Las cláusulas y conductas abusivas del proveedor en contra del empresario de menor tamaño como un acto de competencia desleal en el derecho chileno^*-**

The Unfair Terms and Abusive Behavior of the Supplier Against the Small Entrepreneur as an Act of Unfair Competition in Chilean Law

Francisca Barrientos Camus^***
Felipe Fernández Ortega^****

^* Fecha de recepción: 18 de enero de 2023. Fecha de aceptación: 25 de agosto de 2023.

^** Este texto forma parte del Fondecyt regular n.° 1191017 "El abuso de la libertad de empresa en los contratos de adhesión. Un análisis integral de las cláusulas abusivas de consumo (2008-2018)", cuyo investigador responsable es Julio Alvear Téllez y donde participa Francisca Barrientos Camus. También forma parte del proyecto de investigación de la Facultad de Derecho UAH "La configuración del sistema de protección del consumidor moroso, a través de los principios regulados en materia de cobranza judicial", del cual la coautora es investigadora responsable.

^*** Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile, Chile; directora del Departamento de Derecho Privado. Doctora en Derecho, Universidad de los Andes, Santiago de Chile; Chile. Contacto: fbarrientos@uahurtado.cl Orcid: 0000-0002-7343-5481.

^**** Universidad de los Andes, Chile; doctorando en Derecho. Magíster en Derecho Civil Patrimonial, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Chile. Contacto: fifernandez1@miuandes.cl Orcid: 0000-0002-8164-9746.

Para citar el artículo: Barrientos Camus, F. y Fernández Ortega, F., "Las cláusulas y conductas abusivas del proveedor en contra del empresario de menor tamaño como un acto de competencia desleal en el derecho chileno", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 46, enero-junio, 2024, 213-245. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.46.09.

Resumen

El presente trabajo analiza el artículo 4 letra i) de la Ley 20.169, que sanciona como acto de competencia desleal el establecimiento o aplicación de "cláusulas contractuales" y "conductas" abusivas en desmedro de los proveedores. El propósito del texto es buscar su aplicación, a través de la construcción de criterios que permitan configurar el ilícito. Para ello, se propone que la relación de competencia no es un presupuesto de aplicación de la ley, y que la desviación de clientela no es requisito exigible. Luego, se sostiene que debería integrarse con el artículo 16 letra g) de la Ley 19496, que establece los parámetros generales de abusividad.

Palabras clave: competencia desleal, cláusulas abusivas, derecho del consumidor.

Abstract

The article analyzes Article 4, letter i), of Law 20.169, which sanctions the establishment or application of "contractual clauses" and abusive "behaviors" as acts of unfair competition to the detriment of suppliers. The purpose of the text is to explore its application through the construction of criteria that allow configuring the offense. To achieve this, it is proposed that the competitive relationship is not a prerequisite for the application of the law, and the diversion of clientele is not a requirement. Subsequently, it is argued that it should be integrated with Article 16, letter g), of Law 19.496, which establishes the general parameters of abusiveness.

Keywords: unfair competition, abusive clauses, consumer rights.

Sumario

Introducción. I. La ley de competencia desleal y sus conflictos en torno a la aplicación del artículo 4, letra i). II. Las cláusulas contractuales y las conductas abusivas como actos de competencia desleal. Conclusiones. Referencias.

Introducción

El artículo 4.° de la Ley 20.169, que regula la competencia desleal (en adelante, LCD), establece que "… se considerarán actos de competencia desleal […] i) El establecimiento o aplicación de cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los proveedores…"¹. Así, se sanciona una hipótesis de abusividad entre empresarios como acto de competencia desleal.

De esta forma, llama la atención que en la ley que regula la confianza entre los empresarios se haya descrito un fenómeno que hasta hace poco tiempo la dogmática chilena solía atribuir a la contratación por adhesión celebrada con consumidores: la abusividad²; y que, pese a los esfuerzos por su reconstrucción a partir de la noción general de la buena fe, la doctrina no le haya prestado mayor atención a esta norma, quizás por su ubicación en sede de competencia desleal.

Con todo, se advierte que el tema de la abusividad entre empresarios se ha presentado en Chile en sede de Pymes³ y libre competencia⁴. Adicionalmente, Momberg⁵ ha señalado -aunque de manera inorgánica, al estudiar varios supuestos, entre ellos el que nos convoca- que este problema tendría aplicación en los contratos celebrados entre profesionales.

El asunto ha adquirido una especial relevancia en el último tiempo. Así, por ejemplo, la Fiscalía Nacional Económica, en el marco de la reciente crisis sanitaria, presentó una serie de requerimientos en los que manifestó preocupación por este tópico⁶; también se ha reformulado la ley para sancionar una de las conductas abusivas más frecuentes en el medio, cual era la del pago desfasado a plazos importantes, limitándolo ahora a treinta días⁷.

Sin embargo, hasta donde llegan nuestras noticias, la norma objeto de estudio no se ha utilizado⁸.

Como tendremos oportunidad de examinar, del artículo 4 letra i) surgen al menos dos problemas importantes que dificultarían su aplicación. El primero, sería la confusión respecto del ámbito de aplicación subjetivo de la ley, pues se ha entendido que queda circunscrita solo a competidores, sin considerar que en este caso la abusividad se produciría entre el pequeño empresario y su proveedor, por lo que no se trataría de un supuesto de competición. Esta confusión tiene su origen en que se ha entendido que la "desviación de clientela" sería un requisito general de todo acto de competencia desleal.

El segundo problema tiene que ver con la técnica legislativa empleada, que dificulta su aplicación autónoma, ya que es necesario darle contenido a la voz "abusividad" contemplada en la regla objeto de estudio mediante una remisión a las normas civiles y de consumidores.

Así las cosas, la hipótesis de esta investigación se divide en dos partes. La primera, que esta regla se aplica a sujetos no-competidores, como es el caso del pequeño empresario y su proveedor; por lo que, al menos bajo esta disposición, la desviación de clientela no podría ser un requisito general. La segunda, que para lograr su aplicación la norma debería explicarse a partir del principio de la buena fe, que parte desde el concepto civil y se complementa con el artículo 16 letra g) de la Ley 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores (en adelante, LPDC).

Para ello, ofrecemos una explicación dogmática que, por una parte, integra de manera sistemática normas de la LCD, y, por otra parte, las disposiciones civiles y de la LPDC a la LCD; ambas complementadas con fuentes nacionales y con la utilización referencial de algunas normas y citas comparadas⁹.

En relación con la sistemática propuesta, en primer lugar, estudiamos el objeto de protección de la LCD y la configuración de los ilícitos desleales, en particular, la exigencia de la "desviación de clientela". En segundo lugar, examinamos el artículo 4 letra i) LCD y analizamos su ámbito de aplicación, desde una perspectiva subjetiva (sujeto protegido y autor de la conducta) y objetiva (las cláusulas y conductas prohibidas). Por último, ofrecemos algunas conclusiones.

I. La ley de competencia desleal y sus conflictos en torno a la aplicación del artículo 4 letra i)

Desde la publicación de la LCD en el año 2007, ella solo se ha modificado en tres oportunidades. En efecto, la Ley 20.416 introdujo dos ilícitos al listado de actos de competencia desleal del artículo 4 LCD. Uno de ellos sanciona como acto de competencia desleal el establecimiento de "cláusulas contractuales" o "conductas" abusivas en desmedro de los proveedores. De este modo, la abusividad entre empresarios en Chile ahora es, al menos en parte, un problema de competencia desleal¹⁰. Dicho supuesto se amplió con la Ley 21.131, de 2019, que agregó la referencia a la "aplicación" de la cláusula. Luego, y como argumento que permite reafirmar la integración, indirecta (si se quiere), de la LCD con la LPDC, la Ley 21.166, de 2019, permite a las empresas de menor tamaño demandar indemnización cuando sean perjudicadas por el acto de competencia desleal en estudio mediante el procedimiento de las acciones colectivas, cuya única regulación se encuentra en las normas contenidas en la LPDC, que para estos efectos, entonces, constituye el derecho supletorio.

Antes de comenzar a analizar el artículo 4 letra i) parece necesario precisar el objeto de protección de la LCD, toda vez que ello podría influir en su aplicación.

A. El objeto de protección de la LCD¹¹

Este tema ha sido objeto de discusiones. Sin embargo, en estas líneas se defiende la idea de que la LCD adoptó el "modelo social" de competencia desleal, y que, por tanto, tiene por finalidad proteger una serie de agentes del mercado y no solo a los competidores¹². Los argumentos de los que nos valemos son tres: literal, histórico y sistemático¹³.

En primer lugar, nos servimos del argumento literal. El artículo 1 LCD establece una protección amplia, al señalar que tiene por objeto proteger a "competidores", "consumidores" y a "cualquier persona afectada en sus intereses legítimos" por un acto de competencia desleal. Es decir, la tutela de la ley no queda circunscrita a las relaciones horizontales, propias de los competidores, sino que se extiende a otros agentes del mercado, como los consumidores, aun cuando estos cuentan con una ley que los ampara. En efecto, la ley señala de forma expresa que tutela a "cualquier persona", luego no habla solo de competidores, sino que incluso menciona a los consumidores¹⁴. Esto permite incluir supuestos de relaciones verticales (entre empresario y proveedor, y entre empresarios y consumidores), tal como regula el artículo 4 letra i) LCD.

En segundo lugar, la historia fidedigna de su establecimiento sirve para apoyar lo que viene de exponerse, pues en la tramitación parlamentaria se dejó constancia de que se procuraba seguir el consenso internacional, en el sentido de que la protección no se circunscribía solo a los competidores, sino que se extendía a otros bienes jurídicos. De esa manera, se señaló que con esta norma se buscaba instalar una visión menos corporativista y más universal de la competencia desleal¹⁵. Así las cosas, de la historia de la ley se aprecia que la intención del legislador fue otorgar una protección amplia, extensible a cualquier sujeto que participe en el mercado, mientras tenga un interés legítimo que amerite amparo frente a un acto de competencia desleal.

En tercer lugar, apoya el argumento sistemático, pues la recepción de este modelo se puede colegir de la lectura de otras disposiciones. En efecto, el artículo 5 LCD establece un listado de cuatro acciones que podrán ejercer las víctimas de un acto de competencia desleal. Y, luego, el artículo 6 LCD expresa que "cualquiera" que resulte directa y personalmente afectado o perjudicado en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal podrá ejercerlas. Incluso, reconoce, a las asociaciones gremiales que tengan por función la defensa de los intereses de agentes del mercado, la facultad de interponer ciertas acciones. Esto también sirve de sustento a la idea del modelo social adoptado en la legislación nacional, pues la expresión "cualquiera" es muestra de la protección que la LCD declara en su artículo 1. No obstante lo anterior, hay que reconocer que en la práctica estas acciones son ejercidas por competidores¹⁶.

Entonces, tras la adopción de este modelo social es posible sostener que un consumidor afectado por un acto de competencia desleal podría accionar conforme a las normas de la LCD¹⁷. Con esta idea, debe recordarse que algunas empresas de menor tamaño, conforme al artículo 9 de la Ley 20.416, son "consumidores". Entonces, si tal normativa les reconoce esa calidad, bien podría considerarse que los sujetos descritos en la letra i) del artículo 4 LCD (empresas de menor tamaño) podrían ser considerados como "consumidores", y gracias a ello podrían emplear normas pensadas fundamentalmente para estos sujetos.

Aunado a lo anterior, la afirmación de este sistema social permite sostener que en Chile la relación de competencia no es, ni puede ser, un presupuesto de aplicación de la LCD¹⁸, al menos para el supuesto de la letra i) del artículo 4. Así, creemos que el factor determinante de aplicación está en el concepto de "interés legítimo", no en la calidad de competidores de los sujetos (quien realiza el acto y el afectado por el mismo).

Incluso, en el ámbito español, que es fuente directa de nuestra ley, se ha concluido en el mismo sentido¹⁹. De hecho, para García²⁰, el artículo 1 pone de manifiesto la finalidad de la ley, esto es, la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado. Así, afirma que "[c]on la LCD, el Derecho contra la competencia desleal en España se ha 'socializado', expresión con la que se quiere poner de manifiesto el contraste entre la situación que instaura la Ley, frente a un ya superado Derecho basado meramente en la protección individual de los competidores"²¹. Así, se pasa de un derecho centrado en el competidor a un derecho con enfoque múltiple que tutela diversos intereses, lo que, además, se pone de manifiesto en los ilícitos especiales de la ley²². Bercovitz²³ ha sostenido que la denominación "competencia desleal" se ha seguido utilizando solo por inercia histórica, ya que la protección de diversos intereses en la regulación implica una tutela para todos los que participan en el mercado y una protección del correcto funcionamiento del sistema competitivo, pues lo que se procura evitar es que este se vea distorsionado por actuaciones incorrectas. En el mismo sentido, para Molina²⁴ el modelo social significa una ampliación de los intereses a proteger y una nueva función para el derecho de la competencia desleal, que conlleva sustituir la "relación de competencia" como requisito de aplicación de la ley por los "actos de afirmación en el mercado". Esto significa entender que la competencia no es un proceso paralelo, sino de intercambio, y que se deben sancionar las conductas que afecten el correcto funcionamiento del mercado, provengan o no de una relación de competencia.

De esta forma, bajo el modelo social se amparan distintos intereses y no solo al competidor, sancionándose las "actuaciones incorrectas", en palabras de Bercovitz o los "actos que perturben el mercado", como señala Molina. Por eso, lo importante es que este modelo implica dejar de ver la protección de la competencia leal como un derecho exclusivo de los competidores; y, por el contrario, invita a entender una tutela amplia, que incluye a los "consumidores" y a "cualquier persona afectada en sus intereses legítimos".

Como advertíamos, la importancia de esta cuestión radica en que esta interpretación permite considerar que el afectado por el acto de competencia desleal del artículo 4 letra i) no debe acreditar su condición de competidor, en realidad, porque no la hay: se trata de una norma cuyo ámbito de aplicación es la relación entre un empresario de menor tamaño y su proveedor. De allí que incluso se ha considerado una descripción expresa de la obligación de pago del saldo insoluto contenido en la factura. Por tal motivo, la interpretación más ajustada a la norma sugiere, como tendremos ocasión de revisar, que el empresario proveedor, al predisponer una "cláusula contractual" o una "conducta" abusiva, en contra de las exigencias de la buena fe, en un contrato suscrito con vocación de generalidad (y presumiblemente con un contenido no negociado en forma individual), afecta los legítimos intereses de su contraparte pequeño empresario.

Ahora bien, para avanzar, examinaremos la configuración "general" de los ilícitos de competencia desleal, para efectos de determinar si la "desviación de clientela" del artículo 3 podría ser exigible al artículo 4 letra i).

B. Los actos de competencia desleal y la exigencia de "desviación de clientela"

Para estudiar los actos de competencia desleal conviene referirse a la técnica legislativa empleada por la LCD, esto es, la existencia de una norma "general", que determina qué es un acto desleal, en el artículo 3, y trae un listado no taxativo de actos "particulares" o "especiales" de competencia desleal tipificados, en el artículo 4.

El artículo 3 define el acto de competencia desleal centrado en conductas entre empresarios. Por la inclusión de la expresión "en general" se cree²⁵ que esta norma describiría el "ilícito general" y que, como tal, debería justificar todos y cada uno de los ilícitos "especiales" regulados en la disposición siguiente. Así, se ha dicho que sus requisitos serían: que exista una conducta (a), contraria a la buena fe o a las buenas costumbres (b), que involucre el empleo de medios ilegítimos (c) y que tenga por objeto desviar clientes de un agente del mercado (d)²⁶.

En efecto, Contreras se refiere al artículo 3 como una "cláusula general prohibitiva", pero al estudiar los ilícitos del artículo 4 enumera los requisitos específicos de cada uno de ellos sin referirse a las exigencias del artículo 3. El citado autor solo señala que la cláusula general "debe ser entendida como una norma 'expansiva' y sujeta a la interpretación judicial, en cuanto la misma debe cubrir las nuevas conductas que puedan crear los competidores que, no obstante exceder los tipos específicos que establece el art. 4 de la ley, sí puedan caber dentro de la ilicitud general que establece el art. 3 de la misma"²⁷. De allí que, en realidad, vea en la norma del artículo 3 una cierta vocación de generalidad en las relaciones horizontales, para evitar que la casuística del artículo 4 sea insuficiente. Por su parte, para Tapia se trata de una cláusula general que establece una definición de competencia desleal²⁸. A su turno, Bernet postula que para someter un acto a la ley es necesario que tenga "finalidad concurrencial", la que entiende como el objetivo de influir o alterar la posición de que gozan los partícipes del mercado. En su opinión, este aspecto se ve reflejado en la exigencia de la "desviación de clientela" del artículo 3²⁹. Por tanto, para que un acto, en general, pueda ser calificado como desleal, debe tener como "finalidad desviar clientes", pues solo así alteraría la posición de un agente del mercado. De forma más explícita, Inostroza, señala que el artículo 3 "cumple la importantísima función sistemática de fijar los elementos generales que una conducta debe reunir para poder ser calificada como desleal en el marco de la ley"³⁰. Y agrega:

Como puede desprenderse del tenor literal de ambas normas, las conductas tipificadas en el art. 4.° constituyen supuestos específicos de la cláusula general del art. 3.°, por lo que en aquéllas están presentes todos los elementos requeridos en este último. De esta manera, cuando la conducta en cuestión encuentre un correlato en algún tipo del art. 4.°, el demandante no requiere probar la existencia de todos y cada uno de los elementos que analizaremos (a excepción del daño presente o futuro, ya que sin su acreditación no habrá interés en la acción)³¹.

Para el autor, el requisito de la desviación de clientela, que es el daño, presente o futuro, debe acreditarse en todo acto de competencia desleal. Ello, porque en realidad, para Inostroza, la finalidad concurrencial no es un requisito de aplicación de la LCD, sino un presupuesto, conforme al cual, para que una conducta se pueda calificar de desleal, es necesario que el agente desleal y la víctima concurran en un mismo mercado de bienes y servicios. Es decir, debe tratarse de competidores. Sin embargo, esto significaría que en Chile se habría adoptado el modelo profesional de competencia desleal, y no el modelo social.

A nuestro juicio, para intentar seguir con la línea argumental en torno a la existencia de una cláusula general y otras especiales, y con el objeto de subsumir lo dispuesto en la letra i) del artículo 4 con la referida cláusula general, el artículo 3 debería tener la virtud de justificar las conductas empresariales que surgen a partir de las relaciones horizontales (como la del pequeño empresario con su proveedor), o bien las relaciones verticales de competencia entre ellos. Con ello se explicaría la referencia a la "desviación de clientela", la cual sería exigible solo a las relaciones verticales. Sin embargo, su consideración como un elemento de cualquier "acto desleal", como, por ejemplo, en las relaciones las horizontales, se sustentaría en el denominado modelo profesional, que implica suponer que se trata de un conflicto entre competidores; y, como ya advertíamos, en Chile se adoptó el modelo social de competencia desleal.

Así las cosas, además, es preciso insistir en que esta exigencia no permitiría configurar, en ningún caso, el ilícito objeto de estudio. Allí se ve el desajuste normativo que produciría la inclusión de la "desviación de clientela" del artículo 3 al artículo 4 letra i). Como hemos expuesto, en realidad, este ilícito supone una relación contractual entre dos agentes del mercado, un pequeño empresario y su proveedor. En este caso, una de las partes provee de bienes o servicios a la otra, la que a su vez los reutilizará en su giro respectivo. Es decir, las partes no compiten, y la desviación de clientela presupone una relación de competencia horizontal, no vertical. Por esa razón, conforme a los motivos señalados, no debe considerarse el cumplimiento de los requisitos del artículo 3 para analizar una conducta del artículo 4 letra i).

Dicho esto, nos corresponde describir la tipificación del ilícito y estudiar el ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la norma.

II. Las cláusulas contractuales y las conductas abusivas como actos de competencia desleal

Ya señalábamos que el legislador decidió sancionar en el artículo 4 letra i) LCD la abusividad entre empresarios, ya sea a través de prácticas o cláusulas ilícitas para la LCD.

Este ilícito no estaba en el listado original del artículo 4 LCD, sino que se incluyó cuando se promulgó el Estatuto PYME³², que modificó esta ley agregando dos actos de competencia desleal en este artículo, entre ellos el de la letra i). Esto es relevante, porque a partir de la referencia a la Ley 20.416 se podrá resolver la interrogante respecto de quiénes son los sujetos protegidos por este ilícito y, además, si corresponde o no aplicar, por integración, las normas de la LPDC en estos casos.

Contreras³³ ha señalado, por una parte, que la norma busca proteger principalmente al empresario, y por otra, que las tres conductas³⁴ que se consagran en el ilícito deben considerarse como agresivas y que se desarrollan en un esquema de competencia multinivel. Momberg³⁵ es de la opinión de que en esta disposición se establece un causal general de abusividad que podría considerarse más amplia que la del artículo 16 letra g) por el hecho de agregar como supuesto sancionado la "aplicación". Otros autores han dedicado algunas líneas a criticar la ubicación de la norma. Así, por ejemplo, Corral³⁶ ha objetado su inclusión, entre otros motivos, porque los ilícitos que se consagran se desvían del concepto general de acto de competencia desleal. Para Inostroza³⁷, por otra parte, las conductas consagradas en el artículo 4 letras h) e i) fueron incorporadas para reprimir los abusos de empresas de mayor tamaño que contratan con proveedores de menor tamaño, especialmente en el ámbito del retail, y critica su inclusión por no tratarse de un ilícito que sancione el desvío de clientes entre empresarios.

Aparte de estas consideraciones, podemos describir esta regla como novedosa en la LCD, lo que en ningún caso obsta su aplicación, por las razones que ya expusimos. En particular, porque ella sanciona un acto cometido en una relación vertical, y no entre competidores, en donde sería horizontal. El ilícito objeto de estudio no apunta a sancionar actos celebrados entre competidores, sino entre empresarios que, en realidad, más que competir, mantienen ciertas relaciones contractuales que pueden incluir cláusulas o en las cuales se pueden realizar conductas abusivas.

En definitiva, a través de este ilícito la LCD protege al pequeño empresario que actúa como proveedor en relación con otro empresario. Allí se aprecia el carácter vertical de la relación. Se reconoce la existencia de una asimetría entre las partes profesionales, en la cual una de ellas obtiene tutela, la más débil, tal como sucede entre un consumidor y un proveedor.

A continuación revisaremos el ámbito de aplicación de este ilícito. Si bien la LCD no hace mención expresa de este aspecto, a diferencia de lo que sucede en otros países, como en España, en donde el legislador estableció el ámbito de aplicación objetivo y subjetivo de la ley, en sus artículos 2 y 3, seguiremos esta técnica de sistematización.

A. El ámbito de aplicación subjetivo

En las líneas que siguen se examinan las partes de esta relación, diferenciando entre el sujeto protegido por la LCD y el autor de la conducta desleal.

1. El empresario protegido

Como ya hemos explicado, la protección de la LCD se extiende a distintos agentes del mercado. Así las cosas, podría creerse que la ley manifiesta una amplia tutela y titularidad para ejercer sus derechos. Como el artículo 4 letra i) no distingue, no se debería hacer (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).

Momberg³⁸ considera que esta norma contempla un supuesto amplio de aplicación subjetiva, dado que solo exige que se trate de un proveedor, sin consideración a la calificación de la empresa en términos de micro, pequeña, mediana o gran empresa.

Sin embargo, nos parece que una interpretación amplia como esta no podría ser extendida al ilícito objeto de estudio, porque la protección, en este caso, se encuentra circunscrita a una clase particular de empresarios: los proveedores de empresas de menor tamaño³⁹, tal como se desprende del tenor literal del artículo 4 letra i).

En efecto, el inciso primero señala que el ilícito debe ser en desmedro de los "proveedores"; mientras que el inciso segundo establece una acción indemnizatoria especial en favor de "la empresa de menor tamaño". Así, por una parte, debe interpretarse que la empresa perjudicada es proveedora, que obra como la parte débil de la relación contractual frente a otra empresa; y, por la otra, que es de menor tamaño.

Y resulta importante considerar que el Estatuto PYME en algunos casos les ha atribuido a estos pequeños empresarios la calidad de consumidor⁴⁰. Momberg⁴¹ ha explicado que en determinadas situaciones las Pymes se pueden encontrar en una situación similar a la del consumidor, en cuanto a ser la parte débil o desventajada; así como también, al igual que el consumidor, son objeto de asimetrías de información, sobre todo, cuando contratan fuera de su giro o actividad comercial principal. Así, en su opinión, no existe motivo plausible para negarles protección a las Pymes, pues ello podría constituir una infracción al principio de igualdad ante la ley y atentaría contra la coherencia del sistema normativo en general.

En el caso objeto de estudio se produce una relación jurídica asimétrica entre las partes. Ello explica que una parte pueda imponer a la otra una cláusula abusiva en un contrato, o bien que pueda realizar una conducta abusiva en su contra. En el fondo, nace una situación de asimetría muy similar a la que se produce en las relaciones entre consumidores y proveedores, pero en ese caso sería el "proveedor" quien estaría en una situación privilegiada respecto del "consumidor" (empresario débil). Y es por ello que se lo protege.

En nuestra opinión, precisamente, esto justifica la posibilidad de acudir a la noción de buena fe, regulada en el Código Civil, que opera como el presupuesto de la abusividad de la regulación contenida en la LPDC, para integrar y darle contenido a lo establecido en el artículo 4 letra i). Aunado a lo anterior, no parece tan forzada la remisión a las normas de consumo si se toma en consideración la reforma de 2019, que faculta a dichos empresarios a emplear el procedimiento regulado para impetrar acciones colectivas.

Nos parece que las razones que justifican la posibilidad de integración de esta parte de la LCD con la LPDC, mediante el paso por la Ley 20.416, se relacionan con: (i) las expresiones que emplea la propia norma, incluida la última reforma legislativa; (ii) la autoridad dogmática; (iii) los fines teleológicos de estas disposiciones, y (iv) la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

(i) Para iniciar este tema cabe señalar que solo existe una definición de "proveedor" en el ordenamiento jurídico chileno. Por lo tanto, se debe acudir al artículo 1 n.° 2 LPDC para desentrañar esta expresión. Siguiendo a Sandoval⁴² y Tapia⁴³, los presupuestos para configurar la calidad de proveedor son: 1) que se trate de una persona natural o jurídica; 2) que ejerza de forma habitual las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios y que lo haga respecto de los consumidores, no en relación con otros proveedores, y 3) que cobre un precio o tarifa por las actividades ejercidas o por los servicios prestados. Lo relevante de la definición es que se desarrolle una de las actividades mencionadas por la norma de manera habitual, respecto de consumidores⁴⁴. En el mismo sentido, para Isler⁴⁵, el factor central de la definición estaría en las actividades que desarrolla este empresario; misma idea que desarrolla Barrientos⁴⁶; mientras que Momberg considera que el elemento central estaría en la profesionalidad⁴⁷. Respecto de las referidas actividades, Momberg⁴⁸ ha explicado que los conceptos utilizados en la norma permiten incluir la mayoría, o bien todas las actividades que desarrollan los sujetos jurídicos que introducen bienes o servicios al mercado para su consumo. En un sentido similar, para Tapia⁴⁹, la enumeración de actividades de la norma debe ser interpretada de manera amplia, como toda actividad productiva o comercial. Esto significa que el sujeto tutelado por el ilícito en estudio es todo aquel que desarrolle las actividades comerciales propias de su giro y que las ponga a disposición de un tercero a efectos de que este las compre o contrate.

Con ello, el empresario proveedor afectado por una cláusula contractual o una conducta abusivas deberá satisfacer estos requisitos. En este caso, las actividades destinadas a los consumidores estarán dirigidas a otro empresario, que compra el bien o utiliza el servicio contratado. Se provoca, entonces, una situación de asimetría diversa a la que se produce entre un consumidor y un proveedor, porque mientras en sede de consumo la regla es que el proveedor puede imponer los términos contractuales, bajo esta órbita, en cambio, el proveedor pequeño empresario ofrece sus productos o servicios a otro empresario, que detenta una mejor posición de negociación y de información, y que se aprovecha de su superioridad.

Para complementar esta idea, cabe recordar que el Estatuto PYME reconoce esta situación de asimetría en la micro o pequeña empresa que actúa como proveedora. Por eso, el artículo 9 n.° 1 inciso primero declara que "[e]l presente artículo tiene por objeto normar las relaciones entre micro y pequeñas empresas y sus proveedores…"; y, luego, en el artículo 9 n.° 2, hace aplicables una serie de normas de la LPDC "a los actos y contratos celebrados entre micro y pequeñas empresas y sus proveedores". El legislador, en este caso, reconoció que cuando las micro y pequeñas empresas actúan como proveedoras de un empresario, y ya no de un consumidor, son la parte débil de la relación contractual. La protección se otorgó en términos amplios, para "los actos y contratos" que celebren, sin necesidad de analizar, por ejemplo, el carácter del acto o el destino del bien, lo que sería muestra del reconocimiento de su calidad de parte débil.

De este modo se observa una primera delimitación del sujeto protegido: se tutela al proveedor empresario; sin embargo, aún restaría una segunda.

Como advertíamos, la norma se refiere a las "empresas de menor tamaño". Por ello, veremos que el sujeto protegido no es cualquier empresario proveedor, sino aquel que cumple los requisitos para ser calificado como una empresa de menor tamaño. En efecto, el inciso segundo del artículo 4 letra i) LCD se refiere de forma expresa a la empresa de menor tamaño. Esta disposición establece: "Sin perjuicio de lo anterior y cualquiera sea la naturaleza jurídica del deudor, la empresa de menor tamaño afectada podrá demandar el monto de los perjuicios que deriven del incumplimiento, de acuerdo a las normas generales…" (énfasis añadido). De esta manera, aquí se especifica que las micro, pequeñas y medianas empresas que se vean afectadas por el ilícito relativo al incumplimiento sistemático de deberes contractuales pueden demandar, además, los perjuicios del incumplimiento.

Para reafirmar la idea que hemos propuesto basta con recordar que este ilícito tuvo origen en la reforma que consagró el Estatuto PYME, que establece reglas especiales solo para aquellos que califican como micro, pequeños o medianos empresarios; a lo que se agrega que las últimas reformas que se han introducido en este literal del artículo 4 por las leyes 21.131 y 21.166 tienen por objeto proteger, en general, a este tipo de empresas.

(ii) Un segundo argumento viene dado por la opinión de la doctrina. Para Contreras⁵⁰, el propósito tras la inclusión de los dos literales en estudio fue brindar mayor protección a las empresas de menor tamaño. En el mismo sentido, Reveco y Padilla, luego de referirse al objeto de las letras h) e i) del artículo 4 LCD, señalan que estas

… sancionan las conductas que grandes empresas de retail realicen frente a sus proveedores (pequeñas o medianas empresas); cuestión que difiere del resguardo de la competencia leal dentro del mercado. De manera que la esfera de protección de la norma en aquellos casos (literales h e i de la ley n.° 20.169) no se subsume frente a actos entre agentes competidores e, incluso, suponen un quebrantamiento del contrato que les vincula⁵¹.

Por su parte, Inostroza señala que la finalidad del legislador al incluir el artículo 4 letra i) fue reprimir los abusos de empresas de mayor tamaño que contratan con proveedores de menor tamaño, especialmente en el ámbito del retail⁵². Y Corral, al referirse a las letras h) e i) del artículo 4, sostiene que "[e]n estos casos, la empresa de menor tamaño afectada demandar los perjuicios según las reglas generales"⁵³.

(iii) El tercer argumento viene dado por una interpretación en sentido teleológico, pues si se atiende a los fundamentos de la Ley 20.416, que consagró la abusividad entre empresarios como acto de competencia desleal, es posible sostener que la protección se circunscribe solo a estos sujetos. En efecto, según el artículo 1, su objeto es facilitar el desenvolvimiento de las "empresas de menor tamaño". Como señalábamos, esta ley tuvo por finalidad establecer un marco regulatorio que favoreciera la participación de estos empresarios frente a las grandes empresas en condiciones de igualdad, para promover su emprendimiento y la competitividad⁵⁴.

(iv) Por último, cabe señalar que durante la tramitación de la ley el ministro de Economía, al explicar la inclusión del artículo 4 letra i), se pronunció en el sentido que proponemos. Su explicación resulta pertinente porque ese ilícito se introdujo a través de una indicación del Ejecutivo. En sus palabras:

… se tipifica como infracción a las reglas de la sana competencia establecer cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los proveedores, así como el incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos. Es decir, cuando las pymes consideren que han sido objeto de presiones, conductas abusivas o que se les están tratando de imponer cláusulas contractuales en desmedro de ellas, podrán ejercer acciones en contra del infractor no sólo las empresas afectadas, individualmente, sino que podrán hacerlo en forma colectiva o ser representadas por sus entidades gremiales, lo que está en armonía con la ley de protección de los derechos del consumidor. (Énfasis añadido)⁵⁵.

En definitiva, gracias al significado de las expresiones "proveedor" y "empresas de menor tamaño", el aporte de la doctrina, los fines teleológicos de las normas y la historia fidedigna de su establecimiento, es posible concluir que los sujetos protegidos son las micro, pequeñas y medianas empresas que actúen como proveedoras.

Ahora, para avanzar, interesa examinar el segundo aspecto del ámbito subjetivo.

2. El autor de la conducta ilícita o sancionada

En Chile la LCD no distingue. Siguiendo a Bernet⁵⁶, las disposiciones de la LCD deberían ser aplicables a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.

Por su parte, el artículo 4 letra i) no realiza diferenciación alguna. De esta manera, el autor del ilícito podría ser cualquier agente del mercado⁵⁷.

Con todo, podría considerarse que existe un presupuesto basal, al menos en el caso de las cláusulas abusivas, consistente en un vínculo contractual entre las partes y algún grado de asimetría entre ellas. La norma presupone que el autor de la conducta tiene un proveedor, y para ello debería existir un contrato con vocación de generalidad y de imposición que regule la relación entre las partes. Momberg⁵⁸ descarta que pueda tratarse de cualquier forma de contratar, y, si bien no la limita a la contratación por adhesión, sí la restringe a aquellas cláusulas no negociadas individualmente.

A continuación corresponde hacer referencia a la conducta prohibida: las cláusulas contractuales o conductas abusivas.

B. El ámbito de aplicación objetivo

El ámbito de aplicación objetivo del artículo 4 letra i) LCD viene dado por las nociones de cláusula abusiva y conducta abusiva, conforme a las cuales se configura el eje del sistema de control de la abusividad de una empresa de menor tamaño proveedora contra su empresa compradora o prestadora del servicio en Chile. En las líneas que siguen examinaremos estos conceptos.

1. Las cláusulas contractuales y las conductas abusivas

El artículo 4 letra i) se limita a mencionar la expresión "cláusulas contractuales" abusivas, sin precisar su definición ni regularlas. Entonces, a falta de contenido se requiere integrar esta norma con otra que regule la abusividad.

Es oportuno señalar que la voz "cláusula abusiva" solo se conoce a propósito de regulación contenida en la LPDC, sin perjuicio de la extensión que ha intentado ofrecer la doctrina hacia otros ámbitos, como los generales entre empresarios⁵⁹. Por ello, el artículo 16 letra g) se erige como un pilar relevante en este trabajo, pues reconoce y consagra, precisamente, que se considerará abusiva toda estipulación que en contra de las exigencias de la buena fe cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato⁶⁰. Esto importa porque esta norma permitirá extraer los elementos principales que deben tomarse en cuenta para configurar el ilícito del artículo 4 letra i) LCD. Así, por integración⁶¹ y considerando su carácter supletorio⁶² (arts. 2 y 2 bis LPDC), corresponde aplicar esta normativa a la LCD. Pero, antes de estudiar tales elementos examinaremos la noción de conducta abusiva.

Es de señalar que conducta es un término amplio, que en general se refiere a los distintos comportamientos y acciones que realiza un sujeto⁶³. En el contexto en estudio, esto permite entender que puede sancionarse cualquier comportamiento realizado en el marco de una relación contractual frente a una empresa de menor tamaño que actúa como proveedora.

Sin embargo, ello es insuficiente para delimitar el concepto de conducta abusiva. Por eso, a falta de un término similar en nuestro ordenamiento jurídico, proponemos utilizar referencias comparadas, en particular, la experiencia española, que sanciona las prácticas abusivas, porque, como se ha expuesto, su ley es fuente de la LPDC.

El artículo 82 del TRLGDCU considera cláusulas abusivas las "prácticas no consentidas expresamente", que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en el sinalagma contractual, que sería lo que se sanciona en el artículo 4 letra i) LCD como "conducta abusiva".

Al respecto, Miquel⁶⁴ ha señalado que con las "prácticas no consentidas expresamente" se trata de sancionar usos o prácticas habituales que, tras ser contrastados con la cláusula general de la buena fe y el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes, pueden ser calificados de abusivos; la finalidad es censurar no solo las reglas abusivas predispuestas, sino también todas aquellas prácticas que una empresa intenta invocar o los usos mercantiles con los que pretende regular o interpretar el contrato⁶⁵. Se trata, entonces, de actuaciones anexas al contrato pero que tienen incidencia en él, sobre todo en el período de ejecución. González ha explicado que la finalidad de incluir las prácticas en la noción de cláusulas abusivas fue evitar que se impusieran a los consumidores obstáculos desproporcionados u onerosos para que pudieran ejercer sus derechos⁶⁶.

Así, en realidad, se sancionan distintos tipos de comportamientos del empresario respecto de su cocontratante, los que se deben analizar bajo los mismos criterios que una estipulación contractual; y, en el caso de infringir dichos parámetros, pueden ser objeto de sanción. De esta manera, la finalidad del legislador español sería proteger al consumidor frente a comportamientos habituales y abusivos en el desarrollo de una relación contractual, reconociendo que dicho abuso se puede ejercer no solo por medio de una estipulación en el contrato, sino también a través de distintos actos, positivos, por parte del profesional.

En este caso, lo más importante es que las "prácticas no consentidas expresamente" se evalúan tomando en cuenta la infracción a la buena fe y el desequilibrio importante. Es decir, los mismos criterios con los que se examinan las cláusulas del contrato por adhesión, y que coinciden con los consagrados en la norma chilena del artículo 16 letra g) LPDC.

Así las cosas, siguiendo la experiencia española, proponemos entender, con la noción de conducta abusiva, en el contexto del artículo 4 letra i) LCD, todo comportamiento en sentido amplio que realice un empresario en el marco de una relación contractual -esto es, en el período precontractual, de formación del consentimiento o de ejecución del contrato- con su proveedor, que en contra de las exigencias de la buena fe provoque un desequilibrio importante en el sinalagma contractual.

Con ello es posible observar que la expresión conducta es más amplia que la expresión cláusulas, al menos desde un punto de vista cronológico, porque puede operar en cualquier parte del iter contractual y no requiere escrituración.

2. Abusividad, abuso del derecho y buena fe

Corresponde ahora estudiar los criterios que determinarán la abusividad. Para Momberg, el estándar de calificación debe aplicarse con mayor flexibilidad cuando se trata entre profesionales, en comparación con la relación entre proveedor y consumidor. En su opinión, se debe examinar el contrato en su conjunto, las costumbres y prácticas del sector económico respectivo⁶⁷, pues el criterio general de abusividad no debe ser el mismo⁶⁸. Por eso, "las normas o hipótesis generales que contempla la legislación chilena para el control de cláusulas abusivas entre profesionales, deben aplicarse tomando en cuenta la especial naturaleza de tales contratos, sin que se utilicen los mismos criterios que se emplean para la determinación de la abusividad en contratos de consumo"⁶⁹.

Aunque, en principio, compartimos dicha afirmación, ello no obsta para determinar e intentar integrar los parámetros de abusividad del artículo 4 letra i) LCD. Como hemos señalado, la abusividad, que es la conducta descrita en tal norma, se encuentra contenida en el artículo 16 letra g) LPDC, que establece una causal genérica basada en la buena fe.

De allí que podamos servirnos de todo lo expuesto a partir de esta categoría, en torno a la lealtad y confianza que se exige en los contratos. En efecto, la buena fe es un principio general del derecho⁷⁰. En Chile, su estudio se ha realizado a partir de los artículos 706 y 1546 c. c., distinguiendo entre buena fe subjetiva y objetiva⁷¹.

En el ámbito contractual solo interesa la segunda de ellas⁷². Y se ha dicho que en sede de consumo se aplica la buena fe objetiva a la contratación por adhesión⁷³, razón por la cual nos referiremos a ella.

La buena fe se traduce en la imposición de un deber de conducta a las partes. López y Elorriaga⁷⁴ muestran esta idea al afirmar que los contratantes deben comportarse de manera correcta, recta y leal, en las relaciones que para ellos emanan del contrato, durante todo el iter contractual. En el mismo sentido, Guzmán⁷⁵ sostiene que la buena fe objetiva o normativa funciona como un paradigma conforme al cual se contrasta la conducta de uno de los agentes del negocio jurídico. Si existe una infracción surge el efecto de extender el contenido obligacional del contrato más allá de lo expresado. Por eso, entre otros, Fueyo⁷⁶ enfatiza en que este tipo de buena fe, en la ejecución del contrato, excede los límites de la creencia personal del sujeto que contrata. De esta manera, pierde relevancia la consideración personal del sujeto respecto de si está actuando correcta o lealmente; solo interesa que su comportamiento se aparte del modelo de conducta que le es exigible y conforme al cual se le compara.

Incluso, una de sus múltiples concreciones, como el abuso del derecho⁷⁷, incipientemente, se ha conectado con el fenómeno de la abusividad que afecta a los consumidores. Carvajal lo vincula con la causa, para atraer hacia él todo lo que razonablemente aparece como bueno y equitativo⁷⁸. Y Aedo⁷⁹ justifica el término unilateral mediante el recurso a la buena fe, como un supuesto contrario a un fraus, permitiendo la interposición dentro del juicio de la exceptio doli (en términos amplios).

En el ámbito de consumo, de la Maza⁸⁰ explica que se trata de un estándar o modelo de conducta que procura moralizar las actuaciones de las partes en un negocio jurídico. Es un deber de comportarse de forma correcta y leal, que procura reducir el círculo de obligaciones prescindiendo de aquellas que resultan abusivas. Según plantea el autor, la observancia de la buena fe precisa el cumplimiento de todas las exigencias que imponen las convicciones éticas imperantes al tráfico comercial. En un sentido similar, Barrientos⁸¹ considera que se trata de modelar la conducta del proveedor a través de la comparación que se realiza entre su conducta y el estándar que le es exigido. Mientras que Carvajal⁸² sostiene que la buena fe es la causa contractual, entendida como función económico-social, y es útil para distinguir entre contratos típicos y atípicos y valorar su eficacia. Para Momberg y Pizarro⁸³, la buena fe aparece como una ficción que intenta justificar cierto modelo de conducta del proveedor. Y, en opinión de Campos, "las exigencias de la buena fe se concretan en la exigencia de predisponer un contenido equilibrado, que no entorpezca en sentido alguno la satisfacción de las expectativas que razonablemente alberga el adherente en la ejecución del contrato"⁸⁴.

Incluso, desde otra perspectiva, conviene tomar en consideración, como se ha hecho de forma contundente en la Unión Europea⁸⁵, que la regulación en torno al fenómeno de la abusividad puede contribuir a una mejor ordenación del mercado. Con ello se quiere reafirmar, desde una perspectiva economicista, que también se favorece la competencia al intentar conseguir la confianza de los consumidores. Extrapolando estas ideas, no debiera extrañarnos su exigencia en sede de competencia desleal.

De esta manera, podríamos decir que la buena fe del artículo corresponde a un modelo de conducta exigible al predisponente del contrato, conforme al cual se espera un comportamiento correcto y leal, atendiendo a las convicciones éticas imperantes en el tráfico comercial⁸⁶. Estas exigencias derivan, principalmente, de la asimetría que existe entre las partes. En el caso que nos ocupa, debido al diferente poder negociador con que cuenta el "proveedor empresa de menor tamaño" frente al empresario, respecto del cual, además, suele tener una importante dependencia económica.

En el ámbito español, Díez-Picazo⁸⁷ explica que la exigencia de la buena fe en la definición de cláusulas abusivas tiene una doble implicancia. Para el profesional, es un objetivo modelo de comportamiento leal. Y para el consumidor, es el conjunto de expectativas que consumidores con criterios razonables podrían haberse formado sobre el tipo contractual propuesto⁸⁸. Esta distinción muestra los elementos más importantes que se deben tomar en cuenta al momento de exigir un comportamiento conforme a la buena fe, pues permite analizar la cuestión desde la perspectiva del predisponente, que redacta el contrato, y del adherente, que solo puede aceptar su contenido. Bercovitz entiende la buena fe como un criterio de valoración de las obligaciones de las partes, imprescindible al interpretar el contrato y en el momento de su ejecución⁸⁹. En tanto que, para González⁹⁰, lo importante es que el predisponente considere los intereses de su contraparte, procurando un trato leal y equitativo. De igual manera, para Carballo⁹¹ lo relevante es el análisis del resguardo de los intereses que el adherente busca satisfacer. Por su parte, Miquel⁹² refiere a las expectativas razonables que se pueden tener respecto del equilibrio de derechos y obligaciones del contrato. Y Giménez⁹³ sostiene que la buena fe es una norma de conducta que se caracteriza por exigir honradez, transparencia y consideración de los intereses de la contraparte en el contrato, con el objeto de introducir en los actos jurídicos pautas generales de consideración y justicia. Así, estos autores coinciden en que la buena fe procura un modelo de conducta o criterio de valoración que se traduce en un trato leal y correcto con la contraparte en el texto que le viene impuesto, y que allí debe considerar los "intereses de la contraparte o adherente", en términos de González y Carballo, o de las "expectativas razonables", en palabras de Miquel⁹⁴.

Además de lo anterior, es necesario recordar que el referido artículo 3 LCD también refiere a la buena fe. Tal como señala Contreras, "es el juez el que debe establecer, usando como parámetro de conducta la 'equidad', los 'usos del tráfico' […] o el tan recurrido modelo del 'hombre razonable', la conducta socialmente exigible a las partes"⁹⁵. Al paso que, para Bernet,

… se entiende contraria a la buena fe toda conducta que afecte el contenido mínimo de exigencias propias de un proceso competitivo, como lo son la libertad de acceso y salida de los mercados por los operadores, [la] libertad de los agentes para fijar el contenido de las ofertas, [la] libre decisión de los consumidores y usuarios al momento de adoptar decisiones de consumo, la transparencia en el mercado que permita diferenciar las ofertas presentes, y que la actuación de los agentes económicos se base en su propio esfuerzo o mérito, entre otras⁹⁶.

O sea, se aspira a la misma equidad descrita con anterioridad, esperable entre competidores o empresarios que interactúan de forma horizontal, traducido en libertad de acceso y salida al mercado, generando confianza a los consumidores, al tener un trato justo y equitativo: leal y honesto.

De esta forma, se aprecia que la buena fe implica la sujeción a un modelo de comportamiento por parte del predisponente, que se traduce en que, en la redacción del contrato, tome en consideración los intereses y las legítimas expectativas del adherente, que en este caso no es otro que el pequeño empresario. Es decir, que el contrato regule aquello que un proveedor empresa de menor tamaño puede esperar que su contraparte, parte fuerte de la relación contractual, proyecte en él. Además, lo anterior tiene particular relevancia en el ámbito de las conductas abusivas, pues, en el caso de las cláusulas, el desequilibrio que examinaremos a continuación cumple un rol adicional e importante. Por tanto, la buena fe, en tanto norma de comportamiento, implicará poder analizar si la actuación del empresario en contra del proveedor empresa de menor tamaño se ajustó o no a el estándar esperado.

Dicho esto, a continuación resta examinar el requisito del desequilibrio importante.

3. Desequilibrio importante

Lo que aquí se intenta estudiar es la producción de un desequilibrio grave en las obligaciones que asumen las partes de un contrato, desequilibrio que rompería la idea del sinalagma.

Como tuvimos oportunidad de examinar, conforme al artículo 16 letra g), el desequilibrio contractual también se utiliza para determinar la abusividad. Esta norma establece dos parámetros para atender a este desequilibrio: la finalidad del contrato y las disposiciones especiales o generales que lo rigen⁹⁷.

Como explican Momberg y Pizarro⁹⁸, no se trata de buscar un equilibrio económico que apunte a equiparar las prestaciones del contrato, sino en los derechos y obligaciones que este involucra para las partes. Es decir, no se trata de una revisión económica de las prestaciones, sino solo de las facultades o prerrogativas que se atribuyen a las partes⁹⁹.

Ahora bien, es preciso señalar que en la doctrina se ha cuestionado la relación que existe entre la buena fe y el desequilibrio. Para de la Maza, "la contravención a las exigencias de la buena fe debe traducirse en un desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor, en los derechos y obligaciones que se deriven del contrato para las partes"¹⁰⁰. En contra, Momberg y Pizarro¹⁰¹ sostienen que, si esto fuera así, la infracción a la buena fe implicaría per se el desequilibrio, por lo que sería redundante esta última exigencia. Para estos autores, lo relevante es la afectación a los derechos y obligaciones del consumidor, ya sea porque hay una alteración del derecho dispositivo en contra del consumidor o porque se frustra el propósito práctico del contrato. Lo anterior por cuanto, en su opinión, el análisis debe centrarse en el contenido del contrato, no en el comportamiento o conducta del predisponente. Así, "[a] partir de lo que se estipuló se determina la infracción o confirmación de la buena fe y, por ende, la presencia o no del equilibrio entre los derechos y obligaciones del consumidor"¹⁰². Esta sería, además, la forma en que se ha entendido por los tribunales¹⁰³. Por ello, a partir de la idea según la cual es el desequilibrio lo que acarrea la infracción a la buena fe, se ha sostenido que no es necesario su análisis, sino que basta con centrarse en el equilibrio del sinalagma contractual¹⁰⁴. En este sentido, Barrientos¹⁰⁵ también aboga por atender a la noción de equilibrio y sinalagma contractual por sobre la de buena fe, pues le parece más didáctico, agregando que el examen de la abusividad implica reconstruir la posición en la que se encuentran las partes, como si estas negociaran en un contexto libremente discutido para analizar si existe o no alguna lesión a los derechos del otro contratante. En un sentido complementario, para Campos "la contravención a las exigencias de la buena fe aparece prima facie una vez constatado el desequilibrio importante, salvándose bajo este entendimiento el escollo que podría suponer la presunción de buena fe contenida en el artículo 707 del Código Civil"¹⁰⁶. Morales¹⁰⁷ también se ha manifestado en el sentido expuesto.

Y aunque en algunos fallos se analiza el contenido de ambos elementos¹⁰⁸, lo cierto es que en otros¹⁰⁹ se considera esta forma de entender la cuestión, esto es, que el desequilibrio determina el carácter abusivo de una estipulación por infringirse las exigencias de la buena fe¹¹⁰.

Coincidimos con tales ideas. Esta es la forma de entender la buena fe, pues la relación contractual por adhesión se caracteriza por el desequilibrio a favor de aquel que redacta el contrato, lo que debería ser demostrativo de abuso, y por tanto se sanciona por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario examinar la intención del predisponente¹¹¹. El hecho de establecer una cláusula que defraude las expectativas del adherente, que provoque un quiebre en el sinalagma contractual, debe entenderse como un comportamiento que no es leal ni correcto.

En definitiva, se revisa el sinalagma contractual en el sentido de resguardar que exista entre las partes una apropiada distribución entre sus derechos y obligaciones. Ello, fundado en que se trata de un contrato no negociado en el cual el predisponente podría, en principio, velar solamente por sus intereses, desequilibrando así la adecuada correlación que se espera de un contrato.

Este análisis se realizará de conformidad con lo que el adherente, razonablemente, podía esperar de la celebración del contrato, y del derecho dispositivo, en el sentido de que este sirve como un parámetro ilustrador de cómo debería estar distribuida la carga obligacional.

Entonces, según lo que hemos sostenido, hay al menos dos criterios para analizar el supuesto de hecho del artículo 4 letra i) LCD. En lo relativo a las cláusulas abusivas, principalmente se analizará el desequilibrio que el empresario haya provocado en perjuicio de la empresa de menor tamaño. Por su parte, en cuanto a las conductas abusivas, la buena fe se integrará a lo anterior, en el sentido de que el proveedor empresa de menor tamaño puede exigir un comportamiento honesto, que no se defrauden sus expectativas razonables (atendido el objeto del negocio), que exista un equilibrio básico en el contrato o una relación proporcional -en sentido jurídico- entre los derechos y obligaciones de las partes. Por tanto, toda cláusula que valide este tipo de situaciones, o toda conducta no escriturada que implique un actuar contrario a la buena fe que provoque un desequilibrio entre las partes, sería sancionable como acto atentatorio contra la competencia leal. Dicho en otros términos, la buena fe y el desequilibrio cumplen roles distintos según si se trata de analizar una conducta o una cláusula abusiva.

Conclusiones

A partir de lo expuesto es posible arribar a las siguientes conclusiones.

1. El objeto de protección de la LCD no se circunscribe a la tutela de los intereses de los competidores, sino que se extiende a otros agentes del mercado: empresarios no competidores, consumidores, e incluso a cualquier afectado en sus intereses legítimos.
2. El ámbito de aplicación subjetivo del ilícito consagrado en el artículo 4 letra i) LCD se configura, primero, por el empresario protegido, que es la empresa de menor tamaño que actúa como proveedora de un empresario. A esa conclusión se arriba si se interpreta sistemáticamente la ley, si se revisa la opinión de la doctrina y si se sigue una interpretación teleológica e histórica. Y, segundo, por el autor de la conducta ilícita, que puede ser cualquier agente del mercado; el cual, al menos en el caso de las cláusulas contractuales abusivas, debe estar ligado contractualmente con el proveedor afectado.
3. El ámbito de aplicación objetivo viene dado esencialmente por las nociones de cláusula y conducta abusiva. Ambas coinciden con los criterios del artículo 16 letra g) LPDC, en particular, con la infracción a la buena fe, contenida en el Código Civil que, en una de sus manifestaciones, se ha vinculado con dicha abusividad. Se trata de la conexión que existe entre el abuso del derecho, la buena fe y el desequilibrio importante.

Notas

¹ La norma fue modificada recientemente mediante la Ley 21.131, agregando la expresión "o aplicación". No hay mayores antecedentes en la historia de la ley que expliquen la reforma. Solo se sabe que se propuso a través de una indicación del senador Harboe, en el sentido de "agregar, después de 'establecimiento' los vocablos 'o aplicación'. No hacerlo podría ser inadecuado", la que fue aprobada. Cfr. Historia de la Ley 21.131 (2019), Trámite Comisión Mixta: Senado-Cámara de Diputados, Discusión en Sala, 391.
² Aunque se le haya intentado incardinar a través de normas civiles, como las que regulan el objeto ilícito o la buena fe. Un extenso trabajo sobre ello en Campos, S., Control de contenido y régimen de ineficacia de las cláusulas abusivas, Santiago, Legal Publishing, 2019, 60 ss.
³ Se ha invocado la Ley 20.416, que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño, de 2010 (en adelante, Ley 20.416 o Estatuto pyme), aunque sin resultados favorables, por conflictos en el entendimiento de la competencia del tribunal. Véase Corte Suprema, rol n.° 12359-2018, 28 de junio de 2018.
⁴ La Comisión Preventiva Central, ya en 1985, se pronunció acerca de un caso de cláusulas abusivas entre empresarios. En Comisión Preventiva Central, dictamen 477/583, 18 de junio de 1985, se dejaron "sin efecto" unos contratos por contener disposiciones abusivas. Esto es relevante por cuanto incluso antes de la regulación de cláusulas abusivas en Chile, se sancionaron este tipo de estipulaciones.
⁵ Momberg, R., "El control de cláusulas abusivas en contratos entre profesionales en el derecho chileno", en Elorriaga, F. (ed.), Estudios de derecho civil XV, Santiago, Legal Publishing, 2020, 623 ss.
⁶ Véase, por ejemplo, Fiscalía Nacional Económica, 2021, disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/10/2021-09-29-Informe-consulta-Malls-Final-2-1.pdf
⁷ Ley 21.131.
⁸ No se conocen sentencias judiciales. La búsqueda la hicimos por norma (artículo 4) y voces "cláusula contractual", "cláusula contractual o conducta" "cláusula abusiva", sin distinción de año, hasta noviembre de 2022, en los portales de jurisprudencia Microjuris, LegalPublishing y vLex Chile.
⁹ Se trata de referencias extranjeras, no de un estudio comparado. Consideramos la legislación española de consumo y de competencia desleal por ser fuente directa de la LPDC y de la LCD. En la exposición de motivos de la moción parlamentaria de la LCD se especificó que el proyecto de ley había tomado elementos de la ley española, y que por eso existía gran similitud en el desarrollo de algunas de sus disposiciones. Cfr. Historia de la Ley 20.169, boletín n.° 3356-03, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, Moción Parlamentaria, 3. Por su parte, en el caso de la LPDC, distintos autores han sostenido que la fuente de nuestra legislación fue la ley española. Por todos, Tapia, M. y Olivares, J. M., Contrato por adhesión, Santiago, Jurídica de Chile, 2002, 109 ss.
¹⁰ Decimos "en parte" porque, de conformidad con el artículo 9 de Ley 20.416, las micro y pequeñas empresas, en su calidad de consumidoras, pueden invocar las normas de cláusulas abusivas de la LPDC. En este trabajo, por razones de espacio, nos centraremos en la regulación del artículo 4 letra i) LCD.
¹¹ El objeto de protección de las leyes de competencia desleal se determina conforme al modelo que se adopte. Así, conviene distinguir entre el modelo profesional y el modelo social de competencia desleal. Siguiendo a Menéndez, en el primer caso se protege solo a los competidores, y en el segundo, en cambio, la tutela se amplía otros empresarios no competidores, a consumidores e incluso al interés público. Menéndez, A., La competencia desleal, Madrid, Civitas, 1988, 27 ss. El modelo social protege el orden económico del mercado en función de distintos intereses, de los competidores, los consumidores y el interés público del Estado. Ibid., 96.
¹² En Chile, Contreras y Bernet reconocen que la LCD recepciona el denominado "modelo social". Cfr. Contreras, Ó., La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena, Santiago, Editorial UC, 2012, 97; Bernet, M., La presentación comercial en el derecho de la competencia desleal, Santiago, Legal Publishing, 2014, 401. En contra, Menchaca sostiene que si bien de la lectura de los artículos 1, 2 y 10 podría interpretarse que la ley adoptó ese modelo, al analizar la "definición" de los actos de competencia desleal y las conductas sancionadas por la ley puede concluirse que la ley se inspiró más bien en el modelo profesional. Cfr. Menchaca, T., "Libre competencia y competencia desleal en la Ley n.° 20.169, ¿existe contradicción entre ambas disciplinas?", en González, M. A. (ed.), Competencia desleal, Cuadernos de Extensión Jurídica 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, 33-34. Más recientemente, Inostroza ha señalado que las normas de la LCD protegen primordialmente a los competidores, sin perjuicio de la protección mediata del mercado. Cfr. Inostroza, M., "El ilícito concurrencial general en la Ley n.° 20.169 sobre Competencia Desleal", Ius et Praxis, año 23, n.° 1, 2017, 25, nota 8. Para el citado autor, solo puede haber competencia desleal si entre el autor del daño y su víctima existe una relación de competencia. Cfr. ibid., 53-54.
¹³ Estos argumentos fueron presentados por Bernet, a quien seguimos en esta parte. Cfr. Bernet, M., La presentación comercial en el derecho de la competencia desleal, cit., 401. Más recientemente, el autor reafirma su postura en Bernet, M., "El ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal", Ius et Praxis, año 24, n.° 2, 2018, 448 ss.
¹⁴ Algunos autores han criticado el texto del artículo 1, y han sostenido que la ley, al extender la protección a otros sujetos distintos de los competidores, confunde el bien jurídico protegido. Cfr. González, M. A., "Ley n.° 20.169 que regula la competencia desleal. Aspectos generales", en González, M. A. (ed.), Competencia desleal, Cuadernos de Extensión Jurídica 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, 18. Para Barros también existe una confusión, pues la ley mezcla la protección de los consumidores con la competencia lícita, objetos distintos uno del otro. Cfr. Barros, A., "Competencia desleal y protección al consumidor", en González, M. A. (ed.), Competencia desleal, Cuadernos de Extensión Jurídica 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, 61-63.
¹⁵ Cfr. Historia del artículo 1.° de la Ley 20.169, Segundo Trámite Constitucional: Senado, Segundo informe de Comisión de Economía, 8 de marzo de 2006, 37.
¹⁶ Salvo algunos casos, como 5.° Juzgado Civil de Santiago, vLex Chile 575438322, 17 de agosto de 2009, en que se desestimó la demanda precisamente porque no se consideró como "competidor" a un monasterio que alegó ser víctima de un acto de competencia desleal.
¹⁷ Aunque no conocemos decisiones judiciales iniciadas por consumidores. La búsqueda la realizamos en el portal de jurisprudencia vLex Chile, el 30 de noviembre de 2022, por las voces "ley n.° 20.169" y "consumidor", filtrada por Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunales Civiles, y no arrojó ningún resultado en este sentido. Las acciones son iniciadas por personas jurídicas, aunque no todas son competidoras.
¹⁸ Bernet ha sostenido que la relación de competencia no es una condición para acceder a la tutela de la LCD, presentando al respecto una serie de argumentos. En primer lugar, que su exigencia en su sistema de origen ya no es del todo admitida, refiriéndose al sistema francés en particular; y, en segundo lugar, razones de texto, en particular los artículos 1 y 6, y los artículos 2 y 4. Cfr. Bernet, M., La presentación comercial en el derecho de la competencia desleal, cit., 418-424. También defiende esta idea sosteniendo que la relación de competencia no se ajusta a los objetivos de la ley, que la normativa está diseñada como un mecanismo que disciplina mercados y que una adecuada interpretación del artículo 3 no es compatible con la relación de competencia. Cfr. Bernet, M., "El ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de competencia desleal", cit., 454 ss.
¹⁹ El artículo 1 de la ley del competencia desleal española (Ley 3/1991) establece: "La presente Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado…". Las referencias españolas que citaremos en las líneas que siguen se refieren a la norma recién transcrita. Con todo, es preciso señalar que el artículo 3.2 de la ley española, de forma expresa, elimina la relación de competencia como un supuesto de aplicación de esta regulación.
²⁰ García, R., Ley de Competencia Desleal, Cizur Menor, Aranzadi, 2008, 27.
²¹ Ibid., 27.
²² Ibid., 29.
²³ Bercovitz, A., Apuntes de derecho mercantil, 10.ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2009, 373.
²⁴ Molina, C., Protección jurídica de la lealtad en la competencia, Madrid, Montecorvo, 1993, 85-86.
²⁵ Contreras, Ó., La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena, cit., 101; Tapia, M., "Responsabilidad civil por actos de competencia desleal en el derecho chileno", en González, M. A. (ed.), Competencia desleal, Cuadernos de Extensión Jurídica 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, 86.
²⁶ González, M. A., "Ley n.° 20.169 que regula la competencia desleal. Aspectos generales", cit., 19; Tapia, M., "Responsabilidad civil por actos de competencia desleal en el derecho chileno", cit., 86; Contreras, Ó., La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena, cit., 101.
²⁷ Ibid., 105.
²⁸ Tapia, M., "Responsabilidad civil por actos de competencia desleal en el derecho chileno", cit., 86.
²⁹ Bernet, M., La presentación comercial en el derecho de la competencia desleal, cit., 427.
³⁰ Inostroza, M., "El ilícito concurrencial general en la Ley n.° 20.169 sobre Competencia Desleal", cit., 27.
³¹ Ibid., 27-28.
³² En la historia de la ley solo se puede constatar que la aprobación de este ilícito se generó para evitar los abusos de las grandes empresas en contra de empresas de menor tamaño. Cfr. Historia de la Ley 20.416, Segundo Informe Comisión de Economía, 15 de septiembre de 2009, palabras del senador García, 139.
³³ Contreras, Ó., La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena, cit., 141-142.
³⁴ El autor distingue en el artículo 4 letra i) tres conductas: primero, el establecimiento de cláusulas contractuales abusivas en desmedro de los proveedores; 2) la inclusión de conductas abusivas en desmedro de los mismos, y 3) el incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos. Cfr. ibid., 141-142. Cabe mencionar que esto lo sostuvo antes de la modificación introducida por la Ley 21.131 en 2019.
³⁵ Momberg, R., "El control de cláusulas abusivas en contratos entre profesionales en el derecho chileno", cit., 626; Momberg, R., "Cláusulas abusivas en la contratación agrícola. Alternativas de control en el derecho chileno", Revista de Derecho Universidad de Concepción, vol. 89, n.° 249, 2021, 338.
³⁶ Corral, H., Lecciones de responsabilidad civil extracontracttual, 2.ª ed., Santiago, Legal Publishing, 2013, 333.
³⁷ Inostroza, M., "El ilícito concurrencial general en la Ley n.° 20.169 sobre Competencia Desleal", cit., 56-57.
³⁸ Momberg, R., "El control de cláusulas abusivas en contratos entre profesionales en el derecho chileno", cit., 627.
³⁹ Cfr. art. 2 de la Ley 20.416.
⁴⁰ Al respecto, véase Morales, M. E., "Extensión del derecho del consumo a contratos B2B. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 21 de diciembre de 2016, rol 174-16, Castro Perlaza, Diana con Supermercado Tottus Calama", Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 29, 2017, 329-335; Fernández, F., "La tutela de las micro y pequeñas empresas como consumidoras", en Contardo, J. I.; Fernández, F. y Fuentes, C. (coords.), Litigación en materia de consumidores, Santiago, Legal Publishing, 2019, 49-67; Momberg, R., "Las personas jurídicas como consumidores", en Ferrante, A. (dir.), Venta y protección del consumidor, Santiago, Legal Publishing, 2019, 43-62.
⁴¹ Momberg, R., "La transformación de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores en la norma común del derecho de contratos chileno", en Elorriaga, F. (coord.), Estudios de derecho civil VII, Santiago, Legal Publishing, 2012, 381-382.
⁴² Sandoval, R., Derecho comercial, t. I, Santiago, Jurídica de Chile, 2015, 209-210.
⁴³ Tapia, M., Protección de consumidores, Santiago, Rubicón, 2017, 56.
⁴⁴ Sandoval, R., Derecho del consumidor, Santiago, Jurídica de Chile, 2004, 49. Asimismo, es irrelevante la estructura jurídica. Momberg, R., "Artículo 1 n.° 2", en de la Maza, I. y Pizarro, C. (dirs.), Barrientos, F. (coord.), La protección de los derechos de los consumidores, Santiago, Legal Publishing, 2013, 18.
⁴⁵ Isler, E., El producto defectuoso en la Ley 19.496, Santiago, Librotecnia, 2013, 44.
⁴⁶ Barrientos, F., La garantía legal, Santiago, Legal Publishing, 2016, 67.
⁴⁷ Momberg, R., "Artículo 1 n.° 2", cit., 20. A este respecto, el citado autor ha señalado que el referido requisito de la habitualidad debe interpretarse vinculado a la profesionalidad del proveedor en el ejercicio de sus actividades comerciales; cfr. ibid., 20. Por su parte, Tapia y Valdivia han señalado que para determinar la habitualidad se deben tener en cuenta factores como la periodicidad de la actividad, las actividades conexas y los usos comerciales. Cfr. Tapia, M. y Olivares, J. M., Contrato por adhesión, cit., 55.
⁴⁸ Momberg, R., "Artículo 1 n.° 2", cit., 18-19.
⁴⁹ Tapia, M., Protección de consumidores, cit., 58.
⁵⁰ Contreras, Ó., La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena, cit., 140.
⁵¹ Reveco, R. y Padilla, R., "La competencia desleal en el contrato de distribución de productos. Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de marzo de 2014, rol n.° 6.256-2012", Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 22, 2014, 359.
⁵² Inostroza, M., "El ilícito concurrencial general en la Ley n.° 20.169 sobre Competencia Desleal", cit., 56-57.
⁵³ Corral, H., Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, cit., 333.
⁵⁴ Cfr. Historia de la Ley 20416, Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, Mensaje, Sesión 131, legislatura 355, 4 de enero de 2008, 4-5.
⁵⁵ Historia de la Ley 20.416, Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados, Discusión en Sala, Señor Lavados, Ministro de Economía, 3-4.
⁵⁶ Bernet, M., La presentación comercial en el derecho de la competencia desleal, cit., 430.
⁵⁷ El artículo 4 letra h) podría configurar una excepción, porque en este ilícito el sujeto se circunscribe a una empresa que compita con otras.
⁵⁸ Momberg, R., "El control de cláusulas abusivas en contratos entre profesionales en el derecho chileno", cit., 628-629; Momberg, R., "Cláusulas abusivas en la contratación agrícola. Alternativas de control en el derecho chileno", cit., 341-343.
⁵⁹ Momberg, R., "El control de cláusulas abusivas en contratos entre profesionales en el derecho chileno", cit., 623 ss.
⁶⁰ Véase Momberg, R., "El control de las cláusulas abusivas como instrumento de intervención judicial en el contrato", Revista de Derecho, vol. XXVI, n.° 1, 2013, 9-27.
⁶¹ La integración se justifica porque a las micro y pequeñas empresas se les aplica la LPDC. En efecto, el Estatuto PYME las reconoció como consumidoras, pero de una forma especial. Se les otorga tutela a estos empresarios solo por su calidad, con independencia de si son destinatarios finales y de si el bien o servicio será incorporado a su cadena de producción. Por eso, Momberg sostiene que esta normativa tiene el carácter de norma común en el derecho de contratos chileno, aunque no se pronuncia de forma expresa sobre la situación de abusividad entre empresarios. Cfr. Momberg, R., "La transformación de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores en la norma común del derecho de contratos chileno", cit., 377-391.
⁶² Por todos, Isler, E., "La relación de consumo como criterio de aplicabilidad del derecho de protección del consumidor", Revista de Derecho de la Empresa, n.° 23, 2010, 123; Tapia, M., Protección de consumidores, cit., 94.
⁶³ Una de las acepciones que tiene la expresión conducta, según la RAE, es: "[m]anera con que los hombres se comportan en su vida y acciones". Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., Madrid, Espasa, 2014.
⁶⁴ Miquel, J. M., "Comentario al artículo 82", en Cámara, S. (dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Madrid, Colex, 2011, 713.
⁶⁵ Ibid., 712.
⁶⁶ González, I., "Comentario al Capítulo I. Cláusulas no negociadas individualmente", en Bercovitz, R. (coord.), Comentario al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Cizur Menor, Aranzadi, 2009, 886-887.
⁶⁷ Momberg, R., "El control de cláusulas abusivas en contratos entre profesionales en el derecho chileno", cit., 630; Momberg, R., "Cláusulas abusivas en la contratación agrícola", cit., 345.
⁶⁸ Momberg, R., "El control de cláusulas abusivas en contratos entre profesionales en el derecho chileno", cit., 631; Momberg, R., "Cláusulas abusivas en la contratación agrícola", cit., 344.
⁶⁹ Momberg, R., "El control de cláusulas abusivas en contratos entre profesionales en el derecho chileno", cit., 631; Momberg, R., "Cláusulas abusivas en la contratación agrícola", cit., 346.
⁷⁰ Fueyo, F. Instituciones de derecho civil moderno, Santiago, Jurídica de Chile, 1990, 143 ss.; Boetsch, C., La buena fe contractual, Santiago, Editorial UC, 2015, 39 ss.; López, J. y Elorriaga, F., Los contratos. Parte general, 6.ª ed., Santiago, Legal Publishing, 2017, 427 ss. Por tratarse de un principio general, también podría recurrirse a doctrina extranjera. Véase, por ejemplo, Facco, J. H., "El principio de buena fe objetiva en el derecho contractual argentino", Revista de Derecho Privado, n.° 16, 2009, 149 ss.
⁷¹ Guzmán, A., "La buena fe en el Código Civil de Chile", Revista Chilena de Derecho, vol. 29, n.° 1, 2002, 11-23; López, J. y Elorriaga, F., Los contratos, cit., 431 ss. En el mismo sentido también puede revisarse Neme Villarreal, M. L., "Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 17, 2009, 45 ss., donde la autora analiza en profundidad esta materia y se refiere a las disposiciones del Código Civil chileno y colombiano, de igual tenor literal.
⁷² Fueyo, F., Instituciones de derecho civil moderno, cit., 143 ss.; Guzmán, A., "La buena fe en el Código Civil de Chile", cit., 11-23.
⁷³ De la Maza, I., "El control de las cláusulas abusivas y la letra g)", Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 3, 2004, 60; Momberg, R. y Pizarro, C., "Artículo 16 g)", en de la Maza, I. y Pizarro, C. (dirs.), Barrientos, F. (coord.), La protección de los derechos de los consumidores, Santiago, Legal Publishing, 2013, 342.
⁷⁴ López, J. y Elorriaga, F., Los contratos, cit., 435.
⁷⁵ Guzmán, A., "La buena fe en el Código Civil de Chile", cit., 22.
⁷⁶ Fueyo, F., Instituciones de derecho civil moderno, cit., 154.
⁷⁷ Castillo, X., "Los textos asimétricos y el control de abusividad", en Barrientos, F. (coord.), Condiciones generales de contratación y cláusulas abusivas, Santiago, Ediciones UDP, 2014, 281-294; Baraona, J., "La integración e intervención administrativa del contrato: la lucha contra las cláusulas abusivas", Actualidad Jurídica, n.° 32, 2015, 105-133; López, J. y Elorriaga, F., Los contratos, cit., 188-194; Campos, S., "Función suplementaria de la buena fe contractual y deberes de conducta derivados. Un análisis a la luz del moderno derecho de contratos", Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 37, 2021, 132 ss.
⁷⁸ Carvajal, P., "Tipicidad contractual y derecho de los consumidores, artículo 16, letra g) de la Ley n.° 19.496", en Elorriaga, F. (coord.), Estudios de derecho civil VII, Santiago, Thomson Reuters, 2012, 444 y 447.
⁷⁹ Aedo, C., "Facultad unilateral de terminar el contrato y cláusulas abusivas", en de la Maza, I. y Contardo, J. I (dirs.), López, P. y Cortez, H. (coords.), Loayza, B. y Norambuena, R. (eds.), Estudios del derecho del consumidor II, Santiago, Rubicón, 2021, 208 ss.; Aedo, C., "Facultad unilateral de terminar el contrato y buena fe contractual", Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 33, 2019, 84-85.
⁸⁰ De la Maza, I., "El control de las cláusulas abusivas y la letra g)", cit., 60-61.
⁸¹ Barrientos, F., Lecciones de derecho del consumidor, Santiago, Legal Publishing, 2019, 138.
⁸² Carvajal, P., "Tipicidad contractual y derecho de los consumidores, artículo 16, letra g) de la Ley n.° 19.496", cit., 446-448.
⁸³ Momberg, R. y Pizarro, C., "Artículo 16 g)", cit., 346.
⁸⁴ Campos, S., Control de contenido y régimen de ineficacia de las cláusulas abusivas, cit., 241.
⁸⁵ Entre muchos, Pazos, R., El control de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, Cizur Menor, Thomson Reuters, 2017, 114.
⁸⁶ Manifestación de ello es que la Corte Suprema considera abusivas cláusulas que establecen, por ejemplo, "estipulaciones excesivas en perjuicio del adherente": así Corte Suprema, vLex Chile 757776865, 21 de enero de 2019, o bien aquellas que validan "una posición de abuso exorbitante con el correlativo riesgo de detrimento y subordinación de la contraparte débil": así Corte Suprema, vLex Chile 797942065, 1 de julio de 2019.
⁸⁷ Díez-Picazo, L., "Condiciones generales de la contratación (esbozo de una evolución)", en Menéndez, A. y Díez-Picazo, L. (dirs.), Alfaro, J. (coord.), Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Madrid, Civitas, 2002, 71.
⁸⁸ Díez-Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, 6.ª ed., Cizur Menor, Aranzadi, 2007, 464.
⁸⁹ Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, Tecnos, 1987, 198.
⁹⁰ González, I., "Comentario al artículo 82", en Bercovitz, R. (coord.), Comentario al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Cizur Menor, Aranzadi, 2009, 960.
⁹¹ Carballo, M., La protección del consumidor frente a las cláusulas no negociadas individualmente, Barcelona, Bosch, 2013, 98.
⁹² Miquel, J. M., "Comentario al artículo 82", cit., 733.
⁹³ Giménez Costa, A., "Principios generales, criterios de interpretación y reglas de aplicación", en Vaquer, A.; Bosch, E. y Sánchez, M. P. (eds.), El derecho común europeo de la compraventa y la modernización del derecho de contratos, Barcelona, Atelier, 2015, 85-86.
⁹⁴ En este entendido, el efecto será la posibilidad de excluir aquel contenido del contrato que se aparte de estas exigencias. Cfr. Miquel, J. M., "Comentario al artículo 82", cit., 740; Carrasco, Á., Derecho de contratos, Cizur Menor, Thomson Reuters, 2010, 777; González, I., "Comentario al artículo 82", cit., 961; Cervilla, M. D., "La interpretación del contrato", en Vaquer, A.; Bosch, E. y Sánchez, M. P. (eds.), El derecho común europeo de la compraventa y la modernización del derecho de contratos, Barcelona, Atelier, 2015, 238.
⁹⁵ Contreras, Ó., La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena, cit., 149.
⁹⁶ Bernet, M., La presentación comercial en el derecho de la competencia desleal, cit., 447.
⁹⁷ De la Maza ha explicado que se trata del objetivo típico que se busca satisfacer con la celebración del contrato y de las normas de derecho objetivo que lo disciplinan, respectivamente. Cfr. De la Maza, I., "El control de las cláusulas abusivas y la letra g)", cit., 65. Además, para medir este desequilibrio jurídico se puede acudir al menos a dos criterios. Así lo explica Díez-Picazo: "El desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato puede concretarse contemplando, por una parte, los derechos y facultades y, por otra, las cargas y obligaciones". Díez-Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., 464.
⁹⁸ Momberg, R. y Pizarro, C., "Artículo 16 g)", cit., 343.
⁹⁹ Miquel, J. M., "Comentario al artículo 82", cit., 725; Bianca, C. M., Derecho civil. 3. El contrato, F. Hinestrosa y É. Cortés (trads.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, 401.
¹⁰⁰ De la Maza, I., "El control de las cláusulas abusivas y la letra g)", cit., 64.
¹⁰¹ Momberg, R. y Pizarro, C., "Artículo 16 g)", cit., 345.
¹⁰² Ibid., 346.
¹⁰³ Momberg, R., "El control de las cláusulas abusivas como instrumento de intervención judicial en el contrato", Revista de Derecho, vol. XXVI, n.° 1, 2013, 18.
¹⁰⁴ Momberg, R. y Pizarro, C., "Artículo 16 g)", cit., 345.
¹⁰⁵ Barrientos, F., Lecciones de derecho del consumidor, cit., 140.
¹⁰⁶ Campos, S., "Sobre el poder-deber de declarar de oficio la nulidad de cláusulas manifiestamente abusivas y su aplicabilidad en Chile", Revista de Derecho y Consumo, n.° 1, 2018, 26.
¹⁰⁷ Morales, M. E., Control preventivo de cláusulas abusivas, Santiago, Der Ediciones, 2018, 38 ss.; Morales, M. E. y Veloso, F., "Cláusulas abusivas en la Ley n.° 19.496. Ley, doctrina y jurisprudencia", en Morales, M. E. (dir.), Derecho del consumo: ley, doctrina y jurisprudencia, Santiago, Der Ediciones, 2019, 154.
¹⁰⁸ Verbigracia, Corte Suprema, vLex Chile 827902837, 27 de noviembre de 2019.
¹⁰⁹ Así, por ejemplo, en Corte Suprema, vLex Chile 778959125, 15 de abril de 2019, se sentenció: "Que el carácter abusivo de las estipulaciones está determinado por el desequilibrio notable e injustificado en las prestaciones que la estipulación impone, en perjuicio del adherente consumidor y en beneficio del predisponente proveedor".
¹¹⁰ Un estudio detallado del análisis que efectúan los tribunales acerca de la buena fe y el desequilibrio en Pérez-Toril, S., "La concreción judicial de la buena fe y el desequilibrio importante. Un estudio jurisprudencial de la causal genérica de abusividad de la Ley n.° 19.496", Seminario para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Diego Portales, Santiago, 2021, 19 ss.
¹¹¹ Momberg, R., "El control de las cláusulas abusivas como instrumento de intervención judicial en el contrato", cit., 18.

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Normatividad

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