10.18601/01234366.44.09
La acción de corrección de acuerdos ilegales o abusivos en la junta de accionistas de la sociedad anónima en la legislación chilena*-**
The Action to Correct Illegal or Abusive Agreements at the Shareholders' Meeting of the Corporation under Chilean Law
Pablo Manterola***
* Fecha de recepción: 8 de noviembre de 2021. Fecha de aceptación: 30 de junio de 2022. Para citar el artículo: Monterola, P., "La acción de corrección de acuerdos ilegales o abusivos en la junta de accionistas de la sociedad anónima en la legislación chilena", Revista de Derecho Privado, n.° 44, enero-junio 2023, 247-271. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.44.09.
** La primera versión de este trabajo fue presentada en las X Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, que tuvieron lugar los días 9 y 10 de septiembre de 2021 en Santiago de Chile. La versión que aquí se publica ha sido revisada y su bibliografía ha sido complementada.
*** Universidad de los Andes, Santiago de Chile, Chile; profesor. Doctor en Derecho, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, Chile. Contacto: pmanterola@uandes.cl Orcid: 0000-0003-0998-6382.
El autor agradece los comentarios de la profesora Macarena Díaz de Valdés al borrador de este trabajo, la asistencia de la ayudante Valentina Ruiz, así como las observaciones de los árbitros anónimos.
Resumen
El artículo analiza la corrección de acuerdos de la junta de accionistas como un remedio frente a sus decisiones ilegales o abusivas, explora sus características y determina en qué casos proveería una solución adecuada al conflicto entre mayoría y minoría de accionistas. Asimismo, indaga la admisibilidad de la acción de corrección de acuerdos en la ley chilena, y describe algunos de sus aspectos procesales.
Palabras clave: sociedad anónima, junta de accionistas, remedios al incumplimiento contractual, acuerdos abusivos.
Abstract
The paper analyzes the correction remedy for illegal or oppressive shareholders meetings resolutions, explores its characteristics and determines in which cases it would be the adequate solution for the conflict between shareholders majority and minority. In addition, investigates the admissibility of the action for correction of agreements in Chilean law and describes some of its procedural aspects.
Keywords: Corporation, shareholders meeting, remedies for breach of contract, oppressive resolutions.
Sumario: Introducción. I. El papel de la acción de corrección en el contrato de sociedad. II. La viabilidad del remedio en el ordenamiento vigente. Conclusiones. Referencias.
Introducción
El problema objeto de este estudio puede ilustrarse a través del siguiente ejemplo1. Una sociedad anónima cerrada tiene dos accionistas, que poseen el 60% y el 40% de las acciones respectivamente, y un capital de $100. Cansado de la presencia del minoritario que le impide adoptar decisiones para las cuales se requiere el voto de dos tercios de las acciones (art. 67 inc. 2.° LSA), el controlador exige la citación a junta extraordinaria (art. 58 n.° 3) con el objeto de aprobar el aumento del capital social en un 120% (hasta $220), sabiendo que el minoritario no podrá ejercer el derecho de suscripción preferente, y que -contando con la cooperación del directorio- será él quien lo suscriba íntegramente. Aprobado el aumento, el minoritario pierde la posibilidad de vetar las decisiones de la junta extraordinaria, pues ahora tiene poco más del 18% de las acciones. Entonces, el controlador aprueba en junta una serie de operaciones con parte relacionada por montos relevantes y en condiciones inequitativas (art. 44 inc. 6.° LSA), expropiando de esta forma el valor que correspondía originalmente al minoritario.
¿Qué puede hacer el accionista minoritario ante esta situación? No puede demandar la disolución por causa grave, porque no cumple el umbral del 20% del capital que exige el artículo 105 LSA. Las decisiones lesivas no dan derecho de retiro. Tampoco puede reclamarse la responsabilidad de los directores, que podrían ampararse en que la citación a junta la hizo el controlador y el aumento de capital y las operaciones con parte relacionada las aprobó la junta. Sí podría ejercer la acción individual de responsabilidad, pero con la onerosa carga de probar unos perjuicios que sería difícil cuantificar. Podría también intentar vender su participación, pero, con ese controlador, ¿quién querría comprarla, sino castigando severamente su precio? Revocar los acuerdos abusivos sería lo ideal, pero, ¿cómo? La solución podría hallarse en una acción de corrección.
La acción de corrección es un remedio al incumplimiento contractual que persigue enmendar una prestación defectuosa y eliminar sus efectos lesivos. Este remedio es reconocido en diversos textos legales: en materia de obligaciones negativas (art. 1555 c.c.), de confección de obra material (art. 2002 inc. 1.° y 2.°), de compraventa internacional de mercaderías (art. 46 n.° 2 y 3 CISG) y de protección del consumidor (art. 20 LPDC); en estos últimos dos casos, bajo la forma de reparación o reposición del bien. El objetivo de este trabajo es examinar la acción de corrección en el contexto del contrato de sociedad, y particularmente de la sociedad anónima, frente al incumplimiento consistente en la adopción, por parte de la junta de accionistas, de un acuerdo que es ilegal o lesivo para con la minoría2.
Para llevar a cabo este objetivo se emplea el método dogmático -esto es, la comprensión y desarrollo de los textos normativos vigentes mediante su análisis y su encuadre sistemático-. Se toma como ordenamiento jurídico de referencia la legislación chilena, no obstante que el análisis pueda tener valor para otros ordenamientos de la tradición continental. Se hace referencia a literatura que tributa del análisis económico del derecho para utilizar sus conclusiones como un insumo, sin pretender aplicar el método del análisis económico directamente. Se efectúan asimismo algunas comparaciones con el sistema de impugnación de acuerdos de la junta en el derecho español, por la afinidad con el objeto del presente estudio; y con los flexibles remedios del ámbito del common law, donde -pese a restringirse en principio la protección de la pretensión de cumplimiento- se admiten medidas análogas a la corrección de acuerdos ilegales o lesivos.
El plan del trabajo es el siguiente. En primer lugar, se indaga por qué proteger la pretensión de cumplimiento a través de la acción de corrección puede ser muy conveniente -y quizás necesario- para satisfacer adecuadamente el interés de los accionistas protegido por el contrato social, en algunos casos (I). Luego se indican las razones que justifican la viabilidad de este remedio en la legislación chilena, así como los principales aspectos procesales de la acción judicial (II). Finalmente, se ofrecen las conclusiones.
Antes de continuar es preciso hacer dos prevenciones. La primera es que se parte de la premisa de que la sociedad anónima puede ser comprendida como un contrato (si se prefiere, como un mecanismo de contratación). Sin duda, la persona jurídica societaria no es un contrato sino, precisamente, una persona jurídica; y el acto de constitución de la sociedad no necesariamente es contractual, puesto que un solo accionista puede constituir una sociedad por acciones (art. 424 inc. 1.° c.co.)3. Pero el conjunto de instituciones en que se articula la sociedad de capital, y, especialmente, la junta de accionistas y sus reglas de funcionamiento, pueden mirarse como una forma de composición negocial de intereses que cumple las funciones de un contrato. Por eso, las categorías del sistema de remedios reconstruido por el moderno derecho de la contratación pueden ser útilmente aplicadas en el contexto de la sociedad anónima, con las salvedades que imponga este peculiar tipo contractual4.
La segunda prevención, relacionada con la anterior, se refiere a la posibilidad de que las decisiones de la junta puedan constituir un incumplimiento contractual, no obstante haberse acordado con el quórum legal o, en su caso, estatutario. No es el propósito de este artículo saber qué acuerdos o en qué condiciones pueden constituir tal incumplimiento: basta admitir que, cualesquiera que sean, existen. Piénsese en el aumento de capital abusivo -que no responde a una necesidad económica, sino a una dilución estratégica de la minoría- o en la ratificación de desventajosas operaciones con parte relacionada (cuando la parte relacionada es el propio controlador), como en el ejemplo planteado al comenzar; otra hipótesis típica, con amplio tratamiento en Estados Unidos, es la fusión con empresas de propiedad del controlador, cuando la relación de canje le beneficia de modo desproporcionado5. Estas operaciones pueden cumplir con las exigencias procedimentales previstas en la LSA, pero ese respeto formal no las blinda de cuestionamiento6, de lo cual el artículo 30 LSA podría servir de indicio: "Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas"7. Como sea, de forma deliberadamente genérica se hará referencia a los acuerdos ilegales o abusivos, incluyendo bajo esta categoría también a los que son contrarios a los estatutos sociales y al RSA.
I. El papel de la acción de corrección en el contrato de sociedad
Para saber por qué y en qué casos una acción de corrección es indispensable para satisfacer el interés de los accionistas protegido por el contrato social, a continuación se describe el conflicto entre mayoría y minoría desde una perspectiva remedial (A), se ofrece un argumento de conveniencia que permita comprender la importancia de la solución propuesta (B) y se describe cuándo se justificaría la enmienda de un acuerdo ilegal o abusivo (C).
A. El conflicto entre mayoría y minoría desde una perspectiva remedial
Frente a la infracción de un contrato, el acreedor puede albergar diversas pretensiones, que pueden agruparse en pretensión resolutoria, resarcitoria y de cumplimiento8. La pretensión resolutoria cubre el interés que tendría el acreedor en desvincularse del contrato, con el objeto de volver al mercado y negociar con alguien más un nuevo trato, sin tener que respetar el primero. La pretensión resarcitoria cubre el interés del acreedor en ser restituido, mediante un equivalente en dinero, a aquella situación en que se encontraría de no haberse celebrado el contrato infringido (interés negativo), o bien de haberse cumplido (interés positivo). La pretensión de cumplimiento cubre el interés del acreedor en ver satisfecha su acreencia en los mismos términos en que contrató.
Cada una de estas pretensiones encuentra un correlato en el sistema de remedios al incumplimiento, y, así, a la pretensión resolutoria corresponden remedios como la resolución del contrato; a la pretensión resarcitoria, principalmente la indemnización de perjuicios; y a la pretensión de cumplimiento, el cumplimiento forzado y -lo que aquí interesa- las diversas manifestaciones de la corrección del incumplimiento9. El dato de que el acreedor puede albergar la pretensión de cumplimiento no basta para justificar la admisibilidad de cualquier remedio idóneo para protegerla, pues cada uno tiene sus propios requisitos, que responden a una decisión de política legislativa10; es, sin embargo, un indicio de que la concesión de unos remedios y no de otros puede ser insuficiente para el acreedor.
Si se traslada la lógica del contrato a la sociedad anónima y se observa el acuerdo ilegal o lesivo de la junta de accionistas como un incumplimiento, puede admitirse que los remedios deben estructurarse como un sistema que se centra en la tutela del accionista cuyo interés se ha visto defraudado por la mayoría. Surge entonces la pregunta de si el ordenamiento dispensa protección a la pretensión de cumplimiento, cuando así lo exija el interés de aquel accionista lesionado por el acuerdo mayoritario11. La dinámica de la junta de accionistas conduce a no centrarse tanto en el cumplimiento forzado (que naturalmente se dirige a la consecución de algo que no se hizo o no se hizo bien) sino en la corrección del incumplimiento (que supone algo que se hizo y que no debía hacerse, o algo que se hizo mal y debe hacerse de nuevo), que no es desconocida para algunas legislaciones extranjeras12. Para entender el interesante papel que puede jugar la enmienda de los acuerdos ilegales o lesivos en el sistema de protección del accionista minoritario puede ofrecerse el siguiente argumento de conveniencia.
B. Argumento de conveniencia a favor de la acción de corrección en el contexto societario
Para efectos de este argumento, la corrección del acuerdo ilegal o lesivo tiene dos propiedades fundamentales: exige una evaluación sustantiva de la justicia contractual del acuerdo y subsana su eventual injusticia mediante la aplicación de una regla de propiedad.
Se podría pensar que la LSA tiende a evitar que la resolución de conflictos entre accionistas quede confiada a la aplicación de reglas sustantivas, que suponen la intervención arbitral o judicial13. Esta es la lógica, por ejemplo, del derecho de retiro, que cubre las hipótesis más obvias de acuerdos potencialmente lesivos al interés social (art. 69): aunque puede ocurrir que -por ejemplo- una transformación de la sociedad favorezca el interés social, la ley ofrece una salida a los disidentes sin atender a su mérito, sin evaluarlo desde un punto de vista sustantivo. Por eso se puede decir que el retiro es, en la legislación chilena, un instrumento autoejecutable, pues resuelve el conflicto sin acudir a una apreciación sustantiva confiada a un tercero14.
Es deseable evitar la intervención arbitral o judicial frente a acuerdos de la junta que típicamente dan lugar a un abuso; pero es imposible, o al menos muy costoso, diseñar instrumentos autoejecutables frente a acuerdos en que la calificación de ese riesgo requiere -puede hacerse más fácilmente mediante- una valoración del caso concreto15. El retiro no podría ser el único remedio disponible, y por eso existe un margen para la solución del conflicto mediante el árbitro o el juez que conocen de las acciones de perjuicios, la acción de disolución por causa grave, o bien, como se propone en estas páginas, la acción de corrección de los acuerdos de la junta16.
La segunda propiedad de esta acción de corrección consiste en que resuelve el conflicto mediante una regla de propiedad, es decir, impone la precisa enmienda del acuerdo abusivamente adoptado17. En esto se distingue tanto del derecho de retiro como de las acciones de perjuicios y de disolución, que no impiden a la mayoría adoptar decisiones abusivas, sino que le imponen el deber de restituir a la minoría un determinado valor (el de las acciones, el de los perjuicios o el de la cuota de liquidación, según el remedio de que se trate): la protección se dispensa mediante una regla de responsabilidad.
Nuevamente, es deseable que existan remedios societarios que exijan la aplicación de reglas de responsabilidad. Estas permiten que las decisiones de la sociedad se adopten mediante transacciones internas, de decisiones empresariales que evitan algunos costos asociados a una libre negociación entre las partes18, especialmente difíciles cuando se precisa coordinar una decisión colectiva19. Pero las transacciones externas también tienen ventajas, y, a un determinado nivel, esas ventajas pueden compensar sus costos20.
En efecto, una libre negociación entre las partes puede dar lugar a una mejor asignación de recursos porque elude el riesgo de una mala decisión unilateral21: el sistema de precios impone la necesidad de ajustar los costos al mercado, lo que a su vez exige una mejor organización de los factores de producción. Traducido al contexto de los órganos societarios, imponer a la mayoría que obtenga el consentimiento de la minoría (y que se abstenga de adoptar una decisión en caso contrario, aunque tenga quórum para ello) obligará a aquella a ofrecer un acuerdo algo mejor que las alternativas con que esta cuenta; minoría que, por último, podría negarse tozudamente a aceptar la decisión proyectada. Si se aíslan los costos de transacción, incluyendo los asociados al oportunismo de la minoría, la decisión será adoptada solo si el valor que le asigna la mayoría es mayor que el valor que la minoría atribuye al que no se adopte (es decir, solo se adoptará si produce una mejora paretiana). Esta ventaja de las transacciones externas (como las que promueve la acción de corrección) puede reducirse en un contexto real, con costos de transacción y con el riesgo asociado a la acción colectiva, pero aun así podrá ser mayor que el beneficio de las transacciones internas (las únicas disponibles si solo existiera la acción de perjuicios), al menos en algunos casos. Por lo tanto, es razonable pensar que en la sociedad anónima no toda decisión debiera adoptarse de forma empresarial (transacción interna), sino que debe existir un margen para aprovechar la mejor asignación de recursos que provee el sistema de precios (transacción externa); y que, por ende, deben existir algunas reglas de propiedad en el ámbito societario. Que, de hecho, existen.
En primer lugar, debe advertirse que la LSA exige el consentimiento unánime de los accionistas para varias decisiones22. Además, los estatutos sociales pueden incorporar derechos de veto en favor de todos o, si hay series de acciones, de algunos accionistas, lo que obliga a la mayoría a negociar con los titulares de ese veto. En estos casos, la ley o los estatutos previenen los acuerdos abusivos con reglas de propiedad (de forma que la mayoría negocie con la minoría mediante una transacción externa) y, a la vez, con instrumentos autoejecutables, pues la necesidad de un quórum mínimo o la existencia de un derecho de veto hacen depender la calificación de abusividad no del mérito del acuerdo, sino del cómputo de los votos o de la constatación de haberse ejercido el veto23.
Pues bien, si se admite que la ley societaria contempla tanto la intervención judicial mediante acciones de responsabilidad como la existencia de reglas de propiedad incorporadas legal o estatutariamente, no es inverosímil concebir un remedio que reúna ambas cualidades, con sus costos y beneficios, como es la acción de corrección24. Sucede, además, que existen conflictos entre mayoría y minoría que quedarían mejor resueltos mediante un remedio que exija tanto una intervención arbitral o judicial (porque, dada la incerteza sobre la titularidad del derecho, es mejor una valoración sustantiva) como la aplicación de una regla de propiedad (porque, dada la incierta avaluación del derecho25, es deseable una transacción externa). Así, el siguiente paso es determinar cuáles pueden ser, concretamente, esos casos, y conforme a qué reglas podrían generalizarse.
C. Casos y reglas que justificarían la corrección de un acuerdo de la junta de accionistas
No pretendo aquí hacer un listado exhaustivo de aquellos acuerdos abusivos en que aparece indispensable el remedio correctivo. Solo se indicarán dos situaciones en que, típicamente al menos, una tutela eficaz del accionista exigirá tanto la intervención judicial como la aplicación de una regla de propiedad.
La primera serían los aumentos de capital abusivos. Es claro que corresponde a la junta de accionistas la facultad de decidir un aumento de capital, al menos en la sociedad anónima26. Sin embargo, es también claro que cabe un abuso de esta facultad por la mayoría, a través de reiterados aumentos de capital que exceden de lo razonable, con el objeto de deshacerse de accionistas minoritarios cuya situación financiera les impida ejercer su derecho de suscripción preferente. Sería difícil diseñar una regla general que indique cuándo un aumento de capital es abusivo, lo que sugiere la necesidad de una intervención judicial; a la vez que sería aventurado cualquier intento por calcular los perjuicios derivados de este proceder. La disolución por causa grave plantea requisitos de legitimación activa (20% de las acciones) y tiene aparentemente un carácter drástico que puede limitar su disponibilidad. La acción de corrección se presenta entonces como una alternativa atractiva.
La segunda situación en que típicamente podría justificarse la corrección de un acuerdo de la junta sería la aprobación o ratificación de operaciones con parte relacionada de difícil evaluación (arts. 44 inc. 6.° y 147 n.° 4 LSA). Piénsese en la aprobación de planes de negocios que involucran decisiones de largo plazo, en los que el controlador, que probablemente forma parte del directorio, tiene un interés que no deriva de su calidad de contraparte de las operaciones contempladas en el plan, sino que es mediato. Una vez más, se trata de un asunto que corresponde a la mayoría de la junta, pero indudablemente ello no la autoriza a adoptar una decisión completamente inicua. Respecto de estas operaciones complejas es difícil saber si la decisión de la junta ha sido abusiva, lo que exige una intervención judicial; y ni aun esta se encuentra en condiciones de avaluar perjuicios que cumplan con el requisito de certeza, lo que hace más adecuado aplicar una regla de propiedad, como la que proveería una acción de corrección del acuerdo lesivo27.
Tanto en el aumento de capital como en la ratificación de operaciones con parte relacionada abusivos, el atractivo de la acción de corrección consiste en que confía a las partes la negociación, y así evita que sea el juez quien deba no solo definir la titularidad del derecho a aprobar o a negarse a aprobar el acuerdo, sino también justipreciar este derecho28. Pero este atractivo solo existe si tiene más beneficios que costos, y si otros remedios como las acciones de responsabilidad o de disolución tienen más costos que beneficios. El ejercicio de comparación entre costos y beneficios puede compendiarse en las siguientes reglas.
Primera regla. La acción de corrección es tanto más adecuada cuanto más incierta sea la titularidad del derecho. A la inversa, la acción de corrección es tanto más inadecuada cuanto más cierta sea esa titularidad, y más fácilmente podrían el legislador o las partes haber resuelto anticipadamente el conflicto.
Segunda regla. La acción de corrección es tanto más adecuada cuanto más difícil sea la avaluación del derecho. A la inversa, la acción de corrección es tanto más inadecuada cuanto más fácil sea esa avaluación, y más fácilmente podría el juez resolver el conflicto mediante una regla de responsabilidad (en el contexto de una acción de perjuicios).
Tercera regla. La acción de corrección es tanto más adecuada cuanto más viable sea una negociación directa entre las partes. Esta regla es inversa a la anterior. Cuando los costos de transacción, y especialmente los problemas de acción colectiva, puedan considerarse menores o incluso irrelevantes, la aplicación de reglas de responsabilidad pierde su razón de ser, porque no trae ninguna ventaja y se pierden los beneficios asociados a las reglas de propiedad. En concreto, una acción de corrección será tanto más adecuada que la de perjuicios cuanto más consolidados estén los bloques de minoría y mayoría, y, en el extremo, si existen dos accionistas, un controlador y un minoritario. De esta tercera regla se infiere que la acción de corrección encuentra su lugar natural en el contexto de sociedades cerradas29.
Al describir esta tercera regla no pueden sino advertirse ciertos rasgos comunes entre la acción de corrección y la acción de disolución. Tanto una como otra tienen su lugar natural en la sociedad anónima cerrada. Ambas exigen la evaluación de su supuesto de hecho (acuerdo lesivo, causa grave) por un tercero imparcial, que, sin embargo, no debe avaluar la medida del derecho (sino decretar la corrección o declarar la disolución). La diferencia está en la pretensión protegida (satisfactiva en el primer caso, resolutoria en el segundo) y en las condiciones de legitimación de la acción de disolución, ya advertidas.
II. La viabilidad del remedio en el ordenamiento vigente
De lo dicho hasta aquí se deduce la conveniencia, e incluso la necesidad práctica, de que el ordenamiento societario admita la acción de corrección de acuerdos de la junta ilegales o lesivos. Esta necesidad práctica podría haberse previsto por las partes, incorporando la acción de corrección en estatutos: el artículo 10 n.° 12 ofrecería cobertura a la cláusula, y ningún pasaje de la LSA se hallaría en contraste con ella (art. 137)30. El caso problemático es el de ausencia de previsión contractual. Entonces, para llegar a conclusiones de derecho vigente se precisa argumentar la viabilidad dogmática del remedio, tanto bajo el derecho de las obligaciones, que se abordará someramente (A), como bajo el derecho societario (B); así como describir los aspectos procesales de la acción de corrección (C).
A. Admisibilidad de la acción de corrección del incumplimiento en el derecho común
La corrección del incumplimiento es generalmente admisible en el derecho de los contratos31. Es verdad que el Código Civil no la regula en forma orgánica, lo que, por lo demás, es la tónica en materia de remedios al incumplimiento contractual. La falta de una regulación orgánica obedece a que, por regla general, el incumplimiento de obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, que es el paradigma de obligación en el Código Civil, no se manifiesta como un hecho que hay que corregir, sino como una omisión que hay que suplir (incumplimiento absoluto y cumplimiento parcial), cuando no es el propio deudor quien ya la ha suplido (cumplimiento tardío). Sin embargo, ante el cambio de paradigma que ha diagnosticado el moderno derecho de los contratos (predominio de las obligaciones de dar cosas genéricas e importancia creciente de los contratos de servicios), se impone una relectura de las disposiciones del derecho común32, dentro de las cuales encuentra un espacio la acción de corrección. Anteriormente se indicaron las manifestaciones que, tanto en obligaciones de dar como de hacer y no hacer, encuentra la corrección del incumplimiento; y, particularmente, el hacer de nuevo la obra material defectuosamente ejecutada por el artífice (art. 2002 inc. 1.° y 2.° c.c.). En este caso no se trata solo de destruir lo mal hecho, sino de hacerlo de nuevo; por eso, Vidal concluye que "si al acreedor se lo autoriza a lo más -que es la sustitución de la obra-, igualmente estaría autorizado para lo menos, que es la reparación. Por ello, creo que esta disposición podría estimarse como manifestación de un principio general y servir de fundamento para la pretensión de sustitución y reparación en las obligaciones de hacer no ejecutadas debidamente"33.
La corrección de la prestación defectuosa es un remedio disponible para el acreedor de obligaciones de hacer, también cuando este hacer consiste en emitir una declaración de voluntad34. El artículo 1554 inciso 2.° c.c. permite fundar por analogía este aserto: si ante el incumplimiento del contrato de promesa tiene lugar lo dispuesto para las obligaciones de hacer material, lo mismo debe concluirse para otros contratos que exigen la emisión de declaraciones de voluntad35, tales como el contrato de sociedad, cuyo cumplimiento supone la adopción de acuerdos en junta. Esta conclusión, edificada sobre disposiciones de derecho general de los contratos, es igualmente válida cuando se la contrasta con la ley societaria, como se argumenta en seguida.
B. Admisibilidad de la acción de corrección de acuerdos ilegales o lesivos en el ordenamiento societario vigente
Ni la LSA ni el Código de Comercio en sus normas sobre sociedades por acciones establecen explícitamente un remedio en que pueda identificarse la acción de corrección36. Podría hallarse implícita en el artículo 133 LSA, aplicable a los acuerdos de la junta en la medida en que pueden materializar una infracción de la ley, del RSA, de los estatutos sociales o de las normas de la CMF. Cuando tales infracciones ocasionen daño a otro, dice la disposición, el infractor deberá indemnizar el daño "sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan". A partir de esta frase, se ha afirmado que nada impide demandar la nulidad de un acuerdo en el que concurren las causales legales, conforme a las reglas civiles37. Las mismas palabras sugieren ahora -como primer acercamiento desde los textos legales- que la expresa concesión de acciones de responsabilidad por perjuicios no importa excluir de la acción de corrección.
Desde un punto de vista procesal, no es relevante que una determinada acción esté regulada, porque no existe (como existía en el derecho romano) un principio de tipicidad de acciones judiciales: basta que la pretensión sea legítima, es decir, merecedora de protección por el ordenamiento38. Desde un punto de vista sustantivo, corresponde al legislador definir si protege o no una determinada pretensión frente al incumplimiento del contrato de sociedad, pero con frecuencia sucede que su decisión se encuentra implícita en normas dispersas. La necesidad de reconstruir un sistema de remedios orgánico a partir de normas del Código Civil inorgánicamente distribuidas no es una novedad en el ámbito del derecho de los contratos39, ni, en materia societaria, respecto de la responsabilidad de los administradores40. La propuesta de este trabajo es efectuar la misma integración cuando se trata de proteger no ya a los accionistas respecto del directorio y gerentes, sino a unos respecto de otros.
A falta de una expresa recepción en la ley especial, el argumento para admitir el remedio correctivo se sostiene sobre el derecho común41. Supuesto que existe un deber de comportarse de forma leal en el marco de la junta de accionistas, entonces debe permitirse que quienes se vean lesionados por un acuerdo abusivo puedan exigir su corrección, con base en lo argumentado a la sección anterior. Aun si no convenciera la interpretación extensiva de los remedios correctivos allí expuesta, podría alcanzarse similar conclusión al aplicar de forma directa el artículo 1555 c.c. En efecto, la lealtad exige del controlador, al menos, abstenerse de imponer decisiones lesivas, y entonces la corrección del acuerdo no es más que su "destrucción"42.
El silencio de la LSA en este punto no es significativo. Tampoco reconoce la ley una acción para demandar los perjuicios por incumplimiento del aporte por un accionista, pero ello no significa que, entonces, la sociedad no puede demandar el aporte impago con indemnización de perjuicios. El derecho común aplicado a la obligación de aportar es argumento suficiente para admitir estas acciones; de lo que aquí se trata es de extender ese mismo derecho común a las actuaciones en la junta de accionistas. Y si es verdad que la LSA ofrece una regulación de otras acciones, como las de disolución por causa grave (art. 105) o de responsabilidad por infracción normativa (art. 133), no ha de verse aquí una opción legislativa de unos remedios en lugar de otros (por su propio tenor abierto y por la remisión a las demás sanciones civiles, en el caso del artículo 133), sino más bien la introducción de reglas especiales para esas acciones (sobre puntos como la solidaridad, la legitimación, el procedimiento), que no podían inducirse del resto de la legislación.
Naturalmente, el carácter de órgano colectivo de la junta implica que la corrección asume aquí perfiles algo particulares. Sin embargo, en el fondo, la corrección del acuerdo de la junta no persigue otra cosa que la declaración de voluntad de una persona jurídica. Si la condena a una prestación de dar o de hacer puede exigir de una persona natural que concurra a diversos actos jurídicos (solicitar una inscripción, girar un cheque, obtener un permiso, endosar un documento, etc.), del mismo modo la persona jurídica societaria (y la mayoría que la controla) podría ser condenada a adoptar un acuerdo que corrija otro anterior, para así darle cumplimiento al contrato de sociedad. No se olvide que, aunque la junta tiene esa dinámica particular que involucra al conjunto de los accionistas, sus acuerdos son verdaderas declaraciones de voluntad de la persona jurídica societaria. Nada extraordinario se pide al juez cuando se le solicita que la sociedad sea condenada a celebrar una nueva junta que adopte ciertas decisiones, con el objeto de corregir los acuerdos adoptados en forma ilegal o abusiva: se pide lo mismo que podría pedirse, mutatis mutandis, de una persona natural.
C. Algunos aspectos procesales de la acción de corrección de acuerdos de la junta
El objeto pedido con la acción de corrección consiste en la celebración de una nueva junta que corrija el acuerdo anterior43. No se trata de dejarlo sin efecto, cosa que la junta no podría hacer, como tampoco puede una persona natural suprimir el hecho de que ha emitido una declaración de voluntad; por el contrario, se trata de corregir ese efecto mediante un nuevo acuerdo, de contenido inverso al primero. Así, un aumento de capital se enmienda mediante un nuevo acuerdo de disminución de capital; si parte de los accionistas ya ha suscrito el aumento abusivo, el acuerdo revocatorio deberá contemplar que la disminución se haga con cargo a las acciones suscritas. Un acuerdo que aprueba una operación con parte relacionada lesiva del interés social se subsana a través de un acuerdo que, simplemente, retira esa aprobación44. Estos acuerdos de corrección deben haber sido precisamente descritos en la demanda, porque de lo contrario la acción carecería de un objeto determinado45 y, eventualmente, la sentencia que acogiera, o bien carecería de una verdadera decisión del asunto controvertido (art. 170 n.° 6 c.p.c.), o bien se dictaría extra petita (arts. 768, causas 4.ª y 5.ª).
La acción de corrección se distingue de la acción de nulidad del acuerdo, precisamente por su objeto pedido: la nulidad busca una declaración que deja sin efectos el acuerdo, mientras que la corrección persigue una condena a adoptar un acuerdo de signo contrario. Por eso, la nulidad puede surtir efectos erga omnes y retroactivos (como se desprende del artículo 1689 c.c.)46, mientras que la corrección no podría afectar derechos válidamente adquiridos por terceros, porque -como efecto de un contrato que es- solo tiene efecto relativo. De este modo, el tribunal no podría condenar a que se adopte un acuerdo de disminución de capital con cargo a acciones válidamente suscritas por terceros, ni dejar sin efectos la operación con parte relacionada calificada como abusiva, si esta ya se celebró válidamente para con un tercero47. Debe insistirse: la sola abusividad de un acuerdo de la junta en nada afecta a terceros, para quienes el contrato social -en cuyo incumplimiento consiste el abuso- es res inter alios acta48. Probablemente, esta diferencia entre nulidad y corrección haga más fácil aceptar la admisibilidad de esta última49.
La legitimación activa para demandar la corrección de un acuerdo ilegal o abusivo, entendida esta acción como remedio al incumplimiento, debe corresponder justamente a las partes del contrato social, es decir, a los accionistas. No hay, naturalmente, un número mínimo de acciones para ejercer la acción, fuera de que una participación ínfima por el demandante podría excluir la existencia de un interés real en sus resultados. Sin embargo, debe excluirse la legitimación activa del accionista que no tuviera esta calidad al tiempo de adoptarse el acuerdo: así se desprende del artículo 22 LSA (el adquirente de acciones acepta implícitamente los acuerdos de la junta ya adoptados), y de este modo se propende a una cierta estabilidad en los acuerdos de la junta50.
¿Podrían demandar el directorio o algunos directores? Desde luego, solo podrían hacerlo en interés de los accionistas, no del suyo propio o de la persona jurídica societaria en sí. Aun así, el punto es discutible, pues, como se indicará a continuación, la legitimidad pasiva de la acción corresponde a la sociedad, mientras que al directorio concernirá representarla judicialmente (art. 40 inc. 1.°), situándose así en conflicto de interés. Puesto que la tarea inmediata del directorio es administrar la sociedad en una posición de esencial subordinación a ella, la opinión negativa parece más probable51.
La legitimación pasiva corresponde, en primer lugar, a la propia sociedad, porque es su declaración de voluntad (el acuerdo de la junta) lo que ha de corregirse, y porque el objeto pedido consiste en la ejecución de actos que, a través de sus órganos, realiza la propia persona jurídica societaria. En efecto, la corrección del acuerdo exigirá actos de la administración social, comenzando por la convocatoria de la junta. Para que los administradores no puedan desentenderse de la necesidad de corrección (alegando quizás que la corrección obedece solo a un conflicto entre accionistas), es preciso que la sociedad sea emplazada en juicio y eventualmente condenada, como persona jurídica, a enmendar los actos de sus propios órganos.
Pero, ¿es suficiente con demandar a la sociedad? Como el objeto incluye también la realización de actos propios de los accionistas (en especial del controlador), principalmente concurrir con su voto al acuerdo de reemplazo (o, al menos, abstenerse de votar en contra de este acuerdo de reemplazo), la acción debe dirigirse también en contra de ellos52. Poca efectividad tendría una sentencia que impusiera la celebración de una nueva junta, si la mayoría pudiera volver a votar el acuerdo que se pretende corregir, amparada en no empecerle la sentencia o laudo53.
La acción de corrección, como remedio al incumplimiento contractual que es, puede acumularse con la indemnización de perjuicios. En este caso, será preciso velar por que las partidas de daños cuyo resarcimiento se pretende no se superpongan con la satisfacción in natura que la corrección provee. Cuando el acuerdo de la junta ha sido adoptado con infracción de ley, la correspondiente acción de nulidad puede acumularse a una acción de corrección por abusividad, pero solo de forma sucesiva. En efecto, no se puede pedir la nulidad de un acuerdo y que además se corrija, porque la nulidad trae aparejado su propio efecto restitutorio.
Parece claro que la controversia entre accionistas suscitada con ocasión de un acuerdo de la junta es un conflicto entre accionistas "en su calidad de tales", sujeto al arbitraje societario especial de los artículos 4.° n.° 10 LSA y 441 c.co., con la excepción prevista en el artículo 125 inciso 2.° LSA cuando corresponda.
Respecto de la ejecución de la sentencia, es interesante mencionar la facultad a que se refiere el artículo 532 c.p.c.: "si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal". Ante la negativa de la sociedad y de los accionistas mayoritarios a dar cumplimiento a la sentencia de condena, en fase de ejecución el juez podrá representarles en la suscripción del acta de la junta54. Esto evitaría la dificultad que ha planteado la impugnación de acuerdos prevista en la LSC española, bajo cuyo sistema la sentencia del juez produce la ineficacia del acuerdo, pero no necesariamente su sustitución mediante una decisión adecuada55. En cambio, la sentencia que acoge la acción de corrección no sería una mera declaración de ineficacia, sino derechamente una condena a adoptar determinados acuerdos, cuya ejecución encuentra un instrumento útil en la representación judicial prevista en el artículo 532 c.p.c.
Finalmente, a falta de previsión legal, la prescripción de la acción de corrección queda regida por el derecho común. No hay en la LSA una regla general sobre prescripción en materia societaria, ni cabe extender el plazo cuadrienal del artículo 822 c.co., que solo se refiere a "las obligaciones de que trata el presente Libro" (el Libro II del Código de Comercio)56. Esta solución podría considerarse enojosa, pues lo ideal sería que los acuerdos adoptados por la junta quedaran relativamente firmes, pero procurar esta firmeza a través de la prescripción no parece lo más adecuado (desde luego, no cabe extender plazos de prescripción o caducidad por analogía): a falta de una previsión legislativa, deberán bastar las apuntadas restricciones en la legitimación activa, e insistir en que los derechos adquiridos por terceros no pueden lesionarse a pretexto de corregirse un acuerdo de la junta.
Conclusiones
Las conclusiones de este estudio pueden sintetizarse del siguiente modo:
Notas
1 Este trabajo utiliza las siguientes abreviaturas: CA (Companies Act de 2006, Reino Unido), c.c. (Código Civil chileno), c.co. (Código de Comercio chileno), CISG (Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías), CMF (Comisión para el Mercado Financiero, Chile), c.p.c. (Código de Procedimiento Civil chileno), LPDC (Ley n.° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, Chile), LSA (Ley n.° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, Chile), LSC (Ley de Sociedades de Capital de 2010, España), MBCA (Model Business Corporations Act de 2011, Estados Unidos), RSA (Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas, Chile). Las referencias completas a los textos normativos pueden verse al final del trabajo.
2 En este trabajo se tratará la acción de corrección en el contexto de la sociedad anónima, sin por ello dejar de reconocer que sus conclusiones podrían extenderse, mutatis mutandis, a la sociedad por acciones. Sin embargo, algunas peculiaridades de este tipo societario (dadas por su orientación al capital de riesgo y, por consiguiente, a contratantes sofisticados) exigirían alguna argumentación adicional que, por razones de espacio, este trabajo no puede ofrecer.
3 Vásquez, M., "Hacia la reconstrucción del concepto de sociedad en el Derecho chileno: revisión desde una perspectiva comparada", Revista Chilena de Derecho Privado, n° 22, 2014, 117.
4 Para una tutela adecuada del accionista en caso de acuerdos ilegales, contrarios a los estatutos o lesivos del interés social, es preciso reconocer que la junta no constituye únicamente el órgano que expresa la voluntad de la persona jurídica societaria, sino también una instancia de ejecución del contrato social en la que, consiguientemente, pueden producirse incumplimientos; cfr. Manterola, P, "Conflictos en la junta de accionistas de la sociedad anónima cerrada: entre la nulidad y el incumplimiento", en Railef, M. (ed.), Ponencias de las IX Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, 38-56.
5 Véanse los grupos de casos que, para el ámbito español, indican Alfaro, J. y Massaguer, J., "Artículo 204. Acuerdos impugnables", en Juste, J. (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Madrid, Thomson/Civitas, 2015, 202 ss.
6 A menos que se mire la sociedad anónima como una "máquina jurídica" en lugar de observar el entramado de relaciones contractuales que anuda. Tomo la imagen del sugerente trabajo de Paz-Ares, C., "¿Cómo entendemos y cómo hacemos el derecho de sociedades?", en Paz-Ares, C. (coord.), Tratando de la sociedad limitada, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1997, 165 ss. El autor argumenta contra los prejuicios que limitan la autonomía contractual en el seno de una sociedad limitada (de capital, en el ámbito español).
7 Tema que he tenido ocasión de desarrollar, junto a José Ignacio Díaz, en Díaz, J. I. y Manterola, P., "Buena fe e interés social: una aproximación a los límites de la actuación del controlador en la junta de accionistas de la sociedad anónima", en Arancibia, J. (ed.), La buena fe en el derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, 239-243.
8 Sobre estas ideas, que ya pueden considerarse de general aceptación en la actual literatura sobre contratos, véase, por todos, Barros, E., "Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractuales", en Guzmán, A. (ed. científico), Estudios de derecho civil III, Santiago, Legal Publishing, 2008, 409-420; Pantaleón, F., "Las nuevas bases de la responsabilidad contractual", Anuario de Derecho Civil, vol. 46, n.° 4, 1993, 1727 ss.
9 Véanse las útiles indicaciones que ofrece Bahamondes, C., El cumplimiento específico de los contratos, Santiago, DER, 2018, 140-149.
10 Barros, E., "Finalidad y alcance", cit.
11 Interés que, en ocasiones, se manifiesta en sede de acción constitucional de protección. En el caso AM Sider, el abogado calificador de poderes, designado en contravención del artículo 116 RSA, impidió participar de la junta ordinaria a los representantes de un accionista extranjero, que podría haber influido decisivamente en la adopción de acuerdos porque gozaba de un derecho de veto establecido en los estatutos sociales. La Corte de Apelaciones de Antofagasta no solo dejó sin efecto la junta, sino que además declaró que debía realizarse nueva junta, "conforme a los estatutos y la normativa aplicable": en el fondo, dispuso una corrección de la junta celebrada en forma irregular (Corte de Apelaciones de Antofagasta. Rol n.° 1282-2015, del 2 de junio de 2015, considerando 7.°). La sentencia fue revocada, porque el recurso de protección no es una vía de declaración de derechos (Corte Suprema de Justicia. Rol n.° 7764-2015, del 11 de agosto de 2015). Véase Manterola, P., "Conflictos en la junta", cit., 39-40. Un caso análogo, aunque referido no a la corrección de un acuerdo de la junta, sino a la decisión del directorio de citar a junta (en condiciones en que aparecía manifiesto que cualquier decisión de la junta habría sido lesiva), es Matrices Sud Americana. La Corte de Apelaciones de San Miguel acogió un recurso de protección y dejó sin efecto la citación (Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol n.° 94-2006, del 20 de septiembre de 2006). Nuevamente, se revocó esta sentencia, en esta ocasión porque el actuar no se estimó ilegal (Corte Suprema de Justicia, Rol n.° 5170-2006, del 30 de octubre de 2006). Nada se dijo sobre la arbitrariedad de la conducta.
12 En efecto, en algunos ordenamientos de derecho continental se hallan acciones de impugnación, como las reguladas en la LSC española (arts. 204 ss.) y en el codice civile italiano (arts. 2373 y 2377 ss.). Respecto de ordenamientos de la tradición del common law, debe destacarse la acción frente a perjuicios injustos (unfair prejudice remedy), que prevé que el tribunal pueda poner remedio al conflicto dictando órdenes o prohibiciones a los órganos sociales (s. 996 CA). En cuanto a Estados Unidos, la MBCA se limita a indicar en qué casos puede admitirse un remedio distinto del retiro (§ 13.40), y el comentario oficial indica que la admisibilidad de la tutela satisfactiva (en la forma de injunctive relief) se remite a la regulación y jurisprudencia de cada estado de la Unión: American Bar Association. Model Business Corporation Act. Official Text with Official Comments and Statutory Cross-References, Chicago, ABA, 2011.
13 Por reglas sustantivas se entenderá aquí aquellas reglas que exigen apreciar e interpretar hechos con el objeto de calificarlos a través de un estándar normativo más o menos general, a objeto de evaluar su justicia desde un punto de vista contractual; por oposición a aquellas reglas que podrían llamarse procedimentales, que, con el mismo objeto, solo requieren constatar hechos con el fin de identificar el cumplimiento de un procedimiento previamente descrito. Con diferencias de propósito y de terminología, véanse Atiyah, P. S., Essays on Contract, Oxford, Clarendon Press, 1986, 93-95. Y, por contraste con los instrumentos autoejecutables, Black, B. y Kraakman, R., "A Self-Enforcing Model of Corporate Law", Harvard Law Review, vol. 109, n.° 8, 1996, 1916.
14 Sobre las cualidades de un ordenamiento societario que provee instrumentos autoejecutables (self-enforcing model), véase Black, B. y Kraakman, R., "A Self-Enforcing Model", cit., 1911-1982. El retiro puede considerarse un instrumento autoejecutable en Chile, pero no en otras legislaciones, que remiten a criterios de razonabilidad para determinar el precio de las acciones exige la intervención judicial -como en el § 13.02 en relación con el § 13.01 (4) MBCA norteamericana- o de un perito -como en el art. 353.1 LSC española-.
15 Incluso contando con aquellos instrumentos autoejecutables que pueden incorporar las partes en los estatutos sociales, tales como las causales estatutarias de retiro, a que se refiere el artículo 69 n.° 7 LSA.
16 Sobre la necesidad de un margen de intervención judicial y los peligros de un ordenamiento que descansa exclusivamente en el respeto a procedimientos formales, a propósito de las operaciones con parte relacionada, véase Lagos, O., "Reformas al gobierno de las sociedades contenida en la Ley n.° 20.382. Un gesto al equilibrio", en Wilenmann, J. (ed.), Gobiernos corporativos. Aspectos esenciales de las reformas a su regulación, Santiago, Legal Publishing, 2011, 77-78.
17 Sobre la distinción entre reglas de propiedad y reglas de responsabilidad, véase Calabresi, G. y Melamed, A., "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral", Harvard Law Review, vol. 85, n.° 6, 1972, 1092-1093.
18 Coase, R. H., "The Nature of the Firm", Economica, vol. 4, n.° 16, 1937, 390-392; y Coase, R. H., "The Problem of Social Cost", Journal of Law & Economics, vol. 3, 1960, 37-38.
19 Calabresi, G. y Melamed, A., "Property Rules", cit., 1106-1107.
20 Coase, R. H., "Nature of the Firm", cit., 394-395. Coase no distingue explícitamente entre transacciones internas y externas, sino entre decisiones adoptadas en el mercado mediante la coordinación provista por el sistema de precios y decisiones adoptadas mediante la planificación del empresario. Esta útil terminología, aunque elaborada para otros efectos, se toma de Paz-Ares, C. y Perdices, A., "Lógica y límites de los descuentos por iliquidez y minoría en la valoración de participaciones sociales", Revista Española de Capital Riesgo, n.° 2, 2010, 6.
21 Coase, R. H., "Nature of the Firm", cit., 394-395.
22 Así sucede en la sociedad anónima con los acuerdos que autorizan la distribución de una cifra inferior al dividendo mínimo obligatorio (art. 79 inc. 1.°) o su pago en especie (art. 82 inc. 1.°); los que designan un número de liquidadores distinto del previsto en la ley (art. 111 inc. 1.°), y los que aprueban un reparto de cuotas de liquidación en especie (art. 116). En las sociedades por acciones, también se requiere unanimidad para las reducciones de capital, salvo estipulación estatutaria en contrario (art. 440 inc. 1.° c.co.).
23 La existencia de reglas de propiedad en el derecho societario excede los límites de este trabajo, pero conviene agregar que una consolidada jurisprudencia inglesa observa la necesidad de respetar el veto establecido de diversas formas, siempre que se ejerza dentro de los márgenes para los cuales fue previsto: Harman v. BML Group Ltd [1994] 1 W.L.R. 893, Ross v. Telford [1998] 1 BCLC 82, Alvona Developments Ltd v. Manhattan Loft Corporation (AC) Ltd [2005] EWHC 1567 (Ch).
24 Puesto que una empresa exige la adopción de una diversidad de decisiones, en que entran componentes de racionalidad limitada, posibilidad de oportunismo y existencia de inversiones específicas en distintas proporciones, lo razonable es considerar que cualquier tipo societario debe consistir en una mezcla de las varias formas que, de acuerdo a Williamson, adopta la contratación: instrumentos autoejecutables que realinean los incentivos (planning), deberes de conducta previamente descritos en términos amplios (promise), negociaciones directas (competition) y decisiones empresariales (governance); cfr. Williamson, O. E., The Economic Institutions of Capitalism. Firms, Markets, Relational Contracting, Nueva York, Free Press, 1985, 30-42. La utilidad de este acercamiento ha sido destacada en Chile por Lagos, O., "Reformas al gobierno de las sociedades", cit., 50-51.
25 Desde un punto de vista económico (que es el que adopta este argumento de conveniencia), el derecho a producir un perjuicio tiene un valor equivalente al derecho a impedir que se produzca ese perjuicio; como hacía ver Coase, el problema tiene una naturaleza recíproca: Coase, R. H., "The Problem of Social Cost", cit., 2 y 43-44.
26 Porque en la sociedad por acciones esta decisión puede delegarse, por expresa provisión estatutaria, en la administración de la sociedad (art. 424 inc. 2.° c.co.).
27 La situación del tercero que adquirió derechos sobre la base del acuerdo más tarde corregido es examinada más adelante, en el apartado III, sección C. Adelantemos, sin embargo, que la corrección no podría operar con efecto retroactivo, al modo de la nulidad, por las razones que en ese lugar se indican.
28 Desde algún punto de vista la aplicación de una regla de responsabilidad constituye una mayor intervención judicial (o arbitral) que la aplicación de una regla de propiedad, porque en el primer caso el juez solo interviene en la asignación de la titularidad del derecho, mientras que en el segundo además debe estimar su valor; cfr. Calabresi, G. y Melamed, A., "Property Rules", cit., 1092.
29 Estas tres reglas habrían provisto una solución satisfactoria si el caso AM Sider hubiera seguido el curso de una acción de corrección del incumplimiento. Si bien la cuestión de saber a quién corresponde la adopción de los acuerdos en una junta ordinaria de accionistas no plantea dificultades (en ese caso, tocaba a los dos únicos accionistas, porque el minoritario gozaba de un derecho de veto de origen estatutario), la estimación de los perjuicios que la exclusión de la junta significa para el minoritario -con la consiguiente imposibilidad de ejercer el veto- es mucho más difícil. En este caso, ¿no sería mejor tutelar el derecho de la minoría a participar en la junta mediante una regla de propiedad, y forzar a la mayoría a negociar con ella? Puesto que la respuesta parece afirmativa (entre otras razones, porque esta es precisamente la lógica del veto), puede concluirse que en el caso AM Sider la acción de corrección de los acuerdos lesivos habría sido más idónea que una acción de responsabilidad ex artículo 133 LSA.
30 Tampoco habría obstáculo para establecer en pactos de accionistas la obligación de corregir los acuerdos adoptados lesivamente (incluso señalando algunas hipótesis a modo de ejemplo), bajo la forma de un pacto sobre el voto en la junta (de contenido determinable según el arbitrio de un tercero). Naturalmente, en este caso quedarán vinculados solo los firmantes del pacto.
31 El argumento que se ofrece a continuación puede revisarse, con mayor desarrollo, pero aplicado al caso de los pactos sobre el voto en la junta de accionistas, en Manterola, P, Pactos sobre el voto en la junta de accionistas de la sociedad de capital. Validez y eficacia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, 340-347.
32 Por todos, Díez-Picazo, L., Fundamentos de derecho civil patrimonial, 6.ª ed., t. II, Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2008, 71-72.
33 Vidal, Á., "La pretensión de cumplimiento específico", en: Vidal, Á. y De la Maza, Í., Derecho de los contratos, Buenos Aires-Bogotá-Porto Alegre, Astrea - Universidad Sergio Arboleda, 2017, 292. En el mismo sentido, Mejías, C., "La reparación y la sustitución como modalidades de la ejecución forzada en los contratos de servicios", en Vidal, Á. y Momberg, R. (eds.), Cumplimiento específico y ejecución forzada del contrato, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2018, 422.
34 Salvo inadvertencia, el único autor de la doctrina chilena que se ha planteado la pregunta es Abeliuk, quien recoge jurisprudencia antigua que respalda la admisibilidad de la corrección de actos jurídicos; cfr. Abeliuk, R., Las obligaciones, 6.ª ed., Santiago, Legal Publishing/Thomson Reuters, 2014, 940.
35 Y se ha dado el caso de que un juez corrija el cumplimiento defectuoso consistente en una declaración de voluntad: Corte Suprema de Justicia, Rol n.° 4079-2007, del 14 de octubre de 2008.
36 Véase, sin embargo, la nota 43.
37 Manterola, P., "Conflictos en la junta", cit., 45.
38 Véase Romero, A., Curso de derecho procesal civil, 3.ª ed., t. I, Santiago, Thomson Reuters, 2017, 39-40.
39 Por todos, Barros, E., "Finalidad y alcance", cit., 406-407.
40 Por todos, Corral, H., Lecciones de responsabilidad extracontractual, 2.ª ed., Santiago, Legal Publishing, 2013, 297-298.
41 Un ejercicio análogo lleva a cabo Mejías, al argumentar la procedencia de la reparación de la prestación en los contratos de servicio -que, como señala en el trabajo citado, son contratos atípicos- con base en los artículos 1553 y 1569 c.c.: Mejías, C., "La reparación y la sustitución", cit., 426-427.
42 El artículo 1555 inciso 2.° c.c. exige que la destrucción sea "necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato". Pino interpreta que esta necesidad se traduce en que la destrucción queda condicionada "a que dicho medio de tutela sea realmente necesario para satisfacer el interés del acreedor": Pino, A., "Los remedios contractuales frente al incumplimiento de obligaciones de no hacer", en Gómez de la Torre, M.; Hernández, G.; Lathrop, F. y Tapia, M. (eds.), Estudios de derecho civil XIV, Santiago, Thomson Reuters, 2019, 452. Este análisis puede efectuarse sobre la base de las tres reglas enunciadas al finalizar el apartado II, sección C.
43 La LSA permite -si bien en un caso puntual- exigir de la sociedad una específica modificación estatutaria: "si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante al de otra ya existente, esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario" (art. 8.° inc. 2.°). Indudablemente existen importantes diferencias entre esta situación y la de los acuerdos ilegales o lesivos: la acción corresponde a un tercero y no a una de las partes del contrato social, y la evaluación del árbitro o juez se limitará al cotejo de los nombres y fechas de constitución, y no abarcará el mérito de una decisión societaria. Sin embargo, desde el punto de vista de la viabilidad de la acción de corrección, basta constatar que tanto en esta última como en la acción por nombre coincidente el objeto pedido es del mismo género: la celebración de una junta que adopte determinados acuerdos.
44 La posibilidad de que la junta revoque sus propias decisiones se encuentra contemplada en los artículos 71 inciso 1.° LSA y 134 RSA, respecto del derecho de retiro.
45 Véase Romero, A., Curso de derecho procesal civil, cit., 35-38
46 Respecto de acuerdos de la junta, así ha sido reconocido recientemente en Corte de Apelaciones de Santiago, Rol n.° 11090-2017, del 18 de enero de 2019, considerando 21.° (casación en el fondo desistida).
47 Esta conclusión tiene como premisa que el límite de la oponibilidad o efecto absoluto de los contratos a terceros se encuentra precisamente en los derechos adquiridos por estos; cfr. Vidal, Á., "El efecto absoluto de los contratos", Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 6, 2006, 66.
48 En derecho societario se han distinguido formas de tutela de eficacia "real" y otras de eficacia "obligacional". Aplicada al objeto del presente estudio, esta distinción puede conducir a confusión. Si con eficacia "real" se quiere decir que, con la corrección, el accionista obtiene un específico pronunciamiento de la junta que deshace lo mal hecho (en la medida de lo posible), y no simplemente un equivalente pecuniario, la afirmación es verdadera: la corrección supone la aplicación de una "regla de propiedad" en el sentido de Calabresi y Melamed (cfr. nota 17). Pero si el adjetivo "real" alude a la producción de efectos erga omnes, como los que caracterizan las relaciones jurídico-reales (que se proyectan sobre terceros, porque se ejercen sin respecto a determinada persona), entonces no puede predicarse de la corrección de acuerdos lesivos, que, como efecto del contrato social, nunca puede afectar a terceros.
49 La CA británica indica que, ante conductas abusivas, el tribunal puede: "(a) regular la conducción de los asuntos de la compañía en el futuro; (b) ordenar a la sociedad (i) que se abstenga de efectuar o de continuar efectuando el acto denunciado, o (ii) que efectúe un acto que el demandado ha denunciado como omitido…" (s. 996 [2]), en cuyo caso -para utilizar la nomenclatura del derecho continental- estaremos claramente ante una acción de condena y no de declaración de ineficacia. Respecto de la acción de impugnación prevista en la LSC española, no es tan fácil distinguir si se trata de una acción de corrección (o de remoción de efectos, prevista en el ordenamiento español con carácter general en el artículo 1098 inciso 2.° c.c.) o bien de una acción de nulidad. Aunque existen buenas razones para calificarla como acción de corrección, el artículo 208 se refiere a la "sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo", que produce "la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella". Se ha sostenido que debe distinguirse según la causal de impugnación: así en Alfaro, J. y Massaguer, J., "Artículo 204", cit., 162-164.
50 Esta restricción la formula expresamente el artículo 206.1 LSC, en su redacción posterior a la Ley 31/2014. Antes de esta modificación legal la doctrina admitía la legitimación del adquirente de acciones, y todavía hoy se les admite como terceros que prueben un interés. Véanse las indicaciones de Baena, P. J., "El nuevo régimen jurídico español de la legitimación activa y pasiva para la impugnación de acuerdos de las sociedades de capital", Revista de Derecho (U. Centroamericana), n.° 20, 2016, 134-135.
51 A favor de reconocer esta acción a los administradores podría invocarse el artículo 42 n.° 1, que les prohíbe proponer modificaciones de estatutos contrarias al interés social (de lo cual podría inferirse la facultad de impetrar la corrección de esas modificaciones, si llegan a aprobarse). La LSC española les concede legitimación activa para impugnar (art. 206.1), pese a que la legitimación pasiva corresponde a la sociedad, pero previene que "cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado" (art. 206.3). En cambio, la sección 994 (1) y (2) CA británica asigna la legitimidad activa a los accionistas.
52 Que la emisión del voto es, en sí considerado, un acto jurídico distinto del acuerdo de la junta es hace tiempo indiscutido en la doctrina extranjera, según atestiguan Alborch, C., El derecho de voto del accionista (supuestos especiales), Madrid, Tecnos, 1977, 128-129, y Girón, J., Derecho de sociedades, Madrid, Artes Gráficas Benzal, 1976, 313-314. La LSC española establece, respecto de la impugnación de acuerdos, que la legitimación pasiva corresponde solo a la sociedad (art. 206.3), pero que "los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez" (art. 206.4). A favor de esta exclusiva legitimación de la sociedad, véase Baena, P. J., "El nuevo régimen", cit., 150-151. Quizás esta solución se justifique en un régimen de impugnación como el español: puesto que la sentencia que acoge la impugnación -incluso cuando trae aparejada la proclamación del acuerdo de signo contrario al impugnado- tiene carácter constitutivo (cfr. Marín, F., "Proclamación de acuerdos y acciones declarativas del resultado positivo de una votación", Revista de Derecho Mercantil, n.° 275, 2010, 223), su cumplimiento no exigirá ningún acto de los accionistas individualmente considerados (aunque, por su interés, puedan intervenir a través de tercerías). Lo mismo sucede con la acción de nulidad: la Corte de Santiago, en la sentencia citada en nota 46, ha establecido que es suficiente con dirigir la acción en contra de la sociedad, sin que haga falta demandar también a sus accionistas; cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol n.° 11090-2017, del 18 de enero de 2019, considerando 12.°. Sin embargo, la aquí argumentada acción de corrección es una acción de condena, no constitutiva, que exigirá el desarrollo de actos de cumplimiento no solo de la sociedad sino también de los accionistas, quienes habrán de votar un nuevo acuerdo (o al menos abstenerse de votar en sentido contrario).
53 En efecto, si no fue emplazado en el juicio, el controlador podrá lícitamente votar una vez más el acuerdo abusivo que se busca corregir. No se le podría obligar a contribuir al cumplimento de una sentencia dictada en juicio en que no fue parte: la legitimación, en última instancia, se dirige a tutelar la bilateralidad de la audiencia, evitando que alguien sea condenado o sufra de cualquier otro modo las consecuencias de la dictación de una sentencia, sin haber sido oído. Respecto del litisconsorcio necesario impropio, véanse las indicaciones de Romero, A., "La obligación solidaria pasiva y debido proceso", Revista Chilena de Derecho, vol. 46, n.° 1, 2019, 114-115.
54 A propósito de los pactos sobre el voto en la junta, se ha argumentado que la facultad del juez no se refiere, en último término, a la materialidad de la suscripción de un documento, sino a la sustitución del deudor en la emisión de la declaración de voluntad debida: la suscripción del documento es solo un medio. Véase Manterola, Pactos sobre el voto, cit., 345.
55 Aunque la doctrina ha efectuado una interpretación extensiva de la impugnación stricto sensu: Iribarren, M., "La impugnación de los acuerdos negativos de la junta general", Revista de Derecho Mercantil, n.° 304, 2017, 179-182.
56 En este sentido, Domínguez, R., La prescripción extintiva. Doctrina y jurisprudencia, Santiago, Jurídica de Chile, 2004, 398-399. Respecto de una acción de cobro de pesos, la Corte Suprema ha fallado que no corre la prescripción del artículo 822 c.co. sino la prescripción ordinaria, no obstante que la deudora sea una sociedad anónima, por definición mercantil (art. 1.° LSA); así en Corte Suprema de Justicia, Rol n.° 7614-2012, del 27 de marzo de 2013.
Referencias
Abeliuk, R., Las obligaciones, 6.ª ed., Santiago, Legal Publishing/Thomson Reuters, 2014.
Alborch, C., El derecho de voto del accionista (supuestos especiales), Madrid, Tecnos, 1977.
Alfaro, J. y Massaguer, J., "Artículo 204. Acuerdos impugnables", en Juste, J. (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Madrid, Thomson/Civitas, 2015, 155-229.
American Bar Association, Model Business Corporation Act. Official Text with Official Comments and Statutory Cross-References, ABA, Chicago, 2011.
Atiyah, P.S., Essays on Contract, Oxford, Clarendon Press, 1986.
Baena, P.J., "El nuevo régimen jurídico español de la legitimación activa y pasiva para la impugnación de acuerdos de las sociedades de capital", Revista de Derecho (U. Centroamericana), n° 20, 2016, 125-160.
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