LA REGULACIÓN DE LOS CRIPTOACTIVOS: MÁS ALLÁ DE UN PROBLEMA DE EFICIENCIA*

Cryptoassets regulation: beyond a eficiency problem

A regulação dos criptoativos: além de um problema de eficiência

Constanza Blanco Barón1

* DOI: https://doi.org/10.18601/01245996.v27n53.07. Recepción: 03-09-2024, modificación final: 03-07-2025, aceptación: 13-06-2025. Sugerencia de citación: Blanco Barón, C. (2025). La regulación de los criptoactivos: más allá de un problema de eficiencia. Revista de Economía Institucional, 27(53), 133-186.

Este artículo se enmarca en el proyecto de investigación en la línea de derecho financiero y del mercado de valores, proyecto de derecho económico digital, desarrollado por la autora como miembro del grupo de investigación en Derecho y Economía de la Universidad Externado de Colombia inscrito en MinCiencias.

1 Doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Profesora titular e investigadora, Departamento de Derecho Económico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, [constanza.blanco@uexternado.edu.co], [https://orcid.org/0000-001-6016-1576].

Resumen:

La cuarta revolución industrial ha entrado con fuerza en la prestación de los servicios financieros que tradicionalmente han estado a cargo de las entidades financieras reguladas, pero que hoy en día están disponibles para el público bajo diversas modalidades de tecnologías de base, productos, procesos, plataformas de intercambio, emprendimientos y formas de pago que se pueden englobar como especies digitales. En este artículo se quiere examinar la forma como los reguladores financieros en diferentes jurisdicciones han abordado en forma disímil necesidades, retos y desafíos a la hora de asumir las implicaciones de las innovaciones tecnológicas, que son del orden económico y político, pero principalmente que tienen efectos en la formación de las normas jurídicas.

Palabras clave: criptomonedas, Regulación financiera, Activos digitales, Innovación tecnológica, Riesgo sistémico, Moneda digital del banco central (CBDC); JEL: G12, G18, E42, O33

Abstract:

The fourth industrial revolution has entered with force in the provision of financial services, which have traditionally restricted by regulated financial institutions. Thus, today the public has access to several modalities of digital species, such as technologies, products, processes, exchanges, enterprises and forms of payment that had not previously been considered by the regulation. The objective of this article is to examine the way in which financial regulators in different jurisdictions have addressed in a dissimilar way needs and challenges when it comes to assuming the implications of technological innovations, which are of the economic and political order, but mainly that have effects on the formation of legal norms.

Keywords: fourth industrial revolution, financial regulation, digital species JEL: G12, G18, E42, O33

Resumo:

A quarta revolução industrial entrou com força na prestação de serviços financeiros que tradicionalmente estavam a cargo de instituições financeiras reguladas, mas que hoje estão disponíveis ao público sob várias modalidades de tecnologias básicas, produtos, processos, plataformas de câmbio, empreendimentos e formas de pagamento que podem ser englobadas como espécies digitais. Este artigo tem como objetivo examinar a forma como os reguladores financeiros em diferentes jurisdições têm abordado de forma desigual as necessidades e desafios quando se trata de assumir as implicações das inovações tecnológicas, que são de ordem econômica e política, mas principalmente que têm efeitos na formação de normas jurídicas

Palavras-chave: quarta revolução industrial, regulação financeira, espécies digitais JEL: G12, G18, E42, O33

"Blockchain will stay; Bitcoin might fade away".
(Ferreira, 2021)

1. INTRODUCCIÓN

En el marco de la tercera revolución industrial, la regulación financiera se justificó y construyó por la necesidad de corregir fallas de mercado, buscando la eficiencia en la asignación de los recursos. En particular, estas corresponden a asimetrías de información; toma de decisiones equivocadas por parte de los consumidores; fallas de coordinación entre oferta y demanda de productos financieros, y externalidades sistémicas negativas, por mencionar algunas (Stiglitz, 2009; Armour, 2016).

Es de recordar que, en el modelo económico clásico, la fundamentación de la regulación descansa en la teoría de la elección racional, según la cual el homo economicus tiene como objetivo la generación de riqueza y la obtención de resultados con la mayor eficiencia. Así, ante la presencia de fallas de mercado, se ha construido una regulación que pretende su corrección, buscando -por supuesto- la eficiencia del mercado, mientras que sus objetivos son la protección de la oferta de productos y servicios financieros, con miras a la protección del ahorro del público (Rodríguez, 2015).

Esta base teórica se enfrenta a una realidad en la que las decisiones de los individuos no solamente se toman con base en una optimización en la asignación de los recursos por la confluencia de la oferta y la demanda, que da lugar a la formación de los precios. No obstante, aunque es posible encontrar otras cuestiones que se pudieran catalogar como extra-mercado (contexto político y social, impacto del entorno internacional, objetivos de política, entre otros) que pueden influir en la formación de los precios, los reguladores conservan como fundamentación de las normas el motivo genêrico de corrección de fallas de mercado cuando se opta por la intervención. En tal caso, se tiene en cuenta que la regulación financiera tiene una racionalidad material en têrminos de Morales (2005); esto es, que debe existir una motivación clara, justificación suficiente u objetivos a alcanzar en el momento de proyectar las normas.

En este ámbito, entre las preguntas que se han planteado por parte de las autoridades y de los participantes en los mercados, están cuáles deberían ser los límites de la intervención del Estado, tanto en têrminos generales como en lo concerniente a la regulación o al derecho blando (soft law), como una de las manifestaciones de dicha intervención. Al respecto, es de resaltar, por un lado, la posición, si se quiere libertaria, de una parte de la industria que manifiesta su deseo de no regulación (Almeyda, 2024, págs. 12, 78), en contraste con la necesidad de las autoridades de cumplir con lo determinado en las competencias y funciones que les han sido asignadas, y, a la vez, lidiar con una situación en la que la innovación va más rápido que su capacidad de reacción; y, por otro lado, la ausencia sistemática de una medición rigurosa de las implicaciones de dicha regulación, que permitiría identificar oportunidades de mejora del marco normativo en la búsqueda de los objetivos teóricos de mayor eficiencia en el mercado, y de otros definidos en la política, entre los cuales se puede mencionar el alcance del desarrollo basado en programas de industrialización, por dar solamente un ejemplo.

Así, en el caso de la regulación financiera, se está ante un problema complejo en el que se pueden tener tres visiones para el análisis: la económica o del mercado, la jurídica y la política. En cuanto a la primera, el problema es cómo mantener y aprovechar las condiciones de eficiencia en la prestación y acceso a los servicios financieros que se conseguirían en las modalidades de mercados tradicionales que utilizan canales o herramientas digitales, pero también en los que surgen con la Cuarta Revolución Industrial 4RI, como es el caso de las fintech; la segunda mirada, la política, se ocuparía de ver si el problema implicaría escalar a instancias de poder la decisión de intervenir, y en qué medida, siendo una cuestión nuclear definir si adoptar de lleno, condicionar o restringir la innovación, con implicaciones que desbordan, eventualmente, el ámbito de regulación del sistema financiero; y la tercera visión, la jurídica, según lo que se haya decidido en las instancias de poder, pasaría por determinar cómo limitar, dar alcance o no interferir en las innovaciones tecnológicas que hacen posible, por ejemplo, la prestación de servicios financieros sin licencia, qué materias regular y/o derechos proteger y con cuáles instrumentos se cuenta al efecto.

De esta forma, es necesario entrar de lleno en el estudio de lo que concierne a la Cuarta Revolución Industrial (4RI), diferenciando entre la disrupción propiamente dicha y sus aplicaciones y usos, cuyas manifestaciones han tenido dos etapas, la primera entre 2009 y 2016 con el internet de las cosas, la robótica, la computación en la nube, la impresión en tercera dimensión y la realidad aumentada; y la segunda entre 2016 y la actualidad con la inteligencia artificial, los sistemas autónomos y las redes de comunicación 5G, entre otras (Castellanos, 2019); (Guarín, 2020, pág. 2). Así, en el marco de la actividad financiera, surgen nuevos productos y procesos que son prestados por emprendimientos que aprovechan las ventajas de las nuevas tecnologías, creando algoritmos y plataformas que dan lugar a especies en el ecosistema digital, los que, en principio, no podrían obtener licencia del Estado, por cuanto no cumplirían con los requisitos y condiciones de constitución y operación determinados para una entidad financiera regulada.

Es así como la actual disrupción tecnológica puso sobre la mesa la necesidad de habituarse al ámbito de los ecosistemas digitales, con el surgimiento de términos tales como "tecnología de contabilidad distribuida" (ledger technology o DLT); "finanzas descentralizadas" (decentralized finance o DeFi); "dinero digital" o e-money; unidades de valor denominadas tokens, diferenciando los utility tokens, los security tokens, los investment tokens y los non-fungible tokens; "ofertas iniciales de monedas" (initial coin offerings o ICOs); "criptoactivos" (cryptoassets); "criptomonedas" (cryptocurrencies o su modalidad stablecoins); y las "monedas digitales de bancos centrales" o CBDC, entre otros.

Uno de los productos de mayor notoriedad en el marco de esta cuarta disrupción tecnológica son los "criptoactivos", considerados como la mayor tendencia en la actual transformación digital (Van der Linden, 2023, pág. 2). De esta especie digital se resaltan varios beneficios, además de la posibilidad de realizar transacciones en forma más eficiente; servir como depósito de valor; permitir la realización de transacciones sin la necesidad de una cámara de compensación o una entidad financiera; hacer posible la reducción de costos de transacción; brindar protección contra la expropiación por parte de los gobiernos, y generar ganancias en eficiencia, así como la reducción del riesgo de contraparte en las negociaciones (Ibid.; Edwards, 2019, pág. 15).

No obstante, al tiempo con estas ventajas, surge la posibilidad de que, se tenga una nueva fuente de competencia para las entidades financieras, planteándose que se puede estar ante la posibilidad de transformación de dichas entidades y de cambios fundamentales en la emisión, almacenamiento, acceso y negociación de activos financieros, e incluso de modificación de la estructura de los sistemas financieros (Ferreira, 2021, pág. 3); (Van der Linden, 2023, pág. 2).

De igual manera, es necesario plantear los riesgos emergentes y desafíos que significan los criptoactivos para las autoridades del sistema financiero. Así, en respuesta al gran crecimiento de estas especies digitales (que algunos llaman activos digitales), se ha planteado que las autoridades deben prestar atención a las actuaciones de abuso en estos mercados, como son el fraude, el lavado de activos y otras actividades ilícitas y conductas de manipulación (Edwards, 2019, pág. 14). En tal caso, se reconoce que estas actividades se ven exacerbadas por la brecha entre la estructura de la regulación y las respuestas de las autoridades ante la innovación (Ibid.).

A este respecto, autores como Ferreira, et al. plantean que las actuales necesidades que deben atender los reguladores son en materia de novedosos instrumentos de producción de normas, la adaptación de marcos de regulación existentes y el diseño de nuevas soluciones de regulación (Ferreira, 2021, pág. 2). Se encuentra así que los reguladores tienen posiciones disímiles de mayor o menor normatividad, o incluso de prohibición o total ausencia de esta, no siendo extraño encontrar que algunas posiciones son una aproximación de 'esperar a ver ("wait and see") (Ibid.).

De acuerdo con lo anterior, en este artículo se quiere aportar al análisis de la forma como los reguladores han abordado oportunidades, retos y desafíos a la hora de asumir las implicaciones de las innovaciones tecnológicas de la 4RI en la prestación de servicios financieros, incluso sin cumplir con los requisitos establecidos o con las condiciones para el otorgamiento de licencias, mostrando que tal abordaje, no solamente hace el tránsito de la regulación del mundo analógico al digital, sino que sobrepasa las razones tradicionales que justifican la regulación y, por tanto, que sus objetivos van más allá de la búsqueda de la eficiencia.

Al efecto, se utilizará una metodología descriptivo-analítica de forma interdisciplinaria, puesto que las preguntas que surgen no solamente podrán ser contestadas desde el derecho (la formación de las normas jurídicas), sino que deberán tener en cuenta materias que son propias de los mercados y su necesidad de eficiencia (la justificación de la regulación), e incluso podrán responderse desde la política (el nivel definido de intervención del Estado, la construcción de la política pública y el papel e interacciones de los diferentes países en el ámbito internacional).

Este artículo gira alrededor de dos ejes temáticos: el primero corresponde a la conceptualización de los usos y desarrollos de las innovaciones tecnológicas para la emisión de estas especies digitales y a los avances técnicos recientes. El segundo, que es el central en este artículo, corresponde al examen de la forma en que en diversas jurisdicciones se ha abordado el problema que enfrenta la necesidad de intervenir según los condicionamientos del modelo regulatorio establecido frente a la innovación tecnológica.

De esta forma, el artículo se estructura de la siguiente manera: el primer apartado corresponde a esta introducción; el segundo se ocupará de aportar las definiciones y conceptos sobre los aspectos técnicos de las diversas innovaciones que se han desarrollado en el período comprendido entre 2018 y 2023; luego se realizará el examen de las actividades de las autoridades, incluyendo la producción de informes en las diversas jurisdicciones y la emisión de nueva normativa que responde a consideraciones tanto desde lo económico y desde lo político. Todo esto estará acompañado de una presentación de los retos que enfrentan los reguladores y, por último, se establecerán algunas consideraciones finales.

2. LO TÉCNICO

Esta sección tiene dos partes: en la primera se realiza una identificación de algunos sucesos entre 2018 y 2023 que muestran una evolución reciente de la presencia de herramientas, productos y prácticas que han permitido la prestación de servicios financieros por fuera de las entidades financieras bancarias y del mercado de valores tradicional. En la segunda parte se aportan las definiciones de dichos productos y procesos, identificando en cada caso la categoría en la que se clasifican para los propósitos de este artículo.

2.1. Datos de interés

Diversos medios de comunicación especializados, entre los que se cuentan Info Technology, Criptonoticias, Forbes, Economía y Finanzas, Investing, DiarioBitcoin, Xataka, Cointelegraph, entre otros, muestran la aparición de varias referencias a criptomonedas; a un mercado de especies digitales negociables en estas; a productos que tienen objetivos de financiamiento de actividades del sector real o de depósito y acumulación de valor, entre otros; o a plataformas denominadas exchanges en las que se negocian dichas especies. También se observan consecuencias en materia de nuevas prácticas y riesgos emergentes al transar estos activos digitales.

Algunos de los mencionados datos de interés seleccionados en el período 2018-2023 aparecen en la siguiente tabla:

2.

2.2. Definiciones

El propósito de esta sección es recopilar las conceptualizaciones de las especies digitales que puedan dar una idea de la forma como funciona este mundo de registros, procesos y productos electrónicos. Autores como Blandin, et al. proponen categorizar las especies digitales según las actividades relacionadas con los criptoactivos (que son tomados como un concepto sombrilla) en tres aspectos: (i) la naturaleza y formación de dichos criptoactivos, como es el caso de los tokens y los sistemas de pagos basados en ellos; (ii) la emisión, distribución inicial o mercado primario y el mercado secundario de estos; y (iii) las actividades de intermediación en su ciclo de vida, que incluye el almacenamiento y custodia, las plataformas para el intercambio, los pagos, el 'minado', la inversión, entre otras (Blandin, y otros, 2019, pág.12).

No obstante, teniendo en cuenta los aspectos que han sido materia de regulación, en este artículo se propone clasificar estas especies digitales de una forma distinta en las siguientes categorías: (i) tecnologías de base, (ii) tipos de emprendimientos, (iii) productos, (iv) procesos, (v) formas de pago, y (vi) plataformas de intercambio en los ecosistemas digitales, que funcionan en un ambiente DeFi. Así, clasificando las especies en orden alfabético, se establecen definiciones de la siguiente manera:

2.2.1. Blockchain

Las cadenas encriptadas descentralizadas se pueden entender como tecnologías de base. Una definición de blockchain es que se trata de las consabidas cadenas de bloques que eliminan los intermediarios, descentralizando la gestión y constituyendo un libro de cuentas en el que los registros están enlazados y cifrados, generando bases de datos distribuidas y seguras (Pastor, 2017). Esto, con el objeto de proteger los datos y las transacciones (Ibid.). Para el emprendimiento Ripio LaunchPad, que ha desarrollado guías, tutoriales, análisis técnicos y artículos sobre el mundo crypto, una blockchain es "una forma particular de organizar información, usualmente en un formato de base de datos, con las características distintivas de que los datos que contiene una blockchain se ordenan en bloques sucesivos, conectados cada uno con el anterior" (Ripio, 2020).

Para IBM, se trata de un "libro de contabilidad inmodificable y compartido para registrar transacciones, realizar el seguimiento de activos y generar confianza" (IBM, s.f.). Para Deloitte, blockchain es una combinación de DLT con tecnologías de encriptación de cadenas de bloques (Deloitte, 2010). Por su parte, Van der Linden, et al., indican que se trata de un tipo de DLT que consiste en "entrelazar bloques hash de datos de transacciones, formando una cadena", en procesos en los que las transacciones se realizan usando "encriptación asimétrica" (Van der Linden, 2023, pág. 4).

Según Sandoval, et al., existen diferentes tipos de estas cadenas encriptadas, que pueden ser públicas, privadas o híbridas (Sandoval, 2022, pág. 181). En las primeras la participación es abierta, en las segundas está restringida, y las terceras son en parte públicas y en parte privadas (Ibid.). Para estos autores, las cadenas encriptadas tienen en común que, en todos los casos, existen tres factores que las integran para un propósito específico: i) cifrado o criptografía; ii) las cadenas de bloques; y iii) el consenso o consentimiento de los participantes (Ibid.).

En cualquier caso, blockchain es una de las tendencias relevantes de la 4IR, caracterizada por la presencia de nuevas tecnologías que están "fusionando" los mundos físico, biológico y digital, con alto impacto en la economía y en las industrias (Guarín, 2020, pág. 2), pero también en la sociedad. Así, esta tecnología se define como "una base de datos descentralizada que encripta y codifica, almacena y archiva en bloques, información de activos y transacciones en modalidad peer-to-peer en un ambiente seguro" (Ibid.).

Las implicaciones en el caso de las entidades financieras radican en la capacidad de realizar transacciones que correspondan a actividades de depósito y crédito en plataformas por fuera del sistema regulado.

2.2.2. CBDC

El Banco de España define esta especie como una "moneda digital de banco central" (CBDC), que constituye "una nueva forma de dinero emitida en forma electrónica por un banco central" (BE, s.f.). Por lo tanto, se le clasifica como forma de pago a efectos de este artículo. Basándose en la utilización de blockchain o plataformas DLT para su funcionamiento, esta especie tiene por objeto mejorar el sistema de pagos ante el aumento de las liquidaciones electrónicas de transacciones y la disminución del uso del efectivo, así como enfrentar la posibilidad de que la creación de stablecoins ponga en riesgo la estabilidad del sistema financiero (Ibid.).

Según una orden ejecutiva del gobierno de Estados Unidos, las monedas digitales tienen el potencial de ofrecer beneficios significativos, tales como hacer más eficiente el sistema de pagos, proveer una base para futuras innovaciones tecnológicas, promover la inclusión financiera haciendo más amable el acceso a los consumidores, facilitar las transacciones a través de las fronteras, e incentivar el crecimiento económico y la estabilidad, al paso que son ambientalmente sostenibles (USA Government, 2022). Estas especies digitales tienen el potencial de enfrentar riesgos propios, como es el caso de los riesgos cibernéticos y operacionales, la necesidad de salvaguardar la privacidad de datos sensibles y la minimización del riesgo de transacciones financieras ilícitas (Ibid.).

Existen varias versiones de CBDC: i) limitadas solo a mercados mayoristas, con tanto riesgos como beneficios reducidos; ii) de acceso universal con cuentas en bancos centrales para el conjunto de la población, con la pretensión de enfrentar crisis bancarias; iii) basadas en tokens3, y en ese caso, anónimas como el dinero efectivo; iv) establecidas con fundamento en cuentas de manera que se pueden identificar, como las cuentas corrientes; y v) con la posibilidad de pagar intereses al desvincularse del dinero efectivo (Fernández & Gouveia, 2018, pág. 3). De esta forma, se encuentran CBDC: como liquidaciones interbancarias; similares al efectivo; como nuevas herramientas de política; o como depósito público en un banco central (Ibid. pág. 4).

Es de anotar que, la selección de una de las variantes de CBDC mencionadas depende de los objetivos que se busquen, que pueden ser: mejorar el funcionamiento del sistema de pagos; sustituir el efectivo por una alternativa más eficiente; mejorar los instrumentos para usar en la política monetaria; y aminorar la frecuencia y costo de las crisis (Fernández & Gouveia, 2018, pág. 4). Es significativo, en el caso de la sustitución del efectivo como forma de pago, que se le estaría atribuyendo a estas especies digitales alguna de las características del dinero fiduciario, aminorando las diferencias entre criptomonedas y dinero4.

Algunos ejemplos de monedas digitales de bancos centrales son: Sand de Bahamas y el E-Yuan de China. En este último caso, su expedición podría obedecer a razones que combinan lo económico con lo político.

2.2.3. Criptoactivos /criptomonedas

Este es tal vez el término más trabajado de mundo digital y, de hecho, se le toma como concepto sombrilla cuando se trata de la cuarta disrupción tecnológica. Para este artículo, como categorización se proponen los criptoactivos como un genérico que puede ser considerado medio de pago de operaciones; constituir productos transables en los mercados de especies digitales, o ser depósito de valor, e igualmente, también se le ha asignado el papel de divisa o commodity (Arango, 2018).

Así, un criptoactivo puede tratarse de una criptomoneda, término que a la vez puede ser intercambiable con 'moneda virtual' o 'moneda digital' (Blandin, y otros, 2019, pág. 12). Van der Linden y otros parten de la categoría de tokens para explicar el significado de los criptoactivos, de manera que para estas autoras se trata de tokens digitales creados con criptografía y tecnologías DLT, que no están ni emitidos ni garantizados por bancos centrales o por una autoridad, y pueden ser vistos como una representación digital de un valor o de un derecho (Van der Linden, 2023, pág. 4). En este sentido, los criptoactivos pueden ser usados como medio de cambio, como inversión o para acceder a bienes o servicios (Ibid.).

Para Parra y otros, los promotores de los criptoactivos aspiran a que estos puedan originar un sistema distribuido e independiente de transferencia de valor basado en la confianza (Parra, y otros, 2019, pág. 5). No obstante, a diferencia de los medios tradicionales, esto es, del dinero fiduciario, dicha confianza se genera por el uso de un sistema de registro encriptado, de manera que las transferencias se realizan de forma anónima, segura, con gran cobertura y a un costo bajo (Ibid.).

En este contexto, autores como Van der Linden y otros diferencian tres tipos de criptoactivos, aunque reconocen que no son totalmente claras las diferencias entre ellos: las criptomonedas, los utility tokens y los securities tokens (Van der Linden, 2023, págs. 5-7). Así, estableciendo como equivalentes las criptomonedas, indican que fueron creadas para proveer alternativas a la moneda fiduciaria que fueran más rápidas, seguras y, de manera notoria, utilizadas de forma anónima (Ibid, pág. 5).

Por su parte, Blandin y otros distinguen los criptoactivos de 'pagos' (payment), los de 'utilidad' (utility) y los de 'valores' (security) de los hibrid tokens y de otras formas de criptoactivos (Blandin, y otros, 2019, pág. 13). Y para Edwards, et al., la especie criptoactivos corresponde a "activos digitales diseñados para trabajar como medio de intercambio y depósito de valor que usan tecnologías DLT, que hacen posible a los participantes realizar transacciones con otros sin necesidad de una entidad central de coordinación" (Edwards, 2019, págs. 14-15).

De otro lado, según Nieto, las criptomonedas son especies creadas en forma aleatoria mediante un proceso de 'minado' (que involucra capacidad computacional y diseño de software), cuyo valor se establece por su escasez y/o demanda, la cual surge por la posibilidad de transacciones a menor costo, o por su capacidad de ser utilizadas como depósito de valor por parte de los usuarios que las pueden cambiar por dinero (Nieto, 2018).

En el contexto local, en concepto del Grupo de Acción Financiera (GAFI) citado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia (DIAN), los criptoactivos se toman indistintamente como criptomonedas, a la vez que se asimilan a tokens, y se les define como "ciertos activos criptográficamente seguros, cuyo uso o propiedad es frecuentemente registrado en una cadena de bloques (blockchain) conocida como un libro público de contabilidad (distributed ledger) y cuyo objetivo principal es realizar transacciones de manera rápida, segura y sin ningún intermediario" (DIAN, 2023, pág. 5). Con tal acepción, esta entidad diferencia los valores negociables "tokenizados", los security tokens, los utility tokens, los asset tokens, los tokens con finalidad de pago estabilizados y no estabilizados y los non-fungible tokens, entre otros (Ibid.). Dichos activos son, para la DIAN, bienes inmateriales o incorporales que pueden ser valorados, forman parte del patrimonio y pueden generar ingresos, y en el caso de los non-fungible tokens se les asigna la naturaleza de activos intangibles (Ibid., pág 6).

Un tema asociado al de criptoactivos es el de 'minería' de criptomonedas, que consiste en el proceso en el que 'mineros' aprovechan hash, uno de los elementos de la criptografía subyacente a las criptomonedas (el otro es la firma digital), para procesar transacciones y obtener recompensas (Economía3, 2021). El término 'minería' se usa para indicar el "proceso de validación de transacciones en una cadena de bloques (…) que genera una recompensa" a quienes participan en el proceso, que se realiza mediante un esfuerzo informático, que tiene por propósito guardar el historial de transacciones realizadas por lo que no es "práctico" intentar una adulteración (Ripio, 2020). En su inicio, se quería tener un sistema de validación de operaciones realizadas con la primera criptomoneda, esto es, Bitcoin, que permitiera "extraer" unidades de dicha criptomoneda que en algún momento se agotarían (Ibid.). Es de anotar, sin embargo, que dicho agotamiento no se prevé en el caso de otras criptomonedas, en cuyo caso se podría cambiar el término "minado" por el de "fabricación" (Ibid.).

Según el concepto citado de la DIAN, los 'mineros' participan en la red de monedas virtuales ejecutando aplicaciones especiales para resolver algoritmos en pruebas de trabajo; pueden ser usuarios si generan para sí mismos una moneda virtual convertible según determinados fines, o pueden participar como intercambiadores, generando moneda virtual para venderla a cambio de dinero fiduciario o de otra moneda virtual (DIAN, 2023, pág. 9).

Continuando con el concepto de la DIAN, las actividades de 'minería' criptográfica se pueden efectuar bajo diferentes modalidades, como la proof-of-work o prueba de trabajo (se utiliza "potencia de procesamiento para validad transacciones y resolver problemas matemáticos complejos") o la proof-of-stake o prueba de participación (se utiliza "la tenencia de monedas para validar transacciones y generar nuevos bloques" por parte de los validadores o nodos) (DIAN, 2023, pág. 10). Con respecto a la última modalidad, alternativa a la 'minería' propiamente de criptomonedas está el staking que consiste en "adquirir criptomonedas y mantenerlas bloqueadas en un monedero virtual o wallet con la finalidad de recibir ganancias o recompensas de la red" (De la Cruz, 2023). Tales recompensas pueden ser tokens adicionales, derechos de voto, entre otros, y eventualmente funcionaría como una cuenta de depósito que gana intereses (Ibid.).

Por otro lado, a las criptomonedas se asocian algunas características, como son: (i) ser descentralizadas (las decisiones no dependen de un ente central, sino de un mecanismo de consenso de miles de puntos de red); (ii) seguras (todas las transacciones quedan registradas en un libro de contabilidad actualizado en tiempo real, sin que la información pueda modificarse por agentes bien sean externos o internos); (iii) finitas (la masa 'monetaria' es predecible y acotada); (iv) internacionales (no se asocian a un país en particular y pueden realizarse transacciones en cualquier lugar del mundo); (v) de acceso rápido (funcionan en forma ininterrumpida a cualquier hora); (vi) sin intermediarios (las operaciones son peer-to-peer, lo que aumenta la privacidad), y (vii) en gran medida anónimas y transparentes (todo el mundo puede ver la transacción pero no la identidad de las partes) (Torres, 2019).

Existe un número significativo de estas especies, como son Bitcoin, Ethereum, Cardano, Link, Solana, LiteCoin, AxieInfinity, FileCoin, UnisWap, Tether, DogeCoin, ShainLink, Polkadot, entre otras. Según Parra, et al., en 2019 había 2.700 criptoactivos con una capitalización de mercado de US$284 miles de millones, siendo Bitcoin la criptomoneda más transada (Parra, y otros, 2019, pág. 5). Respecto de Bitcoin, las fuentes la llaman "dinero digital" para pagos directos, e indican que es la primera criptomoneda de características descentralizada y anónima, que no requiere servidor central, que se registra en un sistema contable peer-to-peer, y sin que intervenga ninguna entidad financiera ni autoridad para validar las transacciones (Ripio, 2020).

Por último, a las criptomonedas diferentes a las más conocidas, que son Bitcoin, Ethereum y LiteCoin, se les denomina alternative coins o alt-coins, con las que las transacciones son más rápidas, menos volátiles y más estables, por lo que habrían ganado alguna popularidad (Almeyda, 2024, pág. 76).

Dentro de las implicaciones en el caso de las entidades financieras están: el pago de transacciones con estas especias digitales, la conversión de las mismas a dinero fiduciario que dichas entidades tendrían que entregar.

2.2.4. DeFi

La denominación 'finanzas descentralizadas' o DeFi se puede conceptualizar como el contexto en el que se desarrolla el mundo de las especies digitales. El término se utiliza para identificar un ecosistema financiero que se ha construido sobre la tecnología blockchain y utilizando 'contratos inteligentes' (smart contracts), que permite que los usuarios realicen directamente entre ellos, y sin intermediarios, transacciones sobre productos y servicios financieros que son usados para inversión o como medio de financiación (Santander, 2022). Así, esta tecnología permite transferir activos de manera digital y de forma segura, utilizando tokens como medio de cambio (Ibid.).

También se encuentra un DeFi como un "conjunto de herramientas, protocolos y plataformas", que "funciona de manera automatizada, previsible e inalterable", que prestan servicios de crédito, pagos, inversión o depósitos similares, pero "con mayor privacidad, seguridad y transparencia" a los de las entidades financieras tradicionales, y que constituye uno de los fundamentos del mundo digital (Ripio, 2020). Las actividades se desarrollan en exchanges descentralizados o dexes en los que se intercambian tokens estructurados con base en blockchain, sin intermediarios y sin tener que ceder su control, dejando un registro que, aunque es anónimo, tiene características de publicidad sin comprometer la privacidad de los participantes, por cuanto se basa en contratos inteligentes que permiten automatizar los intercambios, disponer de staking o depósitos de seguridad, y tener aportes de liquidez para desarrollar operaciones de crédito (Ibid.).

2.2.5. DLT

Dentro de las tecnologías de base, una de interés es la correspondiente a distributed ledger technologies distribuido (DLT). Estas se entienden como "un conjunto de tecnologías (diferente de blockchain) que permiten diseñar un sistema que funciona como una base de datos no centralizada" (IEBS, 2021). Esto permite almacenar información sin contar con un computador central, incrementando la seguridad de los datos al dificultar ataques o hackeos a su sitio de almacenamiento (Ibid.).

De otro lado, estas tecnologías de 'contabilidad distribuida' se entienden como las plataformas que usan libros contables almacenados por separado, conectando dispositivos en una red, que se usan para garantizar la seguridad de los datos, crear identidades, archivar registros, recolectar votos, entre otros (Franckenfield, 2023). En este sentido, las tecnologías DLT serían la base para la creación y promoción del e-commerce (Guarín, 2020, pág. 4).

Otra definición de interés es la que aporta UNCITRAL, que plantea los DLT como las tecnologías y métodos que implementan un archivo de datos retenido en una red de computadores (los nodos), permitiendo la operación y uso de la contabilidad distribuida, usando mecanismos de consenso (UNCITRAL, 2023, págs. 69-70).

Una inquietud que surge a este respecto es la referente a las implicaciones en los regímenes de contabilidad y de registro, y sus diferencias con los sistemas regulados de las entidades financieras.

2.2.6. Exchanges

Las plataformas de intercambio o exchanges son lugares que funcionan en forma similar a los mercados tradicionales, en los que se realizan transacciones con monedas digitales que se cambian por dinero fiduciario o por otras criptomonedas (Libertex, 2023). Es así como es posible realizar operaciones de todo tipo de criptomonedas, e incluso de otros activos como las acciones, con precios que fijan las plataformas según las condiciones que se les impongan, y pagando con medios convencionales como transferencias bancarias o tarjetas de crédito (ibid.).

Conceptos asociados a los exchanges son los de maker y taker. En el primer caso se trata de quienes crean las ofertas y dotan de liquidez al mercado; en tanto que en el segundo, de los que aceptan las ofertas, aumentando así el volumen de las operaciones (Libertex, 2023). Adicionalmente, se cuentan varios tipos de exchanges: los centralizados o CEX, controladas por un ente central que cumple normas respecto del conocimiento del cliente y la prevención de lavado de activos, y acepta como pago criptomonedas o dinero fiduciario; y los descentralizados o DEX, en las que no hay intermediarios, son anónimos, la custodia de los activos es propia de cada participante, y funcionan solo con base en tokens (Ibid.).

Como dato adicional está que la razón del surgimiento de la primera exchange fue la necesidad de establecer un medio de intercambio para la criptomoneda más importante como es Bitcoin, lo que dio lugar a la creación de la plataforma BitcoinMarket en 2010 (Libertex, 2023).

Así, la operación de los exchanges podría asemejarse a la de los mercados de valores regulados, quedando preguntas sobre el papel y responsabilidad de los operadores e intermediarios, especialmente en lo relacionado con quienes se podrían considerar consumidores financieros, con la realización de conductas contra el mercado o la comisión de crimen financiero.

2.2.7. FinTech

Una de las manifestaciones que sobresalen de la actual disrupción tecnológica en la prestación de servicios financieros se presenta en el caso de las start-ups tipo FinTech en dos categorías: (i) aquellas que realizan actividades que corresponderían a entidades financieras vigiladas, y (ii) otros emprendimientos que apoyan procesos y servicios de tipo administrativo y operativo de las mencionadas entidades. Interesan las FinTech correspondientes al primer caso.

Según Das, las FinTech son "cualquier tecnología que elimina o reduce los costos de intermediación financiera", con gran impacto en la prestación de servicios financieros (Das, 2019). En ese ámbito, Alfonso las clasifica dentro de las economías colaborativas, dado que cumplen con sus características distintivas: (i) "el necesario uso del internet"; (ii) "la interconexión en redes, personas y/o activos"; (iii) "el acceso al uso de activos tangibles o intangibles desaprovechados"; (iv) "el logro de interacciones significativas y (de) confianza"; y (v) "el carácter abierto, inclusivo y global" (Alfonso, 2016, pág. 236).

Las FinTech son compañías que aparecieron a partir de 2010, que dependen de tecnologías y servicios en la nube, más que de infraestructura física (McKinsey, 2024). Estas compañías proveen servicios financieros, modificando la forma como los usuarios ahorran, toman préstamos, hacen pagos y transferencias, constituyen portafolios e invierten su dinero, y almacenan y archivan los datos, en transacciones persona a persona o peer-to-peer (Ibid.).

Los formatos que pueden tomar las FinTech incluyen start-ups, instituciones bancarias, instituciones no bancarias, entre otras (McKinsey, 2024). Estas compañías, que se pueden catalogar como formas de emprendimiento, hacen posible realizar transferencias de dinero y pagos, no solamente entre personas y organizaciones, sino también entre países (Ibid.).

Además, se pronostica que siete tecnologías impulsarán a las FinTech en los próximos años: la inteligencia artificial; las cadenas de bloques encriptadas descentralizadas; la computación en la nube; el internet de las cosas; el software de código abierto, arquitectura de computación sin servidor y software como servicio; plataformas de desarrollo sin código; y la hiperautomatización (McKinsey, 2024).

De esta forma, estos emprendimientos estarían otorgando nuevas formas de acceso a importantes funciones de financiamiento y depósito por parte de los agentes económicos con mayor rapidez, superior cobertura y menor costo que las entidades financieras, sin la carga de la regulación que estas tienen que afrontar, y constituyéndose en una fuente de competencia para dichas entidades.

2.2.8. ICOS

Una 'oferta pública inicial de monedas' o ICO es la denominación que se le da a una oferta pública de criptomonedas, tales como Bitcoin o Ethereum, que son creadas por primera vez, y que se realiza a inversionistas iniciales, asemejándola a una oferta pública de colocación o venta de valores negociables realizada al público (Nieto, 2018).

Las ICOS aparecen cuando, para financiar el proyecto de desarrollo de la criptomoneda, que tiene un costo, los creadores realizan lo que se denomina un 'pre-minado', en el que ofrecen las criptomonedas a cambio de dinero (Nieto, 2018). Así, una ICO es una oferta de tokens5 que se hace a inversionistas iniciales para crear dichas criptomonedas, que se ofrecen a cambio de dinero (Ibíd.).

Una modalidad de ICOS son los Initial Exchange Offerings (IEOS), que se registran directamente en un exchange de activos virtuales, en algunos casos con un patrocinador (sponsor), y que puede desarrollarse en ambientes no regulados (Deloitte, 2010).

Por su parte, Edwards, et. al. resaltan que las ICOS pueden estar relacionadas con conductas engañosas y de inadecuada divulgación de información; manipulación; ciberataques o conductas fraudulentas que pueden involucrar "malas" criptomonedas que perjudique el mercado, entre otras (Edwards, 2019, pág. 16).

A este respecto, otra modalidad son los Security Token Offering STO (Van der Linden, 2023, pág. 6). Estas ofertas corresponderían a representaciones de contratos de inversión a través de cadenas de bloques, reguladas por la Comisión de Valores y Bolsas de Estados Unidos (SEC, por su sigla en inglés), y que se definen por su valor, que es independiente de factores externos y de oportunidades de negocios (Blanco, 2021).

Para Deloitte, los STO son ofertas reguladas de valores usando tecnología blockchain, que involucra la creación de tokens (Deloitte, 2010). Estos pueden ser creados, transferidos, comprados, vendidos y destruidos con base en códigos computacionales de blockchain, y este puede ser ideado específicamente para las respectivas transacciones, o puede usarse un sistema ya existente (Ibid.).

De acuerdo con lo anterior, tanto los ICOS como los STO podrían entenderse como procesos que podrían involucrar una cadena de valor para realizar una oferta pública de una especie digital. Una inquietud que queda es que el proceso podría involucrar especies que, en el mundo regulado constituirían valores negociables, por lo que deberían seguir para su oferta una normativa previamente establecida.

2.2.9. Programmability

También como tecnología de base, el programmability es la capacidad de configurar y administrar en forma automatizada dispositivos de red de varios proveedores, con múltiples sistemas operativos y con variantes, utilizando software (Lawitzke, 2021). De esta forma, esta capacidad se ha vuelto esencial en sistemas heterogéneos en crecimiento para realizar la administración de redes, manipulando datos en lugar de manejar dispositivos (Ibid.). Es de tener en cuenta que, en la programación de computadores una transacción es una secuencia de intercambio de información y otros asuntos relacionados como la actualización de bases de datos, todo ello en forma completa (ibid.).

2.2.10. Stablecoin

Otro producto son los stablecoins o 'criptomonedas estables', que se entienden como una clase de activo digital que tiene un valor vinculado al de otro activo por un sistema de paridad, activo que puede ser el dólar de los Estados Unidos, el oro u otra criptomoneda, y pueden ser centralizadas o descentralizadas (Ripio, 2020). También se pueden entender los stablecoins como instrumentos financieros asociados a blockchain que funcionan como tokens cuya base es una moneda fiduciaria, tal como el dólar de Estados Unidos o el Euro, una mercancía como el oro u otra criptomoneda (BBVA, 2019). No obstante, también hay algunos stablecoins no colateralizados a una de dichas bases, sino que están controlados por algoritmos para mantener su precio estable (Ibid.).

Los stablecoins incursionaron en el mercado para corregir la incertidumbre por la poca seguridad que enfrentaban los inversionistas (Sandoval, 2022, pág. 181). Para el BBVA, estos instrumentos surgieron con el objeto de dar estabilidad a las cotizaciones de criptomonedas tales como Bitcoin y Ethereum, cuyo mercado se caracteriza por una muy alta volatilidad, por lo que su utilización se confina a sectores de alto riesgo con escasas garantías (BBVA, 2019). Algunos ejemplos de stablecoins son Tether,Dai, USDt o USCoin (Ripio, 2020).

Dentro de las ventajas de esta especie se encuentran: eliminan la volatilidad en el mercado de otras criptomonedas; mantienen predecible el poder adquisitivo a sus usuarios; permiten transferir valor a través de las fronteras con comisiones bajas; la mayoría de las plataformas los aceptan a cambio de dinero fiduciario u otras criptomonedas; son útiles para realizar operaciones y tienen la particularidad de dar un mejor rendimiento para el staking (Ripio, 2020). Esta especie digital es de gran interés para los bancos centrales en los procesos de creación de dinero digital.

2.2.11. Token

Los tokens son una especie digital que "está cambiando el mundo", que se puede entender como "un activo digital escaso definido por un protocolo de consenso e intercambiado a través de una cadena de bloques", generando una unidad de valor que se le otorga dentro de un mercado (Almeyda, 2024, pág. 75). En términos más jurídicos, se trata de un "legal instantation" de una parte de un activo, de una "set of permission" o conjunto de disposiciones respecto de una especie, o de un "claim held" o derecho celebrado o reclamado (Van der Linden, 2023, pág. 4). En este marco, los tokens pueden ser centralizados o descentralizados (Ibid. pág. 7).

De otro lado, una definición más sencilla encontrada en una página de las consultadas por el mercado es que una 'ficha' o token es una "unidad de valor basada en criptografía (blockchain) y emitida por una entidad privada" en una criptomoneda que puede ser Bitcoin o Ethereum, que en una red privada puede servir para otorgar derechos que se pueden convertir en activos meramente digitales, e incluso, admitir varias capas de valor" (BBVA, 2023). Según esta definición, se resalta que un token puede servir también para pagar por un trabajo o por la cesión de unos datos, para otorgar un incentivo para la adquisición de bienes producidos por el creador, o para dar mejores experiencias a los usuarios (Ibid.).

Otra definición de token aportada por Mougayar citado por el BBVA, es la que corresponde a "una unidad de valor que una organización crea para gobernar su modelo de negocio y dar más poder a los usuarios para interactuar con sus productos, al tiempo que facilita la distribución y reparto de beneficios entre sus accionistas" (BBVA,2023).

En particular, existen los utility tokens, los security tokens y los non-fungible tokens. Los utility tokens son activos que permiten a los usuarios realizar acciones en una determinada red proporcionando productos o servicios, y su valor depende de la oferta y la demanda en el mercado, sin que pueda vincularse al de la organización que lo respalda (Wiki, 2022). Las funciones más reconocidas de los utility tokens son: otorgar derechos como votar sobre un tema específico; permitir el intercambio de su valor por servicios; cobrar por el ingreso a una blockchain o por usar servicios descentralizados; mejorar las experiencias de los usuarios dando recompensas, y actuar como medio de pago alternativo al dinero (Ibid.).

Los utility tokens se diferencian de los security tokens en que estos últimos dan derechos de propiedad verificables en blockchain sobre activos físicos o digitales, y su valor se origina en la capacidad de "democratizar la propiedad de los activos" (Wiki, 2022).

En cuanto a los non-fungible tokens NFT, son "un objeto protegido digitalmente no sustituible", considerándose título de propiedad de "elementos digitales únicos" como obras de arte digitales o joyas elaboradas a mano (Almeyda, 2024, pág. 75), (Wiki, 2022). También se pueden entender como activos digitales fungibles, surgidos de un protocolo de la red Ethereum, diferente de los utility tokens o criptomonedas, que permiten "asignar propiedad, (así como) identificar y diferenciar cualquier tipo de paquete de datos inscrito en blockchain" (Ripio, 2020). Los NTF se consideran en la actualidad uno de los principales motores del ecosistema digital, ya que se pueden usar como inversión, como piezas de colección, como medio para adquirir bienes "únicos", por combinar videojuegos con tecnología blockchain, para gestionar propiedad de especies digitales, para autenticar bienes, para la división de bienes de alto valor como es el caso de inmuebles (Ibid.), (Wiki, 2022). Sus valores se estipulan en términos de valor simbólico, valor utilitario o valor económico o precio (Ripio, 2020).

Por último, para Van del Linden, et al., los tokens se clasifican en tokens referenciados a activos, E-money tokens y otros criptoactivos (Van der Linden, 2023, pág. 17). Estas especies están definidas en la regla de la Unión Europea, MiCA de la siguiente manera: los primeros son un tipo de criptoactivo que pretende mantener estable un valor con referencia a una canasta de monedas fiduciarias, commodities u otros criptoactivos; los segundos son un tipo de criptoactivo cuyo objetivo es ser utilizado como medio de intercambio, manteniendo estable su valor al referirse a una moneda fiduciaria, y los terceros un tipo de criptoactivo no referenciado a activos o a monedas (Ibid.).

Además, en lo que concierne a la clasificación, algunos de los tokens descritos pueden ser considerados productos transables en los mercados de especies digitales, al paso que otros se comportan más como medios de pago. Igualmente, algunas entidades financieras usan esta especie para autenticar accesos, transacciones o cambios de información.

En resumen, según lo visto en esta sección el universo de materias a regular lo constituyen: tecnologías de base como son las de 'contabilidad distribuida' DLT y las descentralizadas encriptadas basadas en bloques blockchain6; productos como en algunos casos tokens, criptoactivos o criptomonedas, incluyendo las stablecoins (las criptomonedas pueden ser medio de pago); procesos como las ofertas iniciales de monedas ICOS; plataformas de intercambio como los exchanges, tipos de emprendimiento como las FinTech, y el mundo en que se actúa que se denomina de finanzas descentralizadas o DeFi.

La conclusión parcial de este aparte es que entre las situaciones problemáticas a las que se enfrentan las autoridades al momento de optar por la intervención, está la diversidad de especies digitales con denominaciones, definiciones, usos y funciones distintos, que pueden tener alcance en el funcionamiento, operación o actividades de las entidades financieras, pero que por sus características podrían tener implicaciones de política, e incluso, afectar campos por fuera del sistema financiero. Además de las decisiones respecto de qué y hasta dónde regular, serían de considerar las posibles intersecciones entre los diferentes tipos de licencias otorgadas a las entidades financieras, así como los impactos que se tengan respecto de las definiciones de dinero, de un lado, y de valores negociables, de otro. Mundo aparte, pero también interrelacionado con el tema, lo constituyen las CBDC por lo que corresponde a los sistemas de pagos y al desarrollo de la política monetaria de los países.

3. LA INTERVENCIÓN EN LOS MERCADOS DIGITALES

En esta sección se hará un recuento de las actividades de los reguladores y demás autoridades del sistema financiero en el período que va de 2018 a 2023, tanto de la producción de informes y reportes, como de la emisión de normativa sobre las especies digitales.

Como antecedente, ya desde 2012, reguladores y originadores de estándares de contabilidad e información financiera en el mundo7 habían puesto la mira en las criptomonedas, los DTLS, los criptoactivos y las IPCS, los stablecoins y las CBDC (Ferreira, 2021, pág. 4). Lo anterior, por el incremento significativo de la actividad en estas especies especialmente desde 2017, lo que generó un interés creciente de los mercados, y de otro lado, el anuncio de proyectos como el de Libra en 2019, que pretendía implementar una stablecoin global (Ibid., pág 5).

3.1. La actividad regulatoria

Desde la 'explosión' de los criptoactivos en 2017, se observa un interés creciente de los organismos multilaterales y de las autoridades financieras por conocer los nuevos desarrollos, identificar sus impactos y establecer regulación cuando se ha considerado pertinente.

3.1.1. Informes e interés de los reguladores

Según Ferreira, para los reguladores los DLT eran sistemas inmaduros que no tenían un efecto claro en la prestación de servicios financieros, hasta que el 'boom' de los criptoactivos con su impacto en los sistemas de pagos, entre otros, hizo que en varios países se despertara el afán por la emisión de normas, estándares de supervisión y guías y avisos de alerta sobre los nuevos riesgos para el público inversionista (Ferreira, 2021, págs. 5-6). También fue notoria la producción de informes por parte de varias agencias, como es el caso de la Comisión Europea CE, que en 2018 produjo el "Plan de acción FinTech", en el que, por primera vez se reconocen los criptoactivos como un fenómeno mundial y como una perspectiva real del surgimiento de nuevos tipos de activos financieros (Ibid.).

Otro informe a resaltar es el de la Comisión de Estabilidad Financiera FSB, también de 2018, en el que se concluye que, no obstante que los criptoactivos no representan un riesgo para la estabilidad financiera global se pueden plantear amplias implicaciones de política, por lo que se recomienda realizar un monitoreo y vigilancia para identificar riesgos que puedan afectar en el futuro dicha estabilidad sistémica, relacionados con la liquidez del mercado, la volatilidad, el apalancamiento y las operaciones, entre otras (Ferreira, 2021, pág. 6).

De otro lado, en 2019 se presenta una "explosión" de reportes, documentos e informes de la UE y de organismos de supervisión y reguladores en el ámbito internacional, en temas como la venta de tokens, las ICOS y los criptoactivos (Ferreira, 2021, pág. 6). Es de resaltar la postura de neutralidad tecnológica adoptada, con el fin de asegurar que actividades similares con riesgos similares serían sometidas a los mismos estándares de regulación (Ibid.).

Específicamente, sobre la actividad regulatoria en el ámbito internacional, desde 2017 los temas han girado alrededor de la mitigación de riesgos tales como: alta volatilidad de estos mercados, fraude, debilidades operacionales y vulnerabilidades, de un lado, y los tradicionales de lavado de activos, financiación de terrorismo y riegos legales y reputacionales, de otro (Ferreira, 2021, págs. 6-7). Lo anterior, adicional a la necesidad de protección a los inversionistas y consumidores financieros, incluida la protección de datos personales; la creación de CBDCS por parte de bancos centrales y la previsión de implicaciones de política monetaria y en relación con los sistemas de pagos; los efectos en la integridad del mercado, lo relativo a los seguros de depósito y esquemas de garantías, y los aspectos tributarios (Ibid. pág. 7).

Otro informe de interés es el del Banco Central Europeo sobre los mercados europeos de instrumentos financieros, de 2018, que se refiere a las operaciones de intercambio de monedas virtuales, que se suma a las disposiciones sobre dichos criptoactivos del Banco Central Europeo de 2015, y al informe de la Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios de 2016 (Pacheco, 2022, págs. 83-84).

A este respecto, sobresale el informe presentado por el Fondo Monetario Internacional (FMI) en 2019, en el que se identificaron elementos de regulación y supervisión en esta materia. Esta entidad considera a los criptoactivos como el núcleo de la revolución de las FinTech, por lo que propone que la regulación no debería retrasar la innovación, sino crear confianza (Ferreira, 2021, pág. 9). Al efecto, hace una serie de recomendaciones, como es el caso de la regulación por riesgo y la aproximación al tema basado en prioridades y recursos disponibles; la cooperación internacional y coordinación en materia de protección de los inversionistas y consumidores financieros, en particular en lo que concierne a la información sobre el riesgo de los criptoactivos; la disminución del arbitraje regulatorio; el establecimiento de estándares robustos de gobernanza de las plataformas; entre otros (Ibid.).

También está el informe del Parlamento Europeo PE de 2020, en el que sobresale el reconocimiento a los desafíos que surgen con los stablecoins para la estabilidad sistémica y la política monetaria, y en particular la incertidumbre que se genera con esta especie en materia legal (Ferreira, 2021, pág. 10). Igualmente, es de resaltar un informe del BIS, en el que se reconoce que el mercado de criptoactivos era aún pequeño en 2019, pero sujeto a constante evolución y a un crecimiento de los riesgos relacionados con la estabilidad financiera y con los que enfrentan las entidades bancarias (Ferreira, 2021, pág. 6).

De otro lado, un grupo de trabajo del G7 investigó el impacto de los stablecoins globales, en particular los varios riesgos relacionados con estos instrumentos, como son, entre otros, cuestiones de incertidumbre legal y gobernanza, reglas de inversión y mecanismos de estabilidad, crimen financiero, seguridad y riesgo cibernético, eficiencia e integridad de los sistemas de pagos, resiliencia operacional e integridad del mercado (Ferreira, 2021, pág. 9). Igualmente, fue materia del reporte una revisión de los desafíos para los reguladores en materia de privacidad de datos personales, protección de inversionistas y consumidores financieros y asuntos relacionados con la tributación, así como los relacionados con la escala de los mercados de criptomonedas con efectos en el sistema monetario internacional, la estabilidad financiera, la soberanía monetaria y la libre competencia (Ibid.).

3.1.2. Panorama de la regulación de las especies digitales

Según Blandin, et al., tres aspectos a tener en cuenta en la labor de los reguladores en las diferentes jurisdicciones: (i) activos tradicionales almacenados en infraestructuras que usan tecnologías DLT (por ejemplo, usando tokens); (ii) clasificación legal o regulatoria de los criptoactivos que debe basarse en una evaluación en profundidad de varios factores como acceso, función económica de los tokens, entre otros; y (iii) similitudes fuertes que muestran la mayor parte de las actividades desarrolladas por los intermediarios, con las que se desarrollan en los mercados tradicionales (Blandin y otros, 2019, pág. 12).

Es de anotar que las pautas de regulación de las especies digitales difieren en el mundo. Al respecto, en recuento realizado por la IOSCO se muestra la acción de varios países relacionada con la regulación y supervisión, pero también con la emisión de guías, avisos y clarificaciones sobre el cumplimiento de las normas dirigidas al público en lo que concierne en particular a las ICOS (IOSCO, S.F.). Esta organización había recopilado a la fecha de terminación de este artículo 45 referencias a estas actividades de 39 países y 4 territorios, además de 2 correspondientes a Europa y la Unión Europea, siendo los países con mayor número de reportes Estados Unidos con 13, Australia con 7, Singapur con 5, y Canadá, Gran Bretaña e Israel con 4 cada uno (Ibid.).

Igualmente, en las diferentes jurisdicciones se observan diferentes visiones respecto de la regulación: mientras que en algunas se tiene (i) una posición de prohibición; (2) en otras se prefiere regular, y (iii) otras más prefieren observar.

En el primer caso, entre los países más controladores están China, Bolivia, Indonesia, Irán, Marruecos, Algeria, Macao o Catar, entre otros (Ferreira, 2021, págs. 10-11). Es así como en China, aunque no se previene a las personas respecto de la utilización de especies digitales, se tiene prohibido a las entidades financieras ofrecer servicios relacionados con ventas de tokens y con criptoactivos, así como las ICOS (Ferreira, 2021, pág. 11). Esto, al tiempo con la creación por parte del Banco Central de China de una CBDC y la investigación que se adelanta sobre la tecnología DLT (Ibid.). Al mismo tiempo, este país emitió en 2019 el "Blockchain Information Service Management" y la ley sobre criptografía, y en 2021 reiteró la prohibición de transacciones y minería a las instituciones financieras y plataformas de pago (Ibid.).

De otro lado, entre los países que han asumido una posición clara más dirigida a la regulación de estas especies están: Malta sobre tecnología blockchain y criptomonedas; Liechtenstein respecto de tokens; Suiza, considerado uno de los países más innovadores y proactivos en esta materia respecto de blockchain y DLT, y Alemania, que es un ejemplo de adaptación de la regulación existente de criptoactivos a su propia normatividad, incluyendo los utility tokens, investment tokens, payment tokens y otros instrumentos híbridos (Ferreira, 2021, pág. 12).

En otros casos las autoridades se han limitado a observar y expedir guías y avisos a los inversionistas, diferenciando los tokens de otros criptoactivos, como es el caso de Lituania respecto de las ICOS y la Gran Bretaña en lo que concierne también a criptoactivos y su relación con los mercados financieros y los stablecoins (Ferreira, 2021, pág. 11).

Es interesante ver que, dentro de la gama de posibilidades está una visión más liberal como la de Japón, que desde 2017 autorizó las criptomonedas como medio de pago legal (Edwards, 2019, pág. 17). Así, la autoridad japonesa de servicios financieros había concedido licencia a 11 exchanges, aunque las dejó sujetas a vigilancia por parte del regulador con el propósito de reducir el fraude (Ibid.).

Las intervenciones y proyectos de regulación realizadas se ven en la tabla 2:

Igualmente, usando otra denominación, se encuentran casos de regulación de proveedores de servicios de activos virtuales, según se ve en la tabla 3: (Ferrari, 2023):

A este respecto, en una investigación realizada en 23 jurisdicciones por parte del Cambridge Centre for Alternative Finance CCAF de la Universidad de Cambridge, con el apoyo del Nomura Research Institute NRI, se mostraron los desafíos y 'descalces' potenciales entre la expedición de normas y su implementación en cuatro aspectos: (i) la exclusión de mecanismos alternativos a los exchanges centralizados de distribución de tokens, el 'minado' de las criptomonedas y las transferencias peer-to-peer de criptoactivos; (ii) la terminología y clasificación poco claras, las limitaciones para aplicar principios de la regulación y el arbitraje regulatorio; (iii) los riesgos relacionados con la integridad de los mercados y aspectos sistémicos, al tiempo con la protección de inversionistas y consumidores financieros, y (iv) la mayor atención dada a la regulación bancaria, de valores y sistemas de pagos, así como la de lavado de activos, que a la de criptoactivos y sus actividades relacionadas, dejando de lado otras leyes pertinentes como son la tributaria y la comercial (Blandin y otros, 2019). Se plantea como posible que los reguladores examinen la eficacia e idoneidad de las actuales regulaciones antes de desarrollar nuevas normativas dirigidas estrictamente a algunas de las especies digitales, así como pueden identificar algunas que no requieran regulación adicional (Ibid.).

3.1.3. La regulación de la Unión Europea

Dentro de las regulaciones y manifestaciones jurisprudenciales acerca de criptoactivos, sobresale el caso de la Unión Europea. Al respecto, Pacheco menciona una sentencia del Tribunal de Justicia de octubre de 2015 al resolver una demanda, en la que se estableció el título oneroso para las operaciones de cambio de Bitcoins por moneda fiduciaria, indicando que la "divisa virtual" que se intercambia por divisas tradicionales no puede calificarse de "bien incorporal" dado que su finalidad es ser un medio de pago (Pacheco, 2022, págs. 85-86). Este sería un antecedente de la "Ley Bitcoin" de El Salvador que estableció esta criptomoneda como de curso legal y forzoso y con poder liberatorio (Ibid.).

De otro lado, una regulación de gran interés es la MiFID II sobre instrumentos financieros, que tiene por objeto la transparencia del mercado y la protección de los inversionistas; la AMLD2 sobre monedas virtuales, con el fin de prevenir la financiación del terrorismo y el lavado de activos; la EMD2 sobre monedas electrónicas, que busca estimular estas especies; y la PSD2 sobre pagos, que tiene por objetivo el estímulo a la innovación y competencia en los mercados de pagos (Van der Linden, 2023, pág. 8).

Según Van der Linden, el marco regulatorio MiFID II está formado por una directiva (MiFID II) y una regulación (MiFIR). La primera resultó de la revisión de una versión previa que había entrado en vigor en 2007, pero que fue necesario reformar por la disrupción tecnológica ( Van der Linden, 2023, pág. 8). En septiembre de 2020 fue publicado el proyecto para la expedición de la "Regulation on Markets of Cryptoassets (MiCA)", proyecto en el que se planteó la provisión de la certeza legal al mercado de criptoactivos, incluyendo los stablecoins, y el establecimiento de reglas uniformes para los prestadores de servicios en los ecosistemas digitales, pero considerando niveles apropiados de protección de inversionistas y consumidores financieros e integridad del mercado, asegurando la estabilidad sistémica (Ibid). La norma debería también dar claridad sobre los criptoactivos no cubiertos por la regulación, definir el papel que deberían cumplir los reguladores europeos, y aumentar el acceso al mercado de estas especies reduciendo barreras, incertidumbres y limitaciones, así como disminuyendo costos de supervisión (bíd, pág 4).

Para Ferreira, et al, el proyecto MiCA tiene dos aspectos de interés: el primero es que la UE intenta asumir sus competencias de regulación relacionadas con la pretensión de un mercado único de criptoactivos en Europa (Ferreira, 2021, pág. 4). En consecuencia, se abordan tareas como armonizar las regulaciones de los países de la Unión para prever futuras divergencias entre los regímenes normativos, así como consolidar reportes a las organizaciones internacionales, los generadores de estándares de contabilidad e información financiera y la industria (Ibid).

El segundo aspecto de interés del proyecto MiCA para Ferreira, et al, es que se entiende como la única oportunidad para la Unión Europea de incidir en el establecimiento de estándares globales, atraer innovación y posicionar la economía digital en primer lugar como un participante competitivo en la industria global de criptoactivos (Ferreira, 2021, pág. 4). Para estos autores, esta perspectiva se tropieza con la realidad de procesos regulatorios extensos y dispendiosos, mientras que otras regiones y países como China avanzan aceleradamente en la provisión de infraestructura digital, el aprovechamiento del blockchain y la expansión de sus ecosistemas digitales a otras regiones del mundo (Ibid).

Por su parte, Van der Linden, et al, resaltan que el objetivo principal de la MiCA son los stablecoins, tanto los tokens referenciados a activos como los tokens de dinero electrónico, que estaban fuera del alcance de la regulación de activos financieros (Van der Linden, 2023, pág. 14). Esto, una vez fueron consideradas por parte de la CE dos opciones respecto de los stablecoins: crear un régimen regulatorio a-la-medida respecto de los riesgos, o regularlos dentro de la Directiva sobre dinero electrónico (Ibid.). Al final, se decidió combinar ambas opciones, que harían posible la gobernanza de las varias funciones de estas especies digitales, a la vez que permitirían mitigar los riesgos identificados por la FSB (Ibid.).

Un aspecto notable que se puede analizar en el contexto de lo político y que conviene tener en cuenta, es el impacto que puede tener en el mundo la dirección en la que la Unión Europea pueda realizar sus esfuerzos regulatorios sobre las especies digitales. Esto, en el marco del denominado efecto Bruselas que está relacionado con la posibilidad de que la Unión Europea pueda generar un marco regulador común en el ámbito internacional para un determinado objeto8.

3.1.4. La regulación de Estados Unidos

Otro caso de interés es el de Estados Unidos, que viene avanzando aceleradamente en la regulación de criptomonedas. En el entretanto, algunos de los temas de interés en el campo de los ecosistemas digitales ha sido la aplicación de la actual regulación en el caso de presentarse ofertas de criptomonedas que puedan dar lugar a la consideración de infracciones a la Ley de Valores y a la respectiva investigación con miras a sanción por parte de la SEC.

Es así como, algunas de las ICOS realizadas pueden dar lugar a la declaración de los tokens emitidos como valores, y por tanto como sujetas a las normas de oferta pública de valores, por lo que deben atender al requisito de registro y otras previsiones establecidas en la regulación. Tal es el caso de aquellas ofertas en las que se cumplen los presupuestos de la prueba de Howey, que permite identificar el contrato de inversión, alrededor del cual se construye la designación de la especie como valor (Blanco, 2021)9. Al respecto, según los procesos de investigación abiertos en la SEC, a la fecha de terminación de este artículo más de 80 casos de investigación podrían corresponder a la producción de criptomonedas, funcionamiento de exchanges u ofertas públicas iniciales de monedas ICOS, siendo la presunta infracción en la gran mayoría de los casos la ausencia de registro10.

Es de anotar que, el gobierno de Estados Unidos emitió el "Marco Integral para la Regulación de las Criptomonedas" el 16 de septiembre de 2022. En la "Executive Order (EO) on Ensuring Reponsible Development of Digital Assets" del mismo año se reconoce la potencialidad de los activos digitales en dos frentes: (i) el liderazgo en el desarrollo del sistema financiero global y la permanencia en la frontera de la innovación tecnológica, y (ii) la promoción de la investigación y la innovación por parte del sector privado, el refuerzo de la supervisión con el objeto de mitigar los riesgos y aumentar la eficiencia en el 'minado' de criptomonedas, y el reconocimiento de beneficios y desafíos de la CBDC de la Reserva Federal FED (USAGovernment, 2022).

Un punto a resaltar en la elaboración de esta orden ejecutiva es la colaboración entre las agencias del gobierno de Estados Unidos, la industria, la academia y la sociedad civil, con miras a proponer recomendaciones de política para avanzar en seis prioridades: la protección de inversionistas y consumidores; la promoción de la estabilidad financiera; el combate a las finanzas ilícitas; el liderazgo en el sistema financiero global y la competitividad económica; la inclusión financiera, y la innovación responsable (USAGovernment, 2022).

En dicha orden ejecutiva del gobierno de Estados Unidos se presentan en forma detallada cinco temas puntuales de interés: (i) la protección de los consumidores; (ii) la promoción al acceso a servicios financieros seguros y asequibles; (iii) el fomento a la estabilidad financiera; (iv) los avances en la innovación responsable, y (v) la exploración de la CBDC de Estados Unidos. Dichos puntos de interés se especifican a continuación (USAGovernment, 2022):

Plantea la orden ejecutiva que, en este marco, el Gobierno de Estados Unidos ha desarrollado objetivos de política de provisión de más información sobre los fines que se esperan de las CBDC, lo que, de implementarse, pueden proteger a los consumidores, promover crecimiento económico, mejorar el sistema de pagos, proveer interoperabilidad con otras plataformas, avanzar en la inclusión financiera, proteger la seguridad nacional, respetar los derechos humanos y alinearse con valores democráticos (USAGovernment, 2022).

La Administración encarece que la FED continúe la investigación, experimentación y evaluación, y para soportar los esfuerzos, y avanzar en otros trabajos el Tesoro liderará un grupo de trabajo entre agencias para considerar las implicaciones potenciales de la CBDC apalancada en experticia técnica a través del gobierno y compartiendo información con socios. El liderazgo de la FED, el Consejo Económico Nacional, el Consejo de Seguridad Nacional, la Oficina de Política de Ciencia y Tecnología y el Departamento de Tesoro se reunirán regularmente para discutir el progreso de los grupos e intercambiar actualizaciones sobre CDBC y otras innovaciones en sistemas de pagos (USAGovernment, 2022).

3.1.5. El caso de Colombia

Colombia es uno de los lugares en donde se ha observado un auge de las especies digitales, en particular de los criptoactivos. Así, las fuentes indican que en 2023 se habrían realizado en este país operaciones mensuales en dicha categoría por valor de Cop$800 mil millones o US$200 millones, lo cual, si bien no constituye una cantidad fuerte, si muestra un valor significativo (UExternado, 2024); (Portafolio, 2023). Esto se suma al lugar preeminente que ha tenido Colombia en este tipo de transacciones, tanto en América Latina, en donde ocupó el tercer lugar (Ibid.), como en el mundo, donde estaría dentro de los diez primeros países en este mercado (Portafolio, 2023).

No obstante, Colombia es mencionado en el artículo de Ferreira como uno de los países en los que las autoridades tienen una posición de prohibición (Ferreira, 2021, pág. 10). Al respecto, un equipo de investigadores del Banco de la República, la banca central en Colombia, publicó un documento que se ha constituido en referente para revisar definiciones, tendencias y posición de las autoridades en lo que atañe a las especies digitales (Arango, 2018). En una actualización de dicho reporte, Sandoval, et al, hacen un recuento de las aproximaciones en regulación de especies digitales que se han tenido, como es el caso de comunicación del Banco de la República11, en el que se especifica que, según la Ley 31 de 1992 (Congreso, 1992), la unidad monetaria, unidad de cuenta y medio de pago es el peso emitido por el banco central, y las monedas virtuales no tienen el carácter de activos, no pueden ser catalogadas como divisas y no tienen poder liberatorio (Ibid.). (Sandoval, 2022, pág. 198).

De otro lado, la DIAN precisó el tratamiento tributario de los criptoactivos, indicando que dichos activos son para la autoridad tributaria bienes inmateriales o incorporales que pueden ser valorados, forman parte del patrimonio y pueden generar ingresos, y en el caso de los non-fungible tokens se les asigna la naturaleza de activos intangibles (DIAN, 2023, pág. 6). Para efectos fiscales se considera que la posesión de criptoactivos está sujeta al impuesto de renta cuando son sujetos de explotación económica (Ibid.). Igualmente, se entiende que se ha obtenido ingresos cuando se reciben pagos en dinero o en especie o cuando se extingue el derecho a exigirlos, y en el caso de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad se consideran ingresos los recibidos contablemente, por lo que es necesario tener presente la valoración de los criptoactivos (Ibid. pág. 7). Igualmente, se hacen precisiones respecto a ingresos derivados del 'minado' de criptomonedas (Ibid. pág. 8-9).

Por su parte, la SFC se ha pronunciado sobre algunas de estas especies digitales resaltando la incursión en riesgos, las fallas y la falta de regulación, e indicando que las entidades vigiladas no se encontraban autorizadas para manejar dichas especies ni para permitir su uso (Sandoval, 2022, pág. 204). No obstante, entre 2020 y 2023 se registró un importante cambio de política según el cual, las entidades financieras vigiladas por la SFC pueden entrar en proyectos dentro de espacios controlados de prueba denominados sand box regulatorios (Zuluaga, 2023).

A este respecto, conviene resaltar que los efectos de la disrupción tecnológica no son extraños en el caso del sistema financiero colombiano, que ya venía utilizando en forma activa herramientas provistas incluso desde la tercera revolución industrial. De esta forma, se ha presentado un importante incremento de las actividades en los que se utilizan canales de este tipo para el desarrollo de su actividad, que se suman a los tradicionales de carácter presencial. Aquellos corresponden en particular a la sistematización de datos, las ayudas informáticas en la operación y gestión de los participantes en los mercados y la posibilidad de utilizar la red mundial, Internet.

Así, según se muestra en presentación de la SFC, la participación en transacciones en las que se utilizan canales virtuales en el total de estas del sistema financiero en Colombia casi que se triplicó entre 2008 y 2022, al pasar del 14,5% al 50,6% del total en dicho período, tal como se observa en la gráfica 1 (Ferrari, 2023).

La capacidad legal otorgada a las entidades financieras para la realización de operaciones novedosas12 podría ser considerada como la puerta de entrada para dichas entidades participen en el desarrollo de herramientas de la 4RI, y, por lo tanto, en los espacios controlados de prueba previstas en el sand-box regulatorio (UExternado, 2020).

El sand-box o arenera regulatoria se entiende como "una herramienta de innovación regulatoria que busca generar cambios en el ecosistema financiero para beneficiar la inclusión financiera, la competencia y la protección del consumidor" (Zuluaga, 2023). En forma más precisa, los espacios controlados de prueba se definen como "el conjunto de normas, procedimientos, requisitos y planes que desarrollen las entidades financieras que se asociaran a tales emprendimientos, que probarían tales innovaciones, en búsqueda de eficiencia, protección de los consumidores y mejora de la competitividad del sector" (SFC, 2022). Después de establecer algunos pilotos de prueba de la prestación de servicios de depósitos y retiro de recursos por parte de plataformas de intercambio de criptomonedas aliadas con entidades financieras, se expidió la correspondiente regulación en la que se indica el procedimiento para acceder al sand box (Ibid.).

Los propósitos del espacio controlado de prueba son: (i) impulsar el conocimiento y desarrollo de nuevos esquemas de innovación financiera y de tecnología en actividades financieras; (ii) evaluar necesidades de adaptación de la normatividad para regular el uso de nuevas tecnologías; (iii) analizar los beneficios y riesgos de la utilización de nuevas tecnologías para actividades financieras; y (iv) promover la inclusión financiera a través del uso de nuevas tecnologías (Zuluaga, 2023).

Antes de iniciarse el proceso, la SFC realizó una convocatoria en la que invitó a FinTech de todo el mundo a probar iniciativas tecnológicas en el espacio controlado de prueba, a desarrollar por medio de actividades financieras propias de las entidades vigiladas, las cuales generarían los siguientes tipos de soluciones FinTech: i) las dirigidas a proyectos productivos asociativos o individuales de escala pequeña o mediana; ii) aquellas para personas y actividades por cuenta propia; iii) las consideradas verdes, y iv) las que permitieran comprar productos o servicios financieros (Zuluaga, 2023).

La regulación, incluida en el Decreto 2555 de 2010 Único Financiero (MHCP, 2010) estableció las siguientes etapas del proceso: (i) verificación de requisitos mediante el chequeo de aspectos que permiten entrar en el espacio controlado de prueba; (ii) constitución y solicitudes del COT realizando la verificación de aspectos que el ganador en el proceso debería presentar para recibir asesoría técnica y jurídica; (iii) establecimiento de un período de prueba de dos años como máximo en el que se verificaría la bondad de la operación; y (iv) aquellos proyectos piloto que tengan éxito podrían salir del espacio controlado de prueba para realizar la operación, al paso que los pilotos no exitosos deberán ser desmontados.

Por último, se podían presentar solicitudes para desarrollar actividades no incluidas en la licencia por parte de una entidad financiera, o para efectuar la prestación de servicios financieros por emprendimientos no regulados en concurso con una entidad financiera (Zuluaga, 2023). De esta forma, desde las entidades financieras se encuentra la posibilidad de realizar actividades no incluidas en las licencias de operación, o de aprovechar innovaciones tecnológicas dentro de la licencia aprobada, al paso que se generan nuevas formas de prestación de servicios financieros por parte de agentes no regulados que no incluyen el riesgo de la operación en su balance.

Otra cuestión que muestra cómo en el país se estaría cambiando la percepción acerca de las especies digitales, es que en los últimos años se han presentado varios proyectos de ley que regulan el uso de las monedas virtuales a través de plataformas y los servicios de intercambio de criptoactivos. Ninguno de dichos proyectos ha culminado sus etapas en el Congreso para convertirse en ley13.

Al respecto, además de lo concerniente al sand-box, existe regulación concreta para el caso de las FinTech, así como al crowfunding. Un repaso a las diferentes categorías en las que se ha propuesto estudiar el tema en este artículo muestran las actividades y disposiciones sobre cada especie y algunos de los casos en los que se requería revisar la actual regulación del sistema financiero, tal como se ve en la tabla 4:

14

Como conclusión parcial de esta sección se tiene que las actuaciones de las autoridades en cada jurisdicción son disímiles. Así, se encuentran países en los que se limita o condiciona la producción y/o negociación de especies digitales; aquellos proclives a la regulación y que han "adaptado" sus normas; otros cuyas autoridades se mantienen "neutrales" y no se manifiestan directamente con normativas; los que promueven la innovación dando margen a la autorregulación de los mercados, y finalmente, países en los que se "experimenta" en espacios controlados de prueba o sandboxes regulatorios, como es el caso de Colombia.

3.2. Situaciones críticas para los reguladores

En todo el proceso regulatorio analizado las autoridades se enfrentan al menos a tres situaciones críticas: (i) si regular o no hacerlo; (ii) en caso de que se decida a regular, a quién le corresponde esta tarea, con qué alcance y quién supervisaría; sobre qué hacerlo, y (iii) qué recomendaciones atender de las que se desarrollan en el mundo, teniendo en cuenta que las operaciones se pueden ordenar y/o realizar desde cualquier lugar del mundo y que la innovación puede ir mucho más adelante que la regulación.

3.2.1 ¿Regular o no?

La primera cuestión es determinar si se deberían regular las nuevas tecnologías. Al respecto, Guarín, et al., indican, de un lado, la consideración aconsejada por algunos de adoptar criterios estrictos de regulación, mientras que otros prefieren no reglar las nuevas tecnologías (Guarín, 2020, pág. 8).

Un reto al que se enfrentan las autoridades es si realmente hay un problema a abordar por parte del regulador, o si se trata de algo que la indtria respectiva puede resolver mediante autorregulación. En efecto, se deberá evaluar si, mediante la regulación es posible corregir fallas de mercado a un costo menor que el de la falla misma, ganando en eficiencia, pero, si se trata de atender a la protección de un valor constitucional o existe un interés determinado en la ley, o un objetivo de la política - del soberano -, la decisión sería por la intervención que, eventualmente, podría involucrar la regulación financiera.

Algunos de los aspectos por los que se optaría por la regulación son: la existencia de temas que constituyen valores constitucionales como el derecho a la vivienda digna, la protección de los consumidores, el habeas data, el medio ambiente sano, la libre competencia en el mercado (Blanco & Corredor, 2019); otros que requieren protección legal como la protección de los inversionistas y consumidores financieros; el control y prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo (Edwards, 2019) (Almeyda, 2024), y otros que constituirían objetivos de política, como pueden ser incidir en el establecimiento de estándares internacionales o lograr un liderazgo financiero global (USAGovernment, 2022).

De todas maneras, con la 4RI aparecen otros factores que podrían justificar la necesidad de regular, como puede ser la derivada de la caracterización de las fallas en mercados de varios lados o en economía de redes; el caso de riesgos emergentes como los cibernéticos, otras modalidades de crimen financiero, entre otros. Al respecto, se tendría el problema de que las operaciones en este mundo digital pueden exceder el campo de la regulación financiera, entrando entonces en la palestra la necesidad de definir a qué autoridades les corresponde regular, y de plantear necesarios acuerdos de colaboración entre las mismas, no solamente a nivel local, sino internacional.

De esta forma, es posible encontrar una clasificación de modelos de regulación que se han venido implementando en el mundo, que se puede adaptar de la inicialmente propuesta para inteligencia artificial y su uso y desarrollo, así como de los algoritmos públicos (URosario, 2023), que puede ir desde un extremo de alta intervención con un ánimo marcado de control, hasta uno de ausencia de regulación esperando a ver cómo evolucionan las tecnologías para tomar determinaciones respecto del grado de intervención estatal. Tales opciones son: (i) regulación basada en riesgos asociados a usos; (ii) regulación basada en principios en los que el legislador no se compromete con obligaciones y derechos, sino que plantea un marco a ser desarrollado por un regulador; (iii) regulación basada en estándares o normas establecidos por la industria u organismos o asociaciones especializados, que son no vinculantes, relievando la autorregulación; (iv) regulación basada en derechos, desarrollada para temas específicos como la protección de datos personales; y (v) regulación basada en la necesidad de supervisión y control, con reglas directas y verticales (Ibid.).

Desde luego, lo anterior se magnifica originando 'mezclas' como es el caso de regulación basada en principios, pero también en derechos o en riesgos, generando potencialmente posibles contradicciones entre las normativas y la necesidad de eventualmente establecer prelaciones entre las normas. Y para elevar el nivel de complejidad, habría que considerar que los reguladores se mueven en jurisdicciones que pueden obedecer a diferentes escuelas de derecho, como el anglosajón y el continental europeo, y ni qué decir de los regímenes que se basan en derecho positivo, es decir, escrito, o cuando el regulador puede ser el mismo supervisor, que se diferencia de los sistemas en que estas dos autoridades son independientes.

A este respecto, otro reto que tienen los reguladores se relaciona con lo que Guarín, et al llaman "la paradoja del gobierno digital" (Guarín, 2020, pág. 8). Según esta, ante los resultados esperados de ineficiencia e incertidumbre al aplicar tecnologías DLT en general en el comercio, se estaría ante la necesidad de transformar los marcos regulatorios existentes, pero los reguladores se encontrarían ante la situación de tratar de no expedir normas adicionales en lo posible para mantenerse en el marco de los estándares internacionales existentes de regulación, pero igualmente ante la necesidad de emitir nueva regulación (Ibid.).

En este marco, se entendería por incertidumbre "la inhabilidad de los consumidores para evaluar correcta y consistentemente el resultado transaccional en el comercio electrónico por la falta de información completa y perfecta" (Guarín, 2020, pág. 4), al paso que ineficiencia correspondería a los altos costos que implica el comercio, incluidos para el caso los costos de documentación, intermediación, tecnología o barreras regulatorias (Ibid.).

3.2.2 ¿Qué regular, a quién le corresponde y con qué alcance?

Si la determinación que se toma por parte de las autoridades es intervenir los mercados, y ante la variedad de especies digitales que van apareciendo con la 4RI, la decisión ha ido por diferentes caminos. La determinación ha ido desde adoptar una especie como sombrilla, como puede ser el caso de la regulación de criptoactivos, hasta establecer reglas para algunos de los productos que se negocian en estos mercados, u operaciones específicas, entro otros.

El problema al que se enfrentan las autoridades es que la regulación cobijaría una o varias de las diferentes especies digitales en diferentes modalidades, como son: tecnologías de base como las DLT; productos que sería el caso de los tokens; plataformas de intercambio o exchanges; formas de emprendimiento como las FinTech; procesos como las ICOS; o modalidades de pago como las criptomonedas, que también podrían ser productos financieros o mercancías (commodities) (Pacheco, 2022). Por consiguiente, se debe tener en cuenta que la materia a regular podría exceder el campo del regulador, como puede ser el caso de los tokens, que, en un ámbito, el de estas especies que entregan valores negociables, corresponderían al regulador financiero, pero en otros, los utility tokens, eventualmente al derecho comercial y en ambos al derecho tributario, para dar un ejemplo15.

Además, en el caso de productos, la generalización de activo virtual equiparándolo parcialmente al concepto de valor podría generar confusión con la definición asumida en diferentes regulaciones, según las cuales valor corresponde a documentos negociables en mercados organizados, que otorgan derechos, son emitidos en oferta pública y representan captación de recursos del público16. Igualmente, esta definición de activo virtual como valor estaría dejando por fuera otras manifestaciones de las especies digitales, como pueden ser las plataformas o exchanges donde se realizan las transacciones en dichos activos.

En el anterior sentido, vale la pena regresar a la propuesta de rematerialización de la regulación, con base en (Morales, 2005), según la cual, lo crucial es establecer lo que es necesario regular, a qué aplica y cuál es el límite de tal regulación; y cuál debe ser el objeto de las normas a expedir. En este ámbito, son de considerar las oportunidades que traería la regulación, que eventualmente podrían llevar a un mayor desarrollo del mercado, enfatizando en que la ausencia de regulación podría propiciar retrocesos o falta de desarrollo de las respectivas actividades por falta de seguridad jurídica y, consecuentemente, mayor incertidumbre para los agentes (UExternado, 2020).

En lo que corresponde a la materia a regular, uno de los términos más trabajados es precisamente el de definición y naturaleza legal de los criptoactivos, que han sido definidos por la regulación de diferentes maneras:

Respecto de esta especie se encuentran posiciones extremas en términos de la regulación, desde la posición de prohibición de China, hasta la declaratoria del Bitcoin como moneda de curso legal y forzoso por parte del El Salvador (Almeyda, 2024, pág. 79), o "Ley Bitcoin" (Pacheco, 2022, págs. 17, 27, 35). Así, la regulación de los criptoactivos en los diferentes países se ha abordado de diferente manera, desde aplicar la normatividad financiera vigente; pasando por la expedición de normas específicas para este mercado; la aplicación de normas distintas a las financieras, o la no regulación, hasta la prohibición (Almeyda, 2024, pág. 90).

De esta forma, aunque se pueden encontrar características comunes en las definiciones anotadas, llama la atención la heterogeneidad en las denominaciones, usos y funciones que se les asigna a los criptoactivos en las diversas regulaciones. En tratándose de la materia a regular, lo anterior es una muestra de las dificultades que enfrentan las autoridades financieras respecto del objeto a reglamentar, y ni qué decir respecto del alcance de la intervención. Esto, por cuanto eventualmente se desbordarían las competencias del regulador financiero ya que se tendría que involucrar a otras autoridades como las de TICS, societarias, tributarias, administrativas e incluso judiciales (para el control de conductas como fraude, captación ilegal, estafa, lavado de activos, entre otros), poniéndose en entredicho el cumplimiento de neutralidad tecnológica que debería tener la regulación y haciendo más complicado el logro de estándares internacionales por los arbitrajes regulatorios que generaría.

3.2.3 ¿Cuáles recomendaciones de regulación de especies digitales atender?

Vistas las dificultades respecto de la materia a regular cuando se trata de especies digitales, otro asunto que enfrentan los reguladores es, cuál o cuáles recomendaciones de estándares debería acoger. A este respecto, ante todo se recomienda determinar cuál debería ser el alcance de la intervención y para qué regular (UExternado, 2024), y si en otras jurisdicciones ya se han adoptado reglas sobre las nuevas tecnologías.

De decidirse por la regulación, las recomendaciones que se pueden extractar de la forma como se ha asumido el asunto en el mundo, son según Ferrari: (i) dotar a las autoridades de instrumentos y recursos adecuados; (ii) establecer neutralidad regulatoria (misma actividad, mismo riesgo, misma regulación); (iii) promover cooperación y coordinación entre agencias reguladoras y supervisoras a nivel nacional e internacional; (iv) implementar medidas de gobierno corporativo; (v) adoptar sistemas de control de riesgo; (vi) dar manejo responsable a los datos de los clientes; (vii) adoptar medidas adecuadas de revelación de información; (viii) gestionar la interconexión con mercados financieros tradicionales; (ix) tomar medidas para prevenir conflictos de interés; (x) promover que la operación se haga con requisitos de segregación patrimonial (Ferrari, 2023).

De esta forma, se encuentran varios sets de regulaciones cuando se trata de abordar el problema de las especies digitales. Según la SFC, diversos organismos internacionales han realizado recomendaciones respecto de la regulación y supervisión, buscando cinco aspectos, como son los que se ven en la tabla 5 (Ferrari, 2023)18:

Por último, para el caso colombiano se hacen recomendaciones respecto de la regulación. Es así como, algunos expertos establecen seis aspectos que se deben tener en cuenta para la regulación de las criptomonedas en el país: clasificación diferenciada de criptoactivos en lo que atañe a los riesgos; fomento de alternativas de financiación; regulación integral del ecosistema cripto (custodia de los criptoactivos y de las empresas que reciben, transmiten y ejecutan órdenes); protección del consumidor (transparencia en las transacciones, divulgación de riesgos, garantía de operaciones en las plataformas); regulación y supervisión de plataformas de intercambio indicando a quién le corresponde la supervisión; y fomento de la innovación (Escobar, 2024).

4. CONSIDERACIONES FINALES

El propósito de este artículo fue aportar al análisis de la forma como los reguladores han abordado oportunidades, retos y desafíos a la hora de asumir las implicaciones de las innovaciones tecnológicas de la 4RI en la prestación de servicios financieros, incluso sin cumplir los requisitos establecidos o con las condiciones para el otorgamiento de licencias, mostrando que tal abordaje sobrepasa las razones tradicionales que justifican la regulación, y, por tanto, que sus objetivos van más allá de la búsqueda de la eficiencia. La disrupción tecnológica ha tenido diferentes manifestaciones, bien sea desarrollando tecnologías de base (como las cadenas de bloques encriptadas descentralizadas DLTS o Blockchain); poniendo a disposición nuevos productos (tokens en sus diferentes modalidades); dando las condiciones para la comercialización de nuevas formas de pago (las criptomonedas y su derivado stablecoins); creando plataformas de intercambio (los exchanges); adaptando tipos de procesos (como las ofertas iniciales de monedas); y generando nuevas formas de emprendimiento (las FinTech).

Dichos efectos y respuestas de las autoridades financieras se podrían clasificar de diversa forma, pero antes es necesario hacer un balance entre las necesidades y solicitudes de la industria y las respuestas e iniciativas que desarrollen los reguladores: en primer término, pasando por alto la posición de una parte de la industria tecnológica que, en una posición libertaria prefiere que no se regule, los mercados digitales se enfrentan a una diversidad de situaciones que requieren soluciones que podrían exceder las capacidades de la autorregulación: uno, a los riesgos tradicionales como el lavado de activos o los riesgos legales y reputacionales se suman nuevos riesgos como son la ciberdelincuencia, la alta volatilidad en los mercados, las debilidades operacionales y la transmisión de dichos riesgos entre plazas; dos, surgen casi que en forma permanente nuevas especies digitales acortando dramáticamente los plazos de los planes de negocios de los nuevos emprendimientos e incrementando la exposición a mayor competencia internacional; tres, la industria es sensible a la generación de nueva regulación, tanto en materia financiera, como en el campo de la política monetaria y se deben atender manifestaciones de supervisión por parte de las autoridades, entre otras.

En segundo término, enfrentadas las autoridades a una realidad que se impone, se tendrían que considerar aspectos como la necesidad de proteger a los inversionistas y consumidores financieros, así como el habeas data; la supervisión de la comisión de lo que en el mundo de la regulación financiera daría lugar a sanciones administrativas como omisión de registro, realización de actividades sin licencia, actuación en conflicto de interés, uso indebido de información privilegiada, abuso de clientes o no realización de la debida asesoría, entre otras); el control y sanción del crimen financiero que entran dentro de lo penal, entre cuyas modalidades está el lavado de activos, la financiación del terrorismo, la manipulación de precios y cotizaciones en los mercados, el fraude, la estafa o la captación ilegal, para solamente nombrar algunas, o los requerimientos en materia de estabilidad sistémica y de integridad del mercado, entre otros. Esto, tendría para los reguladores en principio tres opciones de respuesta: una, el desarrollo de instrumentos novedosos de producción normativa; dos, la adaptación de los marcos regulatorios existentes, y tres, el diseño de nuevas soluciones de regulación, pero considerando los efectos posiblemente de la presencia de nuevas manifestaciones de arbitraje regulatorio, tanto al interno de los países, como entre jurisdicciones, entre otros.

En segundo lugar, está la consideración que atañe a las entidades financieras, de la labor de los reguladores según las competencias establecidas cada estructura jurídica, que deben enfrentar la posibilidad de la prestación exitosa en términos de eficiencia y cobertura de servicios financieros sin licencia por parte de nuevos emprendimientos, de un lado, y la utilización de las nuevas tecnologías por parte de las entidades financieras reguladas, de otro. De alguna manera, en el primer caso quedaría la posibilidad de utilización de los denominados sand-box regulatorios, como lo ha hecho Colombia, lo que podría dar lugar a la expedición de certificados temporales que habiliten a las FinTech para la prestación de los servicios, y en el segundo caso, se podría considerar "ampliar" la posibilidad a las entidades financieras de realizar tales actividades según lo que se disponga en la regulación.

En tercer lugar, un aspecto crucial es el que corresponde a la materia a regular. En esto se encuentran muchas dificultades de clasificación, que podría haber sido resuelta tomando aspectos tipo 'sombrilla', como es el caso de los criptoactivos. Las dificultades a este respecto es que esta especie digital puede ser, tanto un producto como un medio de pago, que a la vez tiene implicaciones de política monetaria, y, dependiendo de la modalidad, sus efectos pueden traspasar y desbordar el ámbito de la regulación financiera. Tal es el caso de los criptoactivos definidos como tokens que pueden representar derechos sobre bienes y servicios, o simplemente ser un sistema de votación, o las criptomonedas y su derivado los stablecoins, que pueden ser también especies monetarias digitales o CBDC. A este respecto, en general, se pueden encontrar diversas manifestaciones regulatorias que pueden ocasionar nuevos problemas relativos a cada jurisdicción en un mundo global, como pueden ser la necesidad de armonizar regulaciones y consolidar tipos de reportes de información; el acceso disímil al mercado como consecuencia de arbitrajes regulatorios; o, en suma, la definición del papel de los reguladores.

En cuarto lugar, este último punto anotado lleva a preguntarse por el tipo de modelo de intervención que tendrían los gobiernos en los mercados de especies digitales, así como el esquema de colaboración público - privada que pueda darse. Estos modelos de regulación, adaptados de los propuestos para la inteligencia artificial, son: por riesgos asociados a usos; marco sobre principios; basado en estándares de la autorregulación; según derechos y el más intrusivo, por necesidades de control. Así, se va de la ausencia de regulación en una modalidad de wait-and-see, hasta una alta intervención o control total del mercado por lo público. Claro está, pueden darse mezclas entre los diferentes modelos, generando una amplia paleta de alternativas que alejan la oportunidad de tener un modelo guía a la actual usanza de la regulación financiera, la posibilidad de crear contradicciones entre las diferentes jurisdicciones y el alejamiento de medios de colaboración en los mismos términos entre gobiernos e industrias.

Así, los reguladores financieros de las diferentes jurisdicciones se ven enfrentados a retos y desafíos, pero también oportunidades de desarrollo, al momento de considerar, no solamente las implicaciones de la disrupción tecnológica con diversos alcances en los sistemas financieros de los países, sino también lo que significaría dicha intervención para las políticas internas en un mundo globalizado. Como se vio en el artículo, esto desborda las consideraciones alrededor de la regulación financiera, para entrar en el ámbito de la alta política cuando se tiene en cuenta que se puede buscar un liderazgo financiero global, influir en el establecimiento de estándares de regulación internacional, o tener el control del mundo a partir del de los mercados según se plantea en la conceptualización del efecto Bruselas, pero también lograr adelantar en inclusión financiera, competitividad y otros objetivos tradicionales como el de mantener la estabilidad sistémica. Así, se muestra que el objeto de la regulación sobrepasa la búsqueda de eficiencia, todo mientras se hace el balance entre prohibir/limitar, regular y observar en un mundo en permanente cambio.

NOTAS

2 Estas permiten a los clientes cambiar por bitcoins el suelto o menudo que queda de las compras (Coinstar, SF).
3 Ver definición infra.
4 Es de recordar que para ser considerado dinero una especie tiene que cumplir con tres características simultáneas: ser medio de pago o cambio de aceptación universal, divisible, portable y homogéneo; constituir depósito de valor y fungir como unidad de cuenta (BR, SF).
5 Ver definición infra.
6 A este respecto, en algunas fuentes se encuentra que las blockchain están dentro de las tecnologías DLT, al paso que en otras se especifica que se trata de asuntos distintos.
7 Entre estos se cuentan el Banco Central Europeo (EB), la Autoridad Bancaria Europea (EBA), la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), la Comisión de Estabilidad Financiera (FSB), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OECD), la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO), el Banco Internacional de Pagos (BIS), el Parlamento Europeo (EP) y la Comisión Europea (EC) (Ferreira, 2021, pág. 5).
8 El efecto Bruselas fue acuñado por la profesora de la Universidad de Columbia Anu Bradford, quien plantea que es la Unión Europea la que hoy en día domina el mundo mediante los efectos de externalidad de la regulación que emite sobre los mercados. Así, la preeminencia no la tendría, ni Estados Unidos con su poder militar, ni China con la expansión de sus proyectos en el extranjero. Ver al respecto (UChicago, 2012).
9 Según Banerjee, para el mundo crypto las criptomonedas no cumplirían el test de Howey, el cual se basa en cuatro supuestos: la presencia de inversiones que aporten capital a un negocio; la gestión de dinero invertido por parte de una compañía (con presencia de horizontalidad y verticalidad en tal gestión); la expectativa de ganancia por parte de los inversionistas, y la generación de beneficios a partir del esfuerzo de terceros (Banerhee, 2023). En caso de que no se cumpla uno o varios de los supuestos de la prueba se establece que, en el caso es "prong fail", que es en el que se categorizan las criptomonedas, y el activo podrá ser un commodity, una donación o una entidad descentralizada en sí misma (Ibid.).
10 Esta información se puede ver en la página de la SEC: https://www.sec.gov.
11 El autor hace referencia al Oficio Q16-11774 de 2016 del Banco de la República.
12 Cfr. Título Primero Capítulo I de la Ley 45 de 1990.
13 Según los medios de prensa, el ministro de Hacienda de Colombia, Ricardo Bonilla anunció en el Foro Económico Mundial (2024) el avance del país en la legislación de las criptomonedas, teniendo en cuenta factores como seguridad y adaptación a la innovación tecnológica (UExternado, 2024); (Escobar, 2024). Así mismo, en los últimos años se han preparado y/o presentado al Congreso varios proyectos de ley que regulan las monedas virtuales o criptoactivos, los servicios de intercambio y/o las plataformas (028/18, 097/2019, 268/2019, 139/21, 267/2022), ninguno de los cuales culminó su proceso de debates para convertirse en ley de la República (Almeyda, 2024, pág. 79).
14 Se refiere a leyes de comercio electrónico, habeas data, protección al consumidor, delitos informáticos, protección de datos personales, inclusión financiera, gratuidad de servicios financieros, y a documentos del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES relativos a políticas de explotación de datos en Big Data, formalización empresarial, transformación digital e inteligencia artificial, inclusión y educación económica y financiera y emprendimiento. Ver en: (ColombiaFintech, 2022).
15 En el caso de Colombia, las autoridades que eventualmente tendrían competencia para regular o tener funciones de supervisión en el mundo crypto serían el Ministerios de Hacienda y Crédito Público con la Unidad de Regulación Financiera URF, la Unidad de Lavado de Activos UIAF y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN; el Ministerio de Tecnología, Información y Comunicaciones TIC; la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC; el Banco de la República BR; la Superintendencia Financiera de Colombia SFC; la Superintendencia de Industria y Comercio SIC que se encarga de la protección del consumidor; entre otras (UExternado, 2024).
16 En el caso de la regulación colombiana, la definición legal de valor es la de "derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público". Ver Ley 964 de 2005 artículo 2° (Congreso, 2005).
17 La fuente referencia los conceptos 035238 y 001357 de 2019 de la DIAN.
18 los organismos son: la Organización para la Cooperación y el Desarrollo OCDE, el Fondo Monetario Internacional FMI, el Banco Internacional de Pagos BIS, la Organización Internacional de Comisiones de Valores IOSCO, el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI, Financial Stability Board FSB, entre otros.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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