10.18601/01234366.n42.05

El pacto comisorio: uno solo y sin declaración judicial^*

The pacto comisorio: There Only Exists One and It Does Not Require a Judicial Declaration

Ranfer Molina Morales^**

^*Fecha de recepción: 21 de abril de 2020. Fecha de aceptación: 30 de julio de 2021. Para citar el artículo: Molina Morales, R., "El pacto comisorio: uno solo y sin declaración judicial", Revista de Derecho Privado, n.° 42, enero-junio 2022, 87-110, DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n42.05

^**Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia; Profesor. Magíster en Derecho Civil, Université Paris II: Pantheón Assas, Paris, Francia. Especialista en Derecho Comercial, Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. Abogado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Contacto: ranfer.molina@uexternado.edu.co. Orcid: 0000-0001-6428-6798.

Resumen

El propósito de este escrito es cuestionar la posición según la cual existen dos clases de pacto comisorio: el simple y el calificado, y que para hacer efectivo cualquiera de ellos se requiere una decisión judicial. En este escrito propongo la tesis de que el pacto comisorio es uno solo, no se confunde con la denominada "condición resolutoria tácita" y no requiere declaración judicial para que produzca efectos. Desde esta perspectiva, analizaré en favor de quien se estipula ese pacto y cuál es su utilidad.

Palabras clave: pacto comisorio, condición resolutoria, cláusula resolutoria, resolución del contrato e incumplimiento contractual.

Abstract

The sole purpose of this paper is to question the traditional position according to which there are two types of pacto comisorio (a termination clause in case of breach of the buyer in a sale, similar to the Roman lex commisoria), which are the simple one and the qualified one. This doctrinal position defends the thesis according to which, in order to enforce these clauses, a judicial decision is mandatory. I propose a thesis that there is only one pacto comisorio and it does not require a judicial declaration in order to be applied from this perspective, I analyze the phenomenon in favor of who it is stipulated that pact and what it is useful for.

Keywords: termination of a contract, breach of contract.

Sumario: Introducción. I. No hay sino un pacto comisorio. II. El pacto comisorio no se confunde con la condición resolutoria tácita. III. El pacto comisorio no requiere declaración judicial. IV. ¿A favor de quién se estipula el pacto comisorio? V. La utilidad del pacto comisorio. Conclusiones. Referencias.

Introducción

Las doctrinas colombiana y chilena consideran casi unánimemente que existen dos clases de pacto comisorio: el pacto comisorio simple y el pacto comisorio calificado¹. El pacto comisorio es simple cuando las partes estipulan que "no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta"². Y es calificado cuando a dicha estipulación se le agrega que por la razón mencionada "se resuelva ipso facto el contrato de compraventa"³. Al respecto dice Claro Solar:

En el pacto comisorio, las partes pueden limitarse a expresar que si una de ellas no cumple lo pactado, o no cumple determinada obligación, se resolverá el contrato; o bien pueden agregar que por la falta de cumplimiento el contrato quedará resuelto ipso facto, por este solo hecho del incumplimiento, o que quedará resuelto de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento: el primero podría llamarse simple o sencillo; el segundo, calificado, o con cláusula de resolución ipso facto⁴.

De acuerdo con lo anterior, el pacto comisorio simple es el mismo calificado pero con la sola diferencia de que en este último la resolución se produce ipso facto⁵. Por otra parte, para esas mismas doctrinas el denominado pacto comisorio simple es la misma condición resolutoria tácita pero estipulada⁶, y, al igual que esta, requiere un pronunciamiento judicial⁷. Lo anterior ha llevado a calificar dicho pacto de inútil: "El pacto comisorio simple carece de toda utilidad práctica […]. Estipular expresa y simplemente que la venta se resolverá por la falta de pago del precio estipulado 'es llover sobre mojado'. De ahí que dicho artículo 1935 debiera derogarse"⁸.

Respecto del pacto comisorio calificado, aunque la expresión ipso facto parece sugerir que la resolución se produce en forma automática, la indicación al final del artículo 1937 del C. C. de que el comprador puede hacer subsistir el contrato pagando el precio en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda estaría implícitamente advirtiendo sobre la obligatoriedad de acudir a un juez⁹.

Así las cosas, para los comentaristas del Código Civil de Bello existen dos clases de pacto comisorio: el simple, que es la misma condición resolutoria tácita pero estipulada, y el calificado, que es el mismo simple pero con la indicación de que la resolución se produce ipso facto. Y para hacer valer los efectos de cualquiera de esos pactos se requiere intervención judicial. No estoy de acuerdo con nada de lo anterior. El propósito de este escrito es (I) demostrar que el pacto comisorio es uno solo, (II) que no se confunde con la condición resolutoria tácita y (III) que no requiere declaración judicial. Desde esta perspectiva se analizará (IV) a favor de quién se ha estipulado el pacto comisorio y (V) cuál es su utilidad.

I. No hay sino un pacto comisorio

Morales Huertas sostiene que los artículos 1935 y 1937 del C. C. se refieren a un solo pacto: "De acuerdo a nuestra interpretación, los [artículos] 1935 y 1937 no establecen ninguna cualificación. En los dos casos se trata de un mismo pacto. Sin embargo, mientras la primera norma establece la posibilidad de pactar una cláusula resolutoria, la segunda norma establece su funcionamiento"¹⁰.

Acogemos este original planteamiento y nos permitimos exponer las razones que en nuestro concepto lo sustentan:

1. Los artículos 1935 y 1937 del C. C. tienen la misma estructura normativa. En ambas disposiciones el supuesto de hecho es el mismo: el no pago del precio al tiempo convenido. La consecuencia jurídica también es la misma: la resolución del contrato de compraventa. La pretendida diferencia de que el artículo 1935 se refiere a una "resolución", a secas, mientras que el artículo 1937 alude a una "resolución ipso facto" es artificiosa. La redacción de ambas disposiciones es la propia de una condición resolutoria ordinaria o expresa, en la que se estipula que la ocurrencia de cierto hecho resolverá un contrato o extinguirá una obligación. El artículo 1937 podrá ser más contundente que el artículo 1935, o si se quiere, más redundante¹¹, pero ambas normas tienen idéntica estructura y naturaleza. Por lo anterior, considero que no existe ninguna diferencia entre señalar, respecto del pacto comisorio, que el contrato "se resolverá", o que "se resolverá ipso facto", puesto que en ambos casos el efecto es el mismo: la resolución de la compraventa, y la figura es una sola: el pacto comisorio, sin más.
2. Del tenor de los artículos 1935 a 1938 del C. C. no se deduce sino un solo pacto. Todas las menciones del pacto en esas normas se hacen en número singular. De igual manera, si nos atenemos a la propia redacción del artículo 1935, allí se define el pacto comisorio y se anuncia que en los artículos siguientes se regularán los efectos de ese pacto. Los artículos 1936 a 1938 regulan los efectos del pacto comisorio, y ello incluye lo dispuesto en el artículo 1937. Pero donde la ley dice que se encuentran esos efectos la doctrina ha descubierto un pacto comisorio camuflado.
3. La interpretación según la cual el legislador consagró un pacto comisorio simple y otro calificado no conduce a nada. No tiene ningún sentido deducir de la interpretación de los artículos 1935 al 1938 del C. C. la existencia de dos pactos comisorios, para acto seguido desechar uno de ellos por inútil o por supuestamente ser la misma condición resolutoria tácita estipulada. En efecto, por una parte, la doctrina dice que lo que distingue el pacto comisorio simple del calificado es que este último contiene la expresión ipso facto¹². Pero al mismo tiempo la doctrina sostiene que las palabras ipso facto no implican que la resolución sea extrajudicial, y que de cualquier forma es necesario acudir al juez para que la decrete¹³. No parece muy lógico sostener que la diferencia entre un pacto y el otro consista en la simple adición de una expresión que según esa misma doctrina carece de trascendencia.
4. A través de su historia el pacto comisorio ha sido uno solo. El derecho de los contratos no necesita más de un pacto comisorio.

Naturalmente que las cosas pueden no ser tan sencillas como acaban de exponerse, y el hecho de que el legislador aparentemente hubiere definido en dos normas diferentes el pacto comisorio, con la única diferencia de que en una de ellas ha hecho referencia a una resolución ipso facto, ha dado pie para que se sostenga que se trata de dos estipulaciones. Pero, a mi modo de ver, la confusión en torno a dicha figura es el resultado de un defecto de técnica legislativa. Bello adaptó mal el hoy derogado artículo 1656¹⁴ del Código Civil francés, de donde derivó el artículo 1937 del C. C., que terminó mezclándose con disposiciones con las que no compaginaba. Cuando las normas son defectuosas cualquier interpretación que se haga de ellas siempre será objeto de discusión. Si el artículo 1935 ya había definido el pacto comisorio, lo que debió hacer el artículo 1937 fue limitarse a regular sus efectos. Sin embargo, por alguna razón el legislador retomó la misma definición del artículo 1935, y le agregó la expresión ipso facto, para a renglón seguido, ahí sí, regular los efectos. Aunque reconozco que la anterior explicación tampoco es muy convincente, es preferible asumir que el legislador pecó de redundante al definir dos veces el pacto comisorio, o que ese pacto puede redactarse en cualquiera de los sentidos expresados en las normas correspondientes, antes que considerar que el legislador concibió dos pactos esencialmente idénticos, pero uno de ellos carente de toda utilidad. Es improbable que Bello, habiéndose inspirado en el Code Civil, que se refería a un solo pacto, decidiera crear dos para su código, sin advertir que uno de ellos no cumpliría ninguna finalidad.

II. El pacto comisorio no se confunde con la condición resolutoria tácita

Antes de exponer las diferencias entre el pacto comisorio y la condición resolutoria tácita (B) es pertinente remarcar que aquél tiene la naturaleza de una condición resolutoria expresa (A).

A. El pacto comisorio es una condición resolutoria expresa¹⁵

El artículo 1530 del C. C. señala que la obligación condicional es "la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no". En el ámbito de la condición resolutoria, que es la que interesa en este escrito, el cumplimiento de esta podrá poner fin a un contrato o tan solo extinguir una o más de sus obligaciones, dependiendo de lo pactado. De la definición del artículo 1530 mencionado, y de las demás normas que regulan las obligaciones condicionales, se pueden deducir ciertos elementos que son determinantes o necesarios para que una condición resolutoria se tenga por tal y produzca los efectos que le son propios: un hecho futuro, incierto, del cual depende la extinción de una obligación o de un contrato, físicamente posible, lícito y susceptible de renuncia¹⁶.

El pacto comisorio cumple con todos y cada uno de los elementos requeridos para la existencia y la eficacia de una condición resolutoria expresa: el acto consistente en "no pagar el precio" es un hecho futuro, que solo puede presentarse con posterioridad a la celebración de un contrato; ese hecho es incierto, ya que no se sabe si ocurrirá o no; de ese hecho depende la extinción de un contrato: el no pago del precio resuelve la venta; el no pago del precio es un hecho físicamente posible: el precio de una venta puede o no pagarse; el no pago del precio como hecho susceptible de extinguir una compraventa es conforme a las normas imperativas, al orden público y a las buenas costumbres; y finalmente, el pacto comisorio puede ser renunciado, por disposición del artículo 1936 del C. C., que señala que dicho pacto no priva al vendedor de la elección de las acciones que le concede el artículo 1930 del C. C., que son la ejecutiva y la resolutoria. La renuncia al pacto comisorio también encuentra sustento en el artículo 1544 del C. C., que establece que la condición puesta en favor exclusivo del acreedor puede ser renunciada después de cumplida. Más adelante expondré las razones por las cuales el pacto comisorio se estipula en beneficio exclusivo del vendedor.

Así las cosas, el pacto comisorio es una condición resolutoria expresa por medio de la cual las partes estipulan que el contrato de compraventa se resolverá por el no pago del precio al tiempo convenido¹⁷. El que el dicho pacto sea una condición resolutoria ordinaria lleva a que sus efectos se produzcan, en principio, de manera automática, sin ninguna intervención exterior¹⁸. Muchos estarán en desacuerdo con este planteamiento, y como no faltarán quienes cuestionen el carácter de condición resolutoria del pacto comisorio, me anticipo a esas objeciones y las refuto a continuación:

1. Una posible objeción sería que el pacto comisorio no puede operar automáticamente, porque si así fuera entonces le bastaría al deudor con incumplir su propia prestación para extinguir el contrato¹⁹. Este planteamiento sugiere que la suerte del contrato depende del capricho del deudor, quien podría desvincularse con su propio incumplimiento. Pero nada más alejado de la realidad. De producirse la resolución automática de la venta por el no pago del precio, el vendedor tiene el poder de revertir esa situación y hacer subsistir el contrato, renunciando a los efectos del pacto comisorio, como condición resolutoria estipulada exclusivamente en su favor. En efecto, el artículo 1544 del C. C. señala que cumplida la condición resolutoria "deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla". Y si se alegare que tal renuncia no es posible, sea porque se considere que el pacto comisorio no tiene la naturaleza de una condición resolutoria, sea porque se estime que dicho pacto no opera en beneficio exclusivo del vendedor, de todos modos el artículo 1936 del C. C. es categórico en señalar que el pacto comisorio no priva al vendedor de la elección de las acciones que le concede el artículo 1930, que son la ejecutiva y la resolutoria.

En todo caso, no sobra subrayar que si el contrato se resuelve por el no pago del precio, este hecho solo empeoraría la situación del comprador, quien estará obligado a las restituciones o al subrogado pecuniario y al pago de perjuicios. La objeción sería válida si el deudor se beneficiare con la resolución, pero no es el caso.

2. Una segunda objeción podría ser que el incumplimiento no puede configurar una condición²⁰, porque esta necesariamente debe ser un hecho exterior al contrato²¹. Aunque un sector de la doctrina no tiene reparo alguno en tratar el incumplimiento de una obligación como una condición²², para muchos "el incumplimiento no puede ser considerado como un evento condicional, pues el cumplimiento es un acto debido y los efectos del incumplimiento no se ponen en movimiento por efecto de una condición, sino por aplicación del contrato y la ley dispositiva"²³. En síntesis, el hecho de pagar o no el precio alude a una obligación, y por lo tanto, no puede ser considerado una condición. Pero esta objeción también es infundada. Para empezar, hay que tener en cuenta que el supuesto de hecho que activa los efectos del pacto comisorio no consiste en el "incumplimiento" o en la "mora" en el pago del precio, conceptos que para algunos portan la noción subjetiva de culpa²⁴, lo que implicaría la valoración de la conducta del comprador, y por ende, la intervención de un juez.

El supuesto de hecho que produce los efectos de dicho pacto es el "no pago del precio dentro del plazo establecido", que es un supuesto tan exacto y objetivo como lo serían la negación de un préstamo, la inclusión de uno de los contratantes en una lista negra internacional o el traslado de una persona a otra ciudad. El no pago del precio es un hecho que no requiere ningún tipo de valoración²⁵. Además, la obligación de pagar una suma de dinero es de las llamadas de "resultado reforzado", en las que el deudor no puede invocar la existencia de una causa extraña para exonerarse de su cumplimiento²⁶.

Pero aún si el supuesto de hecho del pacto comisorio consistiera en el incumplimiento, ninguna razón legal o práctica se opone a que ese hecho sea tratado como una condición en su sentido técnico. Si la ley permite la estipulación de condiciones simplemente potestativas, que consisten en un hecho voluntario del deudor o del acreedor²⁷, y también de las condiciones meramente potestativas²⁸, con tal de que no consistan en la mera voluntad de la persona que se obliga, ¿qué impide que el hecho condicionante consista en el incumplimiento de una de las partes? De cualquier forma, esta segunda objeción no es unánime, ya que para un sector de la doctrina el incumplimiento de una obligación bien puede constituir una condición. Al respecto dice Abeliuk: "[S]i las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como condición resolutoria, aun el más caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que lo fuera el incumplimiento de una obligación?"²⁹.

B. Las diferencias entre el pacto comisorio y la condición resolutoria tácita

Teniendo en cuenta lo anterior, entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio existen las siguientes diferencias:

1. La condición resolutoria tácita es una condición presunta o legal, que se entiende incorporada en todo contrato, mientras que el pacto comisorio es una condición resolutoria que requiere una estipulación.
2. El supuesto de hecho de la condición resolutoria tácita es el incumplimiento de una obligación contractual, mientras que el supuesto de hecho del pacto comisorio es el no pago del precio en una compraventa en el tiempo convenido.
3. El pacto comisorio, en su calidad de condición resolutoria, en principio extingue el contrato en forma automática por el hecho de no pagarse el precio en el plazo convenido. Ahora bien: como los efectos del pacto comisorio jamás se van a producir en contra de la voluntad del vendedor, quien siempre podrá renunciar a los efectos del pacto y ejercer otros medios de tutela, una interpretación lógica y práctica de las normas que regulan dicho pacto es compatible con la idea de que esos efectos se produzcan mediante una declaración del vendedor al comprador, como es el modus operandi típico de las cláusulas resolutorias. De hecho, así es como ha funcionado el pacto comisorio en los diferentes ordenamientos jurídicos a lo largo de su historia: extrajudicialmente pero mediante una declaración del vendedor al comprador. Generalmente será mucho más funcional y conveniente que la extinción de un contrato se produzca por medio de una notificación y no de manera automática. El automatismo puede prestarse para no pocas dudas o confusiones respecto de si el contrato continúa o no vigente.

Por su parte, el cumplimiento de la condición resolutoria tácita del artículo 1546 del C. C. nunca resuelve el contrato automáticamente, sino que da derecho a resolverlo. El incumplimiento confiere un derecho de opción al acreedor, quien es libre de escoger la alternativa que más le convenga. Si el acreedor desea la resolución necesariamente deberá tomar la iniciativa. De ahí la diferencia entre la redacción de una norma y otra: mientras la condición resolutoria tácita menciona la posibilidad de "pedir la resolución o el cumplimiento", lo que es indicativo de una opción, que bajo un modelo de resolución judicial presupone la intervención del juez, el pacto comisorio se refiere a "la resolución", que en principio se produce sin intervención exterior ni participación del acreedor. Y de lo dicho anteriormente surge otra diferencia: mientras el pacto comisorio opera extrajudicialmente, con independencia de que haya o no una declaración del vendedor, la condición resolutoria tácita, como es entendida por la jurisprudencia y doctrina colombianas, exige una sentencia³⁰.

4. Mientras la acción derivada de la condición resolutoria tácita prescribe en diez años contados desde el momento del incumplimiento, la acción del pacto comisorio prescribe en el plazo acordado por las partes, que no podrá exceder de cuatro años contados desde la celebración del contrato.
5. En la acción judicial derivada del pacto comisorio el deudor tiene la posibilidad de impedir la resolución del contrato pagando el precio dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación judicial de la demanda. En la acción resolutoria del artículo 1930 del C. C., que es la misma del artículo 1546, el deudor no cuenta con esa posibilidad, y si se demuestra el incumplimiento el juez deberá decretar la resolución, sin que el demandado pueda enervar la acción. El hecho de que el pacto comisorio regule la acción para hacer cumplir sus efectos no es incompatible con que dicho pacto esté concebido para operar extrajudicialmente. Como cualquier otro derecho, si sus efectos no se pueden hacer valer de manera espontánea entonces se acudirá al juez.

El que el pacto comisorio y la condición resolutoria tácita sean diferentes entre sí tiene algunas implicaciones jurídico-prácticas. En primer lugar, cuando se ha estipulado el pacto comisorio el vendedor cuenta con tres acciones frente al comprador incumplido: la acción derivada del pacto comisorio y las dos acciones previstas en el artículo 1930 del C. C., que son las mismas del artículo 1546, es decir, la acción resolutoria y la acción ejecutiva³¹. Recordemos que por virtud del artículo 1936 del C. C. el vendedor puede renunciar al pacto comisorio e instaurar cualquiera de las acciones del artículo 1930.

La doctrina considera que el pacto comisorio es la misma condición resolutoria tácita pero estipulada, que aquél irrevocablemente reemplaza a esta, y que por lo tanto, las únicas acciones para el vendedor son la de cumplimiento forzado y la de resolución que emana del pacto comisorio³². Pero esto, a mi juicio, no es acertado. La acción del pacto comisorio no se confunde con la acción resolutoria "ordinaria" ni tampoco la reemplaza³³. El artículo 1936 del C. C. no dice que el pacto comisorio no priva al vendedor de la acción para exigir el pago precio. Dice que no lo priva de "la elección de acciones que le concede el artículo 1930", que son la ejecutiva y la resolutoria ordinaria, lo que significa que estas dos acciones son diferentes y adicionales a la acción del pacto comisorio.

En segundo lugar, cuando el vendedor pretenda la resolución judicial del contrato deberá especificar en la demanda si la acción que invoca es la resolutoria que surge de la condición resolutoria tácita (arts. 1546 y 1930 del C. C.) o la resolutoria del pacto comisorio (arts. 1935 y 1937 del C.C). Porque si es esta última, el comprador podrá enervarla pagando el precio dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda, lo cual no ocurrirá si la acción impetrada es la resolutoria ordinaria. En tercer lugar, prescrita la acción del pacto comisorio el vendedor todavía dispone de la acción resolutoria ordinaria³⁴.

III. El pacto comisorio no requiere declaración judicial

Como ya dije en la introducción, la doctrina mayoritaria considera que el pacto comisorio, en sus dos modalidades reconocidas, debe ser ejercido judicialmente. Para esta doctrina, todo lo que sea o parezca incumplimiento de un contrato necesariamente requiere un pronunciamiento judicial. Y si alguna norma regula la acción judicial de un derecho o menciona las palabras "juez", "demanda" o "sentencia", ello sería prueba irrefutable de que ese derecho solo puede hacerse valer judicialmente. Unos pocos, sin embargo, consideran que el denominado pacto comisorio calificado no requiere declaración judicial:

Ahora bien, en cuanto al efecto resolutorio, hemos señalado que en el pacto comisorio calificado su efecto -la resolución-, se produce con la concurrencia del supuesto que las partes han establecido, es decir, el incumplimiento, sin necesidad de intervención judicial; en el caso del pacto comisorio simple, el efecto resolutorio tendrá lugar cuando el juez verifique la concurrencia de los supuestos establecidos por las partes para que la resolución tenga lugar³⁵.

A nuestro juicio, la posición de que el pacto comisorio exige declaración judicial es el resultado de un entendimiento equivocado de las normas que lo regulan. Las razones son las siguientes:

1. El pacto comisorio es una condición resolutoria expresa en la que se estipula que el contrato de compraventa se resolverá por el no pago del precio al tiempo convenido, hecho que como ya he resaltado, no precisa de ningún tipo de valoración. Si, por ejemplo, en una promesa de compraventa se estipula que la denegación de un crédito hipotecario al promitente comprador resolverá el contrato, ¿se debe acudir al juez para que decrete la resolución si ese crédito es negado? No. ¿Tendría alguna utilidad especificar en la mencionada estipulación que la promesa se resolverá ipso facto? Tampoco, las locuciones "resolverá", "producirá la resolución" o "extinguirá el contrato", etc., todas ellas equivalentes, son lo suficientemente explícitas para denotar la voluntad de las partes de resolver el contrato. ¿Por qué habría de ser distinto con el pacto comisorio?
2. De acuerdo con el Diccionario de la lengua española, la expresión ipso facto significa "por el hecho mismo, inmediatamente, en el acto"³⁶, que corresponden a una misma acepción. La traducción habitual de ipso facto es "en el acto", dando a entender que un hecho se ha producido en forma rápida e inmediata. De la misma manera, para el Diccionario panhispánico del español jurídico el significado general de ipso facto es "en el mismo momento"³⁷. El Diccionario del español actual de Manuel Seco³⁸ recoge dos acepciones: 'inmediatamente' y 'automáticamente o por el mismo hecho', que corresponden a su significado más etimológico. Conforme a lo anterior, cuando la ley dice que el contrato se resolverá ipso facto quiere decir que se resolverá inmediatamente, ahí mismo³⁹.

Frente al anterior planteamiento podría alegarse que existe una contradicción entre la resolución ipso facto del contrato y la posibilidad de que el comprador pueda "hacerlo subsistir" pagando el precio dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda. Pero no hay tal contradicción, aunque la redacción de la norma es deficiente y se puede prestar para confusión. Lo que la expresión "hacerlo subsistir" quiere decir es que el contrato resuelto revive. O, lo que es lo mismo, que la resolución producida pierde efectos. Como bien ha señalado Gómez Estrada respecto de la resolución ipso facto del pacto comisorio calificado, es una resolución sometida a su vez a la condición resolutoria de que se pague el precio en el plazo señalado en el artículo 1937⁴⁰. Esta "resolución de la resolución" no es tan exótica como parece puesto que el artículo 1544 del C. C. regula otro caso de contrato resuelto que renace:

Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere [cursiva agregada].

Cuando el artículo 1544 señala que la condición puesta en favor exclusivo del acreedor puede ser renunciada después de cumplida, ello implica que el contrato que había sido resuelto por el cumplimiento de la condición recupera sus efectos con dicha renuncia. Tan cierto es lo anterior, que en uno de los proyectos de Código Civil de Bello, en el que sería nuestro futuro artículo 1544 se empleó inicialmente la expresión "dar por subsistente el contrato", la misma del artículo 1937, en lugar de "renunciarla". Pero esta última fue la que se adoptó⁴¹.

3. El pacto comisorio siempre ha producido efectos de pleno derecho. Desde sus orígenes romanos⁴², pasando por las Partidas⁴³, hasta su regulación en las codificaciones modernas, el pacto comisorio se ha caracterizado por producir efectos de "pleno derecho" (de plein droit). Vale la pena detenerse un instante sobre el alcance de esta expresión, de uso corriente en el lenguaje jurídico, pero que no es mencionada en nuestro Código Civil⁴⁴. "De pleno derecho" suele emplearse tanto en el sentido de "automático"⁴⁵ como en el de "sin declaración judicial". Pero lo que parece más preciso es esta última acepción. Atias sostiene que el sentido que se le da a dicha expresión varía pero implica principalmente "la supresión de la exigencia de una decisión judicial ejecutoriada".⁴⁶ Para Cornu, lo que vale "de pleno derecho" parece imponerse de manera más imperiosa, sin margen de apreciación⁴⁷. Mousseron es más enfático: "[…] esta fórmula no implica ningún automatismo, sino, simplemente descarta recurrir a los tribunales"⁴⁸.

En Colombia, si nos atenemos a lo señalado en el artículo 897 del C. Co., la expresión "de pleno derecho" significaría "sin necesidad de recurrir al juez". En efecto, dicha norma señala que "cuando en dicho código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial" (cursiva agregada). La coma después de dicha expresión aclara el significado de esta. En ese mismo sentido se emplea "de pleno derecho" en el artículo 12 de la Ley 986 de 2005, sobre medidas de protección de las víctimas del secuestro y sus familias⁴⁹.

Conforme a lo anterior, la expresión "de pleno derecho" comprende, por una parte, los actos que producen efectos jurídicos por la sola ocurrencia de cierto hecho, sin necesidad de declaración o de intervención exterior, o si se quiere, de manera automática. Así, por ejemplo, en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere al heredero (artículo 757 del C. C.); y la compensación opera por el solo ministerio de la ley, aún sin conocimiento de los deudores (artículo 1715 C. C.) Pero, además, la expresión "de pleno derecho" comprende los actos que requieren una declaración de parte. Por ello, y a manera de ejemplo, el desahucio⁵⁰, el desistimiento⁵¹ y el ejercicio de una cláusula resolutoria⁵², que requieren de la declaración de una de las partes, producen efectos de pleno derecho.

Hecha la anterior aclaración, advierto que en el presente escrito empleo la expresión "de pleno derecho" en el sentido de que para lograr un determinado efecto jurídico no es necesaria declaración judicial alguna. Esto podrá coincidir muchas veces con la noción de automatismo, pero no se reduce a ella.

Abordando ahora sí el tema de que el pacto comisorio ha sido siempre extrajudicial, el primer código civil que lo consagró fue el de Napoleón, en sus artículos 1656 y 1657, cuyos textos sirvieron de base a otros códigos. Si comparamos nuestro artículo 1937 con el primitivo artículo 1656 francés, podremos notar la influencia de este último sobre aquél:

Artículo 1656: "Si hubiera sido estipulado en el momento de la venta de inmuebles, que, a falta de pago del precio en el plazo convenido, la venta fuera resuelta de pleno derecho, el comprador podrá no obstante pagar después de la expiración del plazo, siempre que no se hubiera constituido en mora por un requerimiento; pero, después de este requerimiento, el juez no podrá concederle ese plazo"⁵³.

Artículo 1937: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda".

En Francia, la resolución del contrato por efecto del pacto comisorio estaba condicionada a que después de vencido el plazo para el pago del precio el vendedor hubiere constituido en mora al comprador mediante un requerimiento. Vencido el plazo el contrato se resolvía de pleno derecho si el comprador no había pagado. Conviene reiterar que el hecho de que una norma mencione las palabras "demanda" o "juez" no implica que el ejercicio del derecho allí consagrado necesariamente deba hacerse valer por la vía judicial. Esto ha sido fácilmente entendido por los franceses, para quienes el pacto comisorio producía sus efectos extrajudicialmente⁵⁴, a pesar de que la norma que lo regulaba para el caso de la venta de inmuebles, el transcrito artículo 1656, señalaba que el juez no podía conceder un nuevo plazo después de que el vendedor hubiere requerido al comprador. Al respecto vale la pena citar a Demolombe y a Martin:

Lo que queremos constatar aquí es que del artículo 1656 se deduce que no es necesario que la resolución sea pedida judicialmente, y que ella opera, por el contrario, de pleno derecho⁵⁵.

El artículo 1656 del Code, cuando declara que toda concesión de plazo es imposible, después de la sommation (requerimiento) no hace otra cosa que anunciar las consecuencias de la cláusula. Y si no dice expresamente que la venta será resuelta sin la intervención del juez es porque sería una disposición inútil puesto que la voluntad evidente de los contratantes ha sido que la resolución se produzca por la sola virtualidad del pacto⁵⁶.

Lo mismo ocurre en España, cuyo Código Civil de 1889 consagró en su artículo 1504 el pacto comisorio en términos prácticamente idénticos a los del Code Civil:

Artículo 1504. "En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término".

En el derecho español el incumplimiento del comprador habilita al vendedor para ejercer el derecho de resolución a través de un requerimiento, que puede ser judicial, por acta notarial o por cualquier medio fehaciente⁵⁷, en el que el vendedor le notifica al comprador su decisión de dar por resuelta la compraventa⁵⁸. Ese requerimiento no es una invitación a que el comprador pague el precio, sino la manifestación de voluntad del vendedor de resolver el contrato. Después de ese requerimiento el pago es improcedente y no evita la resolución. Y si es extrajudicial, ¿entonces por qué el artículo 1124 señala que "el juez no podrá conceder nuevo término"? podrán preguntarse los amigos de lo judicial. La respuesta es sencilla y la responden dos juristas españoles: porque ese fragmento tiene su ámbito de aplicación en "los supuestos en los que el vendedor solicite juridicialmente la resolución contractual, o bien en aquellos en los que el comprador no se allana a la resolución querida por el vendedor y pretende una declaración judicial favorable al mantenimiento del vínculo"⁵⁹. La referencia al juez no significa que el pacto comisorio solo produzca efectos mediante una sentencia. Luego, en España, al igual que en Francia, el pacto comisorio ha operado extrajudicialmente⁶⁰.

4. La consideración de que el pacto comisorio debe ser demandado judicialmente es incoherente con otras normas del Código Civil. En efecto, si según el artículo 1882⁶¹ del C. C., que es un elemento natural de la compraventa, el retardo en la entrega de la cosa autoriza al comprador a extinguir el contrato unilateralmente, tal y como ha sido aceptado por la Corte Suprema⁶² y por la doctrina⁶³, ¿por qué entonces, cuando el incumplimiento consiste en el no pago del precio, debe el vendedor que estipuló un pacto comisorio recurrir a un juez? Si el vendedor acude a un juez que sea para obtener la restitución de la cosa que el comprador se rehúsa a devolver o para reclamar perjuicios. Pero si la cosa no había sido entregada el contrato queda resuelto en el momento en que se incumpla el pago del precio. Lo anterior, sin perjuicio de que el vendedor opte por otro remedio, ya que, como he dicho, el cumplimiento del pacto comisorio no impide al vendedor ejercer las acciones ejecutiva o resolutoria.

También es incoherente con el régimen general de las condiciones resolutorias. ¿Acaso tiene algún sentido sostener, por ejemplo, que un contrato puede resolverse de pleno derecho por no aprobarse un crédito, y hasta porque una persona vaya a Valparaíso⁶⁴, pero en cambio se debe acudir a un juez cuando el supuesto de hecho consista en el no pago del precio?

La doctrina⁶⁵ y la jurisprudencia⁶⁶ estiman que el ejercicio del denominado pacto comisorio calificado requiere una demanda solo porque el artículo 1937 del C. C. hace referencia a una notificación judicial. Esta apreciación es errada. Una cosa es que la ley diga, en la forma en que quiera expresarlo, que el ejercicio de cierto derecho requiere una demanda o una sentencia, y otra muy distinta que la ley regule el ejercicio del derecho en el supuesto de haberse interpuesto una demanda. El artículo 1937 regula el ejercicio del pacto comisorio para el caso en que el vendedor debe acudir al juez porque el comprador se niega a restituir la cosa que le fue entregada, no obstante la resolución. Dicho artículo no dice que el pacto comisorio deba ejercerse mediante una demanda o que solo produzca efectos por una sentencia. No era necesario que el pacto regulara el supuesto de no pago del precio cuando la cosa no había sido entregada puesto para eso están las normas generales que regulan las condiciones resolutorias.

IV. ¿A favor de quién se estipula el pacto comisorio?

Algunos sostienen que el pacto comisorio beneficia al comprador⁶⁷. Otros dicen que beneficia a ambos⁶⁸. Pero lo cierto es que el pacto comisorio ha sido concebido para beneficiar única y exclusivamente al vendedor⁶⁹. Las razones son las siguientes:

1. El pacto comisorio le permite al vendedor desligarse en forma eficaz de un contrato de compraventa incumplido, lo que tiene especial importancia cuando la cosa no había sido entregada.
2. El pacto comisorio no confiere ninguna acción al comprador. Cualquier inconformidad del comprador respecto de la cosa o de la conducta del vendedor que no pueda solucionarse amigablemente deberá ser resuelta por un juez según las reglas generales. El comprador insatisfecho no puede invocar el pacto comisorio. El hecho de que el comprador pueda "hacer subsistir" el contrato pagando el precio dentro del plazo señalado en el artículo 1937 del C. C., cuando el vendedor ejerza la acción resolutoria del pacto comisorio, no significa que dicho pacto haya sido estipulado también en beneficio del comprador, o que este siempre tendrá derecho a hacer subsistir el contrato cuando se haya convenido ese pacto. El derecho del comprador de mantener el contrato es un efecto del ejercicio de la acción derivada de dicho pacto. Este efecto solo podrá producirse cuando el vendedor escoja la acción resolutoria del pacto comisorio y haya previsto como posible o útil la supervivencia del contrato. Porque si el vendedor no desea que el contrato subsista entonces optará por la acción resolutoria del artículo 1930, conforme lo permite el artículo 1936 del C. C.
3. El vendedor siempre tiene el control sobre la suerte del contrato. Ocurrido el incumplimiento, si bien este hecho en principio produce la resolución automática del contrato, el vendedor tiene el poder de revertir esa situación y mantener el contrato, renunciando a los efectos del pacto, conforme lo autorizan los artículos 1544⁷⁰ y 1936 del C. C. Si los efectos automáticos del pacto comisorio satisfacen el interés del vendedor (por ejemplo, la cosa no había sido entregada), este podrá prevalecerse de ellos y ahí termina todo. Pero si no es el caso, el vendedor podrá acudir al juez en ejercicio de la acción resolutoria ordinaria, la acción ejecutiva o la acción derivada del pacto comisorio, según sus necesidades e intereses. Que quede claro que el vendedor siempre puede renunciar al pacto comisorio⁷¹.

V. La utilidad del pacto comisorio

El pacto comisorio le permite al vendedor liberarse en forma ágil y rápida del contrato, lo cual será especialmente provechoso cuando la cosa no haya sido entregada al comprador. De esta manera, si el comprador incumple, el contrato se resuelve en forma automática, y el vendedor, si así lo desea, queda en total libertad para enajenar la cosa a un tercero. El vendedor se desvincula de un contrato perjudicial sin necesidad de acudir a la jurisdicción, lo que favorece la celeridad del tráfico jurídico y descongestiona la administración de justicia. Ahora bien: cuando la cosa ha sido entregada antes de pagarse el precio, de poco o nada le servirá al vendedor la resolución automática del contrato si el comprador se niega a restituirla voluntariamente. En este caso el vendedor deberá acudir a la justicia para, según su conveniencia, hacer valer el pacto comisorio o ejercer cualquiera de las acciones previstas en el artículo 1930 del C. C.

¿Tiene algún sentido para el vendedor contar al mismo tiempo con la acción resolutoria y con la acción derivada del pacto comisorio? Por supuesto. Si el vendedor desea que le sea restituida la cosa entregada escogerá la acción resolutoria del artículo 1930 del C. C. Pero si prefiere un proceso judicial más expedito, en el que esté dispuesto a que su acción sea enervada y a que la cosa no le sea restituida, con tal de que le paguen el precio en un lapso breve, entonces escogerá la acción derivada del pacto comisorio. El ejercicio de la acción resolutoria ordinaria será igualmente útil al vendedor cuando la acción del pacto comisorio hubiere prescrito. El que se haya estipulado un pacto comisorio no implica la disminución del término de prescripción para pedir la resolución del contrato.

Conclusiones

La interpretación tradicional de las normas que regulan el pacto comisorio, por muy arraigada que esté en nuestro derecho, es débil y poco funcional. Por donde se le analice, adolece de no pocas incoherencias e inexactitudes. Lo más criticable de esa interpretación no es pretender que existen dos pactos comisorios, uno de ellos inútil. Es el planteamiento de que el pacto comisorio requiere una sentencia para que produzca efectos. Así entendido, dicho pacto presta un mal servicio al vendedor, quien casi siempre preferirá liberarse de su contraparte incumplida sin tener que acudir a un juez.

La posición más fundada y coherente tanto desde el punto de vista jurídico como desde el punto de vista práctico es la que considera que el pacto comisorio no requiere declaración judicial. De esta manera, el pacto comisorio se alinea con la cláusula resolutoria, que según ha sido aceptado por la doctrina mayoritaria y jurisprudencia, opera de pleno derecho.

Notas

¹ Abeliuk, R., Las obligaciones, Tomo I, 4.ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, 376; Gómez Estrada, C., De los principales contratos civiles, Editorial Temis, 4.ª ed., Bogotá, 2008, 121 y ss; Bonivento Fernández, J. A., Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Ediciones Librería del Profesional, 17.ª ed., Bogotá, 2008, 178; Alessandri Rodríguez, A., Derecho Civil. Teoría de las obligaciones, Editorial Ediar-Conosur, 1988, 204; Vidal Olivares, A., "La cláusula resolutoria como manifestación de la facultad de resolver el contrato, Problemas en torno a su eficacia en el Código Civil chileno", Revista Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, vol. 68, n.° 138, 2019. Disponible en: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/26164. [Consultado el 15-04-2020].
² Código Civil, art. 1935. "Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse".
³ Código Civil, art. 1937. "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda".
⁴ Claro Solar, L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, 2.ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Tomo de obligaciones, 1978, 201.
⁵ Mejías Alonzo C. y Severin G., "La justificación funcional del pacto comisorio en la compraventa", Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XXX, n.° 2, diciembre, 2017, 87-109. Disponible en: https://www.redalyc.org/pdf/1737/173753621004.pdf. [Consultado el 13-04-2020].
⁶ "El pacto comisorio, en esta primera hipótesis, desde que se confunde con la condición resolutoria tácita del art. 1489 produce los mismos efectos que dicho artículo atribuye a esa condición. Por consiguiente, la resolución tiene que ser demandada judicialmente". Claro Solar, L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Cit. 205; Botteselle, A., "El pacto comisorio como manifestación de la facultad resolutoria", Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 17, diciembre, 2011, 71-103. Disponible en https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722011000200003. [Consultado el 17-04-2020].
⁷ "En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria tácita estipulada y produce los mismos efectos de esta […]. Desde luego no hay duda de que el pacto operará previa sentencia judicial". Abeliuk, Las obligaciones, cit. 477; "En el art. 1935 se trata del pacto comisorio en que las partes simplemente estipulan que no pagándose el precio el contrato se resolverá. En este caso como ocurre en general con la condición resolutoria tácita, la resolución no puede entenderse producida sino cuando se dicta sentencia judicial que la declara […]". Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, cit., 123.
⁸ Ospina Fernández G. y Ospina Acosta, E., Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Editorial Temis, séptima edición, Bogotá, 2015, 552.
⁹ "Tratándose de pacto comisorio calificado la resolución no opera ipso iure o de pleno derecho y exige declaración judicial". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil, rad. 1999-01957 01, del 30 de agosto de 2011; "Así, a partir del examen de la redacción del artículo, es posible concluir que no se trata de una extinción 'ipso jure', ya que en este caso el comprador no se beneficiaría de un plazo de veinticuatro horas para realizar el pago de la obligación expresada en el contrato". Morales Huertas, M., La rupture unilatérale du contrat pour inexécution en droit colombien, Thèse de doctorat en droit privé, Université Paris II- Panthéon-Assas, décembre, 2018, 173. En igual sentido, Vidal Olivares, A., "La cláusula resolutoria como manifestación de la facultad de resolver el contrato"; Pizarro Wilson, C., "Las cláusulas resolutorias en el derecho civil chileno", en De la Maza, I. (edit.). Cuadernos de Análisis jurídico. Colección Derecho Privado III, temas de contratos, Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, 249.
¹⁰ Morales Huertas, La rupture unilatérale du contrat, cit., 171.
¹¹ Rodríguez Fonnegra, J., Del contrato de compraventa y materias aledañas, Ediciones Lerner, Bogotá, 1960, 956.
¹² "En el art. 1937 se trata de un pacto distinto del anterior, porque las partes ya no dicen simplemente que en caso de no pagarse el precio habrá lugar a la resolución del contrato, sino que agregan que tal circunstancia genere ipso facto la resolución del contrato". Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, cit. 122. En igual sentido, Abeliuk, Las obligaciones, cit. 478.
¹³ Para Claro Solar la expresión ipso facto es simplemente conminatoria y no modifica las reglas generales. "las expresiones ipso jure, de mero derecho, de pleno derecho, sin demanda judicial, o sin sentencia judicial, sin requerimiento, sin notificación o cualquier otra semejante, tienen en realidad el mismo objeto, de manifestar la voluntad de las partes de que el contrato se cumpla. Son cláusulas manifiestamente conminatorias" Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, cit. 271.
¹⁴ art. 1656. Si hubiera sido estipulado en el momento de la venta de inmuebles, que, a falta de pago del precio en el plazo convenido, la venta fuera resuelta de pleno derecho, el comprador podrá no obstante pagar después de la expiración del plazo, siempre que no se hubiera constituido en mora por un requerimiento; pero, después de este requerimiento, el juez no podrá concederle ese plazo.
¹⁵ Mullerat, R. "El pacto comisorio en las compraventas de inmuebles", Anuario de derecho civil, fascículo 2, ADC, 1971, 483. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1995756 [Consultado el 17-04-2020].
¹⁶ Existen algunos hechos futuros, inciertos, físicamente posibles y lícitos, previstos por el legislador, que de llegar a verificarse acarrean la extinción de un contrato o de una obligación. Por ejemplo, la interdicción de cualquiera de las partes en el contrato de mandato (art. 2189 núm. 7 C. C.) y la destrucción total de la cosa arrendada en el contrato de arrendamiento (art. 2008 núm. 1 C. C.). Los anteriores casos no configuran una condición por corresponder a normas imperativas que regulan la extinción de esos contratos.
¹⁷ Mullerat. "El pacto comisorio en las compraventas de inmuebles", cit. 483.
¹⁸ "Así, se puede concluir que el pacto comisorio da nacimiento a una condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho y extingue el contrato por la sola ocurrencia del hecho en que ella consiste (en este caso, el incumplimiento de las obligaciones contraídas en un contrato bilateral)". Rodríguez Grez, P., Extinción no convencional de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, 245, citado por Botteselle, A., "El pacto comisorio como manifestación de la facultad resolutoria", cit. 71-103.
¹⁹ "Ahora bien, hay que tener presente que la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia nacional considera que no es posible asimilar el pacto comisorio calificado a una condición resolutoria ordinaria. Si así fuera -se dice- el contratante incumplidor decidiría la vida del contrato, lo que resulta inadmisible". Mejías y Severin, "La justificación funcional del pacto comisorio en la compraventa". cit., 87-109. Una observación parecida hace López Santa María a propósito del funcionamiento de la condición resolutoria tácita: "Se trata de una resolución que presupone un proceso declarativo. No opera de pleno derecho, pues si así fuere, quedaría al arbitrio de las partes desligarse de los contratos celebrados, bastando no cumplir las obligaciones por ellos generada". López Santa María, J., Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, 421.
²⁰ Mejías Alonzo, C. "Una revisión crítica de los efectos de la resolución por incumplimiento y una propuesta de solución". Revista Ius et Praxis, año 22, n.° 1, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2016, 271-322. Disponible en https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0718-00122016000100009&lng=es&nrm=iso. [Consultado el 23 de 04 de 2020].
²¹ Vidal Olivares, A., "El incumplimiento resolutorio en el código civil, en Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de perjuicios de daños", Vidal Olivares, A. y Pizarro, C., Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, 462; Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, cit., 138.
²² "La condición resolutoria tácita consiste en la infracción de las obligaciones contraídas; el hecho futuro e incierto del cual depende la resolución del contrato es el incumplimiento". Alessandri. Derecho civil. Teoría de las obligaciones, cit., 197. "La acción de resolución por incumplimiento es una materialización individual de la condición resolutoria tácita a la que se encuentran sujetos los contratos". Jaramillo, C. I. Derecho privado. Tomo III, Derecho de Contratos, vol. 2, parte general, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, 909.
²³ Vidal Olivares. "El incumplimiento resolutorio en el código civil, incumplimiento contractual", cit., 462.
²⁴ Para los Ospina, la culpa es un elemento de la mora, esta a su vez es presupuesto de la resolución. Ospina Fernández y Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, cit. 544.
²⁵ Con todo, cuando el deudor ha pagado la mayor parte del precio, dejando pendiente sola una mínima parte, sería contrario a la buena fe contractual que el vendedor se prevaleciere del pacto para pretender resolver la venta. En casos como ese, o se asume que la condición no se cumplió, o si se entendió cumplida le corresponderá al vendedor renunciar a ella para no afectar la vida del negocio jurídico.
²⁶ Larroumet, C., Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat, Tomo III, 5a ed., Editorial Económica, París, 2003, 45.
²⁷ Código Civil, art. 1535: "[…] Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá".
²⁸ Código Civil, art. 1535: "Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga […]".
²⁹ Abeliuk, Las obligaciones, Tomo I, cit. 476.
³⁰ Valencia Zea, A., Derecho civil III. De las obligaciones, 6.ª edición, Editorial Temis, 1982. 167; Uribe Holguín, R., De las obligaciones y de los contratos en general, 2.ª edición. Bogotá, Editorial Temis, 1982, 234. Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II. El negocio jurídico, vol. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 957. Pero no solo la doctrina mayoritaria considera que la condición resolutoria tácita es judicial. La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia mantiene esa posición tradicional: "La condición resolutoria resuelve el contrato y, en línea de principio requiere declaración judicial". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, rad. 1999-01957 01.
³¹ Lo anterior sin contar la acción para reclamar perjuicios, que según ha establecido la doctrina, es independiente de las otras dos acciones. Ver Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II, cit. 855 y 864; Larroumet, C., Droit Civil, cit. 808; Ghestin, J., Jamin, C., y Billiau, M., Traité de droit civil les effets du contrat, 3.ª ed., Ed. L.G.D.J., París, 2001, 509.
³² Claro Solar, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, cit. 202.
³³ En contra Rodríguez Fonnegra, Del contrato de compraventa y materias aledañas, cit. 960.
³⁴ En contra Rodríguez Fonnegra, ibid.
³⁵ Botteselle A., "El pacto comisorio como manifestación de la facultad resolutoria", cit. 71-103.
³⁶ Cfr. La definición de la RAE: https://dle.rae.es/?id=M5mhiuE.
³⁷ Ibíd.
³⁸ Seco, M., Olimpia, A., Puente O., y Ramos G., Diccionario del español actual, vol. II, Madrid, Grupo Santillana de Ediciones S.A., 1999, 2697.
³⁹ Algunos autores pretenden darle un alcance diferente a la locución ipso facto. Rodríguez Fonnegra "lamenta" que la gente crea que el significado de dicha expresión es "inmediatamente" cuando en realidad es "por el mismo hecho", como si fuera algo diferente. Rodríguez Fonnegra, Del contrato de compraventa y materias aledañas, cit., 957. Bonivento tiene una opinión muy similar: "[…] Sin embargo, no quiere decir que la expresión ipso facto, conlleve a favor del vendedor, la facultad de resolver de plano el contrato al no pagar el comprador el precio en la forma convenida. En absoluto. Se exige para romper el vínculo la declaratoria judicial en tal sentido […] Ipso facto quiere decir por el mismo hecho de pactarse". Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, cit., 178. Desconocemos qué diccionarios consultaron los citados autores, pero lo cierto es que esta discrepancia no tiene ninguna justificación ya que el significado de la expresión ipso facto es incuestionable: "por el hecho mismo, inmediatamente o en el acto", que corresponden a una misma acepción. Cuando el legislador señala que la resolución se produce ipso facto está haciendo énfasis en que esta no requiere ni sentencia ni declaración, sino que produce efectos inmediatos.
⁴⁰ "Cabría decir que la falta del pago del precio, en el caso del art. 1937, produce la resolución ipso facto; pero una resolución sometida a su vez a la condición resolutoria de que el comprador pague el precio dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda: si no paga, quiere decir que ha fallado la condición resolutoria de la resolución ya producida, y en consecuencia está tendrá efectos plenos desde el momento en que se produjo; si el comprador paga, entonces se ha cumplido la condición y desaparece por lo mismo la resolución en principio producida". Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, cit. 121 y ss.
⁴¹ "Cumplida la condición resolutoria, el contrato por el solo efecto de ella se reputa no haber existido jamás, (i) cada una de las partes es obligada a restituir lo que hubiere recibido en virtud del contrato; a menos que la condición haya sido puesta en favor de una de ellas exclusivamente, en cuyo caso podrá ésta, si quiere, dar por subsistente el contrato; pero será obligada a declarar su determinación, si la otra parte lo exijiere" (cursiva agregada). Obras completas de don Andrés Bello, vol. XI, proyectos de Código Civil (1841-1845), Santiago de Chile, 1887.
⁴² En el antiguo derecho romano la noción de resolución por incumplimiento no existía. En la compraventa, por ejemplo, las partes quedaban obligadas en forma definitiva, y si alguna de ellas incumplía, la otra solo podía exigir el cumplimiento. Esto era problemático cuando en la venta se había otorgado plazo para pagar el precio y el comprador devenía insolvente. Como el vendedor solo podía ejecutar al comprador incumplido, corría el riesgo de quedarse sin el precio y sin la cosa. Como respuesta a lo anterior, se generalizó la estipulación de la denominada lex commisoria, mediante la cual el vendedor se reservaba el derecho de resolver el contrato cuando el comprador no pagaba el precio dentro del plazo convenido. Era necesario que el vendedor comunicara al comprador su decisión de extinguir el contrato.
⁴³ La partida V, título V, ley 38, establecía la validez del pacto por medio del cual la compra se resuelve si el comprador no satisface el precio en un tiempo determinado. Mullerat, "El pacto comisorio en las compraventas de inmuebles", cit.
⁴⁴ El Código Civil emplea la expresión "de derecho" en varios de sus artículos, pero solo parece coincidir con "de pleno derecho" en el art. 1729, que dice que la confusión se verifica cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor. En los demás casos el alcance de la expresión es variado y ambiguo.
⁴⁵ "El pacto comisorio puede estipularse expresando que, si no se cumple la obligación en el tiempo convenido, el contrato quedará resuelto de pleno derecho o ipso facto, por el solo hecho de que el contratante deje transcurrir ese tiempo sin cumplir el contrato" (cursiva agregada). Claro Solar. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, cit., 138.
⁴⁶ Atias, C., "De plein droit", Recueil Dalloz, D. 2013. 2183: "La expresión 'de pleno derecho' figura en varias disposiciones legales y en numerosas decisiones judiciales. El sentido que se le da varía […] implica principalmente la supresión de la exigencia de una decisión judicial ejecutoriada […] La expresión es de uso común. Al igual que otras fórmulas legales que parecen sólidas, corre el riesgo de ser utilizada más allá de su razón de ser y generar confusión; así podría perder con el tiempo su alcance y significado". Disponible: https://www.dalloz-actualite.fr/revue-de-presse/de-plein-droit-20130927#.XpzWCsgzbILU Consultado el 17 de 04 de 2020].
⁴⁷ Cornu, G. Vocabulaire juridique. De droit, París, PUF, 9.ª ed., 2011, citado por Atias, Ibid.
⁴⁸ Mousseron, J., Technique contractuelle, 3.ª ed., Editions Francis Lefebvre, Paris, 2005, 536.
⁴⁹ El art. 12 de la 986 de 2005 permite al acreedor de obligaciones de hacer y de dar diferente de dinero a "desistir", sin indemnización de perjuicios, del contrato celebrado con una persona que ha sido secuestrada, cuando transcurridos tres meses a partir del secuestro esa persona no ha recuperado su libertad ni se ha establecido su muerte. De acuerdo con esa norma, el desistimiento implica una declaración formal del acreedor: "El acreedor estará obligado a declarar su determinación por escrito, en el título respectivo". Y cuando se produzca el desistimiento, el contrato se extingue de pleno derecho: "En caso de que el acreedor desista del contrato, la obligación se extinguirá de pleno derecho y procederán las restituciones mutuas en los términos de los artículos 1544 y 1545 del Código Civil".
⁵⁰ Código Civil, art. 2009: "Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente […]". Igualmente, los arts. 2014, 2066 del C. C. y 520 del C. Co.
⁵¹ Arts. 1870, 1878, 1882, 1888, 1983 y 1984 del C. C.
⁵² "Es necesario que el vendedor haga conocer al comprador su intención de prevalerse del pacto y la venta se resolvía de pleno derecho". Capitant, H., De la cause des obligations éditions la mémoire du droit, París, 2012, 326; "La cláusula que estipula la resolución de pleno derecho en caso de incumplimiento dispensa del recurso al juez […]", Malaurie, P., Aynès L. y Gautier, P. Droit des contrats spéciaux, 8.ª ed., L.G.D.J., Paris, 2016, 221 ; "Cuando las partes estipulan una tal cláusula la resolución opera de pleno derecho, el juez ni interviene en la resolución", Brès, A., "La résolution du contrat par dénonciation unilatérale", Lexis-Nexis Litec, París, 2009, 118. Asimismo, el art. 1430 del Código Civil peruano establece que "la resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria".
⁵³ La transcrita es una traducción libre del antiguo art. 1656 del Código Civil francés.
⁵⁴ Planiol M., y Ripert, G., Derecho civil, primera seria, vol. 8, Oxford, México, 1997, 956.
⁵⁵ Demolombe, C., Traité de contrats et des obligations conventionnelle en général, Paris, 1878, citado por Rovira, F., en "El pacto de la lex commissoria en la venta de bienes inmuebles en el derecho antiguo y moderno", Anuario de Derecho Civil, vol. 46, n.° 1993, 1208. Disponible en https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-1993-30115301310_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_El_pacto_de_la_%22Lex_Commisaria%22_en_la_venta_de_bienes_inmuebles_en_el_derecho_antiguo_y_moderno. [Consultado el 17-04-2020].
⁵⁶ Martin, F., De la lex commissoria dans la vente en droit romain et de la résolution de la venta pour défaut de payement du Prix en droit français, Paris, 1874, citado por Rovira, F., en "El pacto de la lex commissoria en la venta de bienes inmuebles en el derecho antiguo y moderno", cit. 1208.
⁵⁷ En sentencia del 17 de julio de 2009 Tribunal Supremo de España señaló que la notificación del art. 1504 podía hacerse por medios fehacientes distintos a los allí mencionados, con base en la consideración de que las normas deben interpretarse jurídicas conforme a la realidad al momento en que deban aplicarse. x. Requeixo y Costas, C., "Nueva interpretación del art. 1504 del código civil sobre los medios de notificación válidos para el ejercicio del derecho de resolución", Comentario a la Sentencia del TS núm. 575 de 17 julio 2009, Dereito, vol. 18, n.° 2, 2009, 259-265. Disponible en: https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/7933/08.Requeixo.pdf?sequence=1&isAllowed=y. [Consultado el 17-04-2020].
⁵⁸ Mullerat, "El pacto comisorio en las compraventas de inmuebles", cit. 503.
⁵⁹ Diez-Picazo L., y Guillón, A., Sistema de derecho Civil, vol. II, 4.ª ed., Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1984, 370.
⁶⁰ "Rigurosamente entendido, el art. 1504 se aplica a las compraventas con pacto resolutorio expreso, aunque este pacto prevé una resolución automática o de pleno derecho. En el mismo sentido, si el pacto resolutorio expreso falta, la resolución sólo puede entrar en juego por la vía del art. 1124 […]". Diez-Picazo, I., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial IV. Las particulares relaciones obligatorias, Navarra, 2010, 158. Gregoraci, B., "Cláusula resolutoria y control del incumplimiento", Derecho Privado, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, BOE, Madrid, 2015, 67. Rovira, "El pacto de la lex commissoria en la venta de bienes inmuebles en el derecho antiguo y moderno", cit. 1219.
⁶¹ Código Civil, art. 1882: "El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él. Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales".
⁶² "Existe notable diferencia entre la acción resolutoria prevista por el art. 1546 del C. C. y el desistimiento de que tratan los arts. 1882 y 1878. Aquella requiere de sentencia judicial en que se decrete la resolución del contrato, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa, en caso de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retardado la entrega de la cosa vendida, es un derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del juez. Puede el comprador desistir por sí y ante sí, ente el mero hecho de haber incurrido el vendedor en mora, y pedir la indemnización que los citados artículos le reconocen". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia publicada en el tomo CXXXVII de la Gaceta Judicial, 382.
⁶³ Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, cit. 122; Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, cit. 210.
⁶⁴ Alessandri, Derecho Civil. Teoría de las obligaciones, cit., 193.
⁶⁵ "Lo que para el caso interesa resaltar, es que la cláusula resolutoria simple no opera sin la intervención previa del juez, quien la tiene que declarar, o sea que el vendedor, unilateralmente, por su sola voluntad, ante el incumplimiento, no lo puede dar por resuelto. Y esta situación se da aún en el caso de que el pacto comisorio incluya la cláusula de resolución ipso facto, automática o de resolución de pleno derecho, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1937 del Código Civil, 'el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas siguientes a la notificación judicial de la demanda'. O sea que siempre ha de intervenir el juez, quien por sentencia declara la resolución, salvo, desde luego, que dentro del plazo señalado por la norma el comprador haga el pago del precio". Navia Arroyo, F., "La terminación unilateral del contrato de derecho Privado", Revista de Derecho Privado. n.° 14, Universidad Externado de Colombia, 2008, 35-67. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/549. [Consultado el 20-04-2020].
⁶⁶ "Opina, pues, la Corte, al respecto que, si bien el vendedor puede optar por la resolución del contrato cuando el comprador incurre en mora en el pago del precio y, si bien, optando el vendedor por resolver el contrato y no usando el comprador el derecho de pagar en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de la demanda, la resolución se produce, no cabe dentro de nuestra legislación conceptuar que ésta sobrevenga de suyo o automáticamente. Por el contrario, los términos del artículo 1937, que inequívocamente habla de demanda, obligan a reconocer que la ley exige que haya una demanda sobre resolución" Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, G. J., t. XLII, 180-187, sentencia citada por Navia en "La terminación unilateral del contrato de derecho privado", cit.
⁶⁷ Gómez Estrada. De los principales contratos civiles, cit., 122; Rengifo, E., Las facultades unilaterales de la contratación moderna, 2.ª ed., Editorial Legis, Bogotá, 2017, 124; Baena Upegui, M., De las obligaciones en derecho civil y comercial. 3.ª ed., Editorial Legis, Bogotá, 2000, 397.
⁶⁸ Morales Huertas, La rupture unilatérale du contrat pour inexécution en droit colombien, cit. 174; Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, cit., 179 y 180; Rodríguez Fonnegra, "Del contrato de compraventa y materias aledañas", cit., 964.
⁶⁹ "El pacto comisorio puede ser entendido como una condición resolutoria ordinaria y expresa, con la particularidad (si es que puede decirse que lo sea) de estar establecida en beneficio exclusivo del acreedor, quien, por tanto, puede renunciar a ella, de conformidad al artículo 12 del CC". Mejías y Severin, "La justificación funcional del pacto comisorio en la compraventa", cit., 87-109.
⁷⁰ Código Civil, art. 1544: "Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere".
⁷¹ Además de los arts. 1544 y 1936 del Código Civil, también es fundamento de esa renuncia el art. 15 de dicho estatuto.

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