a ello, en el cuerpo de las sentencias adopta el lenguaje de la TIO y algunos de sus criterios de imputación¹⁰⁰. Por ejemplo, en la sentencia SC002-2018 la Corte recurre explícitamente al ámbito de validez material de la norma para despachar desfavorablemente los argumentos del casacionista, sin considerarlo un criterio de imputación objetiva¹⁰¹.

IV. Críticas a la extrapolación de la teoría de la imputación objetiva al ámbito de la responsabilidad civil

El uso de la TIO en responsabilidad civil ha sido duramente cuestionado¹⁰². Si bien hay un amplio acuerdo en torno a la distinción entre causalidad (causalidad natural) e imputación (causalidad jurídica), dicho acuerdo se fractura cuando se utiliza la TIO como modelo teórico de diferenciación. Estas críticas se pueden dividir en dos grupos: las que están dirigidas a cuestionar en general la extrapolación de la TIO al ámbito civil y las que específicamente se ocupan de reprochar el uso de los criterios de imputación objetiva como criterios de imputación de responsabilidad civil.

A. Imputación de responsabilidad penal e imputación de responsabilidad civil

Las críticas que están dirigidas a cuestionar en general la importación de la TIO al ámbito civil parten de la distinción entre principios, instituciones dogmáticas y criterios de imputación de responsabilidad penal, respecto de los principios, instituciones dogmáticas y criterios de imputación de responsabilidad civil. En palabras de García Amado, "los parámetros normativos y doctrinales y las claves estructurales del sistema de imputación de responsabilidad cambian sustancialmente del sistema penal al sistema de responsabilidad civil por daño"¹⁰³. No son asuntos menores, sino aspectos estructurales, los que varían entre una y otra especialidad del derecho.

La principal diferencia está en el ámbito de la tipicidad, que rige de manera estricta en materia penal, pero cuya aplicación en el derecho de daños tiene alcances muy limitados, o incluso carece de importancia¹⁰⁴. El concepto de riesgo jurídicamente desaprobado, principio transversal de la TIO, está delineado normativamente por los tipos penales y por las demás normas que se articulan a ellos en virtud de la descripción de la conducta típica. Pero en responsabilidad civil ni la conducta dañosa ni el daño suele estar tipificado. En este ámbito la tipicidad, si se le puede llamar así, se asienta en la descripción de la obligación general y abstracta de no causar daño a nadie, o en criterios, igualmente muy generales y abstractos, de atribución de responsabilidades especiales.

Estos criterios, a diferencia de lo que sucede en materia penal, no necesariamente están positivizados en leyes, "pues pueden ser criterios jurisprudenciales como la calidad de guardián de la cosa o de la actividad; o pueden estar señaladas en las reglas o usos de cada ámbito social, profesional o técnico"¹⁰⁵. Solo excepcionalmente se desarrollan tipos específicos de responsabilidad, donde se describen concretamente el sujeto activo, el sujeto pasivo, el verbo rector, el resultado, etc. Luego, en materia civil la adecuación entre la conducta del agente y la descripción típica no es tan relevante como en materia penal, ni presenta los mismos problemas dogmáticos.

A esto se suma que el tipo en derecho penal se enmarca en la protección de determinado bien jurídico. Cada descripción típica en materia penal corresponde a una lista más o menos cerrada de bienes jurídicamente tutelados por la ley penal. Mientras que en responsabilidad civil la lista de bienes tutelados es abierta y no está sometida a la descripción legal. De acuerdo con García Amado, "[e]n Derecho de daños el daño no es atentado sancionable contra un bien 'típicamente' protegido, sino algún género de pérdida, perjuicio o desequilibrio en la posición relativa anterior de las partes"¹⁰⁶.

Por otro lado, la TIO tiene como principio central el concepto de riesgo permitido. En materia penal los conceptos de riesgo permitido y su contrapartida, el riesgo jurídicamente desaprobado, fundamentan la determinación de la ilicitud de las conductas. Pero en responsabilidad civil la doctrina del riesgo permitido no es relevante en muchos casos. Más aún cuando se tienen conductas lícitas, que no rebasan el ámbito del riesgo permitido, pero que provocan daños que deben ser reparados¹⁰⁷. Como dice la Corte Suprema de Justicia colombiana, "la imputación civil no opera con la norma de clausura lógica 'prohibido/permitido', porque el derecho de la responsabilidad no prohíbe a nadie conductas de ninguna índole; únicamente obliga a pagar una indemnización cuando se producen daños"¹⁰⁸.

La autoría también difiere sustancialmente entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil. En materia penal la responsabilidad es personal e intransferible, ligada a la causación natural del hecho, excepto en los delitos omisivos; mientras que en materia civil se puede responder por el hecho ajeno o sin participar en la producción del resultado¹⁰⁹. Además, en responsabilidad civil "existe el principio de solidaridad de la responsabilidad si el riesgo que produce el daño es creado con culpa por varias personas"¹¹⁰, principio ajeno a la responsabilidad penal. Luego, no habría lugar a hablar de prohibición de regreso en materia civil.

Igualmente, la culpabilidad varía. En derecho penal la culpabilidad se erige como un presupuesto del delito, al punto que está proscrita la responsabilidad objetiva. No hay delito sin la imputación del factor subjetivo, bien a título de dolo (intención) o de culpa propiamente dicha (imprudencia, impericia, negligencia, etc.). En materia civil, la culpabilidad no es presupuesto indispensable del juicio de responsabilidad, toda vez que se puede imputar responsabilidad objetiva o responsabilidad por riesgo, prescindiendo del análisis de culpabilidad.

Estas son algunas diferencias entre imputación civil e imputación penal, de las muchas que mencionan los críticos de la TIO en el ámbito civil¹¹¹. El planteamiento de estas diferencias tiene por objeto evidenciar la dificultad de extrapolar una teoría, desarrollada en el seno de la responsabilidad penal, a un ámbito con lógicas totalmente diferentes de imputación de responsabilidad.

B. Criterios de imputación subjetiva con apariencia de objetividad

El otro grupo de críticas se enfoca en cuestionar el carácter objetivo de los criterios de imputación objetiva que se usan en responsabilidad civil. Autores españoles como García Amado, García-Ripoll Montijano y Peña López sostienen que los criterios de imputación objetiva, tal y como han sido aplicados en materia civil, encubren criterios de imputación subjetiva¹¹². Todos ellos suponen una valoración culpabilista, aunque se presenten bajo otras categorías normativas aparentemente desprovistas de subjetividad. En este sentido, Peña López afirma que "[s]i algo no es objetivamente imputable al demandado [según los criterios de la TIO], éste -por definición- tampoco se habrá comportado de modo negligente"¹¹³. La TIO se presenta así como un nuevo ropaje para viejas instituciones dogmáticas del derecho de daños, sin mutar su contenido cimentador: la culpa.

Siguiendo la argumentación de estos autores, el criterio de adecuación, que gran parte de la doctrina española incluye como criterio de imputación objetiva, encubre un juicio de imputación subjetiva. Bajo la figura abstracta del observador objetivo o espectador imparcial se esconde el análisis de la culpabilidad en el caso concreto. En la aplicación del criterio de adecuación a un caso determinado el operador jurídico "toma ineludiblemente en cuenta al sujeto, con sus posibilidades, actitudes y conocimientos en el caso concreto"¹¹⁴. Este análisis conlleva un juicio de previsibilidad o de probabilidad, lo que implica valorar subjetivamente, en concreto, la conducta del agente. El pretendido observador objetivo no es más que el buen padre de familia o el buen hombre de negocios, figuras que se han utilizado clásicamente como parámetro de culpabilidad en responsabilidad civil¹¹⁵.

De igual forma, según estos autores, el riesgo permitido es un parámetro valorativo de la culpabilidad del agente. Para García Amado, si "el riesgo es permitido y el demandado causante ha rebasado lo permitido del riesgo, responde a título de culpa. Si […] no ha superado el riesgo permitido, va de cuenta de los otros el cuidarse de ese riesgo"¹¹⁶. Rebasar el riesgo permitido es precisamente manifestación de culpabilidad. Quien actúa culposamente, en desarrollo de una actividad riesgosa o peligrosa, necesariamente excede el riesgo permitido y pasa al riesgo jurídicamente desaprobado. Culpa en sentido amplio es así asimilable a riesgo jurídicamente desaprobado, solo que se cualifica por su referencia a la actividad riesgosa o peligrosa.

Respecto de la prohibición de regreso, arguyen que bajo la máscara de objetividad se pondera subjetivamente el comportamiento del agente primigenio respecto del tercero que interfiere en el curso causal. De nuevo siguiendo a García Amado, "por qué se excluye la responsabilidad del primer causante relevante y por qué no se toma en cuenta la presencia en ese mismo curso causal de terceros que obren sin culpa […]: por el peso del dolo o culpa"¹¹⁷. El dolo o la culpa grave del tercero pesan más, en abstracto, que la conducta del agente primigenio, por lo que el resultado debe imputársele al tercero.

El ámbito de protección de la norma también lo consideran manifestación del análisis culpabilístico, particularmente en los casos de responsabilidad por omisión. Este criterio parte de la infracción de una norma, esto es, de una conducta negligente del causante. "[E]l criterio del fin de protección de la norma exige, como paso imprescindible para poder ser aplicado, de una conducta negligente del sujeto que causa el daño"¹¹⁸. Lo que sucede es que el resultado no está cubierto por el fin de protección de la norma, esto es, no hay culpa respecto del resultado.

También consideran que el criterio de la conducta alternativa conforme a derecho encubre un juicio de culpabilidad. El agente que provoca un daño, cuya conducta hipotética conforme a derecho seguramente, o con probabilidad rayana en la certeza, no hubiera evitado el resultado, no actúa con culpa respecto de ese resultado. El hecho de que la conducta culposa de una persona no sea determinante del resultado, toda vez que su actuar diligente hubiera producido el mismo resultado, suprime la culpa respecto del resultado dañoso¹¹⁹.

Concluyen estos autores que los pretendidos criterios de imputación objetiva no son otra cosa que criterios de imputación subjetiva. Son cláusulas de estilo o figuras retóricas para abordar el clásico concepto de culpa. En este orden de ideas, dice García Amado:

Más valdría, si al fin de culpas se trata, reflexionar mejor sobre ese concepto y sus requisitos, que enturbiar la argumentación con la desorientada alusión a conceptos de imputación objetiva que o no vienen a cuento para el caso o no son tratados como les correspondería si en verdad se estuvieran teniendo en cuenta¹²⁰.

Si los criterios de imputación objetiva son meras reconceptualizaciones del concepto de culpa, este, en vez de abandonarse, debería desarrollarse como lo que es, un criterio de imputación subjetiva. Pero, incluso asumiéndolos como criterios subjetivos, no podrían aplicarse de manera general al derecho de daños, especialidad del derecho en la cual, se itera, la culpabilidad no opera como presupuesto indispensable e imprescindible de responsabilidad.

V. El análisis coherentista de la teoría de la imputación objetiva en responsabilidad civil

Las críticas generales a la importación de la TIO al ámbito civil parten de la distinción de las claves estructurales de la imputación penal con respecto a las de la imputación civil. Y, dado que la TIO proviene de la dogmática penal, no puede extrapolarse a un ámbito con lógicas totalmente diferentes de atribución de responsabilidad. En primer lugar, obsérvese que, pese a que la TIO tiene sus raíces en la obra del civilista Larenz, fue en el derecho penal que se desarrolló sistemáticamente. Fueron penalistas como Roxin y Jakobs los que formularon su versión más acabada. Y son los fundamentos, principios y criterios de esta última versión de la TIO los que se han extrapolado, o se han tratado de extrapolar, a la responsabilidad civil.

El hecho de que se importe una teoría de la imputación penal al ámbito de la imputación civil, per se no supone un problema de coherencia interna. Las diferencias entre imputación penal e imputación civil no impiden la formulación de un modelo dogmático que permita explicar algunos elementos de ambas formas de atribución de responsabilidad. Por ejemplo, la TEC es una teoría que funciona relativamente bien para explicar el nexo de causalidad, en sede de causalidad natural, tanto en responsabilidad penal como en responsabilidad civil. Y aunque hay supuestos problemáticos que exceden la capacidad explicativa de la TEC, como parámetro general cumple su función dogmática dentro de una teoría general de la causalidad. El problema serio de validez estructural de la TIO en responsabilidad civil radica en que dicha teoría se configura a partir de ciertos presupuestos propios del derecho penal, o si se quiere del derecho sancionatorio, que no son compatibles con algunos presupuestos del derecho privado.

La contradicción interna entre los diferentes enunciados que componen la TIO en responsabilidad civil no solo obedece a que algunas claves estructurales de la imputación penal difieren de las de la imputación civil, sino principalmente a que la TIO se ha desarrollado precisamente como un intento de sistematización dogmática de las claves estructurales de la responsabilidad penal. Distinto sería si la TIO, a pesar de haber sido desarrollada por la dogmática penal, se hubiera pensado y sistematizado como una teoría general de la imputación jurídica. Pero no fue así. Por el contrario, la TIO encarnó en sus principios e instituciones dogmáticas un juicio de reproche o de desvalor de la conducta objetiva del agente, o una teoría del injusto en sede de tipicidad objetiva¹²¹, tan solo funcional al derecho sancionador.

El juicio de reproche, que incorpora estructuralmente la TIO, tiene su fundamento en algunos presupuestos o principios del derecho penal liberal, como la tipicidad estricta, el binomio riesgo permitido/riesgo desaprobado, la autoría personal e intransferible, la culpabilidad, etc. Juicio de reproche que no es compatible con algunas claves estructurales o parámetros normativos de los sistemas de responsabilidad civil de los países de tradición jurídica romano-germánica, como la tipicidad amplia o la ausencia de tipicidad, la solidaridad, la responsabilidad objetiva, entre otras.

El segundo grupo de críticas apunta más directamente a la incoherencia interna de la extrapolación de la TIO. El hecho de que muchos de los criterios de imputación objetiva puedan ser reformulados en términos culpabilísticos contradice los presupuestos de la TIO, como teoría de la causalidad y de la imputación civil. En otras palabras, si bajo el manto de la TIO se encubre el criterio subjetivo clásico de la culpa, se contradice el axioma básico sobre el cual se ordena toda la teoría en el ámbito del derecho de daños: su objetividad.

Los teóricos penalistas defensores de la TIO diferencian claramente el análisis general y abstracto de quien defrauda las expectativas sociales, del análisis particular y concreto del autor. De este se ocupa la imputación subjetiva, de aquel la imputación objetiva¹²². Los criterios de imputación objetiva son objetivos debido a que analizan la conducta del autor en abstracto, sin tomar en consideración su querer, sus conocimientos y circunstancias particulares, etc.¹²³. Criterios como riesgo permitido, prohibición de regreso, fin de protección de la norma, ámbito de competencia de la víctima e incremento del riesgo no conciben al agente como un individuo concreto, sino que lo despojan de su ser individual, para tomarlo como portador de un rol, como parte integrante de una sociedad estructurada por sistemas normativos. Esta segmentación del autor entre individuo concreto y portador abstracto de roles sociales les permite a los teóricos de la TIO, en el ámbito penal, mantener la coherencia interna de los criterios de imputación objetiva respecto de su axioma de objetividad.

En el ámbito de la responsabilidad civil la TIO no escapa a esta crítica. Como se vio, muchos de los iusprivatistas que defienden la extrapolación hacen un uso parcial, ambiguo y contradictorio de la TIO. Debido a esta ambigüedad, los criterios de imputación objetiva en responsabilidad civil asumen un carácter anfibológico: a veces funcionan como parámetros abstractos para evaluar de manera general la conducta del agente, conforme a los roles y expectativas sociales (imputación objetiva), y a veces funcionan como criterios para evaluar concretamente la conducta del agente, conforme a sus condiciones especiales y particulares (imputación subjetiva).

El mejor ejemplo de esta anfibología es el juicio de probabilidad que se utiliza para dotar de contenido los criterios de adecuación y de incremento del riesgo. Para Roxin y Jakobs, la prognosis es objetiva¹²⁴. Pero la falta de precisión conceptual de los civilistas hace que la objetividad de estos criterios se diluya en prognosis subjetivas. Los juicios probabilísticos que evalúan individualmente y en el caso concreto la previsibilidad y/o evitabilidad del resultado son manifestación del análisis culpabilístico de la conducta del agente. De este modo, la TIO, como teoría de la causalidad y de la imputación civil, no satisface sus propios axiomas, principios y claves estructurales.

En otro orden, la importación de la TIO al ámbito de la responsabilidad civil tiene el alcance de un trasplante jurídico, rememorando la famosa expresión de Alan Watson¹²⁵, de carácter teórico. Se habla de trasplante jurídico teórico en un doble sentido: se importó al sistema jurídico español, y se ha tratado de importar a los sistemas jurídicos de algunos países latinoamericanos, una teoría jurídica alemana; y se importó al derecho de daños una teoría de la imputación de responsabilidad penal.

La incoherencia interna de la importación de la TIO obedece a la falta de precaución analítica al momento de realizar el trasplante. Al importar la TIO del sistema jurídico alemán al sistema jurídico español no se consideraron las notables diferencias entre el contexto, marco de sentido, o cultura jurídica de producción teórica, y el contexto, marco de sentido o cultura jurídica de recepción teórica¹²⁶-¹²⁷. Y al trasplantar la TIO del derecho penal al derecho de daños no se tomó suficiente consideración por las diferencias entre las claves estructurales de la imputación de responsabilidad penal y las claves estructurales de la imputación de responsabilidad civil.

Conclusiones

Las teorías tradicionales de la causalidad no han logrado explicar adecuadamente la causalidad jurídica. La TEC permitió identificar las condiciones que contribuyen a la producción de un resultado y se consolidó como una auténtica teoría de la causalidad natural. Pero no logró individualizar causas jurídicamente relevantes y no proporcionó una respuesta adecuada a supuestos causales problemáticos de responsabilidad jurídica, como los cursos causales hipotéticos, los cursos causales alternativos y las omisiones.

La TCA complementó y rectificó la TEC: posibilitó la individualización de causas jurídicamente relevantes, solucionó el problema de la inusual amplitud del nexo causal que suponía el test de la conditio sine qua non, eliminó de la cadena causal las circunstancias que por casualidad han contribuido a la producción del resultado, ofreció una solución más apropiada a algunos supuestos problemáticos de cursos causales hipotéticos y de cursos causales alternativos, y se consolidó como una auténtica teoría de la causalidad jurídica. Sin embargo, no ofreció una solución apropiada para algunos otros supuestos causales problemáticos, como los cursos causales en marcha, los cursos causales interrumpidos, los cursos causales adelantados, los cursos causales atrasados, los cursos causales irregulares, los cursos causales salvadores, los cursos causales omisivos, entre otros.

La TIO complementó y rectificó tanto la TEC como la TCA, y hoy goza de gran éxito como teoría de la causalidad y de la imputación de responsabilidad penal. En ese campo ha proporcionado una ambiciosa estructura conceptual que ha posibilitado diferenciar la causalidad natural de la causalidad jurídica, y distinguir al menos tres niveles analíticos de imputación: juicio de causalidad genérica o de equivalencia, juicio de relevancia o de adecuación y juicio de imputación stricto sensu. Esto ha permitido la comprensión y el abordaje de algunos supuestos causales problemáticos que no resolvían adecuadamente ni la TEC ni la TCA, como los cursos causales complejos, los cursos causales hipotéticos, los cursos causales interrumpidos, los cursos causales acumulativos, los cursos causales alternativos, los cursos causales en marcha, etc.

En responsabilidad civil se ha intentado extrapolar esta teoría sin mucho éxito. Con base en la estructura conceptual de la TIO algunos responsabilistas han diferenciado entre causalidad natural y causalidad jurídica, han distinguido entre diferentes niveles analíticos de imputación y han abordado cursos causales problemáticos del derecho de daños. Sin embargo, a pesar de la amplia aceptabilidad de la distinción entre ambas facetas de la causalidad, y entre los diferentes niveles de imputación, se ha criticado el uso ambiguo y contradictorio que se ha hecho de las categorías de la TIO en responsabilidad civil. Se ha cuestionado en general la importación de la TIO, una teoría pensada para explicar la tipicidad objetiva en responsabilidad penal, al ámbito del derecho de daños. Y se ha cuestionado específicamente el uso que han hecho los iusprivatistas de los criterios de imputación objetiva de la TIO.

La crítica en general de la importación evidenció que algunas claves estructurales de la imputación penal, como la tipicidad, el riesgo permitido, la autoría y la culpabilidad, entre otras, difieren sustancialmente respecto de algunas claves estructurales de la imputación civil. Diferencias que mostraron la dificultad teórica de extrapolar una teoría penal a un ámbito con lógicas totalmente diferentes de atribución de responsabilidad. Por su parte, la crítica al uso que los iusprivatistas han hecho de los criterios de imputación de la TIO desveló el carácter subjetivo o culpabilístico de los pretendidos criterios de imputación objetiva utilizados en responsabilidad civil. Desvelamiento que permitió afirmar que los criterios de imputación objetiva se han utilizado en materia civil como cláusulas de estilo o figuras retóricas encubridoras del clásico concepto subjetivo de culpa.

Al someter la extrapolación de la TIO en responsabilidad civil al análisis coherentista se demostró que esta teoría, como teoría de la causalidad y de la imputación civil, es incoherente. El juicio de reproche de la conducta del agente, que incorpora estructuralmente la TIO, y que tiene su fundamento en principios del derecho penal liberal como la tipicidad estricta, el binomio riesgo permitido/riesgo desaprobado, la autoría personal e intransferible, la culpabilidad, etc., no es compatible con algunas claves estructurales de los sistemas de responsabilidad civil de los países de tradición jurídica romano-germánica, como la tipicidad amplia o la ausencia de tipicidad, la solidaridad, la responsabilidad objetiva, entre otras. Y la utilización parcial, ambigua y contradictoria de la TIO por parte de los iusprivatistas hace que los criterios de imputación objetiva en el ámbito civil funcionen a veces como pautas de imputación objetiva y a veces como pautas de imputación subjetiva, lo que contradice la fundamentación teórica de la TIO. De este modo, la TIO en responsabilidad civil no satisface sus propios axiomas, principios y claves estructurales, en suma, no es consistente o coherente con sus propios fundamentos teóricos.

La incoherencia interna de la extrapolación de la TIO al ámbito de la responsabilidad civil también se derivó de que puede concebirse como un trasplante jurídico de índole teórica, que no encaja en el sitio de recepción. Se trasplantó al sistema jurídico español, y se ha tratado de trasplantar a algunos sistemas jurídicos latinoamericanos, una teoría dogmática alemana, sin considerar profundamente las particularidades de las diversas culturas jurídicas. Y se trasplantó una teoría, pensada para resolver problemas de imputación penal, al ámbito de la imputación civil, sin tomar suficientemente en consideración las diferencias entre las claves estructurales de ambas formas de imputación de responsabilidad.

Finalmente, nada impide que pueda elaborarse una TIO que permita explicar adecuadamente los supuestos causales problemáticos que no logran resolver las demás teorías de la causalidad en responsabilidad civil. Una TIO que se apropie de las claves estructurales propias de la imputación civil. Una TIO que satisfaga su propio axioma de objetividad. Una TIO que encaje en su sitio de recepción. En definitiva, una TIO civil que mantenga su coherencia interna. La formulación de esta TIO es una tarea titánica, que solo puede emprenderse sobre los hombros de gigantes en causalidad e imputación jurídica como Hegel, Kelsen, Roxin o Jakobs. Por obvias razones esta tarea excede las pretensiones de este artículo y debe intentarse en otro lugar.

Notas

¹ García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños. Causas que no causan e imputaciones objetivas bastante subjetivas", en Herrador Guardia, M. J. (dir.), Derecho de daños, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2013, 71, disponible en: https://www.academia.edu/34462021/sobre_algunos_mitos_del_derecho_de_da%c3%91os._causas_que_no_causan_e_imputaciones_objetivas_bastante_subjetivas_sobre_algunos_mitos_del_derecho_de_da%c3%91os._causas_que_no_causan_e_imputaciones_objetivas_bastante_subjetivas [consultado el 2 de mayo de 2020].
² El chileno Prevot, siguiendo a autores de diferentes latitudes, afirma: "Pocos temas se han presentado más enrevesados y plagados de dificultades que éste. De ahí que sea una de las cuestiones más 'complejas' [Alain Nadeau]; 'tormentosas' [Giulio Ponzanelli]; 'angustiosas' [Paul Esmein]; 'irritantes' [George Durry]; 'enigmáticas' [Christian Lapoyade-Deschamps]; 'multiformes' [Olivia Sabard]; 'ambiguas' [Cesare Salvi]; 'insolubles' [Georges Ripert, José Tobías] o, si se prefiere, 'de extrema dificultad' (práctico-teórica) [Jean-Louis Baudouin, Patrice Deslauriers, Boris Starck, Henri Roland, Laurent Boyer] del Derecho de la Responsabilidad Civil. A punto tal que, para reconocidos autores [Ripert], los jueces deberían abstenerse de realizar cualquier análisis de índole causal; puesto que el problema siempre queda reducido a una mera quaestio facti, librada en ultima ratio a la sensibilidad [Esmein], la equidad [Guillaume Cancelier], el sentido común [Giovanni Valcavi] o, en suma, al prudente arbitrio del intérprete [Jean Carbonnier]". Prevot, J. M., "El problema de la relación de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil", Revista Chilena de Derecho Privado, Universidad Diego Portales, n.° 15, 2010, 144-145.
³ Cfr. Tamayo Jaramillo, J., Tratado de responsabilidad civil, t. I, 2.ª ed., Bogotá, Legis, 2007, 248-394.
⁴ Cfr. Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", en Salvador Coderch, P. (ed.), Derecho de daños. Análisis, aplicación e instrumentos comparados, Barcelona, InDret, 2018, 206-243; López Casal, Y., "El fin de protección de la norma como criterio de imputación objetiva en el derecho de daños. Comentario del voto 9-2012 del Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda", Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad de Costa Rica, n.° 140, 2016, 59-74.
⁵ Cfr. Pantaleón Prieto, F., "Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación objetiva", en Asociación de Profesores de Derecho (eds.), Centenario del código civil (1889-1989), Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, 1561-1591.
⁶ Cfr. Díez-Picazo, L., Derecho de daños, Madrid, Civitas, 1999, 331-350; Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", InDret, Universitat Pompeu Fabra, n.° 1, 2006, 1-25; Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit.; Salvador Coderch, P. y Ramos González, S. (coord.), 120 casos de derecho de daños (2004-2011), Barcelona, InDret, 2012; Xiol Ríos, J. A., "La imputación objetiva en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo", La Ley - Actualidad Civil, Wolters Kluwer, n.° 2, 2010, 1-28.
⁷ Cfr. García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños. Causas que no causan e imputaciones objetivas bastante subjetivas", cit.; García-Ripoll Montijano, M., Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables, Granada, Comares, 2008; Peña López, F., Dogma y realidad del derecho de daños: imputación objetiva, causalidad y culpa en el sistema español y en los PETL, Cizur Menor, Aranzadi, 2011.
⁸ Aramburo, M., "Responsabilidad civil y riesgo en Colombia: apuntes para el desarrollo de la teoría del riesgo en el siglo XXI", Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Bolivariana, vol. 38, n.° 108, 2008, 15.
⁹ Cfr. Rojas Quiñones, S. y Mojica Restrepo, J. D., "De la causalidad adecuada a la imputación objetiva en la responsabilidad civil colombiana", Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, n.° 129, 2014, 187-235.
¹⁰ Cfr. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC13925-2016, rad. 05001-3103-003-2005-00174-01, 30 de septiembre de 2016; Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC002-2018, rad. 11001-31-03-027-2010-00578-01, 12 de enero de 2018.
¹¹ La reconstrucción sintética de las principales teorías causales se realiza a partir de los siguientes trabajos: Goldenberg, I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 2011; Hart, H. L. A. y Honoré, A., Causation in the Law, 2.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 1985; Jakobs, G., Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, 226-240; Jescheck, H. H. y Weigend, T., Tratado de derecho penal. Parte general, 5.ª ed. Granada, Comares, 2002, 295-310; Reyes Alvarado, Y., Imputación objetiva, Bogotá, Temis, 2005, 7-50; Roxin, C., Derecho penal. Parte general, t. I, Madrid, Civitas, 1997, 346-362; Roxin, C., La imputación objetiva en el derecho penal, 2.ª ed., Lima, Grijley, 2012, 43-76.
¹² Cfr. Glaser, J., Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, t. 1, Wien, Tendler, 1958.
¹³ Cfr. Mill, J. S., A System of Logic Ratiocinative and Inductive, Toronto, University of Toronto Press, 1981, 327-334.
¹⁴ Cfr. Von Buri, M., Über Causalität und deren Verantwortung, Leipzig, J. M. Gebhardt's Verlag, 1873.
¹⁵ V.gr., el agente (en adelante "A") realiza un fusilamiento ilícito en guerra, dando muerte a la víctima (en adelante "V"), pero alega que de no haberlo hecho cualquier otro lo hubiera realizado.
¹⁶ V.gr., "A1" y "A2", actuando independientemente, ponen veneno en el café de "V".
¹⁷ V.gr., "A", que está en la piscina, ve a un niño ahogándose y, pudiendo rescatarlo, no lo hace.
¹⁸ Piénsese en los ejemplos antes referenciados de causalidad alternativa, causalidad hipotética y omisiones. Según la fórmula de la conditio sine qua non, en ninguno de los tres ejemplos es causante de las muertes el agente, porque, suprimida mentalmente su actuación, el resultado de todas formas se habría producido, lo que da lugar a conclusiones contrarias al sentido común.
¹⁹ Bajo el concepto de teorías individualizadoras se agrupan una serie de teorías y criterios que permiten individualizar, de entre las diferentes condiciones, circunstancias o factores que contribuyen o concurren en la producción de un resultado, las causas jurídicamente relevantes.
²⁰ Cfr. Von Bar, L., Die Lehre vom Kausalzusammenhang im Recht, besonders im Strafrecht, Aalen, Scientia Verlag, 1971.
²¹ Cfr. Von Kries, J., Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitsrechnung: Eine logische Untersuchung, Tübingen, Mohr, 1886.
²² V.gr., "A" hiere a "V", quien es trasladado al hospital y allí muere quemado en un incendio.
²³ V.gr., "A", conductor de un tren, ve que sobre la marcha del tren hay personas que probablemente atropellará, ante lo cual conduce el tren a otra vía donde también hay personas, las cuales atropella, resultando muerto "V".
²⁴ V.gr., "A" envenena la comida de "V". Antes que el veneno haga efecto, un tercero mata de un balazo a "V".
²⁵ V.gr., "A", médico de "V", tratando de salvarle la vida, adelanta la inevitable muerte de "V".
²⁶ V.gr., "A", médico de "V", con su actuación solo retrasa la inevitable muerte de "V".
²⁷ V.gr., "A" ocasiona imprudentemente un accidente de tránsito, donde resulta lesionado "V". En la clínica donde tratan a "V" se produce un incendio, que le provoca la muerte.
²⁸ V.gr., "A" impide que un salvavidas salve a "V" de morir ahogado en el mar.
²⁹ V.gr., "A", que sabe nadar, observa que "V" se está ahogando en una piscina y no hace nada, dejándolo ahogar.
³⁰ Cfr. Larenz, K., Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung: ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre von der "juristischen Kausalität", Göttingen, Lucka i. Th.: Berge, 1927.
³¹ Cfr. Hegel, G. W. F., Filosofía del derecho, 2.ª ed., Buenos Aires, Claridad, 1968.
³² Cfr. Honig, R., "Causalidad e imputación objetiva", en Sancinetti, M. A. (comp.), Causalidad, riesgo e imputación. 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva y subjetiva, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, 105-134.
³³ Cfr. Kelsen, H., Teoría pura del derecho, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1982, 83-122.
³⁴ Cfr. Roxin, C., Problemas básicos del derecho penal, Madrid, Reus, 1976.
³⁵ Cfr. Roxin, C., Derecho penal, cit.; Roxin, C., La imputación objetiva, cit.
³⁶ Cfr. Jakobs, G., La imputación objetiva en el derecho penal, 2.ª ed., Buenos Aires, Ad Hoc, 1996; Jakobs, Derecho penal, cit.
³⁷ Cfr. García Amado, J. A., "Razones para una teoría normativista de la responsabilidad civil extracontractual", en Bernal Pulido, C. y Fabra Zamora, J. (eds.), La filosofía de la responsabilidad civil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, 253-279.
³⁸ La TIO se reconstruye dogmáticamente a partir de las ideas de Roxin y Jakobs, y su bibliografía secundaria. Cfr. Roxin, Derecho penal, cit., 342-411; Roxin, C., La imputación objetiva, cit., 77-213; Jakobs, G., La imputación objetiva, cit.; Jakobs, G., Derecho penal, cit., 222-307; Reyes Alvarado, Y., "Fundamentos teóricos de la imputación objetiva", cit.; Cancio Meliá, M., Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Mendoza, Jurídicas Cuyo, 2001. La TIO tiene otros representantes, pero se toman como referentes los trabajos de Roxin y Jakobs porque estos dos autores tuvieron el mérito tanto de formular una teoría sistemática de la imputación penal como de articular en sus teorías diferentes principios y criterios de imputación, que se encontraban dispersos en la dogmática y la jurisprudencia penal alemana.
³⁹ Engisch, K., Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, Tübingen, Mohr, 1931.
⁴⁰ Jescheck, H. H. y Weigend, T., Tratado de derecho penal. Parte general, 5.ª ed., Granada, Comares, 2002.
⁴¹ Jescheck, citado por Roxin, C., Derecho penal, cit., 351.
⁴² Roxin explica estos dos pasos así: "el entremezclamiento de causalidad y causalidad adecuada enturbia el reconocimiento de que se trata de dos pasos mentales construidos sucesivamente: en primer lugar hay que verificar la existencia de un nexo condicional conforme a leyes, y en segundo término hay que examinar si ese nexo es típicamente relevante. Por eso la teoría de la adecuación tampoco es, contra lo que inicialmente entendían sus partidarios, una alternativa a la teoría de la equivalencia, sino más bien su complemento". Roxin, Derecho penal, cit., 361. En este sentido, la TIO no niega la TEC ni la TCA, sino que las precisa, afina y complementa.
⁴³ Cfr. Roxin, C., Derecho penal, cit., 363-364.
⁴⁴ Cfr. Ibid., 364-365.
⁴⁵ Ibid., 371.
⁴⁶ V.gr., conducción vehicular observando todas las normas de tránsito, actividad industrial respetando las normas de seguridad y salud en el trabajo, ejercicio de deportes riesgosos conforme a los reglamentos deportivos, prácticas médicas en el marco de la lex artis.
⁴⁷ V.gr., cuando el médico con su conducta solo puede aplazar la inevitable muerte del paciente.
⁴⁸ Jakobs, G., Derecho penal, cit., 253.
⁴⁹ V.gr., el conductor que lleva la preferencia por un carril confía en que los demás conductores respetarán su preferencia; y el médico cirujano confía en su anestesista y en los demás miembros de su equipo al momento de la intervención quirúrgica.
⁵⁰ Ibid., 259.
⁵¹ V.gr., "A" le paga una deuda a "M", sabiendo que con dicho pago comprará un arma para matar a "V", lo que efectivamente pasa.
⁵² V.gr., "A", descuida su arma de juego, con la cual uno de sus hijos le dispara al otro.
⁵³ V.gr., "A" deja a su hijo "V" en el colegio, donde es víctima de abuso sexual por parte de un tercero, caso en el cual a "A" no se le puede imputar el resultado, pese a que ejerce la posición de garante sobre "V".
⁵⁴ Jakobs, G., Derecho penal, cit., 254.
⁵⁵ Jakobs, G., La imputación objetiva, cit., 34.
⁵⁶ V.gr., "V" tiene relaciones sexuales recurrentemente con "A", quien es trabajadora sexual a sabiendas de "V". Producto de su trabajo, "A" contrae VIH y luego contagia a "V".
⁵⁷ V.gr., "A" invita a "V" al parque, en donde "V" muere debido a un desastre natural.
⁵⁸ V.gr., "V", miembro de un club de la pelea, acepta que "A" lo golpee en medio de una riña, producto de lo cual resulta lesionado.
⁵⁹ V.gr., "A" le suministra heroína a "V". Ambos son conscientes de su peligrosidad. "V" se inyecta la heroína, producto de lo cual muere.
⁶⁰ V.gr., "A", taxista, excede la velocidad permitida por petición del usuario "V", producto de lo cual sufre un accidente en el que perece "V".
⁶¹ Roxin, C., Derecho penal, cit., 379.
⁶² V.gr., "A", médico, infringe la lex artis ad hoc en una intervención quirúrgica, en la cual "V" muere. Opera el criterio del incremento del riesgo si, de haber actuado conforme a la lex artis, la muerte probable o posiblemente se hubiera evitado. En cambio, opera el subcriterio de la conducta alternativa conforme a derecho si, a pesar de que hipotéticamente hubiera actuado conforme a la lex artis, la muerte seguramente se hubiera producido.
⁶³ El criterio del incremento del riesgo, propuesto por Roxin, es muy polémico. En general los teóricos de la TIO coinciden en que si la conducta alternativa conforme a derecho, con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, produce el mismo resultado, no hay imputación objetiva del resultado. Sin embargo, frente a conductas alternativas que probable o posiblemente hubieran evitado el resultado, autores como Jakobs consideran que tampoco se puede imputar el resultado, en virtud del principio in dubiopro reo, "no porque no concurra un comportamiento desaprobado, sino porque no está probado que el resultado pueda ser atribuido al comportamiento". Jakobs, G., La imputación objetiva, cit., 125.
⁶⁴ Normalmente la expresión imputación objetiva se traduce técnicamente en inglés como proximate causation. Así la traducen: Melchiori, F. A. "La responsabilidad civil en los pronunciamientos del Tribunal Supremo de España: aproximación al papel de la teoría de la imputación objetiva en la atribución causal", Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, n.° 47, 2016, 91-115; Rojas Quiñones, S. y Mojica Restrepo, J. D., "De la causalidad adecuada a la imputación objetiva en la responsabilidad civil colombiana", cit., 187-235; Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 1-25, entre otros. Esta traducción es problemática, porque proximate causation traduce literalmente causalidad próxima, lo cual evoca la teoría de la causa próxima. Es decir, se utiliza como traducción del concepto amplio de causalidad jurídica el nombre de una de tantas teorías de la causalidad. El uso de esta traducción se debe a que en el contexto jurídico anglosajón se utilizaba como criterio de causalidad jurídica la proximate causation, "con el objeto de descartar las causas más remotas (remoteness test), las más imprevisibles o improbables (foresight test) y las causas cuyo riesgo típico no llegó a materializarse efectivamente en el daño en cuestión (harm-within-the-risk test)". Ibid., 7. Sin embargo, esto solo permite afirmar que entre causalidad jurídica y proximate causation puede darse una relación de género-especie, no una relación de identidad. Según Salvador Coderch y Rubí Puig, "los juristas y jueces del Common Law […] se referían a la cuestión de los límites de la causalidad cuando examinaban si ésta había sido suficientemente próxima y hablaban así de proximate causation. Pero en los últimos veinte años, se ha impuesto la expresión scope of liability, ámbito o alcance de la responsabilidad, que consiste en la puesta a cargo de las consecuencias de un resultado dañoso realizada por la ley o por la jurisprudencia". Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit., 217. De ahí que el término scope of liability sea más adecuado para denotar en inglés la noción de causalidad jurídica.
⁶⁵ Cfr. Aramburo, M., "Responsabilidad civil y riesgo en Colombia", cit., 15-51; Arcos Vieira, M. L., Responsabilidad civil: nexo causal e imputación objetiva en la jurisprudencia, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2005; Díez-Picazo, L., Derecho de daños, cit., 331-350; Fernández Crende, A., "Imputación objetiva en un caso de responsabilidad civil ex delicto: criterio de la provocación. Comentario a la STS, 2a, 26.9.2005", InDret, Universitat Pompeu Fabra, n.° 1, 2006, 1-9; García-Alcalá, C. D. R., "Relación de causalidad e imputación objetiva en la responsabilidad civil sanitaria", InDret, Universitat Pompeu Fabra, n.° 180, 2003, 1-27; Krause Muñoz, M. S., "La relación de causalidad: ¿quaestio facti o quaestio iuris?", Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. 27, n.° 2, 2014, 81-103; Macía Morillo, A., "La responsabilidad civil médica. Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life", Revista de Derecho, Universidad del Norte, n.° 27, 2007, 3-37; Melchiori, F. A., "La responsabilidad civil en los pronunciamientos del Tribunal Supremo de España", cit., 91-115; Pantaleón Prieto, "Causalidad e imputación objetiva", cit., 1561-1591, Prevot, J. M., "El problema de la relación de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil", Revista Chilena de Derecho Privado, Universidad Diego Portales, n.° 15, 2010, 143-178; Regledo Campos, L. F. y Medina Alcoz, L., "El nexo causal. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor", en Regledo Campos, L. F. (coord.), Tratado de responsabilidad civil, t. II, Cizur Menor, Aranzadi, 2008, 719-930; Rojas Quiñones, S. y Mojica Restrepo, J. D., "De la causalidad adecuada a la imputación objetiva en la responsabilidad civil colombiana", cit., 187-235; Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 1-25; Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Causalidad de hecho", en Salvador Coderch, P. (ed.), Derecho de daños. Análisis, aplicación e instrumentos comparados, Barcelona, InDret, 2018, 166-205; Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit., 206-243; Salvador Coderch, P. y Ramos González, S., 120 casos de derecho de daños (2004-2011), cit.
⁶⁶ Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Causalidad de hecho", cit., 166.
⁶⁷ Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit., 212.
⁶⁸ Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 1998, 19.
⁶⁹ Aramburo, M., "Responsabilidad civil y riesgo en Colombia", cit., 44.
⁷⁰ Cfr. Prevot, J. M., "El problema de la relación de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil", cit., 143-178.
⁷¹ Cfr. Regledo Campos, L. F., y Medina Alcoz, L., "El nexo causal", cit., 719-930.
⁷² Cfr. Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 1-25.
⁷³ V.gr., daños causados por un miembro indeterminado de un grupo. En esto casos no se requiere acreditar la causalidad natural entre el agente del daño y el resultado dañoso, basta solo con demostrar la relación de causalidad entre el daño y la actividad colectiva del grupo, y los criterios de imputación objetiva para atribuir dicho daño al miembro no identificado del grupo, especialmente el fin de protección de la norma que fundamenta dicha responsabilidad. Cfr. Barría Díaz, R., El daño causado por el miembro indeterminado de un grupo, tesis de doctorado, Universidad de Salamanca, 2008, disponible en: https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/76243/ddp_barria_diaz_r_el_da%f1o_causado_por.pdf;jsessionid=6d25b4c7b5f4f3e7cf7cb81e9cbbdb9a?sequence=1 [consultado el 2 de mayo de 2020].
⁷⁴ García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños", cit., 15.
⁷⁵ V.gr., en la STS, 1.ª, del 17 de julio de 2007, el Tribunal Supremo español utilizó este criterio al estudiar el caso de una mujer que, luego de acudir a cenar a la casa de unos amigos, sufrió lesiones al pisar un juguete con ruedas que se hallaba en el suelo de la vivienda de los demandados. En este caso se consideró que la conducta de los anfitriones frente a su invitada hacía parte de los riesgos generales de la vida en el ámbito doméstico. Cfr. Xiol Ríos, J. A., "La imputación objetiva en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo", cit., 15-16.
⁷⁶ Díez-Picazo, L., Derecho de daños, cit., 343.
⁷⁷ Cfr. Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 14.
⁷⁸ V.gr., en la STS, 1.ª, del 17 de marzo de 1998, el Tribunal Supremo español accedió a las pretensiones de las víctimas respecto de una empresa de transporte de hidrocarburos, luego del derrame que produjo un atentado terrorista en su oleoducto. El Tribunal consideró que pese a que interfirió la conducta dolosa de un tercero, la empresa demandada ejercía la posición de garante sobre la actividad de transporte de hidrocarburos, lo que la obligaba a controlar los riesgos derivados del ejercicio de su actividad. Cfr. Ibid., 13.
⁷⁹ Salvador Coderch, P., y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit., 228.
⁸⁰ V.gr., en la STS, 1.ª, del 18 de marzo de 1999, el Tribunal Supremo español consideró que la víctima asumía su propio riesgo, al morir luego de bajar sobre un plástico en una pista de esquí y chocar contra un trasformador eléctrico. Cfr. Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 17-18, Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit., 238.
⁸¹ Ibid., 237.
⁸² Fernández Crende, A., "Imputación objetiva en un caso de responsabilidad civil ex delicto", cit., 5.
⁸³ Díez-Picazo, L., Derecho de daños, cit., 348.
⁸⁴ V.gr., en la STS, 1.ª, del 12 de octubre de 2004, el Tribunal Supremo español estudió el caso de un perro dóberman que entró a un predio colindante a pelear con otro perro. El dueño de este, en el intento de separarlos, murió a causa de un paro cardiaco. El Tribunal consideró que la entrada del perro al predio era causa adecuada de la muerte del dueño del otro perro, por cuanto el dueño del dóberman conocía la insuficiencia cardiaca de su vecino, por lo que el resultado era previsible. Cfr. Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 8-9, Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit., 222-223.
⁸⁵ Salvador Coderch, A, y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 8.
⁸⁶ V.gr., en la STS, 1.ª, del 8 de octubre de 1998 (RJ 8421), el Tribunal Supremo español analizó el caso de un hombre que, al situarse en un punto ciego de un camión minero, murió atropellado. En el proceso se alegó que el conductor no tenía certificado de manejo de maquinaria minera, exigido por la normatividad sobre la materia, lo cual consideró irrelevante el Tribunal. Cfr. Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 15-16, Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit. 218.
⁸⁷ Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 15.
⁸⁸ V.gr., en la STS, 2.ª, del 26 de septiembre de 2005, el Tribunal Supremo español imputó objetivamente a los captores los daños sufridos por su víctima, quien al estar detenida ilegalmente y siendo amenazada para que se quitara la ropa, se arrojó por la ventana sufriendo lesiones personales y daños en su ropa. Cfr. Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 16, Salvador Coderch, P y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit. 236.
⁸⁹ Salvador Coderch. P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 16.
⁹⁰ Cfr. Díez-Picazo, L., Derecho de daños, cit., 331-350; Melchiori, "La responsabilidad civil en los pronunciamientos del Tribunal Supremo de España", cit., 91-115.
⁹¹ Cfr. Barría Díaz, R., El daño causado por el miembro indeterminado de un grupo, cit.; García-Alcalá, C. D. R., "Relación de causalidad e imputación objetiva en la responsabilidad civil sanitaria", InDret, Universitat Pompeu Fabra, n.° 180, 2003, 1-27; Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 1-25; Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit. 206-243; Xiol Ríos, J. A., "La imputación objetiva en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo", cit., 1-28.
⁹² Regledo Campos, L. F., y Medina Alcoz, L., "El nexo causal", cit., 740.
⁹³ Melchiori, "La responsabilidad civil en los pronunciamientos del Tribunal Supremo de España", cit., 100.
⁹⁴ Cfr. Ibid., 91-115; Salvador Coderch, P. y Rubí Puig, A., "Imputación objetiva", cit., 206-243; Xiol Ríos, J. A., "La imputación objetiva en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo", cit., 1-28.
⁹⁵ Regledo Campos L. F. y Medina Alcoz, L., "El nexo causal", cit., 738.
⁹⁶ Salvador Coderch, P. y Fernández Crende, A., "Causalidad y responsabilidad", cit., 8.
⁹⁷ Aramburo, M., "Responsabilidad civil y riesgo en Colombia", cit., 43.
⁹⁸ Ibid., 40-44.
⁹⁹ Cfr. Rojas Quiñones, S. y Mojica Restrepo, J. D., "De la causalidad adecuada a la imputación objetiva en la responsabilidad civil colombiana", cit., 187-235.
¹⁰⁰ Cfr. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC13925-2016, cit.; Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cit.; Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC9193-2017, rad. 11001-31-03-039-2011-00108-01, 28 de junio de 2017; Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC002-2018, cit.
¹⁰¹ En el caso analizado por la Corte en la Sentencia SC002-2018, un hombre murió electrocutado mientras intentaba subir un marco metálico de una ventana para ser instalado en el tercer piso de su residencia, cuando hizo contacto accidental con uno de los cables de la red de energía pública. En el proceso se comprobó que el cableado no cumplía con las especificaciones de seguridad señaladas en las reglamentaciones administrativas correspondientes, pues no tenía el recubrimiento requerido ni guardaba la debida distancia respecto de la vivienda. Pero también se comprobó que los demandantes infringieron las normas de construcción, al acercar el segundo y tercer piso de la vivienda a la red pública de energía eléctrica, sin las respectivas licencias administrativas. La Corte concluyó que el resultado dañoso está cobijado por el ámbito de validez material de las reglamentaciones administrativas para la conducción de energía eléctrica infringidas por la empresa de energía demandada, no así por las reglamentaciones administrativas de construcción infringidas por la víctima. Luego, el hecho dañoso debía serle imputado a la empresa demandada y no a la víctima. Cfr. ibid. No cabe duda de que el criterio de imputación denominado ámbito de validez material de la norma es el mismo ámbito o fin de protección de la norma de la TIO.
¹⁰² Cfr. García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños", cit., 1-76; García-Ripoll Montijano, M., Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables, cit.; Peña López, F., Dogma y realidad del derecho de daños, cit.; Peña López, F., "Causalidad, eficiencia causal, imputación objetiva y reparto de responsabilidades aplicando el régimen de la LRCSCVM: notas a la STS de 10 de septiembre de 2012", Revista de Responsabilidad Civil y Seguro, Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, n.° 46, 2013, 9-22.
¹⁰³ Cfr. García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños", cit., 35.
¹⁰⁴ Cfr. Ibid., 34.
¹⁰⁵ Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC002-2018, cit., 24.
¹⁰⁶ García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños", cit., 36.
¹⁰⁷ Cfr. Prevot, J. M., "El problema de la relación de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil", cit., 143-178.
¹⁰⁸ Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC002-2018, cit., 24.
¹⁰⁹ García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños", cit., 35.
¹¹⁰ Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC002-2018, cit., 24.
¹¹¹ V.gr., el principio de legalidad, la antijuridicidad, la prevención vs. la reparación integral, etc.
¹¹² Cfr. García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños", cit., 1-76; García-Ripoll Montijano, M., Imputación objetiva, cit.; cfr. Peña López, F., Dogma y realidad del derecho de daños, cit.; Peña López, F., "Causalidad, eficiencia causal, imputación objetiva y reparto de responsabilidades aplicando el régimen de la LRCSCVM", cit., 9-22.
¹¹³ Ibid., 18.
¹¹⁴ García Amado, "Sobre algunos mitos del derecho de daños", cit., 45.
¹¹⁵ Cfr. Peña López, F., "Causalidad, eficiencia causal, imputación objetiva y reparto de responsabilidades aplicando el régimen de la LRCSCVM", cit., 17.
¹¹⁶ García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños", cit., 48.
¹¹⁷ Ibid., 66.
¹¹⁸ Peña López, F., "Causalidad, eficiencia causal, imputación objetiva y reparto de responsabilidades aplicando el régimen de la LRCSCVM", cit., 18.
¹¹⁹ Cfr. Peña López, F., Dogma y realidad del derecho de daños, cit.
¹²⁰ García Amado, J. A., "Sobre algunos mitos del derecho de daños", cit., 68.
¹²¹ Roxin, C., La imputación objetiva, cit., 185-187.
¹²² Reyes Alvarado, Y., "Fundamentos teóricos de la imputación objetiva", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia de España, vol. 45, n.° 3, 1992, 951-952.
¹²³ Cfr. Cancio Meliá, M., Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, cit., 70.
¹²⁴ Cfr. Roxin, C., Derecho penal, cit., 359-362; Jakobs, G., Derecho penal, cit., 238-241.
¹²⁵ Cfr. Watson, A., Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, 2.ª ed., Athens, University of Georgia Press, 1993.
¹²⁶ En un sentido algo similar, los españoles Regledo Campos y Medina Alcoz, refiriéndose a los alemanes Staudinger y Medicus y Palandt y Heinrichs, afirman: "Estos autores responden así a otra corriente doctrinal según la cual el criterio de la Adäquate Kausalität debería ser sustituido y mantener exclusivamente el de la finalidad de protección de la norma (Schutzweck der Norm) […] [C]osa posible en un derecho que, como el alemán, está caracterizado por una cierta tipificación del ilícito civil. Como resulta evidente, la teoría de la finalidad de protección de la norma no tiene cabida, con ese carácter general, en el Derecho español, caracterizado por la atipicidad de la responsabilidad civil". Regledo Campos, L. F. y Medina Alcoz, L., "El nexo causal", cit., 735. Como puede observarse con este ejemplo, las particularidades de determinada cultura jurídica nacional hacen inviable la extrapolación irreflexiva de una teoría, germinada en el seno de dicha cultura, a otra con particularidades diferentes.
¹²⁷ Estas categorías analíticas se toman de López Medina, D., Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá, Legis, 2004, 15-21.

Referencias

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