Retos y desafíos de la experiencia española derivados de las nuevas tecnologías en las sociedades de capital
Challenges of the spanish experience with new technologies in capital companies
Cecilio Molina Hernández1
1 Profesor Propio Adjunto de Derecho Mercantil Universidad Pontificia Comillas ICAI-ICADE (España). Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada y Doctor en Derecho por la Universidad San Pablo CEU. Profesor Propio Adjunto de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas ICAI-ICADE. Este trabajo se realiza en el seno del Proyecto I+D+i Sostenibilidad corporativa y reestructuración empresarial PID2021-125466NB-I00 (financiado por MICIU/AEI/10.13039/501100011033 y por FEDER, UE), liderado por Ana Belén Campuzano y del que formo parte como miembro del equipo de investigación, en el marco de los trabajos desarrollados por los investigadores de la Cátedra de la Universidad San Pablo CEU y Mutua Madrileña, en el proyecto de investigación "Hacia una nueva gobernanza en la UE: de la RSC a los factores ESG (PP2024_18)" de la convocatoria de Financiación de Proyectos de Investigación Propios 2024 financiada por la Universidad Pontificia Comillas", del que soy investigador principal junto a Abel Veiga Copo y en el Grupo de Investigación "Retos y desafíos de los criterios ESG en el entorno empresarial" (ESGEMP) dentro del Programa Interuniversitario en Cultura de la legalidad (4Trust-CM. Referencia: PHS-2024/PHHUM-65), del que también soy investigador principal. Código ORCID: 0000-0002-4512-8230. Correo-e: camolina@comillas.edu. ORCID Id: 0000-0002-4512-8230
Fecha de recepción: 20 de enero de 2025 Fecha de aceptación: 30 de abril de 2025 Received: January 20, 2025 Accepted: April 30, 2025
DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v24n2.10
RESUMEN
El objetivo del presente trabajo se centra en el análisis de la utilización de las nuevas tecnologías por parte de los órganos de gobierno de las sociedades de capital, con base en la normativa de la ley sociedades de capital en España.
Por un lado, respecto de la junta general, el constante fomento de la implicación y de la participación de los accionistas en la gestión de la sociedad ha motivado, en gran medida, que se puedan ejercer todos los derechos de carácter político mediante la utilización de medios electrónicos. Y, además, tras la crisis sanitaria de la COVID-19, se ha introducido la figura de la junta exclusivamente telemática.
Por otro lado, en cuanto al consejo de administración, el ordenamiento jurídico obvia el uso de las nuevas tecnologías en el funcionamiento de este órgano. Si bien, en la práctica, algunas sociedades las permiten en su organización, consideramos que es una cuestión que debiera estar regulada con mayor nitidez.
Palabras clave: Medios electrónicos, Junta telemática, Accionistas, Administradores, Ejercicio telemático.
ABSTRACT
The aim of this paper focuses on the analysis of the use of new technologies by the governing bodies of capital companies, based on the regulations of the Spanish Capital Companies Act. On the one hand, with regard to the general meeting, the constant encouragement of shareholder involvement and participation in the management of the company has led, to a large extent, to the possibility of exercising all political rights through the use of electronic means. Moreover, following the COVID-19 health crisis, the figure of an exclusively telematic meeting has been introduced. On the other hand, as far as the board of directors is concerned, the legal system obviates the use of new technologies in the functioning of this body. Although, in practice, some companies allow them in their organisation, we consider that this is an issue that should be more clearly regulated.
Keywords: Electronic media, Telematic meeting. Shareholders. Directors. Telematic exercise.
SUMARIO
I. Consideraciones generales. Las nuevas tecnologías en las sociedades de capital en España. II. Las nuevas tecnologías en la junta general. 1. La convocatoria telemática de la junta general. 2. La asistencia telemática a la junta general. 3. Los medios telemáticos para el ejercicio por los socios de los derechos de información y de voto. 4. La junta exclusivamente telemática. III. El órgano de administración y los medios telemáticos. 1. Las sesiones presenciales del órgano de administración de las sociedades de capital y la asistencia telemática de administradores. 2. El ejercicio telemático del derecho/deber de información de los administradores. IV. Conclusiones. Bibliografía.
I. CONSIDERACIONES GENERALES. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN ESPAÑA
El derecho español de sociedades, en lo concerniente al uso de las nuevas tecnologías, ha experimentado un cambio muy profundo en un espacio muy reducido de tiempo. No obstante, como podremos comprobar a lo largo de este trabajo, y abordando, con carácter general, el uso de las nuevas tecnologías en las sociedades españolas de capital, todavía hay un espectro de mejora para garantizar el ejercicio de los derechos de los accionistas y de los deberes de los administradores, gracias, en cierta medida, a la incorporación de los medios telemáticos en los órganos de gobierno de las sociedades. Sin duda, la mayoría de las propuestas legislativas, aprobadas y puestas en marcha, redundan en el uso de las nuevas tecnologías por parte de las sociedades cotizadas; sin embargo, el Derecho español de sociedades ha avanzado notablemente, extendiendo esta posibilidad para las sociedades de capital, tanto en su constitución, como en el empleo de medios telemáticos por los órganos de gobierno de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas.
En primer lugar, tenemos la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, que introdujo por primera vez el voto electrónico o a distancia y la delegación electrónica y la previsión de páginas web como instrumento de información societaria, como medios para incentivar su implicación en la vida de la sociedad que indirectamente redunda en la revitalización de la junta general y en el cumplimiento de sus funciones en general y de las de vigilancia en la gestión societaria, particularmente2.
En segundo lugar, contamos con la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, donde se regulan otras formas de participación del accionista en las juntas, como la introducción de nuevos puntos en el orden del día de la reunión, la presentación de propuestas de acuerdos sobre puntos del orden del día o el ejercicio del derecho de información sobre dichos puntos y, en fin, se suprimen los obstáculos que dificultan el ejercicio del voto por representante para aquellos accionistas que optan por no acudir físicamente a la junta y que tampoco participan por medios telemáticos. Estas dos normas, de carácter imperativo, se encuentran recogidas en la actual Ley española de Sociedades de Capital.
Además, la Directiva (UE) 2017/828, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas, aboga por la necesidad de la confirmación de la recepción del voto efectuado por medios electrónicos, además de poder comprobar, después de la junta general, que su voto ha sido válidamente registrado y contabilizado por la sociedad, tal y como se establece en el Considerando 10 y se desarrolla en el artículo 3 quáter, con título "facilitación del ejercicio de los derechos de los accionistas". En el caso español, la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, no sólo introduce cambios en lo concerniente al empleo de medios telemáticos para las sociedades cotizadas, sino que, como veremos, propone las mismas medidas para las sociedades de capital.
II. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA JUNTA GENERAL
La junta general es el órgano de gobierno de las sociedades de capital, sobre el cual rodea un constante sentimiento de crisis en su funcionamiento. Por ello, la regulación sobre la junta general ha sido reflejo de una constante propuesta de perfeccionamiento, plasmada en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
En este sentido, las normas de buena gobernanza han alcanzado, a nuestro parecer, un significado relevante en lo concerniente a la junta general de las sociedades españolas de capital. Desde el punto de vista impositivo, la Ley de Sociedades de Capital ha contemplado, en gran medida, numerosas medidas que mejoran el funcionamiento de la junta general, incorporando, con gran éxito, el uso de las tecnologías para permitir el ejercicio de todos los derechos de contenido político y/o administrativo por parte de los accionistas.
1. La convocatoria telemática de la junta general
La convocatoria de la junta general en España debe realizarse mediante anuncio publicado en la página web3 de la sociedad si esta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis4. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera esta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
Como se puede apreciar, se incorpora la utilización de medios telemáticos en España en relación con la convocatoria de la junta general de las sociedades de capital, a tenor de lo establecido en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Además, el régimen general de convocatoria de la junta general de una sociedad de capital, en el párrafo segundo del artículo 173 de la Ley española de Sociedades de Capital, señala que "los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad", en detrimento de la publicidad de la convocatoria a través del Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia en que esté radicado el domicilio social de la sociedad. Y, además, con intención de reforzar la comunicación respecto de los socios, señala el apartado tercero que también "los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad". En definitiva, se puede evidenciar que la información de la convocatoria, a priori, debería estimular la asistencia de todos los socios.
Asimismo, en relación con la convocatoria de la junta general, el artículo 172 de la Ley española de Sociedades de Capital, en exclusiva para las sociedades anónimas, concede a los accionistas el derecho a completar el orden del día de cualesquiera juntas generales, ordinarias y extraordinarias5. Este derecho se introduce en el ordenamiento español gracias a la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, que en su Considerando 7 señalaba la conveniencia de que "los accionistas tengan, en principio, la posibilidad de incluir puntos en el orden del día de la junta general y de presentar proyectos de resolución en relación con los puntos del orden del día. Sin perjuicio de los diversos plazos y modalidades que actualmente se aplican en los distintos países de la Comunidad, el ejercicio de estos derechos debe supeditarse a dos normas básicas, a saber: que el umbral exigido para el ejercicio de estos derechos no exceda del 5 % del capital social de la sociedad y que, en cualquier caso, todos los accionistas reciban la versión definitiva del orden del día con tiempo suficiente para preparar los debates y la votación de cada uno de sus puntos", siendo completado por el artículo 6 de la citada norma.
Este derecho lo podrán ejercitar accionistas que representen al menos un 5% del capital social6. Una diferencia de lo que acontece para la sociedad cotizada es que para los accionistas que soliciten un complemento de convocatoria no se requiere de una justificación. La razón de esta incorporación, solo para las sociedades cotizadas, es que se pretende evitar el uso indiscriminado del derecho a solicitar la inclusión de nuevos puntos del orden del día y también posibilitar el control por parte de los administradores7. Será el órgano de administración el que entre a valorar acerca de la idoneidad de la propuesta de completar el orden del día de la junta general de la sociedad anónima, pudiendo solo rechazarla cuando: (1) el solicitante ya no es accionista de la sociedad o no reúne el porcentaje de capital exigido; (2) la solicitud no determina los asuntos a incluir en el orden del día y su justificación; (3) las materias a discutir no son de la competencia de la junta general8, y (4) se trata de una petición repetida, ya presentada por otros socios, o que pide se traten asuntos ilícitos o imposibles. En todo caso, cuando se presente una propuesta de completar el orden del día que merezca el rechazo, el órgano de administración deberá fundamentarlo en un informe desfavorable en el que se analicen los argumentos de los accionistas minoritarios para fundamentar su petición, así como los intereses en juego9.
Para ello, el derecho del accionista a completar el orden del día de la junta general de la sociedad anónima deberá "efectuarse mediante notificación fehaciente, que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria", tal y como se establece en el inciso segundo del apartado 1 del artículo 172 de la Ley española de Sociedades de Capital. En este sentido, lo más destacado es que el precepto español se centra en destacar la necesidad de una notificación fehaciente, por lo que entendemos que podría realizarse a partir de cualquier medio. Decimos esto porque en la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, se prevé que "Los Estados miembros podrán disponer que el ejercicio de estos derechos se lleve a cabo por escrito (mediante presentación por correo o por medios electrónicos)". Por tanto, entendemos que, una vez más, en lo concerniente a la junta general de una sociedad anónima, el derecho del accionista a completar el orden del día se podría realizar por cualquier medio electrónico10, facilitando, por tanto, la posibilidad de que dicho accionista ejerza este derecho y se potencie su participación en este órgano de gobierno.
Solicitado el complemento del orden del día, este es susceptible de publicación en un plazo mínimo de quince días de antelación respecto de la fecha de celebración de la junta11. Sin embargo, la falta de publicación del complemento del orden del día podría derivar en la impugnación de la propia junta. En nuestro entendimiento, se trata de una medida desproporcionada, dado que derivaría en la impugnación de los restantes acuerdos que pudieran haberse efectuado en la junta y, quizá, algunos de ellos, de vital importancia para el mantenimiento y sostenibilidad de la propia sociedad12. No obstante, y en una clara protección de los derechos de la minoría, se comprende que se proceda a la nulidad total de la junta, con las consecuencias que ello acarrearía, tal y como se establece en la Audiencia Provincial de las Palmas, Sentencia 387/2017, de junio 27, 2017, según la cual:
La no realización del complemento de convocatoria (o la realización del complemento incumpliendo los requisitos y exigencias legalmente establecidos para que el acuerdo que pueda adoptarse sobre los puntos del orden del día objeto del complemento de convocatoria no puedan ser impugnados por defectos de convocatoria) vulnera los derechos de la minoría, concluyendo el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de junio de 2012 que ha de diferenciarse la nulidad de los acuerdos adoptados en junta general de accionistas de la nulidad de la propia junta que arrastra la de todos los acuerdos adoptados en ella y que en este contexto, a diferencia de otros ordenamientos, nuestro derecho positivo con la finalidad de impedir que los administradores sustraigan del debate las cuestiones requeridas y que se burle el derecho de la minoría adoptando acuerdos válidos sobre aquéllos extremos que los administradores incluyan, dispone la nulidad de la junta, lo que afecta a la totalidad de los acuerdos en ella adoptados -artículo 97,4 TRLS y hoy segundo párrafo art. 172,2 TRLSC-.
2. La asistencia telemática a la junta general
El derecho de asistencia a la junta general es, entre otros, uno de los derechos que, como mínimo, tendrá todo socio perteneciente a una sociedad de capital. Así se establece en el artículo 93 de la Ley española de sociedades de capital, donde se recogen los siguientes derechos: a) el de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación; b) el de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones; c) el de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales, y d) el de información.
No obstante, tal y como sucede en las sociedades de capital en general y, más concretamente, en las sociedades anónimas, los estatutos podrán limitar el derecho de asistencia. En el artículo 179.2 de la Ley de Sociedades de Capital, se prevé que los estatutos podrán exigir, respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general sin que, en ningún caso, pueda ser superior al uno por mil del capital social.
En este sentido, se establece, en general13, el derecho de asistencia telemática en el artículo 182 de la Ley española para todas las clases de sociedades de capital14, de forma que se garantice debidamente la identidad del sujeto, y en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta15.
La realidad, relativa a la normativa de sociedades de capital, es que se potencia la participación de los socios en la junta general, pero, en ningún caso, se impone la participación y voto del socio por medios electrónicos, ya que esta cuestión quedará supeditada a la previsión en los estatutos sociales de cada sociedad de capital16. Además, otra cuestión que, sin duda, podría desincentivar la asistencia de los socios a través de medios telemáticos es que, para la asistencia a la junta general, por parte de cualquier socio, también se establece en el artículo 182 de la Ley española de sociedades de capital que los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos17 que, conforme a esta ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta.
Por último, el ejercicio del derecho de asistencia por parte del socio podrá realizarse a través de representante, tal y como se establece en el artículo 182 de la Ley española de sociedades de capital. Como es habitual en nuestro derecho de sociedades, el representante podrá contar con instrucciones precisas por parte del socio y que deberá seguir a la perfección, toda vez que el propio socio haya comunicado, por escrito o medios electrónicos, la designación del representante.
Aunque no nos parece desacertada, ni mucho menos, la regulación sobre la representación del socio, consideramos que, si se está intentando el fomento de la participación del socio en la junta general, la previsión estatutaria obligatoria18 para el ejercicio del derecho de asistencia y de voto electrónicos no hace sino confirmar que, a día de hoy, se siguen encontrando dificultades para el desarrollo de estos derechos por vía telemática. Ciertamente, en el ámbito de las sociedades de capital, la ausencia de regulación estatutaria sería una consigna clara de falta de transparencia por parte de la sociedad, pero consideramos que esta imposición debiera ser eliminada para toda sociedad de capital19.
3. Los medios telemáticos para el ejercicio por los socios de los derechos de información y de voto
El análisis de los derechos de información y de voto por los socios en la junta general de una sociedad de capital requiere que, en primer lugar, se aborde el análisis del precepto acerca de la igualdad de trato de todos los socios por parte de cualesquiera sociedad de capital. Nos referimos al artículo 97 de la Ley española de sociedades de capital, en las mismas condiciones, para las sociedades cotizadas, que, en este último caso, se incorporó al ordenamiento español en virtud de la transposición de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
El objetivo de la referida Directiva, como se sabe, se centraba en revitalizar la participación de los accionistas en la junta general. Por ello, si nos adentramos en el contenido del precepto, el artículo 514 solo se refiere a la información, a la participación y al voto del accionista en la junta general. Realmente, el contenido de este precepto no difiere del ya existente en el artículo 97 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que consideramos que no supone mayor relevancia práctica en la protección de los accionistas durante la junta general. No obstante, conviene resaltar que el precepto ha previsto, con posterioridad, una especial cobertura respecto de las personas con discapacidad y personas mayores que garanticen su derecho a disponer de información previa y los apoyos necesarios para ejercer su voto20.
Una vez que hemos analizado, desde la convocatoria de la junta, las distintas opciones que ostenta el socio para conocer cualquier aspecto sobre el orden del día e, incluso, proponer la convocatoria de una junta, solicitar la incorporación de asuntos al orden del día de la junta ya convocada, nos centramos en el ejercicio del derecho de información por parte del socio en la propia junta, y, por supuesto, analizaremos el derecho de información a ejercitar mediante el uso de medios telemáticos.
El derecho de información del socio se encuentra regulado en los artículos 196 y 197 de la Ley española de sociedades de capital, que se ocupan, respectivamente, de la información del socio en la sociedad de responsabilidad limitada y en la sociedad anónima. En todo caso, ya encontramos una primera diferencia en el ejercicio del derecho de información con carácter previo a la celebración de la junta, pues, en el caso de las sociedades anónimas, el accionista podrá realizar, hasta siete días antes, solicitudes de informaciones o aclaraciones o la formulación por escrito de preguntas, a diferencia de los socios que, con anterioridad a la celebración de la junta general, sin plazo específicamente establecido, se prevé para una sociedad de responsabilidad limitada. Además, en el mismo plazo y por escrito, o verbalmente durante la junta21, todo partícipe o accionista podrá solicitar las aclaraciones que estime precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.
En el caso de una sociedad anónima, de forma exclusiva, si el administrador no cumpliera el requerimiento de información durante la celebración de la junta, el socio podrá exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será, en ningún caso, causa de impugnación de la junta general. Así se establece en el artículo 197.5 de la Ley de Sociedades de Capital, pero no estamos de acuerdo en su ubicación únicamente respecto de las sociedades anónimas, dejando al margen a las sociedades de responsabilidad limitada22.
En este sentido, en lo concerniente al contenido de la convocatoria de la junta general y la información perjudicial para la sociedad, tenemos la manifestación del Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, junio 13, 2012, número 377/2012, donde se establece lo siguiente:
Hemos declarado en reiteradas ocasiones (entre las más recientes, sentencias 766/2010, de 1 de diciembre; 204/2011, de 21 de marzo; y 986/2011, de 16 de enero de 2012) que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital- no carece de límites, ya que: 1) la sociedad puede tener interés en no difundir ciertos datos, ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas -lo que no puede identificarse con el eventual de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión-, cuando la información, incluso dentro del referido círculo, puede perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital - artículo 112.3 TRLSA (hoy 197.3 TRLSC)-; y 2) además de las limitaciones impuestas por la legislación societaria, el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente", para añadir a continuación "cuestión radicalmente diferente es que el derecho de información sobre los asuntos a tratar esté sometido al régimen general y, en consecuencia, su ejercicio se vea constreñido por las limitaciones indicadas, por lo que, sin descartar supuestos excepcionales -lo que no es el caso-, procede rechazar el tercero de los alegatos del recurso, máxime cuando la sentencia recurrida afirma, en valoración de los hechos no desvirtuada, que no apreciamos, tampoco, que concurra el perjuicio para los intereses sociales en cuya virtud el órgano de administración hubiera acordado denegar la publicación del complemento.
Respecto del derecho de voto, el régimen general de las sociedades de capital no establece concreción alguna en cuanto al uso de medios telemáticos para el ejercicio de este derecho por parte de los socios. La única referencia se halla en el artículo 189 de la Ley española de sociedades de capital, que bajo la rúbrica de "Especialidades en el ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas", permitirá que, ante la previsión estatutaria, nuevamente, el accionista mediante correspondencia postal, electrónica, o cualquier otro medio de comunicación a distancia, ejerza el voto siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que lo ejerce23.
No obstante, en líneas generales, en relación con las sociedades cotizadas, contamos con el artículo 521 de la Ley de Sociedades de Capital, donde se regula la participación del accionista a distancia en la junta general. En nuestra opinión, que ya adelantamos, el único problema que deviene de la asistencia y del voto del accionista en la junta general, empleando cualquier medio telemático para constatar su participación, es que, en cualquier caso, queda supeditado a la previsión que se haga de la materia en los estatutos sociales, como sucede en el régimen general. Sin embargo, a priori, aunque el uso es aún muy reducido, consideramos que el ordenamiento jurídico es bastante correcto en cuanto a la posibilidad del ejercicio del derecho de voto por medios telemáticos.
En este sentido, el propio precepto, a la hora de la configuración del ejercicio de los derechos de asistencia y de voto a distancia, establece que cada sociedad estará obligada al establecimiento de alguna o de todas de las medidas que se analizan a continuación.
En primer lugar, la transmisión en tiempo real de la junta general. No nos cabe duda de que en la mayoría de las ocasiones esta medida se adopta por las sociedades cotizadas. El motivo, principalmente, es que esta cuestión es el contenido de la Recomendación 7 del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. En segundo lugar, y a nuestro parecer, necesariamente vinculante con la medida anterior, puesto que no tendría sentido no desarrollarla, es que se habiliten mecanismos de comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración. Y, por último, en tercer lugar, ya centrados en el derecho de voto en sí, el plazo para el ejercicio del derecho de voto a distancia. En principio, todo accionista que recurra a esta forma de voto podría votar antes24 o durante la celebración de la junta. Pero, como decíamos, todo dependerá de las previsiones estatutarias y del reglamento de la junta general de cada sociedad cotizada.
En lo concerniente al derecho de voto por parte del accionista, la sociedad cotizada está obligada a la publicación, en la página web, de los resultados de las votaciones en el plazo de cinco días desde la celebración de la junta general. Para ello, la sociedad deberá determinar, como mínimo, para cada acuerdo adoptado en la junta general, el número de acciones respecto de las que se hayan emitido votos válidos, la proporción de capital social representado por dichos votos, el número total de votos válidos, el número de votos a favor y en contra de cada acuerdo y, en su caso, el número de abstenciones. Así se establece en el artículo 525 de la Ley española de Sociedades de Capital. Sin embargo, una novedad recientemente incorporada en nuestro ordenamiento es la confirmación del voto electrónico efectuado por un accionista25, a partir del nuevo artículo 527 bis de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo contenido es el siguiente:
Esta cuestión, sin duda, reforzaría la seguridad respecto del accionista que pretendiera emitir el derecho de voto de forma electrónica, sumado a la obligación que toda sociedad tiene respecto de la publicación del resultado de las votaciones.
Respecto de estos derechos, información y voto, de los socios, tenemos que resaltar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala primera, noviembre 12, 2014, número 608/2014, donde, con buen acierto, se establece la nulidad de las cláusulas estatutarias y del reglamento de la junta general respecto de las restricciones de los derechos de información y voto, en este último caso, con representante, para evitar, precisamente, restricciones en el ejercicio de estos derechos por parte de los accionistas. En concreto, y con respecto al derecho de información, se desprende que se había previsto la posibilidad, deliberada, siguiendo el tenor del texto, de la denegación de la información requerida a los administradores por cualquier accionista, y, en atención al derecho de voto, reproducimos literalmente:
La atribución al presidente de la junta de facultades para suspender o limitar los derechos de voto no solo de acuerdo con la ley sino también conforme al "Sistema de Gobierno Corporativo", supone una restricción ilícita del derecho de voto del socio al permitir al presidente de la junta que le prive de tal derecho por motivos previstos en normas, tales como " los estatutos sociales, las políticas corporativas, las normas internas de gobierno corporativo y los restantes códigos y procedimientos internos aprobados por los órganos competentes de la sociedad" (art. 1.3 de los estatutos sociales), esto es, las normas internas que voluntariamente apruebe Iberdrola.
4. La junta exclusivamente telemática
el artículo 182 bis de la Ley española de sociedades de capital ha previsto26 la figura de la junta exclusivamente telemática, en cualquier circunstancia27, siempre que los estatutos de la sociedad contemplen esta posibilidad28. En concreto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza, entendiéndose que se habrán celebrado en el domicilio de la sociedad29.
En cualquier caso, la convocatoria de la junta deberá incluir los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por los socios de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. Para ello, establece, además, la Ley española de sociedades de capital, que, en ningún caso, la asistencia no podrá supeditarse a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión30, y las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta31.
Llegado el momento, la celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados32, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados.
Por tanto, analizados los contenidos de los derechos políticos del socio, esto es, asistencia, información, deliberación y voto, en su vertiente telemática, sin duda, en una junta exclusivamente telemática, más si cabe, se procurará que todos los asistentes ejerzan con plenas garantías sus derechos.
III. EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y LOS MEDIOS TELEMÁTICOS
El órgano de administración de las sociedades de capital españolas ha sufrido, en los últimos años, una intensa regulación, recogida en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. En esta reforma, entre otras cuestiones, se ha procedido a realizar: (1) una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y de lealtad de los administradores; (2) una delimitación de facultades indelegables para el órgano de administración; (3) la fijación obligatoria de una reunión del consejo de administración, al menos, cada trimestre; (4) la obligación de la asistencia personal de los consejeros a las reuniones del consejo, y se delimita el derecho de representación de los consejeros ausentes; (5) la concreción de las figuras del presidente y del secretario del consejo de administración, con las funciones a ellos encomendadas; (6) la posibilidad de la constitución de comisiones especializadas en el seno del consejo de administración, y (7) la mejora en la regulación de la remuneración de los administradores.
Sin embargo, en ningún caso se ha contemplado expresamente la posibilidad de la incorporación de medios telemáticos en las funciones y en las sesiones del órgano de administración de las sociedades de capital. A raíz del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se recogió una serie de medidas a aplicar en los órganos de gobierno de las sociedades de capital y sociedades cotizadas. Por ello, nos parece apropiado que, en base a esta norma, de carácter transitorio, podría implementarse la aplicación de las nuevas tecnologías en el seno del órgano de administración. Y, más concretamente, como trataremos a continuación, respecto de las reuniones del órgano de administración y en el ejercicio del derecho y del deber de información que compete a cada administrador, en el marco del cumplimiento del deber de diligencia.
1. Las sesiones presenciales del órgano de administración de las sociedades de capital y la asistencia telemática de administradores
Una de las cuestiones sobre las que ha mantenido un silencio inexplicable la normativa española de sociedades de capital es la relativa a la posible asistencia telemática de los administradores a las sesiones del órgano de administración de cualquier sociedad de capital. No obstante, como vamos a tener oportunidad de abordar en este momento, encontramos que no hay obstáculo alguno para que se permita e incluso se puedan celebrar reuniones de los administradores en los que alguno de ellos, o todos, comparezcan de forma telemática.
A raíz de la crisis sanitaria del COVID-19, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su artículo 40.1, permitía la celebración telemática de reuniones del órgano de administración, al establecer lo siguiente:
Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma y, una vez finalizado el mismo, hasta el 31 de diciembre de 2020, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.
La Ley española de sociedades de capital, como mantenemos, no hace mención alguna respecto de la participación de los administradores en las reuniones del órgano de administración. En concreto, respecto del consejo de administración, señala el artículo 245 de la Ley que serán los estatutos33 los que desarrollen las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría, para las sociedades de responsabilidad limitada, o su propio funcionamiento, para las sociedades anónimas. Además, el artículo 529 quáter de la Ley española de sociedades de capital, respecto de las sociedades cotizadas, establece que los consejeros deben asistir personalmente a las sesiones que se celebren34.
Por todo ello, y como vamos a comentar a continuación, consideramos que es necesaria la previsión normativa acerca de la posible participación de los administradores en las reuniones del órgano de administración de cada sociedad de capital.
En primer lugar, como extensión de los deberes de los administradores, una de las manifestaciones del deber de diligencia, en una clara conexión con esta cuestión, es la prevista en el artículo 225.2 de la Ley española de sociedades de capital, en virtud de la cual se establece que los administradores han de tener la dedicación adecuada y deben adoptar todas las medidas necesarias para la buena dirección y control de la sociedad35.
En segundo lugar, aunque en una clara contradicción respecto de la cuestión anterior, la normativa permite la delegación en los casos en los que un consejero no pueda asistir a la reunión. No obstante, esta medida, siendo, en todo caso, un acierto para garantizar la eficaz dirección de toda sociedad de capital por parte de sus administradores, podría solventarse con la medida que aquí proponemos. Y no es otra que permitir el uso de las nuevas tecnologías en las reuniones del órgano de administración. Además, nuestra opinión, en este sentido, es que el legislador ha huido36 de permitir esta posibilidad, puesto que en el apartado segundo del artículo 529 quáter matiza que, si un consejero no ejecutivo no pudiera acudir, solo podría ser representado por otro consejero de la misma categoría37.
En tercer lugar, y como continuación del aspecto anterior, la incorporación de las nuevas tecnologías en las sesiones del órgano de administración tiene que suponer, por parte de la sociedad, la adopción de todas las garantías necesarias para que una sesión se pueda celebrar por vía telemática, ya sea con la presencia de uno, varios o todos los administradores por medio de esta sistemática. Para ello, no nos cabe duda de que la previsión de la norma de urgencia bastaría para que, en su caso, la adaptación de la normativa española de sociedades de capital establezca la facilitación de los medios necesarios a todos los administradores, además de establecer las previsiones necesarias para garantizar la identidad de los consejeros, y su previsión en el acta38.
Por todo ello, y, en conclusión, nos parece oportuno, como adelantábamos al comienzo de este apartado del trabajo, que se establezca legalmente la previsión legal acerca de la posibilidad de la presencia telemática de los administradores en las reuniones del órgano de administración de las sociedades de capital. De esta forma, la delegación, sin duda, quedaría relegada a un segundo plano, y, en cualquier caso, requeriría de una justificación por parte del consejero para recurrir a esta vía.
2. El ejercicio telemático del derecho/deber de información de los administradores
El deber general de diligencia queda consagrado en la actualidad en el artículo 225 de la Ley española de sociedades de capital, en virtud del cual, "los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos"39. Originariamente, y en un claro equívoco del legislador40, aparecían conjuntamente los deberes de diligencia y de lealtad, hasta que se desvincularon en la normativa actual, para proceder a la exigencia, como se ha visto, de una actuación responsable similar a la de un empresario41.
Se exige o se espera de ellos una actuación responsable, más allá de la de un buen padre de familia, quien se preocupa fundamentalmente por la conservación de un patrimonio, en la que fundamentalmente ha de buscar el interés social, interés social que, en las sociedades no cotizadas, quizá el interés del gestor no difiera en exceso a la de los propietarios de las acciones, pero que probablemente en las grandes sociedades podría ser distinto. Por tanto, en sentido estricto, se espera del administrador que sea un gestor prudente, actuando con cuidado, dedicación, previsión y pericia42.
El deber general de diligencia plantea fundamentalmente dos problemas: el primero, relativo a la estructura del órgano de administración de cada sociedad y, el segundo, en cuanto a la necesitada mayor concreción del contenido de este deber.
En cuanto a la primera de las cuestiones problemáticas que planteamos, esto es, la posible estructura pluripersonal del órgano de administración, podremos encontrar administradores a los que se atribuyan funciones diferentes y asumirán cometidos que les permitirán argumentar la ausencia de responsabilidad en cuanto a la falta de diligencia de un "compañero" o "colega". En este sentido, como se recoge en el artículo 237 de la Ley española de sociedades de capital, a priori todos los administradores de una sociedad responderán solidariamente, salvo que acrediten desconocer la actuación lesiva o que, en su caso, hubieran empleado sus medios para evitar esta conducta.
Respecto del segundo aspecto que comentamos, es decir, la concreción del contenido del deber general de diligencia, podemos decir que es cierto que el alcance de esta obligación por parte de todo administrador de una sociedad podría ser infinitamente superior. Centrándonos en el artículo 225.3 de la Ley de Sociedades de Capital, hay que señalar que, por primera vez, en nuestro ordenamiento jurídico, se procede al reconocimiento expreso de la doble vertiente del derecho/deber de información43. Como sucedía con anterioridad, el alcance del derecho de información, por parte de los administradores, es muy amplio, pues, tal y como se deduce del contenido, podrá recabar toda la información necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, se ha limitado, pues antes se refería a la marcha de la sociedad, por lo que ahora, entendemos, no podría solicitar información sobre cuestiones que no se circunscriben a sus tareas, como podría ser la cliente, los secretos empresariales, entre otros44.
En lo concerniente a la regulación específica de las sociedades cotizadas, y, más concretamente, a la información a la que pueden tener acceso los consejeros, el artículo 529 quinquies señala que todo consejero "deberá contar previamente y con suficiente antelación con la información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos sobre los asuntos a tratar". En este sentido, como se puede apreciar, a priori, esta solicitud de información podría ser muy amplia, pero lo cierto es que debiera adaptarse a las circunstancias de cada consejero, en atención a los parámetros de diligencia exigidos, los conocimientos y experiencia por los que fue designado consejero y, fundamentalmente, la decisión empresarial a tomar45.
No obstante, la amplitud de información a la que pueden acceder todos los consejeros se limita, en la regulación propia de las sociedades cotizadas, por dos razones. En primer lugar, la solicitud de información no sería posible, tal y como se recoge en el precepto, cuando el consejo de administración se constituya o se convoque por razones de urgencia. Ciertamente, entendemos que estas dos cuestiones recaerán sobre el presidente y el secretario del consejo de administración, porque deberán justificar las razones de urgencia que motiven la convocatoria o celebración del consejo de administración. Y, en segundo lugar, no entendido como un límite, y sí como un control, la información estará garantizada por parte del presidente del consejo de administración, auxiliado por el secretario. A nuestro entender, esta previsión es bastante generalista, pues les bastaría al presidente y al secretario del consejo de administración con la facilitación de los medios para hacer llegar la información a los consejeros, pero esto no tiene por qué garantizar que se haga efectiva la entrega de la información46.
Por todo ello, y al igual que respecto de los socios, nada parece impedir que la información a transmitir entre los administradores de las sociedades de capital se pueda intercambiar a través de medios electrónicos. Así se ha previsto, y ya hemos tenido oportunidad de analizar en este trabajo, que la sociedad debe garantizar cualquier medio informático o electrónico en virtud del cual los socios puedan recibir la información necesaria para conocer acerca de la gestión de la sociedad. Y, de esta manera, consideramos que no plantearía ningún problema si así lo hiciera también respecto de los administradores, con una especie de foro electrónico. El establecimiento de mecanismos electrónicos o informáticos para el trasvase de información entre los administradores garantizaría que, ante cualquier solicitud de información por parte de un administrador a otro, para conocer en detalle cualquier asunto a tratar en la junta, revestiría a la sociedad de una inexcusable transparencia en el control, dirección y gestión de la sociedad por parte del órgano de administración. Por tanto, en nuestra opinión, la incorporación legal de estos mecanismos de transmisión de información entre los administradores, a cargo de la sociedad, y siempre que se garanticen las medidas de seguridad y confidencialidad necesarias, sería una buena manera de trasladar los medios electrónicos en la gestión de la sociedad.
CONCLUSIONES
La incorporación de los medios tecnológicos en la organización y en el funcionamiento de la junta general y del órgano de administración de una sociedad de capital en España es, indudablemente, una garantía de éxito, más allá de las lagunas legislativas que, en ciertos casos, encontramos.
En líneas habituales, con respecto a la junta general, en la mayoría de las circunstancias, la posible asistencia telemática o, incluso, la celebración de una junta exclusivamente telemática queda supeditada a la previsión estatutaria. Como ya hemos tenido oportunidad de comentar, nos parece que, aun estando posibilitada la delegación de este derecho en favor de un representante, la búsqueda constante del fomento de la participación de los accionistas en las juntas generales de las sociedades de capital y, más concretamente, en las sociedades cotizadas, debiera ser motivo más que suficiente para eliminar este imperativo legal.
El ordenamiento jurídico, a nuestro parecer, establece todos los mecanismos necesarios para el ejercicio telemático de los derechos de información y de voto por parte del accionista. Sin embargo, como hemos tenido oportunidad de tratar, y también respecto del derecho de asistencia, encontramos el escollo, todavía, de la previsión estatutaria, al respecto, por parte de cada sociedad.
Más allá de la correcta regulación, con las mejoras abordadas en este trabajo, por otro lado, la incorporación de las nuevas tecnologías en las sesiones del órgano de administración de las sociedades de capital se convirtió en una necesidad como consecuencia de la crisis sanitaria. Sin embargo, la Ley española de sociedades de capital, con carácter general, no menciona de manera expresa el uso de medios telemáticos para los administradores. La asistencia telemática de uno o varios administradores, en una reunión con un número muy inferior de asistentes, en relación con la junta general, no plantearía problemas para salvaguardar los intereses de la sociedad, de forma que todos los participantes cumplieran sus deberes, en este caso, de asistencia y de diligencia.
A partir de ahí, en la concreción del deber de diligencia, encontramos el derecho y el deber que tienen los administradores de las sociedades de capital de exigir y recabar toda la información necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones. Por todo ello, proponemos, al igual que sucede respecto de los socios, la regulación de un foro electrónico, en el seno de toda sociedad, de forma que quede constancia de los intercambios de información producidos entre todos los administradores, para que se garantice, por parte de la sociedad, que realizan sus funciones con toda la información necesaria para deliberar y adoptar las decisiones correspondientes en cada sesión del órganos de administración y reducir los casos de omisión de responsabilidad por parte de los "administradores durmientes".
NOTAS
2 María Ángeles Alcalá Díaz, "Juntas generales virtuales: excepcionalidad y derechos de socio", La Ley Mercantil, 68, 2020, p. 4.
3 En este sentido, y en relación con la página web de la sociedad, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 18 de mayo de 2011, estableció que "la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos o bien notificar a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página web y el sistema de acceso a la misma". Y, nueve días más tarde, en una Resolución de 27 de mayo, donde aclararía que o bien habrá de determinarse la página web en los estatutos o bien habrá de notificarse "dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores".
4 Esta forma de convocatoria, novedosa en el ordenamiento jurídico español, se recoge en el artículo 516 de la Ley de Sociedades de Capital, gracias a la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
La página web corporativa, obligatoria en el entorno de las sociedades cotizadas, es un recurso escasamente utilizado. Sobre esta cuestión, véase, entre otros, Josefina Boquera Matarredona, "Paradojas y problemas de la página web corporativa de las sociedades de capital", Revista de Derecho Mercantil, 313, 2019, pp. 1-19; Aránzazu Pérez Moriones, "La página web de la sociedad o página web corporativa: luces y sombras", Aranzadi Civil-Mercantil. Revista Doctrinal, 4, 2017, p. 225, quien concluye, a nuestro parecer, de forma muy acertada, sobre el escaso recurso a las páginas webs en las sociedades de capital en general:
" En suma, los costes jurídicos y económicos der ivados de la creación de una página web corporativa quedan ampliamente compensados con las ventajas que proporciona en el funcionamiento de las sociedades de capital. Las previsiones establecidas legalmente en relación con la utilización de la página web como instrumento de difusión de información -piénsese en anuncios de convocatoria de junta o en acuerdos de reducción del capital social- o como medio para la realización de comunicaciones entre sociedad y socios pueden ser completadas estatutariamente para beneficiarse al máximo de las ventajas que presenta este mecanismo de información. En último término, cabe preguntarse por la razón justificativa del reducidísimo número de webs corporativas inscritas en el Registro Mercantil. A nuestro juicio, esta situación responde a la rutina en el recurso a aquellos mecanismos tradicionalmente utilizados en nuestro Derecho de sociedades, a lo que se sumaría el desconocimiento de las posibilidades que brinda la disponibilidad de una página web corporativa. En fin, corresponde a los profesionales del Derecho dar a conocer la utilidad y, por tanto, la conveniencia de que las sociedades de capital dispongan de una página web corporativa".
5 Sin embargo, para las sociedades cotizadas españolas, solo es posible para las juntas ordinarias, reduciéndose el nivel de protección de los accionistas, tal y como se deduce de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. De la misma opinión, Irene Escuín Ibáñez, "El derecho de la minoría a ampliar el orden del día de la convocatoria de la junta general de la Sociedad Anónima", Revista de Derecho Mercantil, 284, 2012, p. 7.
6 Para las sociedades cotizadas, sin embargo, con la reforma de la Ley española de Sociedades de Capital, en el año 2014, para la mejora del gobierno corporativo, se redujo el porcentaje de capital necesario para el ejercicio de este derecho hasta un 3% del capital social.
Sobre esta cuestión, Cecilio Molina Hernández, "La incorporación de las nuevas tecnologías en los órganos de gobierno de las sociedades cotizadas", Revista de Derecho Mercantil, 317, 2020, p. 253, para quien: "Aunque supone un avance importante, sigue siendo raquítico en el caso de las sociedades cotizadas, donde encontramos, en numerosas ocasiones, la necesidad de la concurrencia de un muy elevado número de accionistas para lograr este requisito. A nuestro parecer, sin duda, este porcentaje podría reducirse hasta el 1% del capital social para las sociedades cotizadas, donde, en numerosas ocasiones, las minorías encuentran severas dificultades para poder participar en la gestión social".
7 Josefina Boquera Matarredona, "El derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdos en las sociedades cotizadas", Revista de Derecho Mercantil, 282, 2011, p. 32.
8 Javier Juste Mencía, "La solicitud de convocatoria de la Junta General extraordinaria por accionistas que representen el 5% del capital social", Revista de Derecho de Sociedades, 4, 1995, p. 65.
9 Josefina Boquera Matarredona, "El derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdos en las sociedades cotizadas", cit., p. 34.
10 Así se han manifestado, entre otros, Andrés Recalde Castells, "Consideraciones de política jurídica sobre el ejercicio de los derechos de voto, asistencia y representación a distancia (incluido el voto electrónico) en las sociedades anónimas españolas", Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, 19, 2009, p. 26.
11 Esta previsión legal nos lleva a considerar que la razón de impedir este derecho a los accionistas, en el supuesto de la junta general extraordinaria de una sociedad cotizada, es debido a que, como hemos tenido oportunidad de tratar, quizá no se garantice este plazo en esas clases de juntas, en atención a los plazos más reducidos que se prevén para su convocatoria. Mantiene esta misma idea Vicente Gimeno Beviá, "El complemento a la convocatoria de la junta general y la doctrina de los actos propios (Comentario a la STS de 24 de noviembre de 2016)", Revista de Derecho de Sociedades, 50, 2017, p. 7, donde el autor añade al respecto: "Ello, no obstante, el hecho de que la quincena señalada en el primero de los artículos haga referencia a un límite mínimo para la convocatoria y que la norma considere que la coincidencia de ese plazo con el del segundo de los preceptos impide el correcto cumplimiento de la publicidad, es una medida restrictiva que afecta, sin plena justificación, al derecho de los accionistas minoritarios en el seno de las sociedades cotizadas".
12 Irene Escuín Ibáñez, "El derecho de la minoría a ampliar el orden del día de la convocatoria de la junta general de la Sociedad Anónima", cit., pp. 1 6-17.
13 Aunque el precepto se centraba exclusivamente en las sociedades anónimas, lo cierto es que, con posterioridad, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de diciembre de 2012, también admitió una cláusula estatutaria en una sociedad de responsabilidad limitada que permitía a los partícipes acudir a la junta por vía telemática.
14 Hasta el 13 de abril de 2021, fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, la asistencia telemática de los socios a las juntas generales se ceñía exclusivamente para los accionistas de sociedades anónimas.
15 Ana Belén Campuzano, "La asistencia por medios telemáticos a las juntas de las sociedades no cotizadas en el derecho de sociedades español", en "Las nuevas tecnologías ante el Derecho comercial" ed. por Martín Arecha, Buenos Aires, Didot, 2019, p. 120.
16 Ana Belén Campuzano, "El ejercicio telemático de los derechos del socio: la asistencia a la junta por medios telemáticos", en "La transformación digital de las empresas" ed. por Cecilio Molina Hernández, Barcelona, Atelier, 2024, p. 115.
17 Realmente, consideramos que esta precisión, respecto de las propuestas de acuerdo, es un error en relación a las sociedades de capital, pues ésta es una opción factible para las sociedades cotizadas. En este sentido, el artículo 519.3 de la Ley española de Sociedades de Capital permite a los accionistas presentar propuestas de acuerdo, sobre puntos ya existentes en el orden del día, o sobre algunos que se incorporen, en toda clase de juntas. Esta posibilidad se habilita, al igual que el derecho a completar el orden del día, para los accionistas que representen, al menos, el 3% del capital social.
La principal diferencia respecto del derecho a completar el orden del día es que los accionistas podrán formular propuestas de acuerdo en cualquier clase de juntas, ordinarias y extraordinarias. Y, también, que esta propuesta de acuerdo deberá estar correctamente fundamentada. Sobre esta cuestión, Josefina Boquera Matarredona, "El derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdos en las sociedades cotizadas", cit., p. 44.
18 Jesús Alfaro Águila-Real, "La junta universal a la que algún socio asiste por teléfono", Blog Almacén de Derecho, 6 de septiembre de 2016. https://derechomercantilespana.blogspot.com/2016/09/la-junta-universal-la-que-algun-socio.html. Al hilo del comentario de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de diciembre de 2012, acerca de la validez de una cláusula estatutaria del ejercicio del derecho de asistencia a la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada, establece el autor que "con independencia de lo que digan los estatutos, la adopción de acuerdos por medios telemáticos debe admitirse porque lo contrario supone una limitación inaceptable de la autonomía privada".
19 Cecilio Molina Hernández, "La incorporación de las nuevas tecnologías en los órganos de gobierno de las sociedades cotizadas", cit., pp. 259-260.
20 Esta especial previsión, respecto de las sociedades cotizadas, entró en vigente el 30 de diciembre de 2018, fecha de la entrada en vigor de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. En nuestra opinión, esta previsión se debiera hacer extensible a todas las sociedades de capital.
21 Nuria Latorre Chiner, "Convocatoria de la junta y derecho de información en la Directiva de derechos y en el proyecto de Ley español", en "Los derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas. El proceso de adaptación de la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas en España e Italia", ed. por Niccolo Abriani, José Miguel Embid Irujo, Alberto Emparanza Sobejano, Josefina Boquera Matarredona, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 148, donde la autora, y, a nuestro parecer, de forma acertada, señala que debe permitirse también la idea de formular preguntas por escrito durante la celebración de la junta.
22 En el mismo sentido, Patricia Benavides Velasco, "El derecho de los socios a formular preguntas a propósito de la celebración de la Junta General", en "Derecho de sociedades. Revisando el derecho de sociedades de capital", Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 10-11.
23 Ignacio Fernández Larrea, "La junta telemática", en "La transformación digital de las empresas" ed. por Cecilio Molina Hernández, Barcelona, Atelier, 2024, pp. 154-155.
24 Esta posibilidad refuerza la idea que mantenemos a lo largo de este trabajo. En la búsqueda constante de la participación del accionista en la junta general, permitir que el socio pueda ejercer su derecho de voto, aunque con anterioridad a la celebración de la junta, garantiza la implicación de cada accionista en la sociedad.
Ya manifestaba esta idea Alberto Emparanza Sobejano, "El ejercicio del derecho de voto a través de medios telemáticos: situación normativa y experiencias prácticas", en "Los derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas. El proceso de adaptación de la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas en España e Italia", ed. por Niccolo Abriani, José Miguel Embid Irujo, Alberto Emparanza Sobejano, Josefina Boquera Matarredona, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 260.
25 Así se contempla en el artículo 3 quáter de la Directiva (UE) 2017/828, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.
26 Esta figura se regula en la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, con entrada en vigor el 3 de mayo del mismo año, y fue gracias a una enmienda que la justificó gracias a la experiencia acumulada especialmente en estos meses pasados.
27 Ya se había admitido esta posibilidad con carácter transitorio. Además, parte de la doctrina, defendía la posibilidad de esta figura. Véase Marta García Mandaloniz, Una sociedad mercantil simplificada y digitalizada. Un ecosistema emprendedor innovador, inclusivo y sostenible, Madrid, Dikynson, 2020; Jesús Alfaro Águila-Real, "Las juntas celebradas a distancia", Blog Almacén de Derecho, 25 de febrero de 2021. https://almacendederecho.org/las-juntas-celebradas-a-distancia.
28 Concretamente, la reforma estatutaria para la incorporación de la junta exclusivamente telemática precisa de la mayoría de dos tercios, en cualquier sociedad de capital, tal y como se establece en el artículo 182.2 bis de la Ley española de sociedades de capital. Esta mayoría contraviene el régimen de modificación de los estatutos para las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada. Se hacen eco de esta idea Andrés Recalde Castells y Javier Juste Mencía, "Asistencia telemática a la junta y juntas exclusivamente telemáticas tras la Ley 5/2021 (arts. 182 y 182 bis LSC)", Revista de Derecho de Sociedades, 62, (2021).
29 Ignacio Fernández Larrea, "La junta telemática", cit., p. 132, para quien: "Con respecto la generalización a todas las sociedades de capital de la posibilidad de asistencia telemática a la junta es cierto que facilita con carácter general la asistencia de los socios y, en condiciones normales, abarata los costes de celebración de la junta por lo que, partiendo de que no impide la coexistencia con la junta presencial -y más allá de algunas disfunciones que presenta el régimen legal, como veremos posteriormente- supone una opción claramente beneficiosa para la sociedad sin correlativo quebranto necesario de los socios".
30 María del Pilar Galeote Muñoz, "Sostenibilidad corporativa y digitalización en el ámbito de la junta general: problemática en la junta telemática", en I Congreso Internacional sobre Ciencias Jurídicas, Empresa y Sociedad, Madrid, Dykinson (en prensa), quien concluye: "Como hemos señalado más arriba, no entendemos la razón de esta posible exigencia cuando los medios telemáticos actuales permiten la intervención directa".
31 El artículo 182 bis, en sus apartados 4 y 5, de la Ley española de sociedades de capital prevé estas cuestiones y, concretamente, respecto de la información, nos remite al artículo 182, que se ocupa de la asistencia telemática.
32 Segismundo Álvarez Royo-Villanova, "Las juntas totalmente telemáticas previstas en estatutos", El Notario del siglo XXI, 2021. https://www.elnotario.es/opinion/opinion/10759-las-juntas-totalmente-telematicas-previstas-en-estatutos, quien señala a este respecto: "En todo caso, parece que el nivel de esa garantía es una responsabilidad de los administradores: la Ley deliberadamente no exige un medio concreto pues este dependerá del "estado de la técnica y de las circunstancias de la sociedad", como dice el último inciso del artículo 182.bis.3. Por tanto, si los administradores consideran que las circunstancias no exigen ningún registro previo porque el secretario o los miembros de la mesa pueden identificar suficientemente a los socios, no será necesario un sistema de registro. En la convocatoria, en ese caso, bastaría con incluir el link que conecta a la reunión, como en las reuniones virtuales que tenemos a diario".
33 Numerosos reglamentos de consejos de administración de sociedades cotizadas ya prevén expresamente la posibilidad acerca de la asistencia telemática de los consejeros a las sesiones del consejo. Así, por ejemplo, el reglamento del consejo de Iberdrola, en su artículo 36.2 señala que el "consejo de Administración podrá celebrarse en varios lugares conectados entre sí por sistemas de comunicación a distancia que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes, la permanente comunicación entre ellos y la intervención y emisión del voto, todo ello en tiempo real, entendiéndose celebrada la sesión en el domicilio social. Los consejeros asistentes en cualquiera de los lugares interconectados se considerarán a todos los efectos como asistentes a la misma y única reunión del Consejo de Administración". Por otro lado, el reglamento del consejo de administración del Banco Santander, en su artículo 25.3, en bastante sintonía con el anterior, establece que el "consejo podrá celebrarse en varias salas simultáneamente, siempre y cuando se asegure por medios audiovisuales o telefónicos la interactividad e intercomunicación entre ellas en tiempo real y, por tanto, la unidad de acto. En este caso, los acuerdos se considerarán adoptados en el lugar donde se hallen la mayoría de los consejeros y, en caso de igualdad, en el domicilio social". Y, por último, el artículo 19.5 del reglamento del consejo de administración de Telefónica también permite la celebración de cualquier reunión del consejo de administración en varias salas de forma simultánea, garantizándose, por parte del secretario, la identidad de todos los sujetos asistentes.
34 En el mismo sentido literal, encontramos el principio 14 del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en virtud del cual se determina que el consejo de administración se reunirá con la frecuencia necesaria para el correcto desarrollo de sus funciones de administración y supervisión y con la presencia de todos o una amplia mayoría de sus miembros.
35 Esta interrelación entre el deber de asistencia y el deber de diligencia de los administradores se plasma en el Principio 13 del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, donde se valora que la selección de los consejeros, en cualquier caso, debe garantizar que se efectúa teniendo en cuenta su disponibilidad para el desarrollo del cargo que asume desde su nombramiento.
36 Respecto del régimen general de las sociedades españolas de capital, por el contrario, no se encuentra exigencia al respecto.
37 Rafael Mateu de Ros Cerezo, Práctica de gobierno corporativo: la reforma de la Ley de sociedades de Capital y del Código de Buen Gobierno, Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 119, donde el autor critica que el ordenamiento no exija, al consejero que requiera de una delegación en toda sesión del consejo, que no tenga que mostrar causa o argumento justificativo.
38 Juan Ignacio Peinado Gracia, "Derecho de sociedades no analógico. Reflexiones sobre las medidas de excepción en materia de sociedades mercantiles", La Ley Mercantil, 69, 2020, p. 12, donde el autor, con acierto, señala que estas obligaciones o deberes recaerán, como ya sucede en la norma de urgencia, en la figura del secretario del consejo de administración.
39 Véase Marta García Mandaloniz, "Inconcreción del deber de diligente administración, disposición del régimen de responsabilidad e inclusión de la regla de la discrecionalidad empresarial (artículos 225 y 226 de la ley de sociedades de capital", en "Gobierno Corporativo: la Estructura del Órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores" ed. por Alfonso Martínez-Echevarría, Cizur Menor, Aranzadi, 2015, pp. 368-369, donde la autora señala que tras una primera versión de la Ley de sociedades de capital, desapareció la expresión de representante leal por la de ordenado empresario y, a su parecer, podrían haberse empleado otros términos, tales como gestor o administrador, que denotarían la cualificación necesaria para el desarrollo de sus funciones.
40 José Luis Díaz Echegaray, Deberes y responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Cizur Menor, Aranzadi, 2006, pp. 137-138.
41 Alberto Alonso Ureba, "Presupuestos de la responsabilidad social de los administradores de una sociedad anónima", Revista de Derecho Mercantil, 198, 1990, p. 667, donde el autor considera que convendría que la conducta de un administrador se diferenciase de la exigida a un empresario.
42 Jesús Quijano, La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima (aspectos sustantivos), Valladolid, Universidad de Valladolid, 1985, p. 224.
43 Sobre esta cuestión, véase María Enciso Alonso-Muñumer, "El deber/derecho de información del administrador", en "Derecho de sociedades. Cuestiones sobre órganos sociales", ed. por Amanda Cohen, Belén González, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 722; Jesús Quijano, "El funcionamiento del consejo en las sociedades cotizadas (reglas legales, recomendaciones y autorregulación)", en "Estudios sobre órganos de las sociedades de capital: liber amicorum, Fernando Rodríguez Artigas, Gaudencio Esteban Velasco", ed. por Javier Juste, Cristóbal Espín, Cizur Menor, Aranzadi, 2017, p. 243.
44 María Enciso Alonso-Muñumer, "El deber/derecho de información del administrador", cit., 725, y 727-732, donde la autora, con gran acierto, recoge el alcance y los límites del derecho/deber de información.
45 En este sentido, Cristina Guerrero Trevijano, El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de las sociedades de capital, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, p. 159.
46 Rafael Mateu de Ros Cerezo, Práctica de gobierno corporativo: la reforma de la Ley de sociedades de Capital y del Código de Buen Gobierno, Cizur Menor, Aranzadi, 2015, p. 121.
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