Las condiciones laborales en Colombia de las trabajadoras y trabajadores domésticos a la luz de los convenios y recomendaciones de la OIT*
The labor conditions of domestic workers in Colombia in the context of ILO conventions and recommendations
Santiago Trejos**
* Recibido el 25 de julio de 2024. Aceptado el 25 de octubre de 2024.
DOI: https://doi.org/10.18601/30283574.v01n02.03
** Profesional especializado, Superintendencia Nacional de Salud. Docente, Departamento de Derecho Laboral, Universidad Externado de Colombia. ORCID: https://orcid.org/0009-0002-8594-7596
Resumen
Las personas que se dedican al servicio doméstico, esto es, el trabajo que se ejerce en pro del sostenimiento y funcionamiento de un hogar, han sido consideradas a lo largo de los años como población vulnerable por ser una actividad que requiere bajo nivel de instrucción o formación, así como por otros múltiples factores. La anterior situación ha generado que esta población durante muchos años sea excluida de las garantías laborales de las que gozan las demás personas que, al igual que los trabajadores domésticos, prestan sus servicios personales en el marco de un vínculo subordinado. Si bien en los últimos años se ha tratado de superar en cierta medida dicho trato diferencial por medio de la expedición de normas que buscan equilibrar los derechos y garantías de los trabajadores domésticos frente a los demás tipos de trabajadores, lo cierto es que estas no han resultado suficientes ni eficaces de conformidad con la normatividad internacional de la OIT, específicamente del Convenio 189 de 2011 en el cual se establecen las condiciones que el Estado colombiano les debe garantizar a esta categoría de trabajadores. En el presente artículo se analizarán las condiciones laborales actuales de los trabajadores domésticos en Colombia, para identificar cuáles son los puntos que se encuentran pendientes de regulación por parte del órgano legislativo del poder público, frente a lo que prescriben el Convenio 189 de la OIT y la normatividad interna, así como los demás lineamientos que puedan otorgar una real y efectiva protección a esta población que reviste una vital importancia para la sociedad.
Palabras clave: Trabajadores domésticos internos, trabajadores domésticos externos, condiciones laborales, derecho a la igualdad, normatividad internacional.
Abstract
Domestic service workers, those who work to sustain and maintain a household, have historically been considered a vulnerable population due to the low level of instruction or training required for this type of work, among other factors. This situation has resulted in the exclusion of this population from the labor guarantees enjoyed by other individuals who, like domestic workers, provide their personal services within a subordinate relationship. Although efforts have been made in recent years to somewhat address this differential treatment (through the issuance of regulations aimed at balancing the rights and guarantees of domestic workers with those of other types of workers), these efforts have proven insufficient and ineffective according to the international standards of the no, specifically Convention 189 of 2011, which outlines the conditions that the Colombian state must guarantee to this category of workers. This article will analyze the current labor conditions of domestic workers in Colombia to identify which points remain unregulated by the legislative body of the public power in Colombia, in light of what is prescribed by ILO Convention 189 and domestic regulations, as well as other guidelines that could provide real and effective protection to this population, which holds vital importance for society.
Keywords: Live-in domestic workers, live-out domestic workers, labor conditions, right to equality, international regulations.
1. Introducción
Establecer una regulación por medio de la cual se proteja a los trabajadores domésticos como una de las categorías que hacen parte de las relaciones que se dan en el marco de un vínculo subordinado, otorgándoles las mismas condiciones de trabajo decente de las que gozan los demás empleados en general, es una tarea pendiente por parte del órgano legislativo del poder público.
Esto es así toda vez que, si bien durante los últimos años se han expedido una serie de normas que buscan igualar los derechos y garantías de los trabajadores domésticos frente a los demás tipos de trabajadores, aquellas no han tenido su origen principal en una iniciativa del órgano legislativo, sino que se deben a la labor de la Corte Constitucional, la cual, al estudiar en varias ocasiones demandas de inconstitucionalidad contra normas en las que se excluía a los trabajadores domésticos de prerrogativas de las que gozaban las demás categorías de empleados, ha expedido sentencias en las que ordena la eliminación de las distinciones con los primeros y, con ello, la consecuente equiparación de sus derechos.
Lo anterior, dado que la exclusión y el no otorgamiento a los trabajadores domésticos de las mismas condiciones de trabajo dignas y decentes de las que gozan los demás empleados, constituyen una violación flagrante en primer lugar del Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)1 aprobado en Colombia mediante la Ley 1595 de 20122, y de forma consecuente vulneran la igualdad y el derecho a la no discriminación recogidos en el Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la OIT de 19583, máxime si se tiene en cuenta que este tipo de actividad reviste una vital importancia para la sociedad, toda vez que "el trabajo del cuidado al interior de los hogares es esencial para que la economía también funcione fuera de ellos"4.
Este texto busca determinar si las condiciones laborales que tienen en Colombia los trabajadores y las trabajadoras domésticas se encuentran acordes a lo que prescriben los convenios y recomendaciones de la OIT. Para tal fin se realizó una investigación hermenéutica, con la que se atribuyó significado y contenido al alcance de la normatividad jurídica vigente en materia de derechos y garantías laborales para esta clase de trabajadores, así como a la jurisprudencia existente en este tema.
A partir de lo anterior se hizo una descripción del estado actual de la regulación en la materia y sobre cuáles son las condiciones laborales que se han ido decantando por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para esta clase de trabajadores. Adicionalmente, este análisis permitió identificar aquellos aspectos que se encuentran pendientes de regulación por parte del Estado colombiano para que se cumpla con lo preceptuado en el Convenio 189 que, al encontrarse aprobado en Colombia mediante la Ley 1595, resulta de obligatorio acatamiento.
Lo anterior para concluir que se requiere un compromiso más fuerte por parte del poder legislativo, del poder público y de las autoridades administrativas, que el primero de ellos se proponga tomar un papel más activo en la generación de regulaciones que propugnen establecer condiciones de trabajo dignas y decentes para los trabajadores domésticos, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, así como una igualdad entre las diferentes categorías que surgen en este tipo de trabajo. Así mismo, que las segundas garanticen que dichas condiciones no se queden simplemente plasmadas en una ley, sino que haya una aplicación efectiva, y en esa medida procurar disminuir el impacto negativo que el no otorgamiento de estas prerrogativas a los trabajadores domésticos ha generado en sus condiciones laborales, tales como: alta tasa de informalidad, baja remuneración, sometimiento a jornadas excesivas de trabajo, no respeto a los tiempos de descanso ni a la privacidad por tratarse de trabajadores domésticos internos, vulneración de derechos mínimos, entre otros5.
2. Concepto y caracterización de los trabajadores domésticos
2.1. Concepto
Para estudiar el concepto de los trabajadores domésticos, necesariamente debemos acudir a la legislación nacional, que, en 1988, es decir, con anterioridad al Convenio 189, los definió como:
[…] la persona natural que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en forma directa de manera habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas naturales, en la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores inherentes al hogar6.
Posteriormente, la OIT, en el Convenio 189 sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, estableció en su artículo 1.° lo que debe entenderse por dicho término, al prescribir lo siguiente:
A los fines del presente convenio:
Varios años después, la Corte Constitucional estableció un concepto un poco más amplio respecto del que se había acogido en el Decreto 824, al expresar que por trabajo doméstico remunerado se entiende:
Todas las actividades que una persona adelanta en un hogar de familia, incluyendo el aseo del espacio físico y sus muebles y enseres, la preparación de alimentos, el lavado y planchado del vestido, servicios de jardinería y conducción, y el cuidado de miembros de la familia o de los animales que residen en casas de familia. El trabajo doméstico es, por regla general, contratado por otro particular, quien acude a los servicios de un tercero para tener la posibilidad de salir de casa en busca de la generación de ingresos propios8.
De lo expuesto se puede concluir que el trabajo doméstico se entiende como aquel en el cual, quien es el respectivo amo o ama de casa, le transfiere gran parte de sus tareas domésticas a otra persona, que buscando una remuneración o contraprestación pone a disposición su fuerza de trabajo para realizar actividades íntimamente ligadas con los quehaceres del hogar y es dirigida y controlada por el dador del empleo, esto es, el empleador.
2.2. Características del trabajo doméstico
A partir de lo expuesto, se puede manifestar que las características principales que identifican al trabajo doméstico son9:
2.3. Modalidades de contratación de los trabajadores domésticos
Siguiendo las denominaciones empleadas por la jurisprudencia nacional, así como lo indicado por Curiel Sandoval y Lóyzaga de la Cueva10, los trabajadores domésticos se pueden clasificar de forma general en dos categorías: los "trabajadores domésticos internos, permanentes, de base o de planta" y los "trabajadores domésticos externos, o de entrada por salida", los cuales se explican de la siguiente forma:
Si bien las modalidades anteriormente mencionadas presentan unas diferencias respecto a la forma o duración de la prestación del servicio, lo cierto es que comparten mayores similitudes, pues coinciden en aspectos tales como: el objeto del servicio, el lugar en el que se presta y las situaciones a las cuales pueden verse expuestas durante el desarrollo de la relación laboral. Es por esto que, pese a que dichas modalidades deberían guardar una semejanza respecto de las condiciones laborales que se les garanticen, lo cierto es que, tal y como se verá más adelante, estas categorías han sido utilizadas de forma negativa por parte del Estado colombiano para establecer tratamientos diferenciados entre las mismas, y, lo que es aún peor, de estas respecto a las garantías de que gozan las demás clases de trabajadores, lo que constituye un incumplimiento del mandato derivado del artículo 25 de la Constitución.
2.4. Regulación y jurisprudencia nacional
2.4.1. Normatividad
El artículo 13 de la Constitución Política de Colombia consagra que todos los individuos son considerados libres e iguales ante las normas, razón por la cual deben obtener el mismo amparo y tratamiento por parte de las diferentes autoridades, así como disfrutar de los mismos derechos y libertades, sin ser objeto de ningún tipo de distinción por motivos sospechosos, tales como la raza, el origen nacional, el sexo, entre otros. Igualmente, el artículo 25 prescribe que "el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado"11. Para materializar estos postulados, se encuentra muy poca normatividad que propenda a establecer condiciones de trabajo dignas y decentes para esta clase de trabajadores, en una situación por lo menos similar a la de las demás clases de empleados.
Dentro de las pocas normas que se han expedido, encontramos la Ley 11 de 1988 -y su Decreto 824 de la misma anualidad-, mediante la cual se establece una especie de protección con relación al seguro social para los trabajadores del servicio doméstico que devenguen en dinero una remuneración inferior al salario mínimo legal mensual vigente, consistente en la posibilidad que coticen para el Seguro Social sobre la base de dicha remuneración. De igual forma, se encuentra el Decreto Ley 1295 de 199412 que determinó la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, y en su artículo 3.°, al establecer el campo de aplicación de dicho sistema, si bien no incluyó expresamente el término de trabajadores domésticos, a partir de su redacción, se puede inferir que ellos se encuentran cobijados de forma implícita.
Por otro lado, se encuentran los decretos 721 de 201313 y 2616 de 201314. El primero de ellos regula la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al sistema de compensación familiar; con ello genera que la familia del trabajador pueda ser destinataria de beneficios tales como: recreación, capacitación, subsidios, entre otros; el segundo establece la posibilidad de que los empleados que no alcancen a trabajar un mes completo puedan cotizar igualmente a pensión de manera proporcional al tiempo laborado. Finalmente, se encuentra la Resolución 5094 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social15, mediante la cual se introduce una nueva categoría a la Planilla Integrada de Autoliquidación de Aportes a la Seguridad Social (PILA), en la que se cubre a todos los empleados afiliados al régimen subsidiado en salud, pese a que hayan laborado por períodos menores de un mes16.
De lo anterior se concluye que en Colombia, pese a que se han establecido una serie de normas que tratan de otorgar garantías a los trabajadores domésticos, resultan insuficientes y poco eficaces para alcanzar la protección especial que requieren las personas que prestan sus servicios bajo esta modalidad, por cuanto, como bien es conocido, este tipo de trabajo suele ser desarrollado mayoritariamente por las personas más vulnerables de la sociedad; verbigracia, mujeres de escasos recursos, con bajos niveles de educación, entre otros.
2.4.2. Jurisprudencia nacional
Como bien se pudo evidenciar en el acápite anterior, ha existido a través del paso de los años una constante inactividad del legislador a la hora de proferir normas mediante las cuales se otorguen condiciones de trabajo dignas y decentes a los trabajadores domésticos, puesto que las que se han promulgado con el fin de establecer una protección especial para dicha categoría resultan siendo insuficientes, y así mismo, en aquellos aspectos en los cuales no se ha expedido una normatividad especial y que por ende en principio deberían regirse bajo la normatividad laboral que cobija a los demás trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, la tendencia de dicho órgano ha sido excluirlos de la aplicación y cobertura de estas garantías.
Lo anterior ha tenido fundamento en una desafortunada idea que se ha arraigado en el imaginario colectivo, consistente en subvalorar el trabajo que desempeñan los trabajadores domésticos, puesto que, pese a que desempeñan arduas labores, estas suelen pasar desapercibidas o ser invisibilizadas por parte de la sociedad en general, debido a la creencia de que dicha tarea puede ser desempeñada por cualquier persona sin que se requiera para ello ningún tipo de instrucción, y que, así mismo, dicha actividad económica no es productiva o rentable al no generar una plusvalía o ganancia monetaria, lo que resulta ser un error categórico por parte de la humanidad, pues estas labores son indispensables para que el mercado y la economía puedan funcionar, ya que de su ejecución depende que los demás individuos salgan a laborar con la tranquilidad de que sus responsabilidades familiares o quehaceres domésticos serán oportunamente atendidos por otra persona.
Es por esto que, debido al reprochable trato diferenciado que ha incorporado el legislador en algunas normas mediante las cuales se excluían o disminuían las condiciones laborales de los trabajadores domésticos en relación con las de los demás empleados, es el máximo tribunal, específicamente la Corte Constitucional, el que ha asumido el rol de avanzar en la protección de los derechos y garantías prestacionales de este grupo de trabajadores mediante la expedición de diversas sentencias, en las que, al estudiar la constitucionalidad de varias disposiciones, encontraba que estas imponían tratos diferenciados injustificados, situaciones injustas, así como un déficit de protección y desconocimiento del principio de universalidad de las prestaciones sociales, lo que la llevó a declarar la inexequibilidad de dichas disposiciones, para equiparar los derechos laborales17.
Así pues, entre las sentencias más importantes, encontramos las siguientes:
Corte Constitucional, Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente: Fabio Morón Díaz, Sentencia C-372 del 21 de julio de 1998
En este caso, la Corte, al estudiar el literal b) del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo (CST)18, mediante el cual se exceptuaba de la regulación sobre la jornada máxima legal de trabajo a los trabajadores del servicio doméstico que laboraran en centros urbanos o en el campo, opta por determinar que la norma se declara exequible de forma condicionada, siempre y cuando se entienda que los trabajadores domésticos internos, es decir, aquellos que residen en el hogar donde prestan el servicio, en ningún caso pueden laborar más de 10 horas diarias, y en la hipótesis de que se requiera la ejecución de sus funciones por un término que supere tal límite, se deberá reconocer y pagar horas extras en los términos establecidos en la legislación laboral.
Lo anterior, toda vez que, a juicio de la Corte, un horario laboral excesivo contradice principios de gran magnitud; al respecto, prescribió lo siguiente:
Una jornada laboral excesiva contradice los principios de la dignidad humana y las condiciones justas en que han de cumplirse las tareas domésticas, tornándose indispensable fijar un límite al período de trabajo que exceda de la jornada máxima ordinaria, límite por fuera del cual se quebrantarían las garantías mínimas del trabajador. Sólo en las anteriores condiciones la norma acusada puede ser exequible, de modo que aun cuando sea posible la exigencia de laborar durante un período de tiempo superior a la jornada máxima fijada legalmente, para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral19.
Corte Constitucional, Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería, Sentencia C-1004 del 3 de octubre de 2005
En esta hipótesis, la Corte Constitucional, al analizar el artículo 229 del CST, encuentra que dicho precepto normativo, al regular el derecho al pago del auxilio monetario por enfermedad no profesional, establecía una excepción con base en la cual los trabajadores domésticos tenían derecho al pago íntegro de su salario solamente hasta por un mes, lo que a juicio de la Sala constituía un trato discriminatorio respecto del resto de los trabajadores a quienes se les reconoce auxilio monetario hasta por ciento ochenta días, por lo que procedió a declarar la inexequibilidad del aparte normativo en cuestión.
Corte Constitucional, Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla, Sentencia C-310 del 3 de mayo de 2007
En este caso, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2 del artículo 252 del CST, la Corte encuentra que este preceptúa que para la liquidación del auxilio de cesantía de los trabajadores del servicio doméstico solo se computará el salario que reciban en dinero, lo que sin duda alguna constituye en su criterio un trato diferenciado que no tiene una justificación objetiva ni razonable, y con ella se contraría el principio de universalidad de las prestaciones sociales, por lo que termina declarando inexequible la palabra "solo" bajo el entendido de que para el cálculo de dicha prestación también se debe computar el valor del salario otorgado en especie, de acuerdo a la siguiente argumentación:
En efecto, si conforme con los dictados superiores el salario en especie también es salario, hoy en día no se explica cómo el legislador desconoce su naturaleza retributiva, afectando de paso el ingreso del trabajador doméstico, quien por disposición de la norma acusada se ve privado de contar con la totalidad de su remuneración, como base, a fin de poder satisfacer necesidades esenciales en los aspectos ya referidos. En este sentido, la norma bajo revisión comporta igualmente una ostensible violación del derecho al trabajo (art. 25 Const.), del cual es expresión la remuneración, así como también del principio de universalidad de las prestaciones sociales, como quiera que, dentro de las contingencias típicas cubiertas por un sistema contributivo de seguridad social, se encuentra el desempleo, que es una eventualidad que se busca precaver con la cesantía de los trabajadores20.
Corte Constitucional, Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrada ponente: María Victoria Calle Correa, Sentencia C-871 del 13 de noviembre de 2014
En este caso se analiza la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 306 del CST, el cual excluía del pago de la prima de servicios a los trabajadores del servicio doméstico. A juicio de la Corte, este acápite constituía un trato desigual y un déficit de protección para estas personas, por lo que exhortó al legislador para que adoptara las medidas legislativas necesarias en aras de avanzar hacia la universalización del pago del derecho prestacional de la prima de servicios para estos trabajadores, lo que condujo a la expedición de la Ley 1788 de 201621. Como sustento de dicha determinación, expuso lo siguiente:
Las personas incorporadas al servicio doméstico deben gozar de los mismos derechos que los demás trabajadores. En este orden de ideas, el servicio debe desarrollarse en condiciones dignas y justas (artículo 25 CP) y son aplicables en este ámbito los principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta, tales como la existencia de una remuneración adecuada, mínima y móvil; la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos definidos en las normas laborales, la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las fuentes del derecho laboral y la primacía de la realidad sobre las formalidades pactadas por los contratantes, entre otros22.
Corte Constitucional, Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos, Sentencia C-028 del 20 de enero de 2019
Al analizar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece que al no pactarse por escrito el período de prueba en el contrato de trabajo de los servidores domésticos, se presume como período de prueba los primeros 15 días de servicio, la Corte Constitucional determina que este aparte instaura una discriminación negativa injustificada e irrazonable respecto del resto de trabajadores, pues para estos últimos, si no se pacta por escrito dicho período de prueba entre empleador y trabajador, se entiende que las partes prescinden del mismo; lo que de contera implica una desprotección para los trabajadores domésticos y una violación al Convenio 189 de la OIT aprobado por la Ley 1595 de 2012, por lo que la declara inexequible. Para ello, se basó en los siguientes argumentos:
Lo anterior da cuenta de que la medida legislativa, consistente en la presunción del período de prueba desatiende, además del principio constitucional de estabilidad en el empleo y el trabajo en condiciones dignas y justas, lo señalado por el Convenio 189 de la OIT, aprobado por la Ley 1595 de 2012, y que integra el bloque de constitucionalidad. En efecto tal disposición se sustenta en el viejo paradigma que soportó que los derechos de las trabajadoras domésticas sigan siendo infravalorados e invisibles, máxime cuando, se insiste, lo realizan principalmente mujeres y niñas, todas de escasos recursos y particularmente vulnerables a la discriminación, en circunstancias de informalidad, de allí que lo que deba promoverse son normas específicas y protectoras que garanticen sus derechos fundamentales en el trabajo, como se explicó con antelación, de allí que no aparezca atendible mantener una regulación que, lejos de permitirle equiparar derechos, y superar las barreras de la informalidad para obtener protección social en los términos que incluso ha señalado la jurisprudencia, los restringe23.
En las sentencias expuestas se pueden evidenciar las exclusiones de las que fueron objeto los trabajadores domésticos durante mucho tiempo, las cuales solamente pudieron superarse en cierta medida por las declaratorias de inconstitucionalidad de las normas que contenían dichas limitaciones. Si bien, por medio de estas declaratorias de inexequibilidad se han venido expidiendo disposiciones que en cierto grado expanden o igualan los derechos laborales de esta clase de trabajadores con los demás, lo cierto es que la materialización de estos no se ha logrado, toda vez que los mismos se siguen viendo expuestos a malos pagos por parte de los empleadores, así como el incumplimiento de las obligaciones que establecen las normas para ellos.
Lo expresado encuentra sustento en el hecho de que según la Gran Encuesta Integrada de Hogares del DANE (2010-2017)24, en nuestro país el 61,7 % de las trabajadoras domésticas ganan menos de un salario mínimo, el 77 % recibe alimentos como pago en especie y al 99 % no les remuneran las horas extras.
En atención a lo indicado, es necesario que el Gobierno tome una actitud proactiva en aras de otorgar una mayor protección a esta clase de trabajo, la cual reviste una gran necesidad de intervención debido a que dicha actividad en su mayoría es ejercida por personas en condición de vulnerabilidad, lo que los hace beneficiarios de una especial protección.
3. Una mirada al Convenio 189 y a la Recomendación 201 de 2011
El Convenio 189 de la OIT aplica una estructura con base en la cual se propende a implantar una relación de las normas internacionales de los derechos humanos con el derecho internacional del trabajo, puesto que el prólogo de aquel se refiere a distintas herramientas de las Naciones Unidas. En el artículo tercero, párrafo primero, se prescribe que cualquier integrante que apruebe el Convenio tendrá el compromiso de implementar acciones con el fin de garantizar un amparo efectivo de los derechos fundamentales de los empleados domésticos; disposición que denota un enfoque que se basa de forma preponderante en dichos derechos, cuestión a la que no se ha hecho referencia en otros instrumentos proferidos por la OIT. Dicho de otra forma, este convenio vincula de manera categórica el mandato de optimización de los derechos humanos y los diferentes ítems de los elementos del empleo, razón por la cual es plausible que las mencionadas normas internacionales se encuentren ceñidas a los compromisos internacionales por parte de los asociados en materia de las prerrogativas o derechos humanos25.
Este instrumento internacional sobre los trabajadores y las trabajadoras domésticas prescribe una serie de disposiciones encaminadas a brindar una mayor protección a este grupo de trabajadores. Con este fin, el Convenio establece que los Estados miembros deberán adoptar mecanismos para asegurar que los trabajadores domésticos gocen, al igual que los demás trabajadores en general, de condiciones de trabajo equitativas y decentes26. Exige que los Estados miembros implementen acciones con el objetivo de garantizar que a las personas que laboran en un hogar se les comunique de forma clara y transparente acerca de la manera en la cual deben prestar sus servicios, mediante la celebración de convenios escritos de forma preeminente, en los que se incluyan datos como el tipo de trabajo a realizar; la fecha de inicio del contrato y su período de duración; las horas normales del trabajo; el pago, el sistema para determinar la cantidad de este y la frecuencia de la contraprestación; el período de prueba cuando proceda; el suministro de alimentos y alojamientos cuando proceda; entre otros27.
Otra de las determinaciones importantes que establece el Convenio consiste en que las partes integrantes deberán ejecutar acciones con la finalidad de garantizar el derecho a la igualdad de las personas que prestan sus servicios en el hogar con relación al resto de los empleados en general, específicamente en lo que tiene que ver con el tiempo máximo dedicado al trabajo, la remuneración de las horas extraordinarias; los tiempos de descanso diario, así como aquellos que se deben otorgar de forma semanal; y las vacaciones anuales pagadas28. Así mismo, con el propósito de que estos trabajadores puedan hacer efectivas dichas disposiciones, se establece que todo Estado miembro deberá instituir mecanismos eficaces y accesibles para garantizar el cumplimiento de la legislación nacional con respecto a la protección de los trabajadores domésticos29; también, poner en práctica medidas relativas a la inspección del trabajo, aplicación de normas y sanciones30 y, de igual forma, establecer las condiciones con base en las cuales se podrá autorizar el acceso al domicilio del hogar, teniendo en cuenta el debido respeto a la privacidad31.
El segundo instrumento internacional es la Recomendación 201 de 201132, que también tiene una importancia significativa, pues actúa como complemento del Convenio 189, es decir, establece unas posibles soluciones que se pueden implementar en el ámbito de la política pública de los Estados miembros de la OIT para darle una efectiva aplicación al mismo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estas propuestas que ofrece la Recomendación, si bien no son de carácter vinculante, sí sirven como pautas de actuación o de posibles soluciones para la implementación de dicha política pública por parte de los países miembros33.
4. Observación de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones sobre las condiciones laborales en Colombia de las trabajadoras y trabajadores domésticos
En la observación realizada en el 2019 por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones34 (CEACR) sobre el cumplimiento de las medidas establecidas en el Convenio 189 de la OIT por parte de Colombia, se encuentra una serie de hallazgos importantes. En primer lugar, con relación al artículo 6 del Convenio que regula las condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo decente, la Comisión evidencia un trato diferenciado entre los trabajadores del servicio doméstico y el resto de los trabajadores, puesto que el artículo 103 del CST prevé un preaviso por escrito de treinta días de antelación para la terminación de los contratos a término fijo que aplica para los trabajadores en general, pero establece una excepción para los trabajadores del servicio doméstico, por cuanto prescribe que para esta categoría solamente se debe cumplir con un preaviso de siete días.
Por lo anterior, le solicita al Gobierno que ponga en ejecución las acciones imprescindibles para cambiar el contenido normativo del artículo 103 del CST a fin de asegurar que las personas que prestan sus servicios en el seno de una familia dispongan de este término de preaviso para la finalización de los contratos de trabajo a plazo cierto y, así mismo, se les otorguen las mismas prerrogativas que a las demás categorías de trabajadores.
Adicionalmente, otra de las cuestiones que evidencia la Comisión al estudiar los artículos 6, 9, literal a, y el artículo 10 de la Convención, es que existe un tratado diferenciado entre la jornada ordinaria máxima establecida para los trabajadores domésticos externos -aquellos que no residen en la casa del empleador- y la de los trabadores domésticos internos, ya que para los primeros existe una jornada máxima legal establecida por ley, consistente en ocho horas al día y 48 horas semanales; mientras que para la segunda categoría se ha establecido vía jurisprudencial que la jornada no podrá ser superior a diez horas diarias35. Así mismo, la comisión avizora que no existen normas que establezcan las condiciones de la alimentación, el carácter del hospedaje, y el derecho a la intimidad de la que son titulares las personas que habitan en el lugar para el que trabajan, aun cuando el literal a del artículo 9 del instrumento internacional prescribe dicha obligación.
Como consecuencia de los anteriores hallazgos, la Comisión le solicita al país que implemente las acciones que resulten imprescindibles con el objetivo de asegurar una homogeneidad en las condiciones laborales, específicamente en lo atinente a la jornada máxima de trabajo entre las personas que prestan sus servicios en un hogar pero que no residen en este y aquellas personas que sí habitan en dicho hogar. Adicionalmente, se requiere para que se brinde información respecto a los mecanismos que se han adoptado para fomentar que a los empleados domésticos internos se les otorgue una remuneración por las horas extraordinarias de forma idéntica al resto de trabajadores; así como que se proporcione información respecto al modo en que se regule la índole de la alimentación, el tipo de hospedaje y la prerrogativa de la intimidad que les asiste a las persona que residen en el hogar donde prestan sus servicios.
Ahora bien, al realizar un análisis en la actualidad respecto de si se han cumplido por parte de Colombia las observaciones formuladas en el 2019 por la Comisión de Expertos, encontramos que, con relación al primer punto, atinente a la solicitud de adoptar las medidas que sean indispensables para variar el contenido normativo del artículo 103 del CST con el objetivo de asegurar que los empleados domésticos sean beneficiarios del mismo término de preaviso para la finalización de los contratos a plazo cierto, el país cumplió con dicho precepto, toda vez que la Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra dicha disposición, determinó mediante Sentencia C-036 de 2020 que el numeral 2.° del artículo 103 del CST no se encuentra vigente, puesto que fue derogado tácitamente del ordenamiento jurídico.
Lo anterior, ya que al analizar el acápite demandado se encontró que, cuando se expidió la disposición mencionada, tenía por fin regular el preaviso en los casos de terminación unilateral del contrato de trabajo con los choferes del servicio familiar y con los trabajadores del servicio doméstico, para lo cual remitía al artículo 48 del CST, que a su vez trataba sobre la cláusula de reserva, mediante la cual el empleador se podía reservar en los contratos a término indefinido la facultad de terminarlos en cualquier momento con previo aviso. Sin perjuicio de lo anterior, dicha cláusula de reserva se suprimió implícitamente por el artículo 5 del Decreto 2351 de 196536, ya que en este se obvió el preaviso para la finalización de los vínculos de trabajo a plazo indefinido, razón por la cual, el artículo 5 del Decreto 2351 implicó la derogatoria tácita del artículo 48 del CST37.
Como consecuencia de lo anterior, la Corte concluye que el numeral 2 del artículo 103 del CST no se encuentra vigente actualmente, puesto que fue promulgado con el fin de establecer el término con el que debía realizarse el preaviso a trabajadores que prestan sus servicios en el hogar y a los conductores de este. Sin embargo, el artículo 48, que alude al contenido normativo acusado, establecía una estipulación de reserva mediante la cual se facultaba para terminar un vínculo de trabajo de plazo indefinido sin importar el momento, imponía un preaviso que fue suprimido del sistema normativo, por lo que la eliminación del artículo 48 del CST generó, a su vez, la supresión implícita del numeral 2 de la disposición 103 del CST. Por lo expuesto, se puede evidenciar que en Colombia no existe un tratamiento diferenciado entre trabajadores domésticos y el resto de los trabajadores respecto del preaviso a la hora de terminar un contrato de trabajo a término fijo, pues la regla general es que, en ambos casos, se debe efectuar con una antelación no menor a 30 días calendario a la expiración del término pactado.
Ahora bien, con relación a las demás observaciones formuladas por la Comisión de Expertos, encontramos que Colombia no les ha dado cumplimiento, por cuanto en primer lugar no se ha expedido ninguna normatividad que propenda a equiparar la jornada máxima legal de los trabajadores domésticos internos con la de los trabajadores domésticos externos, ya que la de los primeros sigue siendo la que se estableció mediante la Sentencia C-372 de 1998, esto es, de 10 horas al día; mientras que la de los trabajadores domésticos externos sigue siendo de máximo 8 horas al día y 46 horas a la semana, lo que sin duda constituye un tratamiento diferenciado injustificado que vulnera los derechos de los primeros, por cuanto deben laborar dos horas diarias adicionales respecto a los trabajadores domésticos externos, sin que reciban ningún tipo de remuneración por esas horas extras que laboran de más, ya que tampoco se ha instaurado por parte del Gobierno algún mecanismo que garantice la efectividad en la compensación de dichas horas adicionales.
De igual forma, se tiene que el país no ha cumplido con la observación referida a proferir una regulación por medio de la cual se establezca la calidad de la alimentación, la naturaleza del alojamiento o el derecho a la privacidad de que deben gozar los trabajadores domésticos que residen en el lugar en el que prestan sus servicios, toda vez que no se ha expedido ninguna norma que imponga las condiciones mínimas que se le deben garantizar en estos ámbitos a dicho grupo de empleados, y lo más preocupante es que dicha intención tampoco se avizora en el corto plazo.
Lo anterior, puesto que en el Proyecto de Ley 166/2023C, que fue radicado por el nuevo Gobierno en marzo de 202338, se vislumbra que, si bien el artículo 42 del título X pretende regular la "formalización del trabajo doméstico remunerado", solamente se limita a disponer lo que de antaño se había solicitado por el Convenio 189 de la OIT, esto es, que los trabajadores domésticos deben estar vinculados mediante contrato de trabajo escrito y que dichos contratos deben ser depositados en el Ministerio del Trabajo para su respectivo seguimiento, pero brillan por su ausencia disposiciones relativas a regular las condiciones de alojamiento, alimentación y el derecho a la privacidad de los trabajadores domésticos internos, así como el trato diferencial en cuanto a jornadas y trabajo suplementario.
5. Conclusiones
Notas
1 Organización Internacional del Trabajo [OIT], Convenio 189, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, C189 (16 de junio de 2011), https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:2551460
2 Ley 1595 de 2012, se aprueba el "Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011 (número 189)", 21 de diciembre de 2007, DO 48651.
3 OIT, Convenio 111, sobre la discriminación (empleo y ocupación), C111 (25 de junio de 1958), https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_Ilo_Code:C111
4 Carolina Morris, "Trabajo doméstico en Colombia, reclamo de un sistema de inspección laboral. Convenio 189 de 2011 OIT" (Tesis de maestría, Universidad Santo Tomás, 2022), Repositorio Universidad Santo Tomás, https://repository.usta.edu.co/bitstream/handle/11634/43037/2022carolinamorris.pdf
5 Magdalena León, "Proyecto de Investigación-acción: trabajo doméstico y servicio doméstico en Colombia", Revista de Estudios Sociales 1, n.° 45 (2013): 198-211, https://doi.org/10.7440/res45.2013.16
6 Decreto 824 de 1988 [Presidencia de la República], por el cual se desarrolla la Ley 11 de 1988, sobre excepciones en el régimen del Seguro Social para los trabajadores del servicio doméstico, 29 de abril de 1988.
7 OIT, Convenio 189 de 2011.
8 Corte Constitucional [Corte C.], Sala Plena de la Corte Constitucional [Sala Plena], sentencia C-871 (M. P. María Victoria Calle Correa; 15 de noviembre de 2014).
9 OIT, Manual de buenas prácticas para trabajadoras y empleadoras del servicio doméstico (OIT, 2013), https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—-americas/—-ro-lima/—-sro-santiago/documents/publication/wcms_219955.pdf
10 Verónica Alejandra Curiel Sandoval y Octavio Fabián Lóyzaga de la Cueva, "El trabajo doméstico. Análisis crítico", Alegatos, n.° 87 (mayo/agosto, 2014): 351-382, https://biblioteca.corteidh.or.cr/tablas/r33516.pdf
11 Constitución Política de Colombia, art. 25, 7 de julio de 1991 (Colombia).
12 Decreto Ley 1295 de 1994 [con fuerza de Ley], por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, 22 de junio de 1994, DO 41405.
13 Decreto 721 de 2013 [Presidencia de la República], por el cual se regula la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al Sistema de Compensación Familiar, 15 de abril de 2013, DO 48762.
14 Decreto 2616 de 2013 [Presidencia de la República], por el cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes y se dictan otras disposiciones, 20 de noviembre de 2013, DO 48980.
15 Resolución 5094 de 2013 [Ministerio de Salud y Protección Social], por la cual se ajusta la planilla integrada de autoliquidación de aportes PILA, 29 de noviembre de 2013.
16 Erika Bravo, Josefina Quintero y Mayulis Rivera, "Pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el servicio doméstico en Colombia", Revista Dialnet 7, n.° 14 (2015): 12-21, https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=4683370
17 Morris, "Trabajo doméstico en Colombia".
18 Código Sustantivo del Trabajo[CST], Decreto 2663 de 1950, 5 de agosto de 1950 (Colombia).
19 Corte C., Sala Plena, sentencia C-372 (M. P. Fabio Morón Díaz; 21 de julio de 1998).
20 Corte C., Sala Plena, sentencia C-310 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla; 3 de mayo de 2007).
21 Ley 1788 de 2016, por la cual se garantiza el acceso en condiciones de universalidad al derecho prestacional de pago de prima de servicios para los trabajadores y trabajadoras domésticos, 7 de julio de 2016, DOI: 49927.
22 Corte C., Sala Plena, sentencia C-871 (M. P. María Victoria Calle Correa; 15 de noviembre de 2014).
23 Corte C., Sala Plena, sentencia C-028 (M. P. Alberto Rojas Ríos; 20 de enero de 2019).
24 Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE], "La Gran encuesta integrada de hogares". 2010-2017, https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-y-desempleo/geih-historicos#marco-2005
25 Martin Oelz, "El Convenio y la Recomendación de la OIT sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos. Una oportunidad para la justicia social", Revista Internacional del Trabajo 133, n.° 1 (2014): 161-195, https://doi.org/10.1111/J.1564-9148.2014.00203.X
26 OIT, Convenio 189 de 2011, art. 6.
27 Ibid., art. 7
28 Ibid., art. 10.
29 Ibid., art. 17, num. 1.
30 Ibid., art. 17, num. 2.
31 Ibid., art. 17, num. 3.
32 OIT, Recomendación 201, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, R201 (16 de junio de 2011), https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:R201
33 OIT, Convenio 189 de 2011.
34 OIT, Observación de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, sobre el Convenio 189 de 2011, Observación [CEACR] (2019), https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID,P11110_COUNTRY_ID,P11110_COUNTRY_NAME,P11110_COMMENT_YEAR:3996089,102595,Colombia,2019
35 Corte C., Sala Plena, sentencia C-372 (M. P. Fabio Morón Díaz, 21 de julio de 1998).
36 Decreto 2351 de 1965 [Presidencia de la República], por el cual se hacen unas reformas al CST, 4 de septiembre de 1965, DO 31754.
37 Corte C., Sala Plena, sentencia C-036 (M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo; 5 de febrero de 2020).
38 Proyecto de Ley 166 de 2023 C, por medio del cual se adopta una reforma laboral para el trabajo digno y decente en Colombia, radicado el 24 de agosto de 2023, Gaceta del Congreso 1152 de 2023. Este PL se acumula con los proyectos de ley 192 de 2023 C y 256 de 2023 C.
Referencias
Bravo, Erika, Josefina Quintero y Mayulis Rivera. "Pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el servicio doméstico en Colombia". Revista Dialnet 7, n.° 14 (2015): 12-21. https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=4683370
Curiel Sandoval, Verónica Alejandra y Octavio Fabián Lóyzaga de la Cueva. "El trabajo doméstico. Análisis crítico". Alegatos, n.° 87 (mayo/agosto, 2014): 351-382. https://biblioteca.corteidh.or.cr/tablas/r33516.pdf
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