La insolvencia de la cooperativa en el marco de la ley concursal: especial referencia a la ley de sociedades cooperativas de Canarias
The insolvency of the cooperative in the framework of the bankruptcy law: special reference to the law of cooperative societies of the Canary Islands
María del Pino Domínguez Cabrera1
1 Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (España). Profesora Doctora, Derecho mercantil, titular de universidad. Departamento de Ciencias Jurídicas Básicas, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria Miembro. Línea de trabajo reconocida en el GIR-La empresa y el mercado globalizado. https://orcid.org/0000-0001-9967-3587. Correo e: mariadelpino.dominguez@ulpgc.es. ORCID Id: https://orcid.org/0000-0001-9967-3587
Fecha de recepción: 17 de febrero de 2025 Fecha de aceptación: 30 de abril de 2025 Received: February 17, 2025 Accepted: April 30, 2025
DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v24n2.06
RESUMEN
Se analiza en el presente estudio la insolvencia de la cooperativa en el marco específico de la Ley Concursal y la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias, sin perder de vista el texto normativo de referencia que es la Ley de Economía Social de Canarias/2022. La visualización de la economía social de la Comunidad Autónoma de Canarias permite abordar el estudio específico en esta materia y en atención al Estatuto de Autonomía de Canarias que mandata su fomento y ordenación. También es verdad que, en el marco específico de la declaración concursal, y, por lo tanto, la delimitación de la insolvencia de la cooperativa de Canarias la Legislación Concursal y la Legislación de Cooperativas estatal permiten una comparativa del estado actual de la cuestión.
Palabras clave: Insolvencia, Declaración de concurso, Economía social, Cooperativas.
ABSTRACT
Study dissects the insolvency of the cooperative in the specific framework of the Bankruptcy Law and the Law of Cooperative Societies of the Canary Islands, without losing sight of the reference regulatory text which is the Social Economy Law of the Canary Islands/2022. The visualization of the social economy of the Autonomous Community of the Canary Islands allows us to address the specific study in this matter and in accordance with the Statute of Autonomy of the Canary Islands that mandates its promotion and organization. It is also true that in the specific framework of the bankruptcy declaration, and therefore, the delimitation of the insolvency of the Canary Islands cooperative, the Bankruptcy Legislation and the state Cooperative Legislation allow a comparison of the current state of the matter.
Keywords: Insolvency, Bankruptcy Declaration, Social Economy, Cooperatives.
INTRODUCCIÓN
Se analiza en este trabajo la circunstancia jurídica a la que puede verse abocada la cooperativa de Canarias2 que es la de quedar sometida a un proceso concursal3, prestando atención especial a la insolvencia en una cooperativa de Canarias. Si de las políticas del fomento del cooperativismo se busca encontrar y facilitar "la integración económica y laboral de los españoles en el mercado"4, esta circunstancia debe conjugarse con las exigencias y requisitos instaurados en ese mercado, además de con los mecanismos de protección establecidos con el fin de hacer frente a las situaciones de insolvencia de todo deudor. El cooperativismo se constituye como fórmula colectiva de organización social para lograr, mediante el esfuerzo y recursos comunes, soluciones que no se pueden lograr individualmente y es a la organización resultante, la cooperativa, a la que le toca asumir las consecuencias positivas y negativas de los riesgos que su actuación en el ámbito económico genere.
Por su parte, la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias mantiene el reconocimiento a la importante función económica del modelo cooperativo, creando la correspondiente riqueza y empleo con el reconocimiento de que esta forma societaria permite trabajar en el desarrollo local y, por lo tanto, favoreciendo los modos de vida y cultura de canarias, y ello unido a los principios que orientan su actuación5.
Necesariamente, se habrá de tener presente que las cooperativas6 son economía social en virtud de la Ley de Economía Social7, es decir, "un sector económico que desarrolla actividades de producción o mediación de bienes o servicios al mercado pero cuya finalidad principal no es la obtención de beneficios económicos, sino prestar un servicio a sus miembros y/o a la colectividad"8, sin perder de vista que "en un entorno cambiante como el actual, las empresas de la Economía Social deben, por un lado, potenciar las fortalezas derivadas de sus especificidades, al tiempo que solventan sus debilidades, y por otro, hacer frente a las amenazas provenientes del entorno, aprovechando oportunidades como las ofrecidas por las TIC -tales como facilitar la expansión del abanico de productos, la atención y servicio al cliente, la rapidez en la respuesta a la demanda, las relaciones con proveedores y clientes (socios), etc.- para conseguir mejoras en su posición competitiva de mercado"9.
También es cierto que frente a la consideración de cooperativa como empresa de economía social10, la Ley de Economía Social de Canarias reconoce un concepto explícitamente ampliado de lo que es la economía social de Canarias11.
Pero, además, y al referirnos a la legislación concursal, su ámbito de actuación se bifurca; en la esfera netamente empresarial12, a través de la participación económica de sus socios y en la esfera de protección específica de los valores cooperativos13 integrantes en ella. Por ello, se pretende la exposición de una circunstancia jurídica afectante a este tipo social que generará, como consecuencia inmediata, quedar bajo la influencia de la legislación concursal, dando una visión regional del tratamiento jurídico de la insolvencia de la cooperativa de Canarias, sin perder de vista la conexión inmediata con los textos normativos relativos a la Ley de Cooperativa.
1. EL MARCO JURÍDICO DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE CANARIAS
El Estatuto de Autonomía de Canarias14 no deja dudas de la competencia autonómica canaria en el ámbito del fomento y ordenación del sector y con base en ello se procede a legislar en esta materia con la correspondiente promulgación de la Ley de Economía Social de Canarias y la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias.
También es verdad que dentro de este marco organizativo ha de prestarse atención a las recientes resoluciones de organizaciones internacionales, tales como la ONU y la OIT, que impulsan a los Estados a potenciar la presencia de la economía social como marco económico alternativo y necesario para afrontar los desafíos de la humanidad además de entender este modelo como medio óptimo para afrontar el desarrollo económico.
Por su parte, la Ley de Economía Social de Canarias constata de manera innovadora el concepto de economía social al desarrollar los principios orientadores y además de establecer el fomento, ordenación y difusión del sector de la economía social. Entendida, por ello, como legislación que establece el marco general de la economía social canaria, no se puede perder de vista la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias a la que en particular se debe prestar atención al reconocimiento específico de la competencia del Gobierno de Canarias en la adopción de políticas de fomento del cooperativismo.
Todo lo anterior viene reforzado por la normativa que trata el emprendimiento con carácter general y, por lo tanto, que afecta tanto a los tipos sociales convencionales (vgr. sociedades capitalistas)15 como también a las entidades y empresas canarias de economía social.
El colofón inmediato del reconocimiento de la economía social viene en la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario16, al establecer la necesidad de que la educación y aprendizaje a través de las universidades se desarrolle con el fomento de la investigación en colaboración con los organismos privados y con los organismos públicos, entre ellos los autonómicos.
La Ley estatal -Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social-, tal y como recoge en su propia exposición de motivos, tiene como objetivo básico (no exclusivo) el configurar un marco jurídico que, sin pretender sustituir la normativa vigente de cada una de las entidades que conforman el sector, suponga el reconocimiento y mejor visibilidad de la economía social, otorgándole una mayor seguridad jurídica por medio de las actuaciones de definición de la economía social, estableciendo los principios que deben contemplar las distintas entidades que la forman. Partiendo de estos principios se recoge el conjunto de las diversas entidades y empresas que contempla la economía social, quedando la puerta abierta para que se incluyan todas aquellas otras que por las peculiaridades de cada Comunidad Autónoma así lo permitan y no necesariamente sean coincidentes entre las distintas regiones del Estado.
Es decir, la Ley de Economía Social de Canarias se configura como una especialidad de la norma general. El articulado guarda coherencia de contenido, manteniendo preceptos que la norma estatal no permite modificación o que se incorporan por tener carácter general -Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social-. También, se incluyen preceptos novedosos, siguiendo las recomendaciones más actuales de las/os representantes de organizaciones internacionales y nacionales en la materia y dentro de su ámbito competencial.
No cabe duda de que la descentralización competencial que caracteriza al sistema territorial del Estado español ha llevado a la promulgación de una diversidad de normas sustantivas de las diferentes entidades de la economía social cuya regulación corresponde al ámbito autonómico, dando lugar a la existencia de instituciones similares en el seno de las Comunidades Autónomas que refuerzan la visibilidad institucional de las distintas entidades que quedan encuadradas en el sector de la economía social y que necesariamente son las que permiten su desarrollo efectivo con su delimitación en una Ley.
Por lo tanto, promulgar una Ley de Economía Social de Canarias ha permitido visibilizar la economía social en Canarias y establecer medidas para su fomento y ordenación de manera más unificada y específica, convirtiendo el texto en un medio que impulse un modelo de desarrollo económico y social sostenible y equilibrado con el medioambiente, siguiendo el mandato de nuestro Estatuto de Autonomía y con su posterior desarrollo reglamentario, en tanto en cuanto, política de técnica legislativa.
La Ley de Economía Social de Canarias desarrolla el concepto de economía social clarificándolo expresamente, desde su aspecto jurídico y económico, por lo tanto, dentro del ámbito de actuación competencial, que es la que legitima en esta materia. Curiosamente, eso es lo que permite dar la especificidad a la norma para Canarias. En otros aspectos, la remisión a la Ley estatal es íntegra, pues no cabe especialización a ese respecto y es por ello por lo que no se han alterado los límites establecidos.
La creación de textos normativos autonómicos lleva en este aspecto tener presente el ámbito competencial otorgado a la Comunidad Autónoma de Canarias y, por lo tanto, el reconocimiento del Estatuto de Autonomía de la obligación, entre otros, de fomento de la economía social y la delimitación, no la alteración del concepto de economía social que permite adaptarlo a las singularidades de nuestra tierra.
Pero, es más, teniendo en cuenta que la economía social se ha convertido en una materia preferente para el ordenamiento que, además, permite la participación privada en la realización de actividades de interés general, estando constitucionalmente protegida, además de estatutariamente, hace que esa protección requiera tenerla en cuenta respecto de las formas jurídicas con las que se concreta esta participación. También se delimitan las funciones de interés general que deben incluirse en el concepto de economía social. Esta doble vertiente influye necesariamente en la posición que estas entidades tienen en relación con el deber de contribuir. Puede afirmarse que son semejantes a las denominadas entidades sin ánimo de lucro y, en consecuencia, la Ley de Economía Social de Canarias utiliza todos los instrumentos a su alcance que consiga también su semejanza en la aplicación del sistema tributario.
Ello es lo que ha permitido afirmar que estas entidades y empresas de la economía social se caracterizan por los fines de interés general que deben perseguir, por la realización de actividades económicas y empresariales para conseguirlos y por la limitación de la aplicación de sus resultados17.
Por su parte, la técnica legislativa recogida en el texto canario ha permitido concretar no solo el concepto de economía social, también permitiendo que la enumeración de los principios orientadores quede establecida como numerus apertus, ya que entidades y empresas de economía social de Canarias pudiesen incluir "(…) todos aquellos principios orientadores que refuercen, complementen y amplíen los valores que inspiran a las entidades de economía social"18.
2. LA INSOLVENCIA DE LA COOPERATIVA DE CANARIAS
Con carácter general, a toda cooperativa se le reconoce como una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional, en los términos resultantes de la presente ley19. Por su parte, la actuación de la cooperativa en el marco económico comporta su sometimiento a la estructura de dicho mercado, y su configuración como empresario es lo que justifica que sea objeto de aplicación de la normativa referida al estatuto de este20.
El hecho de que la cooperativa21, cuyo desarrollo del objeto social comporta la necesaria participación de las personas socias, le otorga características peculiares y diferenciadoras del resto de los tipos sociales. Como institución jurídica que es, posee el "objetivo de organizar a un grupo de personas y una empresa económica"22. Como consecuencia de ello, se incide en la importancia que el capital social23 tiene en estas sociedades24. Este deberá estar integrado por las aportaciones de los socios, realizadas a su ingreso o en momentos posteriores; por ello, se corresponde con "el patrimonio de constitución integrado por las aportaciones efectivamente realizadas y por el derecho de crédito que ostenta la cooperativa para exigir las aportaciones prometidas o suscritas y aún no desembolsadas"25.
Como no puede ser de otra manera, la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias mantiene como unas de las esencias del derecho cooperativo, el principio de "puertas abiertas" -libre adhesión, baja voluntaria-, con la posibilidad de que sus socios puedan salir o darse de baja de la misma, acarrea la necesaria delimitación de lo que la doctrina ha denominado masa de gestión económica26 y, por lo tanto, si habrá de considerarse que la entrega por los socios de cualquier tipo de bienes o la prestación de servicios para la gestión de la cooperativa, así como los pagos hechos para obtener servicios cooperativizados, integran o no el capital social y, por ello, sujetos a la condiciones fijadas y contratadas con la cooperativa, con la correspondiente consideración de su integración o no en el patrimonio de dichas cooperativa y por lo tanto sujeto o no a embargo por los acreedores sociales27. En la cooperativa, destacan por su importancia los bienes que los socios le entregan para su gestión: aportaciones de cualquier clase o de trabajo, luego estos bienes son tratados por la cooperativa en interés de las personas de sus socios y en ellos deben repercutir los resultados de dicha gestión28.
En este marco de actuación, la Ley Concursal29 se convierte en el nexo impulsor de todo proceso de declaración de concurso, y por ello se parte de la esencia de su contenido. Es por ello que el presupuesto de la insolvencia30 se configura como el elemento delimitador, económico y jurídico31, que justifica la apertura del proceso concursal32. Así, y con relación a la fijación del concepto de insolvencia, se puede establecer lo siguiente:
Con la la insolvencia general, se hace alusión al hecho de que el concursado "no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles"33, lo que comporta la imposibilidad34 de acometerlas de forma regular35, sin que se exija la puntualidad36. Por su parte, el requisito de la exigibilidad de las obligaciones debe interpretarse, más allá que de la de su vencimiento; por lo tanto, este comporta que la obligación se reclame por la vía judicial y pueda dar lugar a una acción37.
Con b. la insolvencia especial38, se procede a configurar "un estado de pronóstico cierto de la insolvencia, aún no actual"39, en tanto en cuanto se prevé la posibilidad de no dar cumplimiento puntual y regular a las obligaciones40.
3. LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE LA COOPERATIVA: MENCIÓN ESPECIAL A LA LEY DE SOCIEDADES COOPERATIVAS DE CANARIAS
La implantación de un procedimiento concursal, sin distingos entre el empresario civil y el mercantil, ha terminado integrando en el Texto Refundido las normas concursales generales, y articulando conjuntamente las especialidades del concurso deudor que tenga determinadas "características subjetivas u objetivas"43.
La especialidad del deudor cooperativo encuentra en la legislación de sociedades cooperativas de Canarias las especialidades de pertinente aplicación, por lo que será, en esa esfera, donde habrá de buscar las soluciones a las fases que el proceso concursal lleve a su aplicación.
Así, el Texto Refundido de la Ley Concursal entiende como elemento subjetivo del proceso concursal "toda persona física o jurídica"44. Por ello, los sujetos que deben ser entendidos como integrantes del tipo jurídico son:
La cooperativa45, en su condición de persona jurídica mercantil46, queda sin duda, dentro del ámbito de aplicación de la Ley Concursal47, en los supuestos de insolvencia.
También es verdad que la cooperativa en situación de insolvencia puede atender a las siguientes situaciones jurídicas que el texto legal y la doctrina permiten establecer:
Las consecuencias establecidas en el reseñado texto normativo a efectos de protección de los terceros que han contratado con la sociedad, y la consideración de inexistente, supondría (i) la lesión de sus intereses, pese a que dicha sociedad no inscrita puede haber tenido una presencia efectiva en el tráfico56; (ii) la invalidez e ineficacia de los contratos estipulados con terceros; (iii) las obligaciones contraídas no pueden ser satisfechas, por lo que los acreedores no pueden hacer efectivos sus créditos, pese a existir un fondo común -constituido por las aportaciones de los socios- que configura una masa patrimonial con cierta autonomía patrimonial57, cuyo reparto exige la satisfacción previa de los acreedores sociales.
Tanto en el supuesto de la sociedad cooperativa en constitución como irregular, su sometimiento al proceso concursal produce como consecuencia inmediata la pérdida de ambos caracteres, en tanto surge la obligación de inscripción en el Registro de Cooperativas58.
a. La sociedad será válida tanto ad extra como ad intra, por lo que los contratos concluidos por sus órganos sociales también lo serán, b. la causa de la nulidad debe ser declarada judicialmente con efectos constitutivos y se trata como causa de disolución; c. la declaración judicial de nulidad supondrá la aplicación de las normas generales de la liquidación63.
Por lo tanto, la posibilidad de reconocer la declaración de concurso de una cooperativa declarada nula se fundamenta en la consideración de que mantiene su personalidad jurídica en tanto se encuentra en fase de liquidación social, lo que otorga al órgano de liquidación social la competencia64 para decidir sobre la procedencia de formular la solicitud de apertura del proceso concursal65. Ahora bien, atendiendo a la propia Ley Concursal, esta facultad se convierte en obligación legal66, desde el momento en el que se impone el deber al deudor -órgano de liquidación social- de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia67.
Ahora bien, toda descalificación no comporta necesariamente su extinción70, en la medida en que es posible (i) la transformación de la misma en otro tipo social, sin que, por lo tanto, se plantee ninguna objeción en relación con la posibilidad de instar un proceso concursal contra la misma, y en aquellos otros supuestos en los que ha entrado en la fase de (ii) liquidación social, la sociedad sigue conservando su personalidad jurídica y por ello, igualmente posible tramitar contra ella un proceso concursal. Así, la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias, al tratar de los efectos jurídicos en la descalificación, combina a la vez un aspecto imperativo y potestativo, en el punto de reconocer que el proceso de descalificación debe haber sido declarado firme, lo que comporta que se produzcan efectos registrales de oficio, implicando, per se, la disolución forzosa de la sociedad cooperativa y el inicio del procedimiento de liquidación. Ahora bien, se termina reconociendo que, frente al efecto automático de disolución, se podrá acordar la transformación de la sociedad cooperativa.
Por ello, parece a. necesario otorgar efecto declarativo a la cancelación de la sociedad cooperativa; b. que se parte de la existencia reconocida legalmente de dos tipos de cancelaciones registrales; (i) la cancelación registral de oficio, (ii) la cancelación registral a instancia de parte; y que c. aparece relacionado al pasivo sobrevenido, una vez se ha cancelado registralmente la sociedad, y a la aparición de activo, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa72.
Así, atendiendo a la argumentación que parte de la consideración de que la sociedad cooperativa ha sido inadecuadamente cancelada, y atendiendo a los efectos declarativos de la cancelación, en tanto en cuanto se otorga plazo para ejercitar la reapertura del concurso concluido por persona jurídica; por lo tanto, superado dicho plazo, se debe entender a la cooperativa extinguida por los efectos constitutivos de cancelación de su asiento.
Tal y como se viene analizando, ante el supuesto de cooperativas de consumidores y usuarios con secciones constituidas se pueden plantear dos supuestos; a. que la sección de la sociedad de consumidores y usuarios sea la que entre en concurso, b. que la cooperativa de consumidores y usuarios sea la declarada en concurso.
Ahora bien, a efectos de responsabilidad derivada de las operaciones, que realicen directamente con terceros las sociedades cooperativas integradas en un grupo, no alcanzará al mismo, ni a las demás sociedades cooperativas que lo integran. Además, el Texto Refundido de la Ley Concursal80 establece que, en los supuestos de concurso de sociedad dominante de un grupo, la administración concursal, mediante escrito razonado, podrá solicitar del juez la acumulación al procedimiento de los concursos ya declarados de las sociedades dominadas pertenecientes al mismo grupo. Por lo tanto, se puede encontrar fundamento que justifique la declaración de concurso de cada cooperativa que forma el grupo de forma independiente, sin necesidad de que vincule al resto. Ciertamente, hay un vacío legal relacionado con el reconocimiento de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad dominante o dominadas81, que se mantiene en la regulación de las cooperativas de Canarias.
Por lo expuesto, la cooperativa de Canarias a la luz de su norma puede ser objeto de concurso, integra, por reconocimiento expreso o implícito: (i) a la sociedad cooperativa en constitución (ii) a la sociedad cooperativa irregular, (iii) a la sociedad cooperativa declarada nula, (iv) a la sociedad cooperativa en liquidación, (v) a la sociedad cooperativa descalificada, (vi) a la sociedad cooperativa cancelada, (vii) a la sociedad cooperativa con secciones, (viii) a las diversas cooperativas que formen parte del grupo cooperativo.
Señala el Texto Refundido de la Ley Concursal82 que la declaración de concurso no interrumpe por sí, la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor, por lo que, en la cooperativa de Canarias, al igual que en el resto, la tramitación del concurso permite el mantenimiento de sus órganos sociales, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores83.
Ahora bien, una peculiaridad de la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias es la de regular expresamente como causa de disolución de la cooperativa el hecho de que se haya abierto fase de liquidación por estar en un proceso concursal84. Aunque también es verdad que siendo de pertinente aplicación la legislación concursal la concursada cooperativa como persona jurídica que es, en la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si esa persona jurídica no estuviese disuelta85.
CONCLUSIONES
La insolvencia como situación jurídica o económica, de la cooperativa que justifica la apertura de un proceso concursal le afecta, pero dentro de un marco de actuación delimitado por el legislador. El interés de protección de los acreedores polariza ciertas diversidades de los sujetos implicados en dicho proceso, acentuando en determinados aspectos, la necesidad de dar respuesta a las situaciones que las peculiaridades, en este marco de actuación, revelan. Por ello, la insolvente presenta rasgos comunes o específicos al resto de situaciones concursales que se nos muestran en el ámbito de actuación jurídico-social y que, afectando a las personas jurídicas como las cooperativas, el análisis de este aspecto que afecta en particular a las cooperativas de Canarias a la luz de su propia legislación permite mantener las siguientes afirmaciones;
PRIMERA. La Ley estatal (Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social) se aprobó y como su propia exposición de motivos recoge, tiene como objetivo básico (no exclusivo) el configurar un marco jurídico que, sin pretender sustituir la normativa vigente de cada una de las entidades que conforma el sector, suponga el reconocimiento y mejor visibilidad de la economía social, otorgándole una mayor seguridad jurídica por medio de las actuaciones de definición de la economía social, estableciendo los principios que deben contemplar las distintas entidades que la forman. Partiendo de estos principios, se recoge el conjunto de las diversas entidades y empresas que contempla la economía social, quedando la puerta abierta para que se incluyan todas aquellas otras que por las peculiaridades de cada Comunidad Autónoma así lo permitan y no necesariamente sean coincidentes entre las distintas regiones del Estado.
En ella, se extiende a todas las entidades de la economía social que actúen dentro del Estado, sin perjuicio de las competencias que puedan corresponder a las Comunidades Autónomas. Huelga insistir en la competencia que tiene la Comunidad Autónoma Canaria en esta materia.
SEGUNDA. El concepto de economía social establecido en la Ley estatal como conjunto de actividades económicas y empresariales que, en el ámbito privado llevan a cabo aquellas entidades que, de conformidad con los principios orientadores recogido por la Ley canaria, persiguen el interés colectivo de sus integrantes y/o el interés general económico o social, matizando expresamente el término económico de las mismas y que permite delimitar no ya de manera implícita y sí con mayor precisión qué elementos circunscriben las entidades y empresas de economía social de canarias, dejando al margen cualquier otra interpretación.
Es decir, con esta definición para Canarias de Economía Social también se permite aceptar la inclusión expresa de aquellas entidades voluntarias no lucrativas que sean productoras de servicios no de mercado en favor de las familias, aun cuando no posean una estructura democrática como son entidades muy relevantes del Tercer Sector de acción social, que producen bienes sociales o preferentes de indudable utilidad social.
El texto de la Ley presenta una redacción coherente, unificada y sin desnaturalización ante observaciones propuestas y que reflejan el contexto absoluto de la norma.
TERCERA. La sociedad cooperativa de Canarias como presupuesto subjetivo del concurso queda dentro del cobijo legal general establecido en el Texto Refundido de la Ley Concursal. El concurso puede afectar a una cooperativa de Canarias, por reconocimiento expreso o implícito y como consecuencia de los matices peculiares de la misma: (i) a la sociedad cooperativa en constitución, (ii) a la sociedad cooperativa irregular, (iii) a la sociedad cooperativa declarada nula, (iv) a la sociedad cooperativa en liquidación, (v) a la sociedad cooperativa descalificada, (vi) a la sociedad cooperativa cancelada, (vii) a la sociedad cooperativa con secciones, y (viii) a las diversas cooperativas que formen parte del grupo cooperativo.
CUARTA. En atención a los sujetos que pueden ser socios de la cooperativa de Canarias, con la figura del socio trabajador y a las consecuencias jurídico-patrimoniales que se originan para este, como consecuencia de la aportación en común de su trabajo y de los medios económicos percibidos, denominados anticipos societarios, el que se plantee su inclusión o no, a raíz de la determinación de la masa pasiva concursal y, por tanto, el problema tiene su origen en la no existencia de una regulación que delimite la naturaleza jurídica de anticipos societarios, aunque parece lo más acertado partir de su consideración de remuneración salarial, en la medida en que permite, en sede cooperativa, un tratamiento más beneficioso para el socio trabajador.
Finalmente, con relación a las consecuencias que sobre el vínculo societario de una cooperativa de Canarias produce la tramitación de un proceso concursal, la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias regula expresamente como causa de disolución de aquella, la circunstancia de que la misma se encuentre incursa en dicho proceso y, por lo tanto, produce el efecto directo de su disolución.
NOTAS
2 Vid. Ley 4/2022, de 31 de octubre, de Sociedades Cooperativas de Canarias.
3 Vid. Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal y Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Señalar la reciente reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.
4 Exposición de motivos de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.
5 Vid. Exposición de Motivos de la Ley 3/2022, de 13 de junio, de Economía Social de Canarias.
6 Como señala el profesor Costas, el concurso de una sociedad cooperativa presenta diversas peculiaridades que derivan de su naturaleza mutualística. Costas Comesaña, Julio, "La extensión del Derecho concursal a las sociedades cooperativas a través de la legislación cooperativa española" en Estudios sobre la Ley concursal, libro homenaje a Manuel Olivencia, (Liquidación concursal, conclusion y reapertura del concurso, calificación del concurso, supuestos especiales), vol. 5, 2005, pP. 5157-5174.
7 Cfr. Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social.
8 Cfr. En este aspecto se hace mención del estudio realizado por las profesoras Senent Vidal y Fajardo García, Senent Vidal, Mª José y Fajardo García, Isabel Gemma, "Aspectos relevantes de la investigación jurídica en economía social", Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, núm. 56, noviembre 2006, p.189. Dirección URL: http://www.ciriec-revistaeconomia.es/.
9 Cfr. Gargallo Castel, Ana y Pérez Sanz, Javier, "El papel de las tecnologías de la información y la comunicación en las empresas de economía social", Revista de Estudios Cooperativos, núm. 97, primer cuatrimestre 2009, p.93. Dirección URL: http://www.ucm.es/info/revesco/.
10 Vid. las interesantes aportaciones realizadas por la profesora Alfonso Sánchez en Alfonso Sánchez, Rosalía, "La economía social desde la tipología societaria" Revista de Derecho de Sociedades, núm. 47, 2016, pp. 109-128.
11 Se nos muestra de manera explícita la consideración de empresa de economía social a las entidades y empresas que además de tener una actuación para el mercado, también actúan en el mercado generando actividad económica, pero sin perseguir una actividad lucrativa. Cfr. Art. 3 Ley de Economía Social de Canarias: "Se denomina economía social al conjunto de las actividades económicas y empresariales que, en el ámbito privado, llevan a cabo aquellas entidades que se rigen por los principios recogidos en el artículo 5 de la presente ley, las cuales persiguen el interés colectivo de las personas que las integran, el interés general económico o social, o ambos.
"Ese conjunto de actividades económicas y empresariales se desarrollan por empresas privadas, con autonomía de decisión y libertad de adhesión, creadas para satisfacer las necesidades de sus miembros a través del mercado mediante la producción de bienes y la prestación de servicios, seguros y finanzas, donde el proceso de decisión y de distribución de las ganancias o excedentes entre los miembros no están directamente vinculadas al capital aportado por cada miembro ni a ninguna cuota de socio, donde cada miembro tiene un voto. La economía social también incluye entidades privadas organizadas formalmente con autonomía de decisión y libertad de adhesión que producen servicios no destinados a su venta para los hogares y cuyos excedentes, si los hubiera, no pueden ser apropiados por los agentes económicos que los crean, controlan o financian".
12 Como señala la profesora Mozas Moral, "las sociedades cooperativas son empresas privadas capitalistas que pretenden hacer máximo el beneficio de sus socios con base en planteamientos mutualistas y solidarios. Lo que sucede es que el mutualismo, entendido como criterio que imposibilita la actuación de la cooperativa con terceros, se convierte en impedimento al desarrollo de los principios cooperativos, pues limita su acceso al mercado y la relación con otros operadores económicos". Mozas Moral, Adoración: "La fidelidad del socio como indicador de la eficiencia empresarial en la sociedad cooperativa: una aproximación empírica", Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, núm. 34, 2000, p. 26.
13 Cfr. International Cooperative Alliance, The International Cooperative Alliance. Statement on the Cooperative Identity. En: XXXI Congress International Cooperative Alliance. U.K.: Manchester, September 1995, cfr. En Revista de Estudios Cooperativos, núm. 61, 1995.
14 Vid. Art. 118 Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias.
15 Vid. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Dirección URL: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-10544.
16 Vid. Dirección URL: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-7500.
17 Estas características las acercan a las entidades sin ánimo de lucro. Este es el motivo por el que se han estudiado desde esta perspectiva, así, Chaves Ávila, Rafael-Monzón Campos, José Luis, "Economía social y sector no lucrativo: actualidad científica y perspectivas", Revista de Economía pública, Social y Cooperativa, núm. 37, págs. 7 y ss.; Barea Tejiro, José, Pulido Álvarez, Antonio, "El sector de Instituciones sin fines de lucro en España", Revista de Economía pública, Social y Cooperativa, núm. 37, 2001, pp. 13 y ss.
18 Vid. Artículo 5 Ley de Economía Social de Canarias.
19 Vid. Artículo 1.1 Ley de Cooperativas.
20 Fajardo García, I. Gemma, "El derecho cooperativo en España: Incidencia de la Constitución de 1978". Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, núm. 11, octubre 1991, p. 14.
21 Señala la profesora Fajardo que la relación entre la cooperativa y sus socios es de naturaleza mutualista y societaria. Fajardo García, I. Gemma, La gestión económica de la cooperativa: responsabilidad de los socios, Madrid, 1ª reimpresión, 1997, pp. 228 y 231. Con relación al análisis de la naturaleza jurídica de la relación socio-cooperativa, cfr. González Tausz, Rafael, "Las cooperativas de viviendas de responsabilidad limitada no existen, Revista de Estudios Cooperativas, n° 67, 1999, pp. 92-99.
22 Cfr. Vicent Chuliá, Francisco, "El régimen económico de la cooperativa en la nueva ley de 19 de diciembre de 1974", Estudios Cooperativos, núm. 36-38, 1975-1976, p. 157, dirección URL, http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo.
23 Cfr. El artículo 63 Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias y el artículo 45.1 Ley de Cooperativas.
24 Señala la profesora Fajardo que "no cumple una función organizativa ni de garantía". Cfr. Fajardo García, I. Gemma, La gestión económica de la cooperativa: responsabilidad de los socios, cit., pp. 228 y 231.
25 Cfr. Vicent Chuliá, Francisco, "El régimen económico de la cooperativa en la nueva ley de 19 de diciembre de 1974", cit., p. 159.
26 Señala el profesor Vicent: el carácter arbitrar y convencional de la masa de gestión económica, cuya referencia se hace a la masa económica administrada o gestionada por la cooperativa en interés de los socios. Vicent Chuliá, Francisco, "El régimen económico de la cooperativa en la nueva ley de 19 de diciembre de 1974", cit., p. 162.
27 En relación con el estudio de algunos aspectos del régimen económico-financiero de las cooperativas y su incidencia en el riesgo de insolvencia así como, los efectos que sobre la solvencia de cooperativas va a tener el régimen del capital social y del derecho de reembolso de las aportaciones hechas por el socio caso de baja, cfr. Vargas Vasserot, Carlos, "La solvencia y garantías de las cooperativas en el tráfico: algunas peculiaridades de su concurso", Revista de Derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, n° 8, 2008, pp. 281-294.
28 Regulado en el Artículo 71.2 Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias y el artículo 52.3 Ley de Cooperativas.
Señala el texto canario: "71. 2. Los bienes de cualquier tipo entregados por las personas socias para la gestión cooperativa y, en general, los pagos para obtener los servicios cooperativizados no integrarán el capital social y estarán sujetos a las condiciones fijadas y contratadas con la sociedad cooperativa".
29 Vid. Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.
30 El Artículo 2.1 Texto Refundido de Ley Concursal señala: "1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor".
31 Como señala Etxarandio Herrera, "El presupuesto objetivo del concurso debe ser institucionaímente una insuficiencia económica del deudor de acreedores plurales". Etxarandio Herrera, Edorta J, Manual de Derecho Concursal, Madrid, 2ª edición, 2009, p. 89.
32 La flexibilidad alegada a dicho presupuesto se manifiesta en diverso grado de operatividad, según se refiera a un concurso voluntario o a un concurso necesario. Cfr. Exposición de Motivos LC.
33 Cfr. Artículo 2.2 Texto Refundido de la Ley Concursal.
34 Como señala Vila Florensa, "la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones se configura como una circunstancia que, referida al deudor, determina la insolvencia (…)". Vila Florensa, Pablo, "artículo 3", en Sala, A., Mercadal, F., Alonso-Cuevillas, J, (coordinadores), Nueva Ley Concursal, cit., p. 75.
35 Como señala Pulgar Ezquerra, la regularidad está referida al cumplimiento de las obligaciones realizadas con los medios que se suelen utilizar en el ejercicio ordinario de la empresa. Pulgar Ezquerra, Juana, "El presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores" en Garcí Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J, Derecho Concursal estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal, Madrid, 2008, pp. 62 y ss.
36 Señala Vila Florensa la apariencia de contraposición entre regularidad y puntualidad, que refleja la LC, pues esto último es exigido para la insolvencia inminente, pero no para la insolvencia actual. Vila Florensa, Pablo, "artículo 3", en Sala, A., Mercadal, F., Alonso-Cuevillas, J, (coordinadores), Nueva Ley Concursal, cit., p. 75.
37 Vid. Pulgar Ezquerra, Juana, "El presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores" en Garcí Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J., Derecho Concursal estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal, cit., pp. 65-66.
38 Con la insolvencia inminente, la Ley Concursal quiere recuperar la vocación preventiva de las instituciones concursales, anticipando la declaración del estado concursal. Vid. Etxarandio Herrera, Edorta J., Manual de Derecho Concursal, cit., p. 95.
39 Establece Etxandio Herrera que ante el peligro de no poder cumplir una pluralidad de deudas de cumplimiento futuro, la insolvencia es más que inminente amenazadora. Etxarandio Herrera, Edorta J., Manual de Derecho Concursal, cit., p. 96.
40 Vid., en este sentido la profesora Pulgar Ezquerra, Juana, La declaración del concurso de acreedores, Madrid, 2005, pp. 383-385. Por su parte, el profesor Bercovitz señala que ni las palabras regular, exigibles, puntualidad aportan nada nuevo al concepto de insolvencia pues son precisiones que quedan incluidas en el cumplimiento norma de las obligaciones. Bercovitz, R., Comentarios a la Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica el 1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, Madrid, 2004, p. 38.
41 Como ejemplo de deudor común, Etxarandio Herrera habla de empresa en crisis, por estar pasando por dificultades económicas o por una anormalidad en el cumplimiento de sus compromisos, hasta finalmente llevarle a la bancarrota, implicando una carencia y no simple deficiencia o dificultad". Etxarandio Herrera, Edorta J., Manual de Derecho Concursal, cit., p. 92.
42 A este respecto dice Vila Florensa: "Se advierte en definitiva que el presupuesto objetivo del concurso no se caracteriza precisamente por ser unitario, como quiere presentarse, sino que, bien al contrario, se caracteriza por su diversidad, según se trate de concurso necesario o bien voluntario, y dentro de éste, según se justifique por un estado de insolvencia actual o bien de insolvencia inminente. De ahí que junto al establecimiento de un presupuesto objetivo genérico pueda hablarse (cuando menos desde la posición de quien formula la solicitud) de diversos presupuestos objetivos específicos que no necesariamente tienen por qué ser incardinables en el mismo". Vila Florensa, Pablo, "Artículo 3", en Sala, A., Mercadal, F., Alonso-Cuevillas, J., (coordinadores), Nueva Ley Concursal, cit., p. 75.
43 Vid. Artículos. 578-582 Texto Refundido de la Ley Concursal.
44 Señala el Artículo 1 Ley de Cooperativas: "1. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.
"2. Los deudores incluidos en el ámbito de aplicación del libro tercero se sujetarán exclusivamente a las disposiciones de ese libro.
"3. Las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público no podrán ser declarados en concurso".
45 El concepto de cooperativa viene delimitado en el artículo 2 Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias (artículo 1.1 Ley de Cooperativas). Señala el texto canario: "1. La sociedad cooperativa es una sociedad constituida por personas físicas y jurídicas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales encaminadas a satisfacer sus necesidades económicas y sociales, con capital variable y estructura y gestión democráticas, conforme a los siguientes principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional (…)".
46 Dicha configuración par te de la aplicación de los preceptos 2 de la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias y 124 del Código de Comercio señalando este último que "Las compañías mutuas de seguros contra incendios, de combinaciones tontinas sobre la vida para auxilios a la vejez, y de cualquiera otra clase, y las cooperativas de producción, de crédito o de consumo, sólo se considerarán mercantiles, y quedarán sujetas a las disposiciones de este Código, cuando se dedicaren a actos de comercio extraños a la mutualidad o se convirtieren en sociedades a prima fija".
47 Con anterioridad a la reforma en el derecho concursal, la doctrina estableció planteamientos que justificaban su encuadre en el ámbito mercantil, entre ellos, cfr. Vicent Chuliá, Francisco, Compendio crítico de Derecho mercantil, título I, Barcelona, 1986, p. 560.
48 Para el estudio y aproximación al tratamiento jurídico a las sociedades mercantiles en constitución cfr. entre otros, Girón Tena, José, "Las sociedades irregulares", Anuario de Derecho civil, vol. 4, núm. 4, 1951, pp. 1.291-1.347. Garrigues, Joaquín, "Teoría general de las sociedades mercantiles", Revista de Derecho mercantil, núm.142, 1976, págs. 519-552. Jiménez Sánchez, Guillermo J., Lecciones de Derecho mercantil, (coordinador), decimotercera edición, Madrid, 2009. Broseta Pont, Manuel y Martínez Sanz, Fernando, Manual de Derecho mercantil, volumen 1, decimosexta edición, Madrid, 2009.
49 Por reconocimiento legal a través del artículo 13 Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias (artículo 9 Ley de Cooperativas), que señala: "1. Del cumplimiento de los actos y contratos celebrados en nombre de la proyectada sociedad cooperativa antes de su inscripción, responderán solidariamente quienes los hayan formalizado.
"Las consecuencias de los mismos serán asumidas por la sociedad cooperativa después de su inscripción, así como los gastos ocasionados para obtenerla, si han sido necesarios para su constitución, si se aceptan expresamente en el plazo de tres meses desde la inscripción o si han sido realizados, dentro de sus facultades, por quienes hayan sido designados a tal fin por todas las personas promotoras. En estos supuestos se extinguirá la responsabilidad solidaria a que se refiere el párrafo anterior, siempre que el patrimonio social sea suficiente para hacerles frente".
50 Señala el Artículo 11 Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias (artículo 7 Ley de Cooperativas): "La sociedad cooperativa se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro de Sociedades Cooperativas de Canarias previsto en esta ley. Con la inscripción adquirirá personalidad jurídica.
"Para aquellas sociedades cooperativas que reglamentariamente se establezca se dispondrá un procedimiento simplificado de constitución e inscripción".
51 Tal y como la entiende la profesora Pulgar. Cfr. Pulgar Ezquerra, Juana, La declaración del concurso de acreedores, Madrid, 2005, p. 240.
52 Tal y como regula el artículo 24 LC, con el auto de declaración de concurso el juez mandará inscribir, preferentemente, al concursado. Cfr. Rodríguez Merino, Avelardo, "Concurso voluntario y concurso necesario" en Sánchez Calero, Juan y Guilarte Gutiérrez, Vicente, Comentarios a la legislación concursal, volumen 1, Valladolid, 2009, p. 557.
53 Para el estudio y aproximación al tratamiento jurídico a las sociedades mercantiles irregulares cfr. entre otros, Girón Tena, José, "Las sociedades irregulares", Anuario de Derecho civil, cit., pp. 1291-1347. Garrigues, Joaquín, "Teoría general de las sociedades mercantiles", Revista de Derecho mercantil, cit., pp. 519-552. Jiménez Sánchez, Guillermo J., Lecciones de Derecho mercantil, (coordinador), cit. Broseta Pont, Manuel y Martínez Sanz, Fernando, Manual de Derecho mercantil, cit.
54 Como señala la doctrina, la sociedad mercantil exige para la obtención de cierto grado de personalidad jurídica la "mera exteriorización de la sociedad en el tráfico" aunque la publicidad registral no se haya producido. Broseta Pont, Manuel y Martínez Sanz, Fernando, Manual de Derecho mercantil, cit., pp. 291-292. Díaz Moreno, Alberto, "Las sociedades mercantiles" en Jiménez Sánchez, Guillermo J, Lecciones de Derecho mercantil, (coordinador), decimotercera edición, Madrid, 2009, p. 155. En el caso de las cooperativas, hay un reconocimiento legal a la sociedad en construcción pero no de la irregularidad. Ésta debe ser entendida desde el punto de vista de la ausencia de publicidad legal, en tanto en cuanto, la escritura pública, como requisito de forma, es únicamente necesario para proceder a la inscripción en el Registro, por ello, se es irregular por no constar en escritura pública, siendo este requisito imprescindible para acceder a la inscripción registral. Broseta Pont, Manuel y Martínez Sanz, Fernando, Manual de Derecho mercantil, cit., p. 290.
55 Cfr. Artículo 14 final Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias (artículo 10 final Ley de Cooperativas).
56 Como señalan Broseta y Martínez, "la personalidad jurídica (al menos la básica) se anudaría, pues, a la publicidad de hecho (es decir, a la exteriorización de la sociedad en el tráfico), y no a la inscripción de la escritura…". Broseta Pont, Manuel y Martínez Sanz, Fernando, Manual de Derecho mercantil, cit., p. 290.
57 Cfr. Díaz Moreno, Alberto, "Las sociedades mercantiles" en Jiménez Sánchez, Guillermo J., Lecciones de Derecho mercantil, (coordinador), cit., p. 157.
58 Cfr. Artículo 24 Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas, de aplicación tal y como se recoge en la Disposición transitoria tercera de la Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias, "Mientras no entre en vigor el Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas de Canarias, seguirá resultando de aplicación el vigente Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas del Estado, en lo que no se oponga a lo establecido en la presente ley".
59 Para el estudio y aproximación al tratamiento jurídico de la nulidad de las sociedades cfr. entre otros, Garrigues, Joaquín, Nuevos hechos, nuevo Derecho de la sociedad anónima, Madrid, 1933. Girón Tena, José, Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1952. Fernández De La Gándara, Luis, "Problemas actuales del Derecho de sociedades", Revista de Derecho Mercantil, 1971. Menéndez, Aurelio, Ensayo sobre la evolución actual de la sociedad anónima, Madrid, 1974. Vicent Chiliá, Francisco, "Problemas candentes de la sociedad anónima", Revista General de Derecho, 1993. Sánchez Calero, Fernando, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, I (arts. 1 a 46), Madrid, 1996.
60 Como sí se regula para las sociedades de capital tal y como se recoge en sus artículos 39 y 40 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en la que "(…) una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones".
61 La sociedad mercantil nace de un contrato -artículo 116 Código de Comercio- que se regulan, en defecto de norma específica, por las normas del derecho común -artículos 2 y 50 Código de Comercio. Adoptándose las causas generales de nulidad recogidas en los artículos 1.261 y ss. del Código Civil
62 Por medio de la consagrada doctrina de las "sociedades de hecho" cuyo origen lo encontramos en el Derecho francés, se pretende la protección de los terceros que contrataban con la sociedad nula -aunque se han ampliado sus consecuencias a las relaciones internas de los socios-; para ello se parte de la consideración de que la nulidad del contrato de sociedad requiere un tratamiento diferente de los demás, ya que dicho contrato es un contrato plurilateral que genera una organización peculiar, a la que el derecho privilegia dotándole de personalidad jurídica que le permite contratar con terceros. Lojendio Osborne, Ignacio y Gómez Porrúa, Juan Manuel, "La sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones" en Jiménez Sánchez, Guillermo J., Lecciones de Derecho mercantil, (coordinador), cit. pp. 191 y 192. Además, señala Paz Ares, que como presupuestos de la doctrina de la sociedad de hecho, se exige; (i) la existencia de un contrato de sociedad viciado de nulidad. (ii) que la sociedad de forma efectiva haya puesto en marcha su organización social con la correspondiente actuación externa (iii) el vicio subsista y (iv) que no existan intereses de rango superior a la protección de los terceros en el tráfico mercantil merecedores de protección a través de normas generales sobre vicios, (v.gr. incapacidad, suplantación de personalidad o falsa representación). Paz Ares, Cándido, "Capítulo 20.- La sociedad en general, elementos del contrato de sociedad", en Uría, Rodrigo/Menéndez, Aurelio, Curso de Derecho mercantil I. Madrid. 1999.
63 Téngase en cuenta, que (i) la eficacia de la declaración de nulidad sería ex nunc, no retroactiva, lo que permite proteger a los terceros que contraten con la sociedad, en tanto en cuanto, se mantendrá la validez de sus contratos, y los acreedores sociales quedarán satisfechos de sus créditos con preferencia a la devolución de aportaciones a los socios; (ii) además, supone que no se aprecia la buena o mala fe del tercero que haya contratado con la sociedad; (iii) por su parte, la obligación de los socios de desembolsar las aportaciones a las que se hubieran comprometido, se mantiene con el fin de satisfacer las obligaciones contraídas con terceros; (iv) cabe la posibilidad de que la nulidad de la sociedad y la apertura de la fase de liquidación pueden ser suspendidas, se supedita a la subsanación de su causa por el juez; (v) la sociedad de hecho existe hasta la finalización del período de liquidación. La doctrina de la sociedad de hecho, con el fin de conservar la sociedad en el tráfico mercantil, y en aquellos casos en los que la nulidad afecta a alguno de los socios, limita los efectos a éstos, sin que comporte la liquidación "necesariamente" de la sociedad, cfr. Broseta Pont, Manuel y Martínez Sanz, Fernando, Manual de Derecho mercantil, cit., pp. 350-351.
64 Artículo 3 Texto Refundido de la Concursal que señala: "1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores. Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación". La Legislación Cooperativa de Canarias regula en su precepto 96.2, párrafo segundo (artículo 71.1 Ley de Cooperativas) que es la asamblea general que acuerde la disolución de una cooperativa es la que ha de nombrar entre las personas socias a las personas encargadas de la liquidación y si ninguna de estas quisiera aceptar el cargo, se podrá nombrar entre personas que no sean socias. Además, sigue señalando que si la asamblea general no nombre personas liquidadoras de acuerdo con el proceso anteriormente dicho, los miembros del órgano de administración adquieren automáticamente dicha condición.
65 Como señala la doctrina sobre el contenido del precepto 3.1 Ley Concursal, es más que una norma de atribución de legitimación a los órganos de liquidación social, en tanto, "está sustrayendo la facultad para decidir sobre la solicitud de concurso al órgano deliberante de la persona jurídica (junta o asamblea de socios o accionistas) y la atribuye directamente al órgano de administración o liquidación de la persona jurídica". Vila Florensa, Pablo, "Artículo 3 ", en Sala, A., Mercadal, F., Alonso-Cuevillas, J., (coordinadores), Nueva Ley Concursal, cit., p.81.
66 Cfr. Artículo 5.1 Texto Refundido de la Ley Concursal.
67 Se configura como una obligación en los casos de insolvencia actual del deudor. Cfr. Senent Martínez, Santiago, "Artículo 5" en Jiménez Savurido, Cristina (dirección), Hermida, Carmen y García, Eduardo (coordinación), La nueva regulación concursal, Madrid, 2004, p. 36. Vila Florensa, Pablo, "artículo 3", en Sala, A., Mercadal, F., Alonso-Cuevillas, J, (coordinadores), Nueva Ley Concursal, cit., pp. 90-92.
68 Señala el profesor Edorta Herrera, en relación con la valoración del artículo 5 Ley Concursal que establece "una graduación real del deber de solicitar concurso, para cualquier deudor existe por el diligente conocimiento de su insolvencia actual ex art. 5 LECO; pero para los administradores o liquidadores de sociedades de capital, en cambio, por disposiciones societarias (arts. 260.1.4° LSA y 104.1.e) LSRL), el deber existe por estado propio de disolución por pérdidas significativas que suponga insolvencia de cualquier tipo". Sigue diciendo el autor que las sanciones impuestas en caso de incumplimiento se manifiestan por medio de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia en la calificación del concurso -art. 165.1° LC-, pudiéndose condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, cfr. Etxarandio Herrera, Edorta J., Manual de Derecho Concursal, Madrid, 2ª edición, 2009, pp. 191-197.
69 Vid. Art. 145 Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias (art. 116 Ley de Cooperativas), que señala: "1. Serán causas de descalificación de las sociedades cooperativas las siguientes,
"a) La pérdida o incumplimiento de los requisitos necesarios para la calificación de la sociedad como sociedad cooperativa.
"b) Las señaladas en el artículo 143 de esta ley sobre infracciones muy graves, cuando provoquen o puedan provocar importantes perjuicios económicos o sociales que supongan vulneración reiterada y esencial de los principios cooperativos.
"(…) 4. La descalificación, una vez firme, surtirá efectos registrales de oficio e implicará la disolución forzosa de la sociedad cooperativa y el inicio del procedimiento de liquidación. Desde ese momento, los miembros del órgano de administración y, en su caso, los liquidadores o liquidadoras responderán personal y solidariamente entre sí con las deudas sociales que se hubieran generado tras la incoación del procedimiento de liquidación o desde la firmeza de la descalificación. No obstante, los miembros del órgano de administración podrán convocar la asamblea general para acordar la transformación de la sociedad cooperativa".
70 Como señala la profesora Pulgar, cabe la posibilidad de la remoción de la causa de descalificación. Pulgar Ezquerra, Juana, La declaración del concurso de acreedores, cit. pp. 254-255.
71 Para un estudio pormenorizado cfr. Pulgar Ezquerra, Juana, La declaración del concurso de acreedores, cit. pp. 228-237.
72 Cfr. Artículo 505 Texto Refundido de la Ley Concursal.
73 Para el estudio y aproximación al tratamiento jurídico de las secciones de las cooperativas cfr. entre otros Santos Martínez, Vicente, "Las secciones de cooperativas en Derecho español", Revista jurídica de Catalunya, 1980, vol. 79, núm. 4. Morillas Jarillo, María José, "El concurso de sociedades", Madrid, 2004. Fajardo García, I. Gemma, "La masa activa y pasiva en el concurso de cooperativas", Revista Jurídica de Economía Social y Cooperativa, cit. Pulgar Ezquerra, Juana, La declaración del concurso de acreedores, cit.
74 Vid. análisis de la prof.ª Domínguez Cabrera sobre la responsabilidad patrimonial de las secciones de las cooperativas en proceso concursal, Domínguez Cabrera, MdelP., "Responsabilidad patrimonial de las "secciones" de las cooperativas en proceso concursal", Aranzadi Civil, Revista Doctrinal, núm. 3, 2010, pp. 49-75.
75 Cfr. Artículo 9.1 Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias (artículo 5.1 Ley de Cooperativas).
76 Vid. Artículo 9.1 Ley de Sociedades Cooperativas de Canarias.
77 Cfr. Artículo 263.1 Texto Refundido de la Ley Concursal.
78 Con relación al criterio seguido por la doctrina jurídica sobre grupos cfr. Embid Irujo, José Miguel, Introducción al derecho de los grupos de sociedades, Granada, 2003. Sánchez-Calero, Guiliarte, Juan, "Algunas cuestiones concursales relativas a los grupos de sociedades", Anuario de Derecho concursal, núm. 5, 2005, pp. 7-60.
79 Vid. Art. 138 Ley de Sociedades Cooperativa de Canarias, (artículo 78 Ley de Cooperativas) que señala: "Se entiende por grupo cooperativo a los efectos de esta ley el conjunto formado por diversas sociedades cooperativas de cualquier clase que tiene por objeto la definición de políticas empresariales y su control, la planificación estratégica de la actividad de las personas socias y la gestión de los recursos y actividades comunes.
"Los estatutos del grupo cooperativo determinarán las facultades de administración y gestión que deberá tener su entidad cabeza de grupo, pudiendo dictar instrucciones que serán de cumplimiento obligado para las cooperativas agrupadas, con la finalidad de obtener la unidad de decisión en el ámbito de las facultades mencionadas.
"La aprobación de la incorporación al grupo cooperativo precisará el acuerdo de cada una de las entidades de base, conforme a sus propias reglas de competencia y funcionamiento.
"2. La emisión de instrucciones podrá afectar a diferentes ámbitos de gestión, administración o gobierno, entre los cuales pueden incluirse,
"a) El establecimiento en las sociedades cooperativas de base de normas estatutarias o reglamentarias comunes.
"b) El establecimiento de relaciones asociativas entre las sociedades cooperativas de base.
"c) El compromiso de aportación periódica de recursos calculados en función de su respectiva evolución empresarial o cuenta de resultados.
"3. Los compromisos generales asumidos ante el grupo deberán formalizarse por escrito, sea en los estatutos de la entidad cabeza de grupo, si es sociedad cooperativa, o mediante otro documento contractual. En ambos casos, necesariamente se deberá incluir la duración de los compromisos, el procedimiento para su modificación, el procedimiento para la separación de una sociedad cooperativa y el ejercicio de las facultades que se decida atribuir a la entidad cabeza de grupo. La modificación, ampliación o resolución de los compromisos indicados podrá efectuarse, si así se ha establecido, mediante acuerdo del órgano máximo de la entidad cabeza de grupo. El documento contractual deberá elevarse a escritura pública.
" El acuerdo de integración en un g rupo cooperativo se anotará en la hoja correspondiente de cada sociedad cooperativa en el Registro de Sociedades Cooperativas de Canarias.
"4. La responsabilidad derivada de las operaciones que realicen directamente con terceras personas las sociedades cooperativas integradas en el grupo no afecta al grupo ni a las demás sociedades cooperativas que lo integren.
80 Cfr. Artículos 7.1, 8.2, 46, 47 y 587 Texto Refundido de la Ley Concursal.
81 Señala el profesor Embid que "(…) el grupo no se constituye u organiza para contemplar impávidamente la evolución del mercado y de la realidad económica, sino para actuar -entiéndase, en la realidad empresarial- como conjunto unitario de acuerdo con su especial ordenación y articulación interna. La mera tenencia o disfrute de participaciones en el capital de otra u otras sociedades, aunque sea de dominio, no genera una especial necesidad de tratamiento normativo, ni manifiesta en el mercado un designio de actividad empresarial conjunta. Sólo desde esta perspectiva de actividad conjunta -de intensidad, claro está, variable, según el grupo de que se trate- que se hace perceptible y posible mediante la unidad de decisión puede entenderse el relieve que nuestra figura llega a alcanzar en sectores jurídicos tan significativos como el Derecho de la competencia o el Derecho concursal". Embid Irujo, José Miguel, "Un paso adelante y varios atrás, sobre las vicisitudes recientes del concepto legislativo del grupo en el ordenamiento español", Revista de derecho de sociedades, núm. 30, 2008, nota al pie núm. 30, p. 30. En materia relativa a la posición jurídica del grupo de empresas en la LC, se han de tener en cuenta las magníficas consideraciones vertidas por el profesor Embid en el Congreso Nacional sobre la Ley Concursal ¿un modelo fallido? celebrado en Las Palmas de Gran Canaria los días 23 y 24 de noviembre de 2009, a raíz de la ponencia titulada, "Concurso de personas vinculadas y grupo".
82 Cfr. Artículo 111 Texto Refundido de la Ley Concursal.
83 Cfr. Artículos 112 y 113 Texto Refundido de la Ley Concursal.
84 Cfr. Artículo 93 Ley de Sociedades de Cooperativas de Canarias frente al artículo 70 Ley de Cooperativas. Señala el texto de Canarias: "f) Por la apertura de la fase de liquidación cuando la sociedad cooperativa sea declarada en concurso".
85 Vid. Artículo 413.2 Texto Refundido de la Ley Concursal.
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