10.18601/01234366.44.03
El nuevo régimen jurídico de los animales en las codificaciones civiles de Europa y América*-**
The New Legal Regime for Animals in the Civil Codifications of Europe and America
David Fabio Esborraz***
* Fecha de recepción: 5 de octubre de 2021. Fecha de aceptación: 30 de junio de 2022.
** Este artículo presenta el texto definitivo de la investigación expuesta en el "Congreso Internacional de Derecho Civil: Aspectos teóricos y prácticos", organizado por la Corte Superior de Justicia de Arequipa (Perú), en modalidad virtual, durante los días 11 a 14 de agosto de 2021, y forma parte del Proyecto ISGI/CNR: "Codificazione, comparazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina" (DUS.AD009.0033.008), del cual el autor es titular.
***Instituto de Estudios Jurídicos Internacionales (ISGI) del Consejo Nacional de Investigación (CNR); Roma, Italia; investigador. Doctor en Derecho de la Universidad de Roma "Tor Vergata", Roma, Italia. Contacto: davidfabio.esborraz@cnr.it Orcid: 0000-0002-0644-8397.
Para citar el artículo: Esborraz, D. F., "El nuevo régimen jurídico de los animales en las codificaciones civiles de Europa y América", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 44, enero-junio 2023, 51-90. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.44.03.
Resumen
El artículo analiza las reformas introducidas o proyectadas, en las últimas décadas, al régimen jurídico de los animales en algunas codificaciones civiles de Europa y América, en consonancia con la legislación sobre el bienestar animal, que califica a los animales no ya como cosas sino como seres sintientes. Este nuevo paradigma ha conducido a la superación de la tradicional dicotomía personas-cosas, mediante la configuración de un tertium genus a ellos dedicado, así como a la elaboración de un régimen jurídico especial, con repercusiones -principalmente- en materia de propiedad, responsabilidad civil, familia y sucesiones.
Palabras clave: derecho animal, descosificación, seres sintientes, tertium genus, familia multiespecie.
Abstract
The article analyzes the reforms introduced or projected, in the last decades, to the legal regime of animals in some civil codifications in Europe and America, in line with the legislation on animal welfare, which qualifies them not as things but as sentient beings. This new paradigm has led to the overcoming of the traditional people-things dichotomy, through the configuration of a tertium genus dedicated to them and the development of a special legal regime, with repercussions -mainly- on property, civil liability, family and hereditary succession matters.
Keywords: Animal law, de-objectification, sentient beings, tertium genus, multispecies family.
Sumario: Introducción. I. La descosificación de los animales. De cosas a no-cosas. II. La sintiencización de los animales. De no-cosas a seres sintientes. III. La familiarización de los animales. La familia multiespecie. Conclusiones. Referencias.
Introducción
Entre los aspectos más novedosos del derecho civil actual resulta de particular interés analizar las reformas introducidas y/o proyectadas, en las últimas décadas, al régimen de los animales en las codificaciones civiles de algunos países de Europa y América, dado el impacto que dichas modificaciones tienen en la relación humano-animal y en la consiguiente reconsideración de algunas de las nociones e instituciones fundamentales de la tradición jurídica romanística, como el binomio personas-cosas, la propiedad, la responsabilidad civil, la familia y la sucesión por causa de muerte. Esta nueva orientación, que se erige en un verdadero cambio de paradigma respecto de la consideración de los animales, vistos no ya como simples cosas que integran el patrimonio de las personas sino como seres vivos sensibles o sintientes1 y dotados de conciencia2 (que por esta razón merecen una protección especial), constituye el resultado de los avances alcanzados por la ética animal3 y por la denominada ciencia del bienestar animal4. Esta última expresión, con la que se designa "el estado físico y mental del animal en relación con las condiciones en las que vive y muere", exige para su efectiva realización que se garantice el respeto de las llamadas cinco libertades de los animales: "vivir libre de hambre, de sed y de desnutrición; libre de temor y angustia; libre de molestias físicas y térmicas; libre de dolor, de lesión y de enfermedad; y libre de manifestar un comportamiento natural"5.
En esta misma línea ya se había colocado -en el ámbito del derecho internacional de soft law- la Declaración Universal de los Derechos del Animal adoptada, en 1977, por la Liga Internacional de los Derechos del Animal y proclamada luego por la UNESCO, en 1978; Declaración en la que se estableció -entre otras cosas- que "todo animal posee derechos" (Preámbulo), que "todos los animales nacen iguales ante la vida y tienen los mismos derechos a la existencia" (art. 1)6, que "todo animal tiene derecho a ser respetado" (art. 2.ª), que "el hombre, en tanto que especie animal, no puede atribuirse el derecho a exterminar a los otros animales o explotarlos" (art. 2.b), que "todos los animales tienen derecho a la atención, a los cuidados y a la protección del hombre" (art. 2.c), que "ningún animal será sometido a malos tratos ni a actos crueles" (art. 3.ª), que "todo animal perteneciente a una especie salvaje, tiene derecho a vivir en libertad en su propio ambiente natural" (art. 4.a), que "todo animal perteneciente a una especie que viva tradicionalmente en el entorno del hombre, tiene derecho a vivir y crecer al ritmo y en las condiciones de vida y de libertad que sean propias de su especie" (art. 5.a), que "todo animal de trabajo tiene derecho a una limitación razonable del tiempo e intensidad de trabajo, a una alimentación reparadora y al reposo" (art. 7 inc. 3), que "la experimentación animal que implique sufrimiento físico o psicológico es incompatible con los derechos del animal" (art. 8.a) y que "ningún animal será explotado para esparcimiento del hombre" (art. 10)7.
En sentido similar se expresa la propuesta de Declaración Universal sobre el Bienestar Animal (DUBA), proclamada en el año 2000 por la Sociedad Mundial para la Protección Animal (WSPA) y respaldada por la Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE) y por numerosos países (pero que aún no ha sido aprobada por la ONU), en la que se reconoce que "los animales son seres vivientes, sensibles y que, por consiguiente, merecen una especial consideración y respeto" (Preámbulo); y en la que -además- se dispone: que "los humanos tienen una obligación positiva hacia el cuidado y el bienestar de los animales" (art. 2.ª); que "deben prohibirse la captura y el sacrificio de animales silvestres con propósitos deportivos o de entretenimiento" (art. 3.c); que "los animales criados bajo la supervisión de los humanos o mantenidos por ellos en cautiverio, deben disfrutar de las cinco necesidades [o libertades] básicas" supra indicadas (art. 4.a); que "cuando sea necesario sacrificar un animal para la obtención de alimento u otros productos, el método aplicado debe dejar al animal inconsciente inmediatamente, para evitar el dolor hasta que muera" (art. 5.a); que "debe obligarse a los dueños de animales de compañía a que se responsabilicen del cuidado y bienestar durante su vida o para hacer los arreglos adecuados para entregárselos a una persona responsable si ya no pueden encargarse de ellos" (art. 6.a); que "deben prohibirse las exhibiciones y los espectáculos que usan animales en forma tal que se afecte su salud y bienestar" (art. 7 inc. 3); que "el uso de animales para la investigación científica y pruebas de laboratorio, debe realizarse con propósitos encaminados al bienestar humano o animal" (art. 8.a); etc.8.
Muchos de estos postulados fueron receptados y desarrollados, desde la década de 1970 por el derecho comunitario europeo mediante toda una serie de directivas y reglamentos sobre protección de los animales en distintas materias (referidas, v.gr., a su empleo para fines científicos y en ensayos para la producción de cosméticos, a su protección en el momento de su sacrificio y matanza, durante su transporte y en la producción agrícola y ganadera)9 y, también, en el ámbito más amplio del Consejo de Europa (v.gr., mediante la Convención Europea para la Protección de los Animales de Compañía de 198710). Ahora bien, el primer paso hacia la superación de la identificación animal-cosa a nivel comunitario lo dio la Resolución del Parlamento Europeo del 6 de junio de 1996, traducida luego en el Protocolo n.° 33 sobre Protección y Bienestar de los Animales (anexado al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea en su versión consolidada de 1997, aprobada por el Tratado de Ámsterdam y en vigor desde 1999), que reconoció expresamente a los animales la condición de seres sensibles. Sin embargo, fue recién en el año 2009 que dicho reconocimiento adquirió carácter vinculante como principio general y constitucional de derecho originario de la UE al ser incorporado al artículo 13 de su Tratado de Funcionamiento (en virtud de las modificaciones efectuadas por el Tratado de Lisboa de 2007)11, en el cual se dispuso que "al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional" (limitación esta última que ha sido muy cuestionada)12.
Fue así que, por impulso del derecho internacional (tal como antes sucediera en materia medioambiental13) y del derecho comunitario14, muchos países de Europa y, también, de América -pertenecientes todos ellos al Sistema Jurídico Romanístico- han introducido en sus respectivos ordenamientos toda una nueva normativa tendiente no solo a prohibir el maltrato de los animales y regular sus condiciones sanitarias mediante disposiciones de naturaleza penal y administrativa -como se hiciera en un primer momento- sino, además, al reconocimiento de la protección animal en modo pleno y en todas las ramas del derecho, incluidas las del derecho constitucional15 y el derecho privado. Se asiste así a lo que se ha dado en llamar el giro animal16 de los ordenamientos jurídicos (que en algunos casos se traduce en un verdadero giro biocéntrico17), el que en el ámbito del derecho civil se ha manifestado ya en una serie de reformas y/o propuestas de modificación del régimen de los animales que ha conducido -al menos por ahora- a la configuración de una categoría sui generis a ellos dedicada; la que se ha sumado como un tertium genus autónomo a la tradicional dicotomía personas-cosas, con todas las consecuencias que esto comporta en materia de derechos reales, de obligaciones, de familia y de herencia. Es por este motivo que me propongo tratar los mencionados cambios operados en las últimas décadas en algunas legislaciones civiles europeas y americanas con relación al estatuto jurídico de los animales; ocupándome, en primer lugar, de su descosificación (I) y, sucesivamente, de su sintiencización (II) y su familiarización (III)18. Para ello centraré mi atención -principalmente- en el análisis, desde una perspectiva histórrico-comparada, de las codificaciones civiles (entendiéndolas en sentido dinámico, es decir, como proceso y no solo como resultado, comprensivas tanto de los textos de los códigos civiles que ya fueron modificados como de los proyectos de reforma aún pendientes de aprobación), sin perjuicio de tomar en consideración también -en algunos casos- las propuestas e interpretaciones avanzadas por la doctrina y las soluciones anticipadas por la jurisprudencia.
I. La descosificación de los animales. De cosas a no-cosas
De acuerdo con el modelo sistemático de las Instituciones de Gayo y de Justiniano, según las cuales "[t]odo el derecho del que nos servimos se refiere o a las personas, o bien a las cosas, o bien a las acciones…"19 (Gai. 1.8; I. 1.2.12), los animales fueron colocados -desde la etapa de formación del Sistema Jurídico Romanístico- dentro de la macrocategoría de las cosas (res), entendidas como aquella porción del mundo exterior susceptible de apropiación por tener un valor económico y que se contraponía a las personas, en particular al homo liber (Gai. 2.48; I. 2.6.1)20. Como tal, el animal era considerado una res in nostro patrimonio, en cuanto susceptible de ser objeto de relaciones jurídicas patrimoniales privadas (Gai. 2.1; 2.66-68; I. 2.1 pr.; 2.1.1116; 2.1.19; 2.1.37); una res corporalis, pues por su naturaleza podía ser tocada (Gai. 2.13; I. 2.2.1); y además, de acuerdo al tipo de animal de que se tratara, podía ser una res mancipi (como los bueyes, caballos, mulos y asnos) o una nec mancipi (el resto de los animales), según que para su transferencia fuera necesario el negocio solemne de la mancipatio o bastara simplemente con la traditio (Gai. 2.14a-16)21.
De las referidas fuentes se deduce -asimismo- que para los Romanos los animales podían ser clasificados en domésticos, amansados o domesticados y salvajes (comprensivos estos últimos de aquellos que se pescan y se cazan, incluidas las fieras), lo que también tenía repercusión respecto de los diferentes modos de adquisición y pérdida de la propiedad (Gai. 2.66-68; I. 2.1.12-16)22. Una mención especial merece la consideración de los animales en el ámbito de la responsabilidad (aquiliana y edilicia), en el que se los consideraba como cosas riesgosas capaces de producir daños, lo que obligaba a su dueño a resarcir el perjuicio o a darlos por noxa (D. 9.1.11)23, y también como cosas dañadas (Gai. 3.210; 3.212; 3.217; I. 4.3 pr.,1; 4.3.10; 4.3.13; D. 9.2.2; 9.2.27.5; 12; 22, 23; 9.2.29.7; 9.2.39; 9.2.53, 54; 9.2.57) o viciadas (D. 21.1.1 pr.; 21.1.18.6; 21.1.21 pr.; 21.1.38; 21.1.40-43 pr.), lo que permitía respectivamente, al propietario, obtener un resarcimiento por el perjuicio patrimonial sufrido, y al adquirente, solicitar la restitución del precio pagado (actio redhibitoria) o su reducción (actio aestimatoria o quanti minoris)24.
Ahora bien, siguiendo de cerca el referido modelo institucional gayano-justinianeo (conservado en los diferentes desarrollos de la tradición romanística), los códigos civiles europeos y americanos25 -al menos en sus versiones originales- también han calificado a los animales como cosas que son o pueden ser objeto de apropiación, en igualdad de condiciones que las cosas inanimadas26. Algunos de ellos, sobre todo los más antiguos (ligados todavía a una economía predominantemente agraria no mecanizada), contienen varias disposiciones en las que se hace referencia de manera expresa a distintos tipos de animales (lo que demuestra un cierto interés por ellos, aunque más no sea desde un punto de vista estrictamente económico); calificándolos como cosas corporales (por tener una existencia real y poder ser percibidos por los sentidos), indivisibles y fungibles, que adoptan por lo general la condición de bienes muebles por naturaleza, destacándose como particularidad de ellos el hecho de poder transportarse de un lugar a otro moviéndose por sí mismos (de allí el nombre de semovientes con el que se los designa)27, pero que a veces pueden asumir la condición de bienes inmuebles por destino (cuando son accesorios de un fundo y/o necesarios para su explotación)28.
En cambio, la mayor parte de las codificaciones menos antiguas (de segunda y tercera generación), refieren más raramente a los animales y los incluyen solo de manera residual o implícita29 dentro de la categoría de las cosas muebles (a las que generalmente definen por exclusión30), de lo que se podría deducir -prima facie- que la intención del legislador es la de equiparar de manera absoluta el régimen de los semovientes y el de las demás cosas muebles inertes o inanimadas (que se desplazan solo a causa de una fuerza externa). Pero también podría interpretarse lo contrario, sin necesidad de introducir tantas modificaciones y recurriendo simplemente a la regla hermenéutica del favor animalis (derivada del nuevo complejo de disposiciones sobre protección y bienestar animal ya presentes en casi todos los ordenamientos), en el sentido de que la falta de mención expresa de los animales al regularse las cosas muebles permitiría concluir que ellos conforman una categoría diferente o sui generis (con todas las implicancias que, como se verá más adelante, esto comporta)31.
No obstante ello, a poco que se analicen las disposiciones de los códigos civiles que refieren expresa o implícitamente a los animales32, se advierte que la mayor parte de ellas sigue considerándolos exclusivamente como bienes en propiedad, sobre los que se pueden ejercer todas las facultades permitidas por el ordenamiento a los propietarios, como poseerlos, disfrutarlos haciendo suyos por accesión los frutos y productos que generen (v.gr., sus crías, huevos, larvas, embriones, pieles, lana, astas y leche)33 y hasta sus despojos (si son de alguna utilidad)34, reivindicarlos, disponer de ellos mediante una variada gama de negocios de última voluntad (legado35) y entre vivos (v.gr., constitución de un derecho real de usufructo o de uso36 y de prenda agraria, pecuaria e industrial37, darlos en locación38, en aparcería pecuaria39 y en comodato40, transportarlos41, y emplearlos en contratos de juego y apuesta42) e, incluso, destruirlos43 o abandonarlos (convirtiéndose, así, en res derelictae). Además, muchos códigos civiles -poniendo el acento no tanto en el bienestar de los animales sino en su carácter o docilidad para con el ser humano y en el poder de este para dominarlos- suelen clasificarlos en domésticos o mansos (los que pertenecen a especies que viven ordinariamente y desde tiempos inmemoriales bajo la dependencia del hombre, como los perros y gatos, las aves de corral y el ganado), salvajes o bravíos (los que viven en libertad y con independencia del hombre, como las fieras y los peces) y domesticados o amansados (los que, no obstante ser salvajes por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre)44. Mientras los primeros, al pertenecer presumiblemente a alguien, no son susceptibles de ocupación o apropiación por un tercero45 (salvo que sean abandonados por sus dueños o se extravíen sin que este pueda ser identificado46), los segundos, siendo en cambio considerados en principio res nullius47, pueden ser adquiridos por cualquier persona mediante dicho modo originario48; al igual que los terceros, siempre que hayan perdido la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre (consuetudo revertendi) y el dueño desista de perseguirlos49, o cuando hayan emigrado a otro inmueble y se habitúen a vivir en él (en cuyo caso pertenecen al dueño de este, si no empleó artificios para atraerlos)50.
En materia de responsabilidad civil, los animales siguen siendo considerados prevalentemente como cosas riesgosas capaces de ocasionar daños a terceros (de cuya reparación son responsables el dueño, aquel que lo cuida y quien se sirve de él)51, y también como cosas susceptibles de ser dañadas (que generan la obligación de resarcir el perjuicio contractual52 o extracontractual53 causado al propietario) o de presentar algún vicio o defecto que las haga impropias para su destino o disminuya su utilidad (de tal manera que de haberlo sabido el adquirente no las habría adquirido o habría pagado por ellas un precio significativamente menor)54. Por último, en el ámbito del derecho de familia, la única referencia que tradicionalmente se podría encontrar de los animales es la relacionada con el régimen patrimonial del matrimonio (lo que confirma la ya referida visión 'economicista' que de ellos se tenía hasta hace muy poco), respecto del cual pueden asumir la calidad de bienes propios o gananciales, en el caso de haberse optado por el régimen de comunidad (corriendo la misma suerte que cualquier otra clase de bienes en caso de disolución de la sociedad conyugal)55.
Sin embargo, como es fácil de advertir, la mayor parte de estas disposiciones resultan hoy anacrónicas, insuficientes y de aplicación residual, entrando incluso muchas de ellas en abierta contradicción con la normativa especial (interna y supranacional) sobre bienestar animal; lo que impone la necesidad de reformar y actualizar el contenido de las codificaciones civiles (en cuanto sede natural del derecho común y de las categorías jurídicas fundamentales) para adaptarlas a las nuevas orientaciones sobre el estatus jurídico de los animales, con la finalidad de restablecer la coherencia entre las distintas ramas del derecho y restituir de esta manera a los códigos civiles, también en esta materia, su papel central y ordenante no solo del derecho privado sino de todo el ordenamiento. Esto exige -además- repensar la concepción kantiana individualista y antropocéntrica de dignidad, con la finalidad de tomar en consideración también la de los animales no humanos; de tal manera que la prohibición de cosificación no se limite únicamente a la vida humana, sino que pueda extenderse asimismo -en principio- a otras formas de vida56.
Fue por esta razón que en el ámbito de las codificaciones de matriz germánica (y en la de su zona de influencia), ya a partir de la década de 1980, algunos códigos civiles fueron modificados con el propósito de descosificar a los animales57. La primicia correspondió al ABGB austriaco, en el cual se introdujo en 1987 (entre las disposiciones referidas a las "Cosas y su clasificación jurídica") un nuevo § 285a en el que se afirmó en modo contundente que "[l]os animales no son cosas" (Tiere sind keine Sache); aclarándose, además, que ellos "están protegidos por leyes especiales" y que se les aplican "las disposiciones sobre las cosas siempre que no haya una previsión diferente". Una norma de tenor similar se incorporó también al BGB, en 1990 (§ 90a); al ZGB, en 2002 (art. 641a); al Sachenrecht liechtensteiniano (SR), en 2003 (art. 20), y al Burgerlijk Wetboek neerlandés, en 2013 (art. 3:2a)58. La misma operación, aunque de forma implícita, fue llevada a cabo también por algunos códigos civiles de Europa del este a partir del Grazhdanskiy kodeks ruso de 1994, al establecerse en su artículo 137 inciso 1 (ubicado entre las disposiciones generales de la subsección dedicada a los "Objetos de los derechos civiles") que "[l]as normas generales sobre [las cosas en] propiedad se aplican a los animales en la medida en que la ley u otros actos legales no dispongan lo contrario" (K zhivotnym primenyayutsya obshchiye pravila ob imushchestve postol'ku, poskol'ku zakonom ili inymi pravovymi aktami ne ustanovleno inoye), de lo que se desprende que los animales no son considerados propiamente cosas59.
De esta manera se sentaron las bases para la creación de una categoría sui generis para los animales, la que vendría a agregarse como tertium genus al tradicional binomio personas-cosas, pero empleando la fórmula negativa de las no-cosas (incluso -en algunos casos- en forma no explícita) y sin precisar con exactitud su verdadera naturaleza, ni establecer un régimen particular de carácter privatista para ellos (sino dejando casi intacta la regulación original60 y confirmando la aplicación analógica de las disposiciones sobre las cosas inanimadas). Es por ello que, no obstante tratarse de un primer paso importante cuyo resultado más tangible fue el de coordinar las citadas codificaciones civiles con las respectivas leyes especiales penales y/o administrativas sobre protección animal (a las que expresamente se remite), la doctrina ha interpretado que del tenor de las citadas disposiciones y de la técnica legislativa empleada se desprende que ellas no tienen un contenido normativo propio, sino solo una función programática y de sensibilización, pero que poco ha cambiado en sustancia el estatus civil de los animales, pues al no darles una regulación orgánica propia se los sigue tratando esencialmente como cosas en propiedad61.
II. La sintiencización de los animales. De no-cosas a seres sintientes
Con el propósito de superar las perplejidades suscitadas por el modo de regular la protección de los animales por parte de la primera generación de reformas introducidas en esta materia en el ámbito del derecho privado, algunos códigos civiles fueron modificados en la segunda década del siglo XXI tratando de reflejar en forma más incisiva y con mayor fidelidad los postulados del bienestar animal, tal como ya se lograra en otras ramas del derecho. Para ello se procedió a un cambio de perspectiva respecto de la determinación de la categoría sui generis de los animales (completando o, incluso, sustituyendo la descripción negativa de ellos con otra positiva) y al establecimiento de una metodología y normativa más acorde con su naturaleza. El paso inicial hacia esta nueva orientación lo dio el Código Civil de la República Checa de 2012, el cual en su § 494 caracterizó al animal "como una criatura viviente dotada de sentidos" (jako smysly nadaný ivý tvor), por lo que se le reconoció que "tiene un significado y valor especial" y que "no es una cosa" (aunque "se le aplican por analogía las disposiciones de ellas en la medida que no contradigan su naturaleza"); colocándose de esta manera en línea con la codificación germánica (en cuya zona de influencia se encuentra también el derecho checo) pero abriéndose además a la sintiencia animal (en consonancia con el ya referido artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea introducido en 2007)62.
Se superó así también en el derecho privado la lógica cartesiana según la cual los animales eran máquinas sin alma (machines sans âme), es decir, desprovistas de razón, por lo que estaban destinados a ser objeto del dominio del hombre (en cuanto único ser dotado de cogito o capacidad de autoconciencia)63; ideas estas que, como ya se ha visto, terminaron por imponerse en las codificaciones modernas, no obstante que en los albores de ellas Jeremy Bentham afirmara -en cambio- que aquellos eran seres sensibles (sensitive beings) dignos de protección e instara a su respeto y al reconocimiento de sus derechos en condiciones similares a las de los seres humanos64. Al respecto es dable recordar asimismo que la tradición del derecho romano -receptada luego en el derecho común ibérico y americano- conoció, además de la referida visión economicista de los animales reflejada en el esquema institucional gayano-justinianeo, otra más naturalista que establecía una suerte de equiparación entre los animales humanos y los no humanos65; tal como se desprende de un fragmento de las Institutiones (libro I) del jurista Ulpiano (siglo III d. C.) conservado al inicio del Digesto de Justiniano (D. 1.1.1.3), en el que se define el ius naturale (identificado con la esfera más amplia y antigua del ius66) como "aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es peculiar del género humano, sino común a todos los animales, que nacen en la tierra o en el mar, y también a las aves"67.
Ahora bien, este otro modo de protección de los animales fundado en su capacidad de sentir circuló mayormente por los ordenamientos del Sistema Jurídico Romanístico a partir de la reforma llevada a cabo al Code civil francés en 2015, mediante la cual se agregó el artículo 515-14 que dispone que "los animales son seres vivos dotados de sensibilidad" (les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité)68, pero puntualizando también que -"sin perjuicio [de la aplicación] de las leyes [especiales] que los protegen"- ellos "están sometidos [supletoriamente] al régimen de los bienes". Esta última aclaración, sumada a la parquedad de las demás modificaciones introducidas al estatuto jurídico civil de los animales69, indujo a algunos a considerar críticamente que también ella era una reforma cosmética -al igual de lo que se había dicho, en su tiempo, de las del área germánica- y que solo constituía una solución de compromiso que en realidad poco o nada cambiaba con referencia al modo de considerar tradicionalmente la relación humano-animal70. Pero, si bien es cierto que el legislador francés no se atrevió a modificar en forma radical la summa divisio personas-bienes -al seguir ubicando las nuevas disposiciones concernientes a los animales en el Libro II, que trata "De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad"-, también cabe destacar que la caracterización que de ellos hizo en el artículo 515-14 -poniendo el acento en la sintiencia para subrayar su especificidad respecto de la categoría de las cosas inanimadas (en lugar de concentrarse en la posibilidad de "moverse por sí mismos", como hacía el texto original del Code Napoléon)- abre un rico abanico de interpretaciones al haberse introducido de esta manera una regla hermenéutica transversal (el ya referido favor animalis) que impone a los jueces la necesidad de armonizar la legislación civil con las disposiciones que garantizan el bienestar animal en las otras ramas del ordenamiento jurídico francés71.
Este modelo, con el que se consolidó la sintiencización de los animales también en el ámbito del derecho privado, fue imitado en la codificación europea por la reforma introducida en 2017 al Código Civil portugués (art. 201B), por el nuevo Code civil belga, cuyo libro sobre bienes fue aprobado en 2020 (art. 3.39), y por la modificación llevada a cabo al Código Civil español en 2021 (art. 333bis[1]); mientras que en la codificación americana han hecho lo propio las reformas del Civil code quebequés de 2015 (art. 898.1)72 y del Código Civil colombiano de 2016 (art. 655 parágrafo)73, y también coincide con ellos la elección llevada a cabo en esta materia por el nuevo Código Civil puertorriqueño de 2020 (art. 232 inc. 1)74. De todas estas reformas merecen una particular atención, por su originalidad (comenzando por el aspecto sistemático), las introducidas a las codificaciones civiles de Portugal y de Puerto Rico; y también, en cierta medida, a las de Bélgica y de España. En efecto, si bien el legislador belga -al igual que el francés- no ha innovado demasiado desde el punto de vista metodológico (pues sigue regulando a los animales junto con las cosas, colocándolos incluso dentro de la macrocategoría des biens), se ha preocupado en cambio por expresar -en forma más clara y precisa que su homólogo galo- que ellos constituyen un tertium genus, al puntualizar en el artículo 3.38 del nuevo Libro 3.° del Código Civil dedicado a los bienes (con el que se sustituyó el contenido del Libro 2.° del Code Napoléon vigente en Bélgica desde 1804) que "[l]as cosas, naturales o artificiales, corporales o incorporales, se distinguen de los animales" ([l]es choses, naturelles ou artificielles, corporelles ou incorporelles, se distinguent des animau) y que "[l]as cosas y los animales se distinguen de las personas" ([l]es choses et les animaux se distinguent des personnes). Lo mismo puede decirse del legislador español, quien a pesar de haber conservado la regulación de los animales en el Libro II titulado ahora "De los animales, de los bienes y de la propiedad y sus modificaciones" (aunque dotándolos -como se verá más adelante- de un régimen propio bastante integral75), distingue más claramente aún las cosas de los animales, al separar ambas categorías tanto en la mencionada rúbrica y en la del Título I ("De la clasificación de los animales y de los bienes") como al establecer en el artículo 333 (con el que principia la referida regulación) que "[t]odas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles. También pueden ser objeto de apropiación los animales, con las limitaciones que se establezcan en las leyes"76.
Mucho más audaz se presenta la reforma portuguesa al incorporar en la Parte geral del Código Civil (Libro I), dentro del Título II Das relações jurídicas, un específico Subtítulo I-B Dos animais (arts. 201B-201D), colocado entre el Subtítulo I-A Das pessoas (arts. 66-201A) y el Subtítulo II Das coisas (art. 202-216)77; creando una tercera categoría jurídica autónoma (la de los animales) que se distingue incluso desde un punto de vista sistemático de las cosas y de las personas, pero que tiene la misma jerarquía que estas dos en la arquitectura del código; lo que se completó, además, con la modificación y el agregado de todo un conjunto de disposiciones en materia de responsabilidad civil, de propiedad y de familia (arts. 493A, 1302[1-2], 1305, 1305A, 1318, 1323[1-7], 1733[1.h], 1775[f] y 1793A), así como con la reforma del Código de Procedimiento Civil (art. 736[g]) y del Código Penal (arts. 203-207, 209-213, 227, 231-233, 255, 355, 356, 374-B-376)78. La trascendencia de esta operación salta a la vista si se la compara con las precedentes reformas realizadas sobre este tema en el ámbito de las codificaciones civiles, de las cuales únicamente la alemana de 1990 trató de reflejar la nueva condición reconocida a los animales a nivel sistemático, pero sin darles autonomía respecto de las cosas inanimadas; en efecto, incluyó ambas categorías en la Sección 2.ª del Libro I (Allgemeiner Teil), luego del tratamiento de las personas (Sección 1.ª), y sustituyó únicamente la denominación empleada en la versión original, en la que se hacía referencia solo a las "Cosas" (Sachen), por la de "Cosas y Animales" (Sachen und Tiere)79. La metodología adoptada por vez primera por el legislador portugués fue perfeccionada por el codificador puertorriqueño, quien también colocó en la secuencia temática del Libro I (sobre "Las relaciones jurídicas") un Título II acerca de "Los animales domésticos y domesticados"80, ubicado entre otros dos dedicados a "La[s] persona[s]" (Título I) y a "Los bienes" (Título III), pero cuya regulación se presenta mucho más orgánica al contener en 'bloque' la mayor parte del estatuto jurídico civil de los animales (arts. 232-235); aun cuando sus alcances parezcan más restringidos por cuanto excluye de su ámbito de aplicación, en forma expresa, a "[l]os animales destinados a la industria, a actividades deportivas o de recreo" (art. 232 inc. 4 i.f.) e, implícitamente, a las "especies no domésticas sujetas a procesos evolutivos y que se desarrollan ya sea en su hábitat, o poblaciones e individuos de estas que se encuentran bajo el control del ser humano" (arts. 735 y 232 inc. 2 i.f)81.
La sintiencización de los animales, si bien no condujo por ahora, al menos en el ámbito del derecho privado, a su subjetivización (es decir, al reconocimiento legislativo del carácter de "sujetos de derecho")82, determinó sin embargo -como ya se adelantara- toda una serie de modificaciones al régimen que tradicionalmente se les aplicaba en el ámbito del derecho civil. Es así que, además de los cambios metodológicos recién indicados, la adopción de este nuevo paradigma impuso al propietario, poseedor o titular de cualquier otro derecho sobre un animal la limitación de ejercer sus facultades y prerrogativas asegurando su bienestar83; lo que se traduce -entre otros- en los deberes de garantizarle la integridad y seguridad física (con la consiguiente prohibición de la hierra, la conquectomía y la caudatomía84), el acceso al agua y a la alimentación (conforme a las necesidades y características de cada especie) y a los cuidados médico-veterinarios (todo lo cual coincide, generalmente, con los derechos85 que se reconocieran a los animales por las mencionadas declaraciones universales de 1977 y de 2000, y con lo ya dispuesto por la legislación especial sobre maltratamiento animal).
Asimismo, la cualidad de ser vivo dotado de sensibilidad determina algunas modificaciones al régimen aplicable en los supuestos de pérdida o abandono y de hallazgo de un animal doméstico o domesticado86; en cuyo caso quien lo encuentra debe observar el siguiente procedimiento: avisar a su dueño o guardián, y (cuando no los conociera o no los pudiera conocer) dar avisos públicos para su identificación y/o a la autoridad competente (policía o centro que tenga como cometido la acogida y recogida de animales perdidos o abandonados), pudiendo incluso retenerlo para sí cuando aquellos no los reclamaran en el lapso de tiempo establecido (que generalmente es muy inferior al previsto en estas mismas circunstancias para las cosas inanimadas), o de lo contrario tendrá la obligación de entregárselos (salvo que existan indicios fundados de que sea objeto de malos tratos o de abandono), pudiendo exigirles el reembolso de los gastos realizados en beneficio del animal y el resarcimiento de los daños mientras estuvo bajo su cuidado87. La condición de seres vivos sintientes incide también sobre la indemnización del daño patrimonial causado por las lesiones de las cuales podrían ser víctimas los animales, cuyo importe (comprensivo, v.gr., de los gastos veterinarios) puede exceder incluso su propio valor monetario (dando preeminencia así a su curación y no al mero precio venal)88; así como sobre la correspondiente a las lesiones que provoquen su muerte o un menoscabo grave de su salud física o psíquica, en cuyo caso se debe reparar también el daño moral como acontece con el sufrido por cualquier ser querido (en atención a la relación afectiva que, sobre todo en el caso de los animales domésticos, se entabla con quienes conviven con ellos)89, aun cuando en este último supuesto se sigue teniendo en cuenta en forma exclusiva el sufrimiento experimentado por el ser humano y no el del propio animal90.
De particular interés resulta la repercusión que el nuevo paradigma animal puede tener en materia de vicios redhibitorios, donde se ha llegado a responsabilizar al vendedor frente al comprador por el incumplimiento de sus deberes de asistencia veterinaria y cuidados necesarios para garantizar la salud y bienestar si el animal sufre una lesión, enfermedad o alteración significativa de su conducta que tenga origen anterior a la venta, y evitar como primera opción el cambio del animal enfermo por otro sano (como si se tratara de una simple mercancía fungible) en lugar de que el vendedor se haga cargo de los gastos para curar al animal (con el cual el comprador podría haber ya entablado, además, una relación afectiva)91. Esta misma motivación constituye el fundamento -además- de la exclusión de la posibilidad de que los animales domésticos puedan ser embargados92, prendados o hipotecados93.
III. La familiarization de los animales. La familia multiespecie
Por último, la nueva condición atribuida a los animales tiene repercusiones -también- en la inclusión de ellos dentro de la estructura familiar (esto es, en su familiarización), lo que conduce a la configuración de la denominada familia multiespecie (o interespecie), desplazándose así la consideración de la relación humano-animal del ámbito exclusivo de los derechos patrimoniales al de los de la personalidad94. Esta nueva tipología de familia (que viene a sumarse a las otras ya existentes95 y que podría, a su vez, constituir ella misma una familia biparental, monoparental o ensamblada, sea en forma originaria o derivada96) presenta la particularidad de estar constituida por humanos y por animales (en especial, por los llamados animales de compañía)97, relacionados entre sí por un vínculo de afectividad que nace de la convivencia de ambas especies de seres vivos dentro de un mismo núcleo familiar98; la que ha comenzado a ser reconocida por el legislador99 y, principalmente, por la jurisprudencia100.
El hábito de capturar y amansar animales silvestres para incorporarlos al ámbito doméstico como mascotas, sin que necesariamente ello esté vinculado a una finalidad productiva o alimenticia, constituiría una constante de la humanidad desde el Paleolítico e intensificada a partir del Neolítico101. Sin embargo, en la sociedad contemporánea, las familias incluyen este tipo de animales probablemente en mayor proporción de lo que nunca antes lo habían hecho; lo que respondería no solo a una carencia de vínculos afectivos con otros humanos y la consiguiente necesidad de compañía (como puede suceder con los adultos mayores) o a la participación de los animales en alguna actividad no económica útil para el hombre (como el auxilio de personas con discapacidades o su empleo con fines terapéuticos), sino principalmente a una visión más igualitaria de ellos y a un cambio de actitud respecto de las relaciones entre especies102.
En consecuencia, algunas codificaciones han ya previsto implícitamente el 'derecho a tener una mascota' al no admitir que el reglamento de propiedad horizontal pueda contener una cláusula que prohíba a limine la tenencia de animales103 o, viceversa, al consentir que el arrendatario pueda tener animales en el apartamento arrendado104. El fundamento de estas disposiciones se encontraría en que el referido derecho de incorporar animales al núcleo familiar haría parte, a su vez, de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y familiar (los que se encuentran reconocidos por todas las constituciones nacionales y por las declaraciones internacionales sobre derechos humanos)105. Además, con base en la relación psicoafectiva humano-animal, la jurisprudencia ha autorizado -v.gr.- a una persona detenida en una cárcel y a otra residente en una casa de reposo para mayores adultos la posibilidad de recibir la visita del propio animal de compañía (como sucedería con los parientes)106. Asimismo, el vínculo afectivo que se instaura con los animales justifica la extensión analógica a ellos de todo un grupo de instituciones (e, incluso, el empleo de una terminología) típicas de las relaciones con los miembros más vulnerables de la familia (en particular, con los menores de edad107); comenzando por los ya referidos deberes relacionados con la crianza, reproducción, mantenimiento y, en general, con todo lo necesario para garantizar su bienestar y seguridad psico-física108, los que recuerdan mucho las obligaciones resultantes de la denominada responsabilidad parental109. Lo mismo sucede respecto del acto de incorporación de los animales al grupo familiar, con relación al cual la tendencia actual es la de privilegiar la figura de la 'adopción'; en atención a que la despatrimonialización de la relación humano-animal conduce necesariamente a la sustitución de la adquisición a título oneroso por la cesión a título gratuito110 (llegando incluso, algunas propuestas legislativas, a disponer la prohibición de la venta de mascotas en negocios o a través de internet111) y al reemplazo de la denominación de "propietario" por la de "guardador" o "cuidador" responsable.
Empero, el ámbito en el que la familiarización de los animales se torna más evidente es aquel relacionado con la extinción del vínculo conyugal o del more uxorio de los humanos con los que conviven, pues ante estas vicisitudes se plantean los mismos interrogantes respecto de su destino que cuando hay hijos menores de edad (o adultos discapacitados) en el núcleo familiar: con quién vivirán, quién cuidará de ellos, quién se ocupará de su sustento, etc. Así, en caso de crisis familiar (motivada en el divorcio o separación de los cónyuges o convivientes) se estará -en primer lugar- a lo que ellos hayan acordado en relación con la asignación del animal de compañía, habiéndose incluso dispuesto por algunos códigos civiles y propuestas de reforma que esta cuestión debe figurar entre los puntos que tiene que contener el proyecto de convenio regulador a presentar ante el juez en caso de cesación del vínculo por mutuo consentimiento112. Si, en cambio, no existe acuerdo entre los integrantes de la ex pareja sobre este particular (o en caso de no aprobación del proyecto de convenio), algunas codificaciones ya prevén que el destino del animal deberá ser resuelto por el juez echando mano no de las reglas aplicables a la repartición de los bienes propios o gananciales inanimados113, sino de las correspondientes a la asignación de la guarda de los hijos (sustituyendo el criterio del dominio por el de la afectividad114); motivo por el cual existen regulaciones que puntualizan, en modo explícito, que la propiedad del animal es solo un criterio orientativo para el juez y que su asignación es independiente de la titularidad dominical (salvo que se pruebe que ha tenido una relación exclusiva con quien resulta ser su propietario en el registro correspondiente)115. Desde esta nueva perspectiva, la autoridad judicial puede optar (escuchando previamente a las partes y, en su caso, a los familiares convivientes y a la prole116) por el otorgamiento de una guarda unilateral o compartida (debiendo resolver además, según el caso, todo lo concerniente al régimen de visitas, alimentos, etc.)117; teniendo en cuenta para tomar su decisión, como parámetros orientadores, el interés de los miembros de la familia (sobre todo si hay hijos menores) y, fundamentalmente, el "bienestar del animal"118 (criterio este último en el que resuenan los ecos del "interés superior del niño"119).
Existen, asimismo, algunas propuestas de regulación del régimen de los animales de compañía que se preocupan de ciertas vicisitudes que pueden tener lugar luego de la asignación del animal: estableciendo -v.gr.- que, cualquiera sea el tipo de guarda dispuesta, nadie puede sin la autorización del otro realizar cruzamientos o enajenar el animal o sus crías con fines comerciales; así como que quien contraiga nuevas nupcias no pierde el derecho de tener consigo el animal (admitiéndose de esta manera la constitución de lo que se podría denominar una 'familia multiespecie ensamblada'), el cual únicamente le podrá ser retirado por mandato judicial probando que no lo está tratando en modo conveniente120. Finalmente, también suscita preocupación en algunos códigos civiles y proyectos de reforma la suerte del animal luego de la muerte (o de la incapacidad sobrevenida) del humano con quien convive, pues dada la falta de personalidad jurídica aquel carecería de vocación hereditaria (a diferencia de las personas naturales y de las jurídicas), debiendo en consecuencia echarse mano de otros expedientes para asegurar su cuidado y sustento post mortem (incluso recurriendo al auxilio de una "interpuesta persona")121. Para ello podrían emplearse algunas figuras ya presentes en las codificaciones civiles (v.gr., la donación o la institución de un heredero o de un legatario con el cargo de cuidar por sí o mediante un tercero del animal122) o adaptárselas a estas nuevas circunstancias (v.gr., admitiendo expresamente, a favor de los animales, las liberalidades mortis causa123 o la constitución de una renta vitalicia o de un fideicomiso124) e, incluso, puntualizar -como ya hace algún código y alguna propuesta de reforma- que entre los derechos y deberes que se transmiten por causa de muerte está comprendido también el deber de asegurar el bienestar del animal de compañía del de cuius125.
Como es fácil de advertir, muchas de las disposiciones y de las propuestas de soluciones apenas reseñadas evidencian una tendencia a reconocer a los animales un cierto grado de 'subjetividad', lo que podría abrir las puertas al pasaje de su condición de 'seres sintientes' (que se tradujo en el reconocimiento de un tertium genus) a la de 'sujetos de derecho' (que supondría la atribución, aunque más no sea, de una capacidad jurídica específica o restringida); tema este que -sin embargo- merece un tratamiento aparte, por exceder -como ya adelantara- los objetivos que me propusiera para este trabajo.
Conclusiones
Con base en lo hasta aquí analizado puede concluirse cuanto sigue:
Notas
1 En español el sustantivo sintiencia y el adjetivo sintiente (o su variante sentiente), originarios del ámbito filosófico, se emplean para aludir a la capacidad de sentir de ciertos seres vivos, y en modo particular con referencia a los animales, los que no solo reaccionan a los estímulos sino que tienen la capacidad de experimentar sensaciones, por lo que merecen un tratamiento jurídico diferenciado respecto de las cosas inanimadas (véase: https://www.fundeu.es/recomendacion/sintiencia-termino-valido/ [consultado el 23 de setiembre de 2021]). La sintiencia es reconocida indiscutiblemente en los animales vertebrados, poseedores de sistema nervioso central; mientras que por carecer de este último están privadas de ella las plantas; de ahí que, como regla -no obstante ser también seres vivos- siguen siendo consideradas como cosas (véase: https://www.animal-ethics.org/sintiencia-seccion/sintiencia-animal/seres-no-conscientes/ [consultado el 23 de setiembre de 2021]).
2 Véanse, al respecto, la Declaración de Cambridge sobre la Conciencia (Cambridge Declaration on Consciousness) suscrita en 2012 en la Universidad de Cambridge, por un conspicuo grupo de neurocientíficos, quienes concluyeron que ""the weight of evidence indicates that humans are not unique in possessing the neurological substrates that generate consciousness. Nonhuman animals, including all mammals and birds, and many other creatures, including octopuses, also possess these neurological substrates", y la Declaración de Tolón sobre la Personalidad Jurídica del Animal (Déclaration de Toulon sur la personnalité juridique de l'animal), proclamada en 2019 por un grupo de juristas de la Universidad de Tolón, los que, a partir de la referida constatación de las neurociencias, destacaron la necesidad de tomar "en compte la sensibilité et l'intelligence des animaux non-humains […] imposent un nouveau regard juridique sur l'animal" (véase infra nota 82). Sobre la relación entre ambas declaraciones se remite a Kirszenblat, J., "De Cambridge à Toulon. La sensibilité animale, nouveau cheval de bataille des universitaires?", Revue Semestrielle de Droit Animalier-RSDA, n.° 2, 2018, 241-245.
3 Acerca de la ética aminal (animal ethics) se remite, en general, a Singer, P., Animal Liberation, Nueva York, 1975, passim; Regan, T. y Singer, P. (eds.), Animal Rights and Human Obligations, New Jersey, 1976, passim, y Regan, T., The Case for Animal Rights, Berkeley, 1983, passim.
4 El concepto de bienestar animal (animal welfare) nace en Inglaterra luego de la publicación de la obra de Harrison, R., Animal Machines. The New Factory Farming Industry, Londres, 1964, passim, en la que se denunciaba la realidad de la cría intensiva de animales.
5 Véanse, respectivamente, los artículos 7.1.1 inciso 1 y 7.1.2 [2] del Código Sanitario para los Animales Terrestres de la Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE).
6 En el que resuenan los ecos del artículo 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: "Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos…", tal como hacía notar Alterini, A. A., "¿Derechos de los animales?", Revista Jurídica (UCES), n.° 13, Buenos Aires, 2009, 66.
7 Sobre esta Declaración se remite, entre otros, a Neumann, J.-M., "The Universal Declaration of Animal Rights or the Creation of a New Equilibrium between Species", Animal Law Review, vol. 19, n.° 1, East Lansing, 2012, 91-109 y Capacete González, F. J., "La Declaración Universal de los Derechos del Animal", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 9, n.° 3, Barcelona, 2018, 143-146.
8 En el ámbito del derecho internacional es también digna de nota la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, de 2005, en cuyo Preámbulo se establece "que los seres humanos forman parte integrante de la biosfera y […] que desempeñan un importante papel en la protección del prójimo y de otras formas de vida, en particular los animales" (párr. 11).
9 El listado de las normas europeas sobre bienestar animal está disponible en: http://www.bienestaranimal.eu/baeu.html [consultado el 23 de setiembre de 2021]. Al respecto se remite, a mayor abundamiento, a Villalva, T., 40 años de bienestar animal: 1974-2014. Guía de la legislación comunitaria sobre bienestar animal, Madrid, 2015, passim y, en general, a Dubos, O. y Marguénaud, J-P., "La protection internationale et européenne des animaux", Pouvoirs. Revue française d'études constitutionnelles etpolitiques, n.° 131 (Les animaux), 2009, 113-126; Pérez Vaquero, C., "La política de la Unión Europea sobre bienestar animal", Unión Europea Aranzadi, n.° 7, 2016, 43-54; Lottini, M., "Benessere degli animali e diritto dell'Unione Europea", Cultura e dirittiper una formazione giuridica, vol. 7, n.° 1 y n.° 2, Pisa, 2018, 11-33, y Amato Mangiameli, A. C., "La tutela del benessere animale nel diritto europeo", Diritto e società, Nápoles, n.° 1, 2018, 53-70.
10 La que contiene disposiciones sobre las condiciones de la tenencia (art. 4), reproducción (art. 5), adiestramiento (art. 7), comercio, cría y custodia con fines comerciales y refugios para animales (art. 8), su participación en publicidad, espectáculos, muestras, concursos y manifestaciones similares (art. 9), así como sobre las intervenciones quirúrgicas que no les pueden ser practicadas (art. 10) y las condiciones para su sacrificio (art. 11).
11 Una disposición similar contenía ya el artículo III-121 del Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, firmado en Roma en 2004 pero nunca ratificado por los Estados miembros.
12 Sobre esta disposición véanse, entre otros, Mazza, R, "La protezione ed il benessere degli animali nel Trattato di Lisbona", Diritto e giurisprudenza agraria, alimentare e dell'ambiente, vol. 17, n.° 7 y n.° 8, 2008, 464-466; Marguénaud, J.-P, "La promotion des animaux au rang d'êtres sensibles dans le Traité de Lisbonne", Revue Semestrielle de Droit Animalier-RSDA, Limoges, n.° 2, 2009, 13-18; Barzanti, F., "La tutela del benessere degli animali nel Trattato di Lisbona", Il diritto dell'Unione Europea, vol. 18, n.° 1, 2013, 49-71; Alonso, E., "El artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: los animales como seres 'sensibles' (sentientes) a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", en Favre, D. y Giménez-Candela, T. (eds.), Animales y derecho, Valencia, 2015, 17-60 y Wartenberg, M., "Art. 13 Lisbon Treaty/TFEU - Historical, Constitutional and Legal Aspects", ibíd., 353-370.
13 Acerca de la relación entre protección del medio ambiente y protección de los animales se remite, en general, a las consideraciones de Abate, R.; Hallinan, E.; Schaffner, J. E. y Myers, B., "Animal Law and Environmental Law: Exploring the Connections and Synergies", ELR. The Environmental Law Reporter, vol. 46, n.° 3, 2016, 10177-10189.
14 Sobre la protección de los animales en estos dos ámbitos del derecho se remite, en general, a Peters, A., "Animals in International Law", Recueil des Cours [Académie de Droit International de La Haye], t. 410, 2020, 97-544.
15 Paradigmáticas resultan, en este sentido, las reformas introducidas a las constituciones de Alemania (art. 20a), en 2002; de Austria (art. 11[1]) y Suiza (art. 80), en 2004; de Luxemburgo (art. 11bis), en 2007; de Brasil (art. 225, § 1[VII]), en 2017; de la Ciudad de México, también en 2017 (art. 13[B]); de Italia, en 2022 (art. 9[3]); etc. (véanse, en general, Eisen, J., "Animals in the Constitution State", International Journal of Constitutional Law, vol. 15, n.° 4, 2017, 909-954 y Menéndez de Llano Rodríguez, N., "La defensa de los animales desde el prisma constitucional", Revista Chilena de Derecho Animal, n.° 1, 2020, 17-20, quien ubica estas reformas en el denominado "neoconstitucionalismo ambiental y animal"). Una consideración aparte merecen las constituciones de Ecuador de 2008 (arts. 10 y 71-73) y de Bolivia de 2009 (art. 33), las cuales reconocen derechos directamente a la naturaleza (de las que me he ocupado en "El modelo ecológico alternativo latinoamericano entre protección del derecho humano al medio ambiente y reconocimiento de los derechos de la naturaleza", Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, n.° 36, 2016, 112-120); visión adoptada también por la Corte IDH en la OC 23/2017 del 15 de noviembre de 2017 sobre "Medio Ambiente y Derechos Humanos", en especial en el párrafo 62 (sobre la cual se remite a Gil Domínguez, A., "Hacia una teoría normativa de los animales no humanos como titulares de derechos. La opinión consultiva 23/2017 de la CIDH", en Primer Congreso Internacional de debate en torno a los animales no humanos. "Resistir el especismo: hacia comunidades más animales" [Buenos Aires, 5 y 6 de noviembre de 2018], Buenos Aires, 2018, 6-18).
16 Tomo prestada aquí la expresión giro animal (animal turn) empleada por Ritvo, H., "On the Animal Turn", Dœdalus. Journal of the American Academy of Arts & Sciences, vol. 136, n.° 4, 2007, 118-122.
17 De giro biocéntrico habla, por su parte, Gudynas, E., "La ecología política del giro biocéntrico en la nueva Constitución de Ecuador", Revista de Estudios Sociales, vol. 32, 2009, 34-46, con referencia a la naturaleza en su conjunto (véase supra nota 15).
18 En cambio, no me ocuparé en esta sede de la denominada subjetivización de los animales -de la que ya se ha comenzado a hablar en otras ramas del derecho- en atención a que ella no ha sido aún receptada por ningún código civil del Sistema Jurídico Romanístico, dado que los pocos proyectos de reforma que la han propuesto nunca fueron tratados o aprobados por los respectivos congresos (véase infra nota 82).
19 Omne autem ius, quo uttimur, vel adpersonasperttinet vel ad res vel ad actiones.
20 Sobre la noción de res y su valor de categoría sistemática véase, en general, Grosso, G., Problemi sistematici nel diritto romano. Cose - contratti, L. Lantella (ed.), Turín, 1974, 1-110 y Schipani, S., Las macrocategorías de las Instituciones y los Principios generales del derecho, F. Hinestrosa (trad.), Bogotá, 2019, 153-173.
21 Esta última clasificación de las res -contenida solo en el manual gayano- respondía a las necesidades del original contexto económico-social romano basado en la actividad agrícola, de ahí el carácter de pretiosiores de las res mancipi (Gai. 1.192), entre las que se encontraban los animales de tiro y carga, y en consecuencia las mayores solemnidades requeridas para su transmisión. Con el cambio de las referidas condiciones económico-sociales y la consiguiente desaparición de la mancipatio en el derecho posclásico, esta clasificación perdió importancia y fue derogada por Justiniano (C. 7.31.1.5), quien la canceló de sus Institutiones, adquiriendo mayor importancia -con referencia al régimen de los negocios traslativos de la propiedad- la distinción entre cosas muebles e inmuebles (clasificación dentro de las cual se incluyeron, según el caso, los animales). Sobre estas clasificaciones de las cosas en el derecho romano se remite, entre otros, a Burdese, A., Manuale di diritto privato romano, Padua, 1998, 173-175.
22 Véase, en general, Onida, P. P., Studi sulla condizione degli animali non umani nel sistema giuridico romano, 2.ª ed., Turín, 2012, 155-263 y también, entre muchos otros, Giménez-Candela, T., "Dignidad, sintiencia, personalidad: relación jurídica humano-animal", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 9, n.° 2, 2018, 6-7 y Gordilho, H. J. S. y dos Santos Júnior, C. J., "O status jurídico sui generis dos animais no Corpus Iuris Civilis", Revista Jurídica, vol. 1, n.° 54, 2019, 116-144.
23 También respondían por el daño causado por un animal, v.gr., el mulero que por su impericia o por su poca fuerza no hubiera podido contener o impedir el ímpetu de las mulas (D. 9.2.8.1) o quien hubiera hostigado un caballo (D. 9.2.9.3) o azuzado un perro (D. 9.2.11.5) o espantado un mulo (D. 9.2.27.34).
24 Véase nuevamente, en general, Burdese, A., Manuale di diritto privato romano, cit., 529-533 y 458-461 (respectivamente) y, en particular, Onida, Studi sulla condizione degli animali, cit., 322-366.
25 En este trabajo tendré en cuenta -principalmente- el Código Civil francés de 1804, el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch austríaco de 1811 (ABGB), el Código Civil chileno de 1855 (cuyo texto coincide también con el ecuatoriano de 1858-1860, el colombiano de 1858-1887 y el salvadoreño de 1859), el Bürgerliches Gesetzbuch alemán de 1896 (BGB), el Zivilgesetzbuch suizo de 1907 (ZGB) y el Obligationenrecht de 1911 (OR), el Código Civil Federal mexicano de 1928, el italiano de 1942, el portugués de 1966, el peruano de 1984, el brasileño de 2002 y el Código Civil y Comercial argentino de 2014.
26 Acerca de la influencia del esquema sistemático gayano-justinianeo sobre las codificaciones modernas se remite, nuevamente, a Schipani, S., Las macrocategorías de las Instituciones, cit., 35-39.
27 Véanse, v.gr., los códigos civiles francés (art. 528) y chileno (arts. 565-567).
28 Tal como sucede con los animales que se usan para el cultivo de un fundo o que se guardan en conejeras, pajareras, estanques de peces, colmenas o cualquier otro criadero análogo, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte de él, o de un edificio -véanse, v.gr., los códigos civiles francés, arts. 522 y 524 (textos originales [véase infra nota 69]); chileno, art. 570[3] y [6]; español, art. 334[6] (texto original [véase infra nota 69]), y, también, el federal mexicano, art. 750[X]-.
29 Véanse, v.gr., el Código Civil brasileño (art. 82) y el Código Civil y Comercial argentino (art. 227).
30 Por considerarse que son cosas muebles todas aquellas que no están comprendidas en el listado de las cosas inmuebles; tal como hacen, v.gr., los códigos civiles federal mexicano (art. 759), italiano (art. 812), portugués (art. 205[1]) y peruano (art. 886[10]).
31 Un primer paso, en este sentido, podría realizarse interpretando las disposiciones referidas a los límites impuestos al ejercicio del derecho de propiedad por las leyes o por el ordenamiento jurídico (véanse, v.gr., los códigos civiles francés, art. 544; chileno, art. 582 inc. 1, y español, art. 348 inc. 1; el BGB, § 903; el ZGB, art. 641[1]; los códigos civiles italiano, art. 832; portugués, art. 1305; peruano, art. 923, y brasileño, art. 1228[1]; y el Código Civil y Comercial argentino, art. 1941) como un reenvío a la referida normativa especial sobre protección y bienestar de los animales; cuyas disposiciones condicionarían, de esta manera, los alcances de los poderes de sus propietarios.
32 A veces el legislador se refiere a ellos empleando incluso un lenguaje un tanto despreciativo, como animales nocivos (Código Civil Federal mexicano, art. 1932[VI]) o animales maléficos (Código Civil portugués, art. 1321).
33 Véanse, v.gr., el Código Civil francés (art. 547 inc. 3), el ABGB (§§ 405-406), los códigos civiles chileno (art. 646), español (art. 355 inc. 1), federal mexicano (arts. 888 y 892), italiano (art. 820 inc. 1), portugués (art. 212[3]) y peruano (art. 946).
34 Véanse, v.gr., los códigos civiles federal mexicano (art. 2472) y portugués (arts. 212[3] y 1462[3]).
35 Véase, v.gr., el Código Civil chileno (arts. 1122 y 1123).
36 Véanse, v.gr., los códigos civiles francés (arts. 583 inc. 1, 615 y 616), chileno (arts. 788 y 816), español (arts. 499 y 526), italiano (art. 994), portugués (art. 1462) y brasileño (art. 1397), y el Código Civil y Comercial argentino (arts. 2130[c], 2141[a] y 2153 inc. 3).
37 Véase, v.gr., el Código Civil brasileño (arts. 1442[V] y 1444-1447).
38 Véanse, v.gr., el Código Civil español (art. 1579), el BGB (§ 582) y los códigos civiles federal mexicano (arts. 2470-2475) y portugués (art. 1046[2]).
39 Véanse, v.gr., los códigos civiles francés (arts. 1711 inc. 5 y 1880-1830), federal mexicano (arts. 2749, 2752-2763) y portugués (arts. 1121-1128).
40 Véanse, v.gr., el BGB (§ 601), el OR (art. 307[1]) y el Código Civil portugués (art. 1138[2]).
41 Véanse, v.gr., el Código Civil Federal mexicano (art. 2646) y el Código Civil y Comercial argentino (art. 1310).
42 Véase, v.gr., el Código Civil español (art. 1800).
43 Véase, v.gr., el Código Civil Federal mexicano (art. 865), en el caso de animales bravíos o cerriles que perjudiquen las sementeras o plantaciones.
44 Véanse, v.gr., el ABGB (§ 384), los códigos civiles chileno (art. 608 inc. 1) y español (art. 465), el BGB (§ 960), el ZGB (art. 719), el Código Civil portugués (art. 1319-1321) y el Código Civil y Comercial argentino (arts. 1747[b.ii-iii]-1748).
45 Véanse, v.gr., el Código Civil chileno (art. 623) y el Código Civil y Comercial argentino (art. 1947[b.ii]).
46 Véanse, v.gr., el BGB (§§ 965-973) y el Código Civil portugués (art. 1323).
47 Aun cuando, en la actualidad, las legislaciones protectoras de la fauna y de la flora silvestres las consideran no ya una res nullius sino un recurso perteneciente al Estado (res publicae), por lo que su apropiación por parte de los particulares está sujeta a las limitaciones y requisitos dispuestos en ellas (sobre la 'demanialización' de los recursos naturales como instrumento para su protección me he ocupado en "El modelo ecológico alternativo latinoamericano entre protección del derecho humano al medio ambiente y reconocimiento de los derechos de la naturaleza", cit., 97-100). Algunas codificaciones ya habían dispuesto expresamente que todo lo relativo a la caza y/o a la pesca como modo de adquisición originario de los animales salvajes se rige por leyes especiales (véanse, v.gr., el Código Civil francés, art. 715; el ABGB, § 383, y los códigos civiles chileno, art. 611; español, art. 611 [= actual art. 610 inc. 3]; federal mexicano, arts. 856, 858 y 868, y portugués, art. 1319).
48 Véanse, v.gr., el Código Civil francés, art. 715; el ABGB, § 383; los códigos civiles chileno (art. 607) y español (art. 610 inc. 2), el BGB (§ 960[1-2]), el ZGB (art. 719[1]), los códigos civiles italiano (arat. 923 inc. 2), portugués (art. 1318) y peruano (art. 930), y el Código Civil y Comercial argentino (arts. 1947[a.ii] y 1949). Cabe destacar, sin embargo, que en muchas de estas disposiciones se conserva además la regla de la tradición romanística según la cual si el animal silvestre recupera su libertad natural se extingue el dominio sobre él (véanse Gai. 2.67 y D. 41.1.3.2).
49 Véanse, v.gr., el ABGB (§ 384), los códigos civiles chileno (art. 608 inc. 2) y español (art. 465), el BGB (§ 960[2-3]), el ZGB (art. 719[2]), el Código Civil portugués (art. 1321) y el Código Civil y Comercial argentino, art. 1947[b.iii inc. 1].
50 Como sucede con las abejas que huyan de la colmena o con los conejos, palomas, peces, etc. que pasen de un criadero a otro (véanse, v.gr., el ABGB, § 384; los códigos civiles francés, art. 564 [texto original (véase infra nota 69)]; chileno, arts. 620 y 621, y español, arts. 612 y 613; el BGB, §§ 961-964; el ZGB, art. 719[3]; los códigos civiles italiano, arts. 924-926, y portugués, arts. 1320 y 1322, y el Código Civil y Comercial argentino, arts. 1947[b.iii inc. 2] y 1950).
51 Véanse, v.gr., el Código Civil francés (art. 1243), el ABGB (§ 1320), los códigos civiles chileno (arts. 2326-2327) y español (arts. 1905-1906), el BGB (§§ 833-834), el OR (art. 56), los códigos civiles federal mexicano (arts. 1929 y 1032[VI]), italiano (art. 2052), portugués (493[1]), peruano (art. 1979) y brasileño (art. 936), y el Código Civil y Comercial argentino (art. 1759).
52 Tal como sucede, entre otros, en el contrato de depósito necesario en hoteles y/o establos (véanse, v.gr., el ABGB, § 970[2], y el OR, art. 490); aun cuando algunas codificaciones excluyen expresamente la aplicación de las disposiciones relativas a la responsabilidad del hotelero respecto de los animales vivos introducidos en el hotel (véanse, v.gr., los códigos civiles francés, art. 1954 inc. 3, e italiano, art. 1785quinquies).
53 En cuyo caso la indemnización no podría exceder el valor del animal pues se consideraría desproporcionada (véase, v.gr., el BGB, § 251 del texto original, modificado en 1990 [véase infra nota 60]).
54 Véanse, v.gr., el ABGB (§§ 925-927) y los códigos civiles español (arts. 1494-1499), federal mexicano (arts. 2150, 2151, 2153 y 2155), italiano (art. 1496), portugués (art. 920), peruano (art. 1521) y brasileño (art. 445[2]).
55 Véase, v.gr., el Código Civil y Comercial argentino (arts. 464[f] y 465[i]).
56 Como destaca el ministro relator Og Fernandes en la sentencia del Superior Tribunal de Justicia brasileño, Sala 2.ª, del 21 de marzo de 2019 (REsp. n.° 1.797.175/SP, disponible en: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/692205375/recurso-especial-resp-1797175-sp-2018-0031230-0/inteiro-teor-692205385 [consultado el 23 de setiembre de 2021]), sobre lo cual se remite -en general- a da Silva Júnior, S. D. y de Castro Oliveira, G. P. T., "Do antropocentrismo ao biocentrismo: uma aproximação entre a dignidade humana e a dignidade animal não humana", Revista Humanidades e Inovação, vol. 7, n.° 4, 2020, 100-118.
57 Sobre la llamada descosificación de los animales se remite, en general, a Giménez-Candela, T., "La descosificación de los animales (I)", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 8, n.° 2, 2017, 1-4; "La descosificación de los animales (II)", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 8, n.° 3, 2017, 1-5, y "Descosificación de los animales en el Cc. español", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 9, n.° 3, 2018, 7-27.
58 Asimismo, contienen una disposición de este tipo los códigos civiles moldavo de 2002 (art. 287 = actual art. 458) y catalán de 2006 (art. 511-1[3]); como también, en cierta medida, los códigos civiles checo de 2012 (§ 494) y húngaro de 2013 (§ 5:14[3]), y el Proyecto de Reforma, en esta materia, al Código Civil brasileño de 2015 (arts. 82[par. único] y 83[IV]).
59 En idéntico sentido se expresan los códigos civiles kazajo de 1994 (art. 124), armenio (art. 145) y bielorruso (art. 137 inc. 1), ambos de 1998, y -aunque con algunas variaciones redaccionales- el azerbaiyano de 1999 (art. 153[3]), que refiere -asimismo- a las plantas (véase supra nota 1), y el ucraniano de 2003 (art. 180), aclarando -además- estos últimos que los animales (y, en el caso del primero, también las plantas) se rigen por una legislación especial.
60 Únicamente se introdujo alguna que otra disposición adicional, como la referida a los costos de curación de un animal herido (visto ahora no solo como agente del daño sino también como víctima) -los que pueden comprender los costos reales y exceder, incluso, el valor de aquel (véanse, v.gr., los §§ 1332a ABGB y 251[2 if.] BGB, y los arts. 42[3] OR, reformado también en 2002, y 2025[2 if.] del Código Civil moldavo)- o la relativa a los poderes del propietario, los que están condicionados por la observancia de las previsiones especiales sobre protección de los animales (véanse, v.gr., el § 903 if. BGB y el art. 545-2[2.j] del Código Civil catalán), o la que -en modo más amplio- establece que en el ejercicio de los derechos no se permite la crueldad con los animales que sea contraria a los principios de humanidad (véanse, v.gr., el art. 137 inc. 2 c.c. ruso y del bielorruso); y si dichos límites no son observados se puede -incluso- perder la propiedad del animal (véanse, v.gr., los arts. 235[2.4] y 241 del Código Civil ruso, y 236[2.4] y 242 del bielorruso, y también los arts. 536[2.c] y 540 del Código Civil moldavo).
61 Tal como destaca la doctrina austríaca, alemana y suiza: Helmich, E., comentario al § 285a del ABGB, en Kletečka, A. y Schauer, M. (eds.), ABGB-ON. Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Viena, 2010, 522-523; Stresemann, Ch., Comentario al art. 90a del BGB, en Säcker, F. J. (ed.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, t. 1 (Allgemeiner Teil, §§ 1-240), Múnich, 2012, 1003-1006; Stieper, M., Comentario al § 90a del BGB, en Herrler, S. (ed.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 90-124; 130-133 (Sachen und Tiere, Geschäftsfähigkeit, Willenserklärung), Berlín, 2017, 49-54, y Wiegand, W., Comentario al art. 641a del ZGB, en Honsell, H., Vogt, N. P. y Geiser, Th. (eds.), Zivilgesetzbuch. Basler Kommentar, t. II (Art. 457-977), Basilea, 2011, 836-838.
62 Véanse, en general, Mülerová, H., "Animals Finally above Objects and Stricter Criminalization of Cruelty: Some Insights in Czech Animal Legislation", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 3, n.° 1, 2012, 1-7 y Wiewiorowski, J. y Dostalík, P., "The Specific Position of the Animal, Especially a Dog in the Roman and Modern Czech Law", The Lawyer Quarterly, vol. 7, n.° 1, 2017, 24-28.
63 Véase Descartes, R., Discours de la Méthode, Leiden, 1637, Parte V ("Ordre des questions de physique"), 41-60; lo que motivó la crítica velada de su connacional Arouet de Voltaire, M.-F., Dictionnaire philosophique portatif, vol. I, Ámsterdam, 1765, 75, quien al inicio de la voz "Bestias" (Bêtes) sentenció: "Quelle pitié, quelle pauvreté, d'avoir dit que les Bêtes sont des machines, privées de connaissance & de sentiment, qui font toujours leurs opérations de la même manière, qui n'apprennent rien, ne perfectionnent rien, etc.!".
64 Véase Bentham, J., An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Londres, 1789, cap. V ("Pleasures and Pains. Their Kinds"), XXXIII y cap. XVII, § 1 ("Limits between Private Ethics and the Art of Legislation"), CCCVIII y CCCIX, nota a, donde, en evidente alusión al citado pensamiento cartesiano, concluyó: "… the question is not, Can they [the animals] reason? not, Can they talk? but, Can they suffer?" (resaltado, sin cursiva, en el original).
65 Sobre la cual resulta de lectura obligatoria Onida, Studi sulla condizione degli animali, cit., 71-116, y 121-136.
66 En efecto, son varios los fragmentos de la codificación justinianea (I. 1.2.2; D. 1.1.1.4; D. 1.1.5; D. 40.11.2; Nov. 74; Nov. 78; Nov. 89) en los que se presume la existencia de una fase 'histórica' de imperio exclusivo del ius naturale, la que coincidiría con la edad originaria o "inicio feliz de la historia" de la humanidad (una especie de "edad de oro", anterior a las luchas y divisiones producidas por la sociedad), caracterizada por la conciencia de pertenecer todos los animales (humanos y no humanos) a una misma naturaleza (así como por la ausencia de la guerra, la esclavitud y la propiedad privada, introducidas sucesivamente por los hombres).
67 […] quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. […]. Este texto fue reproducido, además, en su parte sustancial y colocándolo igualmente en una posición privilegiada, por las Institutiones de Justiniano (I. 1.2 pr.) y, en la tradición romano-iberocastellana, por las Siete Partidas de Alfonso X 'El Sabio' (Part. 1.1.2). También se fundaría en el ius naturale la ya citada regla que establece la extinción del dominio de un animal silvestre que recupere su libertad natural (véase supra nota 48 if), respecto de la cual se remite a Cardilli, R., "Il problema della libertà naturale in diritto romano", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 10, n.° 3, 2019, 15-25.
68 En honor a la verdad cabe señalar que, bajo el influjo del derecho europeo sobre bienestar animal, ya el artículo 9 de la Ley n.° 76-629 sobre protección de la naturaleza de 1976 (incorporado en el año 2000 como artículo L. 214-1 al hoy denominado Code rural et de la pêche maritime) dispuso que "todo animal, siendo un ser sensible [étant un être sensible], debe ser colocado por su propietario en condiciones compatibles con los imperativos biológicos de su especie" (véase, sobre este particular, Antoine, S., Rapport sur le régime juridique de l'animal [en línea], París, Ministère de la Justice de la République Française, 2005, 24, 26 y 41, disponible en: http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/054000297/index.shtm [consultado el 23 de setiembre de 2021]).
69 La introducción del nuevo artículo 515-14 determinó -además- la reforma de los artículos 522, 524, 2500 y 2501, para aclarar que los animales ya no deben ser considerados 'simplemente' bienes muebles o bienes inmuebles por destino, como sucedía en sus versiones originales (véase supra nota 28), sino una nueva categoría "que está sometida [según el caso] al régimen de" una u otra clase de bienes; así como la modificación al artículo 528 (que define los bienes muebles por su naturaleza), del que se suprimió la referencia a los animales (véase supra nota 27); al artículo 533, del cual se eliminó el término "caballo" de una enumeración de cosas calificadas como "muebles", y al artículo 564, del que se cambió su redacción para puntualizar que las palomas, los conejos y los peces en él mencionados no son cosas (véase supra nota 50). (Similares observaciones pueden hacerse también respecto de los homólogos artículos 334 y 346 inciso 2 del Código Civil español, luego de la reforma de 2021 [véase infra nota 75]).
70 Véase en este sentido, v.gr., Malinvaud, P., "L'animal va-t-il s'égarer dans le Code civil?", Recueil Dalloz, 2015, 87. En el derecho alemán se había ya expresado de manera similar Steding, R., "§ 90a BGB: nur juristische Begriffskosmetik? - Reflexionen zur Stellung des Tieres im Recht", Juristische Schulung, Múnich, 1996, 962-964.
71 Sobre la reforma del Code civil francés en este ámbito véanse, en general y entre otros, Marguénaud, J.-P., "L'entrée en vigueur de 'l'amendement Glavany': un grand pas de plus vers la personnalité juridique des animaux", Revue Semestrielle de Droit Animalier-RSDA, n.° 2, 2014, 15-44; Marchadier, F., "L'animal du point de vue du droit civil des personnes et de la famille après l'article 515-14 du Code civil", Revue Semestrielle de Droit Animalier-RSDA, n.° 1, 2015, 433-443, y Lelachon, L., "La reforma del estatuto jurídico de los animales en derecho francés", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 9, n.° 3, Barcelona, 2018, 75-78.
72 Véase, entre otros, Lachance, M., "Une première au Canada: le Québec légifère en matière de statut juridique de l'animal", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 6, n.° 3, 2015, 1-2, y "Le nouveau statut juridique de l'animal au Québec", Revue du notariat, vol. 120, n.° 2, 2018, 333-356.
73 Véase, v.gr., Contreras López, C. A., "Colombia: animales como seres sintientes protegidos por el Código Penal. Análisis de la Ley 1774 de 2016 que penaliza el maltrato animal en Colombia, modifica el Estatuto Nacional de Protección de los Animales (ENPA) y así como [sic] el Código Civil colombiano de 1887", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 7, n.° 1, 2016, 1-11. Esta reforma estuvo precedida por una sentencia de la Corte Constitucional colombiana de 2010 (C-666/10) que reconoció la sintiencia de los animales.
74 El artículo 515-14 ha inspirado, asimismo -directa o indirectamente-, los proyectos de reforma parcial de los códigos civiles ecuatoriano de 2015 (art. innumerado A); argentino (art. 227bis), italiano (art. 455bis) y peruano (art. 886[9]), todos de 2018, federal mexicano de 2019 (art. 753 inc. 2) y chileno de 2019 (art. 565bis) y de 2020 (art. 581bis); como también el Proyecto de Reforma integral del Código Civil colombiano de 2020 (art. 197).
75 Mediante una triple reforma, que abarcó el Código Civil, en materia de familia, sucesiones, derechos reales, contratos y responsabilidad civil (arts. 90[1.b)bis, 2 y 3], 91, 92[7], 94bis, 103[1bis], 333, 333bis, 334, 346 inc. 2, 348, 355 inc. 1, 357, 404 inc. 2-3, 430-432, 437, 438, 460, 465, 499, 610, 611, 612, 914bis, 1346[1], 1484[2], 1492, 1493 y 1864); como también la Ley Hipotecaria (art.(art. 111[1]) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 605[1], 771[2 inc. 2] y 774[4]). Sobre estas reformas -originadas en un primer proyecto presentado en 2018- se remite, entre otros, a Aláez Corral, B., "Algunas claves de la reforma del Estatuto jurídico civil del animal en España", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 9, n.° 3, 2018, 48-55; Menéndez de Llano Rodríguez, N., "La modernización del Estatuto del animal en la legislación civil española", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 9, n.° 3, 2018, 56-71, y Giménez-Candela, T., "Estatuto jurídico de los animales en el Código Civil. La esperada descosificación animal", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 12, n.° 2, 2021, 7-22.
76 Una opción metodológica similar llevó a cabo el citado Proyecto de Reforma al Código Civil italiano (que como los de Bélgica y España no contiene una Parte general), pero de signo diferente, al haber propuesto regular la parte sustancial del estatuto jurídico civil de los animales (arts. 455bis-455undecies) no ya en el libro correspondiente a los bienes y a la propiedad sino en el Libro I Delle persone e della famiglia, mediante la introducción en él de un Título final XIV-bis dedicado exclusivamente a "Los animales". Tal vez esta elección se deba a que, a diferencia del nuevo Código Civil belga, la propuesta italiana prevé iniciar el mencionado Título con una norma (que contiene la rúbrica Diritti degli animali) en la que se dispone con firmeza que "[l]os animales son seres sintientes y el presente Código promueve y garantiza para ellos los derechos a la vida, a la salud y a una existencia compatible con las propias características etológicas" (art. 455bis), lo que denotaría la intención de reconocerles una cierta 'subjetividad'.
77 De manera congruente, la Sección II (arts. 1318-1324), del Título II (Direito depropiedade), del Libro III (Direito das coisas), pasó a denominarse Ocupação de coisas e animais. Asimismo, es dable observar que, al igual que el referido Proyecto italiano, la reforma portuguesa ha optado también por aproximar el régimen de los animales -aunque más no sea desde un punto de vista metodológico- al de las personas (al haber optado por regular ambas categorías en sendos subtítulos del Título I) más que al de las cosas (reguladas en el Título II).
78 Sobre esta reforma véanse en general, con distintos matices, Hörster, H. E., "A propósito da Lei n.° 8/2017, de 3 de março: os animais ainda serão coisas (objeto de relação jurídica)?", Revista Jurídica Portucalense. Law Journal, n.° 22, 2017, 66-76; Correia Mendonça, H., "Recognising Sentience in the Portuguese Civil Code", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 8, n.° 2, 2017, 1-10, y Reis Moreira, A., "La reforma del Código Civil portugués respecto al estatuto animal", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 9, n.° 3, 2018, 80-91.
79 El reconocimiento de la sintiencia animal ha motivado también un cambio metodológico en los códigos penales que se ocupan de sancionar el maltrato y el abandono de los animales, previstos generalmente -en un primer momento- en la categoría residual dedicada a "los otros crímenes y delitos", para pasar -luego- a configurar la categoría especial de los "delitos contra los animales" (véanse, v.gr., el Título IX-bis del Código Penal italiano, introducido en 2004; el Capítulo IV del Código Penal español, reformado en 2015, o el Título XI-A del Código Penal colombiano, agregado en 2016); poniéndose así el acento, en cuanto al bien jurídico protegido en estos tipos penales, no ya en la moral y las buenas costumbres (como se intentó hacer en el pasado) sino directamente en la vida y la integridad física y emocional del animal (es decir, en su dignidad [véase supra nota 56]), como destaca -entre otros- Zaffaroni, E., La Pachamama y el humano, Buenos Aires, 2011, 54.
80 Así, mientras los primeros son definidos como "aquellos que han sido criados bajo la guarda de una persona, que conviven con ella y necesitan de esta para su subsistencia y no son animales silvestres" (art. 232 inc. 2), los segundos son caracterizados como "aquellos que han sido entrenados para modificar su comportamiento para que realicen funciones de vigilancia, protección, búsqueda y rescate de personas, terapia, asistencia, entrenamiento, y otras acciones análogas" (art. 232 inc. 3).
81 Acerca de esta otra regulación véase la Exposición de motivos del Código Civil de Puerto Rico de 2020. Ley Núm. 55 de 1 de junio de 2020 [en línea], San Juan, 2020, 5, disponible en: http://www.bvirtual.ogp.pr.gov/ogp/Bvirtual/leyesreferencia/PDF/55-2020.pdf [consultado el 23 de setiembre de 2021], y mi artículo "El nuevo Código Civil de Puerto Rico. Ejemplo de resistencia de la tradición romanística en un ordenamiento asediado por el common law", Roma e America. Diritto romano comune, vol. 41, 2020, 580-582. En esta parte, el nuevo Código Civil puertorriqueño podría haber recibido la influencia -también- del derecho norteamericano; sobre cuyos desarrollos más recientes se remite, entre otros, a Favre, D., "Next Steps for Animal Rights", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 10, n.° 1, 2019, 21-24.
82 Aun cuando algunas constituciones latinoamericanas ya le han reconocido el carácter de tal a la naturaleza en su conjunto (véase supra nota 15) y también, respecto de los animales, hicieron lo propio: i) tres proyectos brasileños presentados al Congreso Nacional en 2013, 2014 y 2018, que propusieron modificar el Código Civil para calificar a los animales como "sujeitos de direitos" (véase, respecto de los dos primeros, Braga Lourenço, D., "As propostas de alteração do estatuto jurídico dos animais em tramitação no Congresso Nacional brasileiro", Derecho Animal [Forum of Animal Law Studies], vol. 7, n.° 1, 2016, 19-23); ii) un proyecto de reforma al Código Civil y Comercial argentino de 2018, el cual propuso la incorporación del artículo 30bis en el que se disponía que todos los animales domésticos o domesticados son "sujetos de derechos sintientes no humanos" (con fundamento en el famoso caso resuelto por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal de Argentina en 2014 que reconoció a una orangutana la calidad de "sujeto no humano titular de derechos"; sobre el cual se remite, entre otros, a Onida, P. P., "Il problema della personalità degli animali: il caso dell'orango Sandra", Roma e America. Diritto romano comune, vol. 36, 2015, 355-363); y iii) la propuesta de un grupo de estudiosos de la Universidad de Tolón (autores de la ya citada "Declaración de Tolón" [véase supra nota 2]) de introducción al Code civil de un Libro I-bis titulado Les personnes physique non humaines (véase, sobre este particular, Giménez-Candela, T., "Persona y animal: una aproximación sin prejuicios", Derecho Animal [Forum of Animal Law Studies], vol. 10, n.° 1, 2019, 12 y, más en general, Regad, C.; Riot, C. y Schmitt, S., La personnalité juridique de l'animal. Les animaux de compagnie, Tolón, 2018, passim; Regad, C. y Riot, C., La personnalité juridique de l'animal. Les animaux liés à un fonds [les animaux de rente, de divertissement, d'expérimentation], Tolón, 2020, passim, y Regad, C. y Riot, C., "Los desafíos de la Declaración de Toulon", Revista Chilena de Derecho Animal, n.° 1, 2020, 21-28).
83 Véanse en este sentido, v.gr., los códigos civiles portugués (art. 1304A), puertorriqueño (art. 233) y español (art. 333bis[2]); como ya, en cierta medida, hicieran el Código Civil alemán (§ 903 if.), el moldavo (arts. 536[2.c] y 540) y el catalán (art. 545-2[2.j]), y como propone, también, el Proyecto de Reforma al Código Civil ecuatoriano (art. innumerado B).
84 Como establece, v.gr., el Proyecto de Reforma al Código Civil italiano (art. 455undecies).
85 Sobre los 'derechos' de los animales (en los cuales, por las mismas razones apuntadas en la nota 18, tampoco me detendré en el presente trabajo) se remite, en general, a Regan, T. y Singer, P (eds.), Animal Rights and Human Obligations, cit.; Regan, T., The Case for Animal Rights, cit.; Defending Animal Rights, Chicago, 2001, passim; Animal Rights, Human Wrongs: An Introduction to Moral Philosophy, Lanham, 2003, passim y Rescigno, F., I dirittti degli animali. Da res a soggetti, Turín, 2005, passim.
86 Con relación a los animales salvajes, en cambio, se conserva la regla de la tradición romanística en el supuesto de evasión; en cuyo caso, para su apropiación por un tercero, rigen las limitaciones establecidas por las leyes de protección de la fauna silvestre (véase supra notas 47, 48 y 66).
87 Ya se habían ocupado de este particular -v.gr.- los códigos civiles ruso (arts. 230-231), kazajo (arts. 242 y 246), armenio (arts. 183-184), bielorruso (arts. 231-232), azerbaiyano (art. 192) y ucraniano (arts. 240-242), el ZBG (arts. 720a, 722[1bis y 1ter] y 728[1bis]), el SR (arts. 189a, 191[1a y 1b] y 196[1a]) y, más recientemente, han hecho lo propio los códigos civiles portugués (arts. 1318 y 1323), puertorriqueño (art. 234) y español (art. 611).
88 Además de las codificaciones germánicas y las de su ámbito de influencia (véase supra nota 60), han adherido a esta orientación -v.gr.-los códigos civiles portugués (art. 493A[1-2]) y español (art. 333bis[3]). Un criterio similar aplicó también la jurisprudencia francesa, en materia de vicios redhibitorios, en el denominado caso 'Delgado' (véase infra nota 91).
89 Al respecto véanse v.gr., nuevamente, los códigos civiles portugués (art. 493A[3]) y español (art. 333bis[4]), y el Proyecto de reforma italiano (art. 4[1]). En materia de reparación del daño moral por muerte de un animal resultan emblemáticos -por haberse anticipado a los tiempos- un famoso fallo emitido el 16 de enero de 1962 por la Cámara Civil 1.ª de la Corte de Casación francesa, en el que se reconoció este tipo de daño a favor de los propietarios de un caballo de carrera de nombre Lunus, fallecido por el incendio del establo donde se lo custodiaba a causa de un cortocircuito (véase Revue Trimestrielle de Droit Civil, t. 60, París, 1962, 316-317, con observaciones críticas de A. Tunc), y otro dictado el 12 de abril de 1984 por la Cámara Civil y Comercial Federal de Buenos Aires, Sala 3.ª, en el que se resolvió (aunque dentro de una óptica que aún 'cosificaba' a los animales) que no correspondía limitar la reparación del daño moral a "lesiones propias o pérdida de seres queridos" (como parecía desprenderse del artículo 1078 inciso 2 del entonces vigente Código Civil argentino), sino que podía extenderse su comprensión al causado en las cosas (sean estas animadas o inanimadas) pues "resultan innegables los vínculos de cariño que se crean entre los seres humanos y ciertos animales y, entre éstos, especialmente perros, gatos y caballos. […] Sostener que la muerte del animal, en esos casos, no origina en el ser humano con él relacionado a través de vínculos de esa naturaleza un sufrimiento en sus intereses morales[,] máxime si, como en el caso, dicha muerte no ha sido natural, sino violenta, inesperada e injusta, es cerrar los ojos ante una realidad que los jueces no pueden desconocer" (véase Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1984-IV, 26).
90 Como con razón observan, v.gr. con relación al derecho portugués, Hörster, A propósito da Lei n.° 8/2017, cit., 75 y Correia, Recognising Sentience in the Portuguese Civil Code, cit., 7.
91 Véase, respecto de la primera cuestión, el Código Civil español (art. 1484[2]) y, con relación a la segunda, las consideraciones realizadas aun antes de la reforma de 2021 por Menéndez, La modernización del estatuto del animal, cit., 67-68. Esta solución fue anticipada por la jurisprudencia francesa en la sentencia n.° 14-25.910 de la Cámara Civil 1.ª de la Corte de Casación, del 9 de diciembre de 2015, en la que se rechazó la aplicación del artículo L 211-9 del Código del Consumo (que autorizaba al vendedor a sustituir el bien defectuoso en lugar de hacerse cargo de los gastos de reparación, cuando ellos resultaren manifiestamente desproporcionados respecto de su valor) en el caso de la adquisición de un perro de nombre Delgado que presentaba un defecto congénito en la vista (subsanable mediante una intervención quirúrgica); por considerar que el animal, como todo ser vivo, era único y como tal insustituible (sobre todo tratándose de una mascota), por lo que solo podía proceder la indemnización tendiente a reparar el defecto presentado por el cachorro y a resarcir el daño moral y patrimonial sufrido por el adquirente (véase Garcia, K., "L'impossible remplacement d'un animal de compagnie en cas de défaut de conformité", Revue Semestrielle de Droit Animalier-RSDA, n.° 1, 2015, 55-60).
92 Véanse v.gr., con diferentes alcances, el Código Procesal Civil alemán, reformado en 1990 (§ 811c); el Código de Ejecución austriaco, modificado en 1996 (§ 250[4]); los códigos de procedimiento civil italiano, reformado en 2015 (art. 514[6-bis y 6-ter]), y portugués, reformado en 2017 (art. 736[g]); el Código Civil puertorriqueño (arts. 232 inc. 4 y 1157[f]); la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 605[1]) española (la cual deja a salvo las rentas que el animal pueda generar), la propuesta de modificaciones al Código Procesal Civil peruano (art. 848[3]) y el Proyecto de Reforma argentino (art. 744[a]).
93 Sobre este otro particular véanse, respectivamente, el Código Civil español (art. 1864 inc. 2) y la correspondiente Ley Hipotecaria (art. 111[1]).
94 Véase, en este sentido, Donadoni, P, "Sulla natura giuridica della relazione con l'animale di affezione. La bioetica tra diritto di proprietà e diritto della personalità", Materiali per una storia della cultura giuridica, Bolonia, 2014.1, 259-266.
95 Es decir, la familia matrimonial, la convivencial, la homoparental, la monoparental, la ensamblada, la ampliada, la indígena, etc., de las cuales me he ocupado en "El concepto constitucional de familia en América Latina. Tendencias y proyecciones", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 29, 2015, 15-55.
96 Con las consecuencias que ello conlleva en los casos de disolución familiar, como se verá a continuación.
97 Sobre esta otra tipología familiar se remite, en general y entre otros, a Díaz Videla, M., "El miembro no humano de la familia: las mascotas a través del ciclo vital familiar", Revista Ciencia Animal, n.° 9, 2015, 83-98; Séguin, É.; Araújo, L. M. y Cordeiro Neto, M. R., "Uma nova família: a multiespécie", Revista de Direito Ambiental, vol. 82, 2016, 223-248; Jardim Geissler, A. C., Disconzi, N. y Silveira Flain, V., "La mascota bajo la perspectiva de la familia multiespecie y su inserción en el ordenamiento jurídico brasileño", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 8, n.° 3, 2017, 1-20; Suárez, P., "Animales, incapaces y familias multi-especies", Revista Latinoamericana de estudios críticos animales, año 4, vol. 2, 2017, 58-84; Díaz Videla, M. y Rodríguez Ceberio, M., "Las mascotas en el sistema familiar. Legitimidad, formación y dinámicas de las familias humano-animal", Revista de Psicología (UNLP), vol. 18, n.° 1, La Plata, 2019, 44-63; Acero Aguilar, M., "Esa relación tan especial con perros y gatos: la familia multiespecie y sus metáforas", Tabula rasa, n.° 32, 2019, 157-179; González Marino, I., "El fenómeno de las familias multiespecie y los desafíos que supone para el Derecho", en González Marino, I. y Rivera Contreras, J. P. (eds.), Personalidad jurídica de los animales no humanos y nuevas tendencias en Derecho Animal. Actas de los III Coloquios de Derecho Animal, Santiago de Chile, 2019, 163-176, y Parente Neiva Belchior, G. y Martins Soares Dias, M. R., "Os animais de estimação como membros do agrupamento familiar", Revista Brasileira de Direito Animal, vol. 15, n.° 3, 2020, 31-52.
98 Como ya han reconocido, v.gr., la Corte Constitucional colombiana, en las sentencias T-035/1997 y C-439/2011, y el Superior Tribunal de Justicia brasileño, en las decisiones de la Sala 4.a en 2018 (REsp. n.° 1.713.167/SP) y de la Sala 2.ª en 2019 (REsp. n.° 1.797.175/SP).
99 Tal como hacen implícitamente, v.gr., el ZGB (arts. 482[4] y 651a); los códigos civiles portugués (arts. 1733[1.h], 1775[f] y 1793A); puertorriqueño (art. 235) y español (arts. 90[1.b)bis, 2 inc. 2 y 4, y 3 inc. 2], 91 inc. 1, 94bis y 103[1bis]); y los proyectos de reforma en esta materia a los códigos civiles italiano (arts. 455ter-455quater, 844, 923 y 708) y peruano (arts. 302[10], 302a, 321[12] y 1931); así como el Proyecto de Ley brasileño sobre la guarda de los animales de compañía en los casos de disolución litigiosa de la sociedad y del vínculo conyugal entre sus poseedores de 2011, vuelto a presentar al Congreso Nacional en 2015.
100 Véase al respecto, v.gr., la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Colombia), del 26 de junio de 2020, en la que se reconoció expresamente a la familia multiespecie, en relación con la cual se puntualizó que constituye "un concepto sociológicamente ya aceptado […], que considera que los animales en un entorno familiar cumplen funciones importantes y definidas en dicho ámbito, razón por la cual, debe tenerse una especial consideración con ellos" (véase, al respecto, Sánchez Jaramillo, F., "El animal no humano [ANH] en el Código Civil colombiano. La necesidad de una nueva categoría en el código propuesto por la Universidad Nacional de Colombia" [en línea], en portal Apostillas sobre Control Social y Derechos Humanos, 2020, 7, disponible en: https://www.adalqui.org.ar/blog/2020/10/22/el-animal-no-humano-anh-en-el-codigo-civil-colombiano/ [consultado el 23 de setiembre de 2021]) y, en sentido similar, la reciente sentencia del juez penal Gustavo D. Castro de Rawson (Chubut, Argentina) del 10 de junio de 2021, en la que no solo se reconoció esta tipología familiar sino que incluso se calificó explícitamente a la pareja que convivía con una perra de nombre Tita como sus "padres" y a ella como su "hija" (véase, sobre este otro caso, Rosa, M. E., "El reconocimiento de las familias multiespecie. Breves reflexiones a propósito del caso 'Tita'" [en línea], Microjuris, Buenos Aires, 2021, disponible en: https://aldiaargentina.microjuris.com/2021/07/06/doctrina-el-reconocimiento-de-las-familias-multiespecie-breves-reflexiones-a-proposito-del-caso-tita/ [consultado el 23 de setiembre de 2021]).
101 Véase, entre otros, Vigne, J.-D., "The Origins of Animal Domestication and Husbandry: A Major Change in the History of Humanity and the Biosphere", Comptes Rendus Biologies, vol. 334, n.° 3, Issy-les-Moulineaux, 2011, 171-181.
102 Véase, en este sentido, Battelli, E., "La relazione fra persona e animale, tra valore economico e interessi non patrimoniali, nel prisma del diritto civile: verso un nuovo paradigma", Cultura e diritti per una formazione giuridica, vol. 7, n.° 1 y n.° 2, 2018, 45-49.
103 Véase, v.gr., el Código Civil italiano, reformado en esta materia en 2012 (art. 1138 inc. 4); acerca del cual se remite, entre otros, a Sala, M., Gli animali domestici nel condominio dopo la riforma: coabitazione con l'animale, rapporti di vicinato, risarcimento del danno, Santarcangelo di Romagna, 2013, passim y Corona, M., "Animali 'domestici' e condominio: mutamenti culturali e regole giuridiche", Rivista giuridica sarda, vol. 33, n.° 3, 2018, 227-245. En el mismo sentido han resuelto, v.gr., la Corte Constitucional colombiana, en la sentencia T-034 de 2013, y el Superior Tribunal de Justicia brasileño, Sala 3.ª, en la sentencia del 14 de mayo de 2019 (REsp. n.° 1.783.076/DF).
104 Véase, v.gr., el Código Civil checo (art. 2258), el cual dispone que el arrendatario tiene derecho a tener un animal en el apartamento a menos que, dadas las características del edificio, constituya un inconveniente excesivo para el arrendador u otros residentes en él, y si de la tenencia del animal resultan mayores costos de mantenimiento de las áreas comunes del edificio, el arrendatario deberá compensar al arrendador por dichos costos.
105 Tal como ha reconocido la Corte Constitucional colombiana en la citada sentencia de 2013 (véase supra nota 103), en la que agregó que "incluso en algunos casos [la tenencia de mascotas] toca aspectos referentes a la protección y defensa del derecho a la igualdad y a la libertad de locomoción, como se evidenció en la sentencia C-479 de 2011", pero puntualizando también que "la tenencia de un animal doméstico encuentra limitaciones en los derechos de los demás copropietarios, de manera que se debe cumplir con aquellas exigencias que se prevén para su transporte y cuidado en el ordenamiento jurídico, tales como el uso de bozales y cadenas […]. Por lo demás, se admite que las asambleas de copropietarios establezcan restricciones para regular su tenencia, siempre que tengan como finalidad garantizar la convivencia pacífica y tranquila de la comunidad y se ajusten a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La validez y eficacia de dichas limitaciones igualmente responde al tipo de mascota sobre la cual se imponen las normas de la copropiedad, por lo que incluso es posible llegar a prohibir la tenencia de razas potencialmente peligrosas, si dicha medida se implementa como última ratio". Sin embargo, sobre este último particular resulta digno de nota el agregado propuesto al artículo 844 (inmisiones) del Código Civil italiano por el referido Proyecto de Reforma de 2018, según el cual, en caso de inmisiones sonoras por parte de animales domésticos, el juez tendrá en cuenta prioritariamente la relación afectiva con él y su bienestar, y salvo excepciones no podrá ordenar su alejamiento en forma coactiva (en concordancia con lo dispuesto en el proyectado art. 455bis if.); estando facultado, discrecionalmente, para recurrir al asesoramiento de entidades y de profesionales idóneos para indicar métodos reeducativos y no coercitivos a aplicarse al animal y a los sujetos que conviven habitualmente con él.
106 Véanse respectivamente, en la jurisprudencia italiana, la sentencia del Juez de Ejecución Penal de Vercelli, del 24 de octubre de 2006, que ha interpretado extensivamente el artículo 18 del ordenamiento penitenciario italiano (sobre visitas y correspondencia) a la luz de otras de sus disposiciones (como la del artículo 28 sobre las relaciones con la familia) y del favor familiae (que se deduce de los artículos 29 a 31 de la Constitución de Italia), y la de la Sala Civil I.ª del Tribunal de Varese, del 7 de diciembre de 2011, que nombró a favor de una anciana un apoyo (el denominado amministratore di sostegno) y como auxiliar de este (en los términos del artículo 379 del Código Civil italiano) a una amiga de ella encargada de cuidar un animal de su propiedad y de llevárselo de visita periódicamente (al no poder residir con él en la casa de reposo), reconociendo expresamente que "[e]siste un vero e proprio diritto soggettivo all'animale di compagnia". Cabe señalar que el citado Proyecto italiano de 2018 parece haber tenido en cuenta ambas soluciones al proponer, con relación a la primera, la integración del artículo 28 del ordenamiento penitenciario con la referencia expresa a los llamados "animales familiares" y, respecto de la segunda, la introducción del artículo 455quinquies que admite el acceso de los animales de compañía en locales públicos o privados (incluidas las casas de reposo para adultos mayores).
107 Esta similitud es observada, entre otros, en la doctrina italiana por Battelli, La relazione fra persona e animale, cit., 57-58, quien cita a título ejemplificativo la decisión n.° 5322 de la Sala V del Tribunal de Roma, del 12-15 de marzo de 2016, en la que, con la finalidad de proteger a los animales, se los equipara expresamente a los menores. En este mismo sentido se expresan v.gr., en el derecho brasileño, Silva, C. H., "Animais, divórcio e consequências jurídicas", Interthesis. Revista Internacional Interdisciplinaria, vol. 12, n.° 1, Florianópolis, 2015, 107; Gordilho, H. J. S. y Coutinho, A. M., "Direito animal e o fim da sociedade conjugal", Revista de Direito Econômico e Socioambiental, vol. 8, n.° 2, 2017, 269 y Azevedo, N. H. de, "A aplicação do instituto da guarda em face aos animais de estimação no sistema jurídico brasileiro", Revista Latino-Americana de Direitos da Natureza e dos Animais, vol. 1, n.° 2, 2018, 125-126, quienes citan en apoyo una sentencia de 2016 del juez titular de la 2.ª Circunscripción de Familia y Sucesiones de Jacareí (San Pablo).
108 Véanse, v.gr., los códigos civiles portugués (art. 1305A) y puertorriqueño (art. 233).
109 Tal como observa, en el derecho portugués, Hörster, A propósito da Lei n.° 8/2017, cit., 73.
110 Aun cuando se discuta cuál sea su verdadera naturaleza, tal como destacan Gil Membrado, C., Régimen jurídico civil de los animales de compañía, Madrid, 2014, 72-76 y Menéndez, La modernización del estatuto del animal, cit., 69.
111 Como dispone, v.gr., el Proyecto de Reforma italiano (arts. 455octies y 455novies), que solo exceptúa de tal prohibición la actividad desarrollada por los empresarios agrícolas a los que refiere el artículo 2135 del codice civile, y el Código de Conductas (art. 295 B, agregado por la Ley complementaria n.° 1051 de 2019) del Municipio de Santos (San Pablo, Brasil), que únicamente excluye de dicha prohibición a los criaderos que comercializan animales al servicio de la policía, de los bomberos y de las personas con discapacidad visual (sobre lo cual se remite a da Costa, D. L. F. y Daneluzzi, M. H. M. B., "A proibição da venda de animais de companhia em pet shops e na internet", Revista Brasileira de Direito Animal, vol. 16, n.° 1, 2021, 36-54).
112 Véase, v.gr., el Código Civil portugués (art. 1775[1.f]); así como, en cierta medida, el Proyecto peruano (art. 302A inc. 1); y, con mayor detalle, el Código Civil español (art. 90[1.b)bis]), en el que se dispone que el convenio regulador deberá contener, entre otros extremos, el destino de los animales de compañía, en caso de que existan, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, como también las cargas asociadas al cuidado del animal.
113 A las que, en cambio, parecen seguir respondiendo, no obstante las reformas introducidas en esta materia, el ZGB (art. 651a[1-2]) y el SR (art. 30a[1-2]), al disponer que el juez otorgará la 'propiedad' exclusiva del animal a la parte que garantice un tratamiento mejor desde el punto de vista de la protección de los animales, pero pudiendo obligarla al pago de una compensación adecuada a favor de la otra parte. Lo mismo parecería hacer el Proyecto de Reforma peruano, al calificar como bien propio de cada cónyuge al animal de compañía adquirido a título gratuito u oneroso antes de la constitución de la sociedad de gananciales así como las crías que haya procreado y se encuentran en su poder (arts. 302[10]); y como bien ganancial que pertenece a ambos cónyuges, aquel adquirido bajo el régimen de sociedad de gananciales, cuyas crías (que se hallen en el vientre al fenecer la sociedad conyugal) pertenecen a cualquiera de los dos, a su elección (art. 302A).
114 Paradigmática en este sentido resulta la resolución del juez titular de la 7.ª Circunscripción Civil de la Comarca de Joinville (Santa Catalina, Brasil) del 19 de mayo de 2016, que declinó su competencia, para juzgar en un proceso en el que se discutía la posesión y propiedad de una perra de una pareja recién separada, en favor de las circunscripciones de familia (véase Gordilho, Direito animal e o fim da sociedade conjugal, cit., 266; Azevedo, A aplicação do instituto da guarda em face aos animais, cit., 126 y, más en general, Fireman, K. C. T., "A competência processual na guarda de animais", Revista Latino-Americana de Direitos da Natureza e dos Animais, vol. 2, n.° 1, 2019, 49-62).
115 Como, v.gr., dispone el Código Civil español (art. 94bis) y propone el Proyecto de Reforma italiano (art. 455ter inc. 3), tratando de superar así el enfoque eminentemente 'dominical' aplicable tradicionalmente a la relación humano-animal. Coinciden con este enfoque, entre otros, en la doctrina francesa, Marchadier, F., "L'animal du couple en instance de divorce: l'intérêt de l'animal entre rigueur et classicisme", Revue Semestrielle de Droit Animalier-RSDA, n.° 1, 2015, 30-31 (el que menciona en apoyo la sentencia n.° 14/01296 de la Corte de Apelaciones de Metz del 7 de abril de 2015); en la doctrina brasileña, Silva, Animais, divórcio e consequências jurídicas, cit., 107 y 109, y Gordilho, Direito animal e o fim da sociedade conjugal, cit., 270-272 (quienes refieren a una sentencia de la 22.ª Cámara Civil del Tribunal de Justicia del Estado de Río de Janeiro de 2015); en la doctrina española (ya con anterioridad a la reforma de 2021), García Presas, I., "El nuevo tratamiento jurídico de los animales de compañía en los divorcios", Actualidad Jurídica Iberoamericana, n.° 8 bis (extraordinario), 2018, 134-135 y Vivas Tesón, I., "Los animales en el ordenamiento jurídico español y la necesidad de una reforma", Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, vol. 21, 2019, 14 (la que cita una sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.° 9 de Valladolid del 27 de mayo de 2019); en la doctrina italiana, Cerini, D., "Lo strano caso dei soggettioggetti: gli animali nel sistema italiano e l'esigenza di una riforma", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 10, n.° 2, 2019, 34 y, en la doctrina argentina, Quadri, G. H., "La ruptura del matrimonio, o la unión convivencial, y los animales domésticos", en Gallo Quintian, G. J. y Quadri, G. H. (dirs.), Procesos de familia, t. III, Buenos Aires, 2019, 126-127 (el que da noticia de un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso-Administrativo de 1.ª Nominación de Río Cuarto, del 26 de octubre de 2012, el cual expresamente reconoció -además- que los animales no son cosas [véase La Ley Córdoba, Buenos Aires, 2013, 500, con nota de G. Yuba]).
116 Véanse, en este sentido, el Proyecto de Ley brasileño (art. 6[1]) y el Proyecto de Reforma al Código Civil italiano (art. 455ter inc. 1), los que agregan -asimismo- la posibilidad de consultar a un experto en comportamiento animal.
117 Véanse, v.gr., los códigos civiles portugués (art. 1793A), puertorriqueño (art. 235) y español (arts. 94bis y 103[1bis]); el Proyecto de Reforma italiano (art. 455ter inc. 1 y 2) y el Proyecto de Ley brasileña (art. 4), el cual establece -además- que para el discernimiento de la guarda el juez puede optar por asignarla a un tercero, si considera que ninguno de los miembros de la ex pareja son idóneos para el encargo (art. 6[4]).
118 Aunque con diferentes fórmulas, véanse, v.gr., además de las citadas disposiciones del ZBG y del SR (véase supra nota 113), los códigos civiles portugués (art. 1793A), puertorriqueño (art. 235 inc. 2) y español (arts. 94bis y 103[1bis]); los proyectos de reforma argentino (art. 499bis) e italiano (art. 455ter inc. 1-3) y el Proyecto de Ley brasileño (art. 5, en el que se enumeran, en forma no taxativa, las pautas para evaluar el bienestar del animal: ambiente adecuado para su morada; disponibilidad de tiempo, condiciones de trato, de celo y de sustento; grado de afinidad y afectividad entre el animal y el humano; y demás condiciones que el juez considere imprescindibles para la supervivencia del animal, de acuerdo a sus características). Ya la decisión n.° 10/00572 de la Corte de Apelaciones de Versalles, del 13 de enero de 2011, había dispuesto -respecto de una medida provisional ordenada en un juicio de divorcio- que el animal de compañía de la pareja fuera asignado provisoriamente al ex marido en atención a que "les conditions actuelles de vie [du mari], qui habite une maison disposant d'un jardin, sont davantage conformes aux besoins de cet animal" (véase Marchadier, F., "Les mesures provisoires en cours de divorce: l'émergence de l'intérêt de l'animal", Revue Semestrielle de Droit Animalier-RSDA, n.° 1, 2011, 43-47).
119 Tal como observa, entre otros, Fossà, C., "Frammenti di oggettività e soggettività animale: tempi maturi per una metamorfosi del pet da bene (di consumo) a tertium genus tra res e personae?" Contratto e impresa. Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale, n.° 1, 2020, 540.
120 Véase, v.gr., el Proyecto de Ley brasileño (arts. 7 y 8, respectivamente).
121 Véanse, entre otros, Spoto, G., "Il dibattito sulla soggettività giuridica degli animali e il sistema delle tutele", Cultura e diritttiper una formazione giuridica, vol. 7, n.° 1 y n.° 2, Pisa, 2018, 73-75; y, nuevamente, Fossà, Frammenti di oggettività e soggettività animale, cit., 555 y Sánchez, El animal no humano (ANH) en el Código Civil colombiano, cit., 8-9.
122 Véanse en general, entre otros, Giménez-Candela, T., "La herencia de los animales de compañía", Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 1, n.° 1, Barcelona, 2010, 1-3 y Marguénaud, J.-P., "Choupette et l'heritage de son maître", Revue Semestrielle de Droit Animalier-RSDA, n.° 1 y n.° 2, 2019, 15-22.
123 Tal como prevén expresamente los artículos 1139[1 inc. 2] del Código Civil ruso, 1213[5 inc. 2] del armenio y 1055[1 inc. 2] del bielorruso, en los que se establece que el testador tiene derecho a imponer a uno o varios herederos la obligación de mantener y cuidar sus animales domésticos; y como parecería hacer también el ZGB (art. 482[4]), según el cual la liberalidad por disposición a causa de muerte hecha a un animal equivale a la carga de cuidar de él en modo apropiado (sobre cuyos verdaderos alcances se remite a Staehelin, D., comentario al artículo 482[4] del ZGB, en Honsell, H. Vogt y N. P., Geiser, Th. [eds.], Zivilgesetzbuch. Basler Kommentar, t. II [Art. 457-977], Basilea, 2011, 128). Algo similar prevén el Proyecto italiano de Reforma parcial del codice civile (art. 455quater inc. 2), que establece que es legítimo el legado de bienes muebles e inmuebles a una persona, a una entidad o a una asociación con la obligación de que dichos bienes sirvan para asegurar el cuidado y el bienestar del propio animal familiar; y el Proyecto de Reforma integral del Código Civil colombiano (art. 1960), que regula entre los "Pactos sucesorios" (en particular con referencia a la "Partición y asignación sucesoral anticipada") la posibilidad de disponer de la protección genérica o específica de animales o de elementos del medio ambiente, siempre que esté a cargo de una institución.
124 Véanse v.gr., respectivamente, las modificaciones propuestas por el Proyecto de Reforma peruano al Código Civil (art. 1931 i.f.) y a la Ley n.° 26.702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (art. 248A); reformas estas que guardan consonancia entre sí, tal como se expresa en la misma Exposición de motivos, Lima, 2018, 11.
125 Véanse, en este otro sentido, el Código Civil español (art. 914bis), que dispone que a falta de disposición testamentaria los animales del causahabiente se entregarán a los herederos o legatarios que los reclamen, y si ninguno de ellos lo hiciera, el órgano administrativo competente podrá cederlo a un tercero; y el varias veces citado Proyecto italiano (art. 455quater inc. 1), que por su parte aclara que en caso de ser varios los herederos o legatarios el animal será asignado a quien lo solicite y garantice su bienestar, y en su defecto o a falta de acuerdo entre ellos decidirá el tribunal.
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