¹ Profesora titular de Derecho Comercial en la Universidad Externado de Colombia. Colombia. miquelina@hotmail.com

Resumen

El punto de partida de este trabajo reconoce la existencia de las numerosas dificultades que implican el ejercicio de las funciones judiciales dentro de los procesos concursales. Teniendo como hipótesis de trabajo una actividad Jurídico-administrativa compleja, en ocasiones enrevesada, nos proponemos reflexionar sobre los aspectos esenciales para que cualquier trámite se realice de manera clara: la reflexión sobre quién debe ejercer como juez en este tipo de procesos y cómo deben ejercerse estas funciones, o dicho de forma más técnica, cuáles deberían ser las condiciones o el status, más apropiado para el ejercicio independiente y eficaz de las funciones que corresponden al juez de los procesos concursales en el ordenamiento jurídico colombiano.

Palabras Clave: Insolvencia, procedimiento concursal.

Abstract:

The starting point in this paper is to recognize the multiple difficulties in national Bankruptcy procedings. In this way, this paper calls for a reflection about essential aspects to make a procedure clear: beginning with who should be engaged as judge in these types of procedings; how must be played the role of the judge and what are the better conditions for the judge to play his role in an independent an effective way.

Keywords: Insolvency, bankruptcy procedure.

1. Objeto

El punto de partida de este trabajo reconoce la existencia de las numerosas dificultades que implican el ejercicio de las funciones judiciales dentro de los procesos concursales. Teniendo como hipótesis de trabajo una actividad Jurídico-administrativa compleja, en ocasiones enrevesada, nos proponemos reflexionar sobre los aspectos esenciales para que cualquier trámite se realice de manera clara: la reflexión sobre quién debe ejercer como juez en este tipo de procesos y cómo deben ejercerse estas funciones, o dicho de forma más técnica, cuáles deberían ser las condiciones o el status, más apropiado para el ejercicio independiente y eficaz de las funciones que corresponden al juez de los procesos concursales en el ordenamiento jurídico colombiano.

La pregunta de quién debe ser el juez de los procesos concursales es un tema que plantea un recurrente y vigente debate en nuestra doctrina, y que usualmente se centra en la discusión sobre la conveniencia o no de conservar el actual esquema de justicia concursal a través de una superintendencia, como la Superintendencia de Sociedades, que cumple funciones judiciales, en ciertos temas, y cuyas competencias inicialmente NO se comparten con otros jueces que forman parte de la rama judicial. El segundo interrogante, cómo, en qué condiciones se deben ejercer este tipo de funciones, interrogante que se plantea con un particular interés cuando la competencia es ejercida, como sucede en el caso colombiano, por autoridades administrativas pero conserva su naturaleza judicial en los términos del art. 116 CP.

Las preocupaciones o reparos son de diversas clases, sin embargo, con un propósito meramente descriptivo podríamos encuadrarlo en tres grandes bloques: Los dos primeros nos conducen a la discusión de quién debe ser el juez, y el tercero al régimen o estatus que debe rodear a quienes ejercen como juez en estos procesos: (i)Los reparos provenientes de los ciudadanos y empresas afectados o involucrados en las distintas modalidades de crisis empresarial son orientados a insistir en la necesidad que la justicia concursal sea muy ágil, tenga un manejo gerencial de la crisis, se encuentre ajena al exceso de ritualismos, cuente con una clara disposición para enfrentar los aspectos multidisciplinarios que implican la insolvencia de una organización empresarial y se oriente a "una especialización sectorial, no para reconstruir privilegios de clase, sino por la necesidad de un conocimiento profundo de la materia en la cual se trabaja"². Por lo tanto se descarta en muchos casos pensar en jueces ordinarios para conocer de este tipo de asuntos. Posiciones que si bien son expresadas indistintamente frente a quien ejerza las funciones judiciales (sea un juez ordinario o especializado de comercio o se trate de una superintendencia) se expresan de manera mucho más acentuada cuando se propone la supresión de las funciones judiciales a la superintendencia de sociedades para devolverlos a la justicia ordinaria. (ii) Estos mismos sujetos expresan reservas a la idoneidad e imparcialidad con que pueden actuar las superintendencias, por tratarse de órganos cuya estructura se encuentra por fuera de la rama judicial del poder público; opción que también genera discusiones por cuanto si algo es totalmente cierto para la doctrina concursal es que algunas actuaciones de este tipo de procedimientos, tales como la aprobación u homologación de acuerdos, la calificación de acreencias y las acciones derivadas de períodos de sospecha son temas eminentemente judiciales³, y en consecuencia deben ser desarrollados con los principios, reglas y las condiciones que garantizan la objetividad e imparcialidad propias del poder judicial. (iii) Un tercer grupo de preocupaciones son expresadas principalmente por los funcionarios administrativos que desempeñan estas funciones judiciales, se trata del importante grado de incertidumbre para distinguir las funciones administrativas de las judiciales. cuándo proceden recursos judiciales, y cuándo el derecho de petición. cuáles son las garantías de imparcialidad e independencia de un funcionario administrativo que se encuentra sujeto a relaciones de jerarquía con otros funcionarios administrativos. cuál es el alcance del régimen de sus responsabilidades disciplinarias y penales. cuál es el alcance de la autonomía judicial que comparte con los jueces ordinarios a los cuales desplaza.

Para reflexionar sobre quién debe ser el juez de la insolvencia y qué condiciones deben existir para que esta función se realice de manera eficaz e independiente seguiremos el siguiente orden: Primero haremos referencia, de manera sucinta adistintos modelos escogidos por legislaciones afines con nuestro sistema jurídico, para analizar las opciones que nos muestra el derecho comparado. En segundo lugar, nos centraremos en presentar la interesante evolución del concurso en nuestro país, destacando los puntos positivos y negativos del modelo de justicia ejercido por un órgano administrativo con precisas, excepcionales pero permanentes funciones judiciales, el modelo de superintendencia. Y finalmente extraeremos algunas conclusiones alrededor de una idea que es una propuesta concreta para abordar las recurrentes reflexiones sobre cuáles deben ser las reformas a nuestro sistema de justicia concursal: En mi opinión en el ordenamiento colombiano, los esfuerzos de la doctrina, la jurisprudencia y principalmente del legislador deben centrarse más en fortalecer las condiciones de ejercicio de las funciones judiciales en cabeza de la superintendencia de sociedades, que en discutir o proponer un regreso a un sistema de juzgamiento en cabeza exclusiva y excluyente de la rama judicial.

2. Los diferentes modelos de solución a las crisis empresariales

La pregunta de quién debe ser el juez de la concursalidad, se debe responder basado en consideraciones teleológicas. ¿Qué órgano, o sujeto de derecho público está en mejores condiciones para impartir una oportuna, eficaz y eficiente justicia? ¿Justicia que además sea respetuosa de los derechos fundamentales de los diversos intervinientes en este tipo de procesos?

Las consideraciones relativas a la oportunidad y eficacia de los procesos concursales constituyen el primer punto a considerar. Cuando se piensa sobre el papel que debería desempeñar el juez frente a los temas del Derecho Concursal o mejor, frente a las crisis de empresas, siempre debemos tener presente la sutil pero importante diferencia entre los conceptos que los griegos elaboraron para definir los términos kronos y kairós: Kronos, entendido como el simple transcurso del tiempo entre dos instantes previamente definidos, concepto que para nosotros operadores del sistema jurídico se concreta en los tiempos necesarios para surtir las diferentes etapas de un procedimiento y obtener la ecuación de un proceso perfecto, tan cara a quienes cultivamos ciertas áreas del derecho. Kairós, entendido como ese momento oportuno, adecuado, casi místico, el instante preciso de iluminación que nos permitirá sacar al empresario de la crisis, recomponer la empresa, salvar al crédito, mantener las fuentes de empleo y tributos, mantener la confianza y seguridad en el mercado. En efecto, el Juez de concurso enfrenta el reto del tiempo y de la oportunidad de sus decisiones de forma más cruda que muchos otros jueces.

Tiempo y oportunidad, elementos fundantes de un adecuado proceso concursal, que se encuadran en los conceptos de eficacia y eficiencia. Eficaz y eficiente en el sentido de que se trate de un proceso ágil, rápido, capaz de llegar a soluciones, a decisiones. Que no sea un fin en sí mismo, sino que por el contrario sirva como instrumento para logar los objetivos de salvamento de la organización, de pago a los acreedores, de restablecer la confianza en el mercado, y de protección de derechos fundamentales de las partes intervinientes.

Es por ello que podemos afirmar que en los últimos tiempos la tendencia actual, busca simplificar el concurso, anticipar la apertura, reducir la exigencia de anexos formales de las solicitudes, acortar los plazos procesales, eliminar nulidades y cuestionar si este tema tan especializado y concreto debe seguir en manos de jueces o estar a cargo de entidades u operadores especializados y multidisciplinarios.

Sin olvidar que en aras de la agilidad, la eficiencia y los resultados no es posible lesionar derechos fundamentales de los múltiples intervinientes procesales en los concursos de acreedores⁴. Pues igualmente es una finalidad de estos procesos, que en nuestro país se ha destacado de manera prevalente por la trascendencia constitucional de los intereses en juego, la obligación del juez concursal de proteger los derechos fundamentales en juego.

En concreto nos referimos a la necesidad de interpretación constitucional de las normas legales y administrativas que rigen el proceso, y que permitan hasta donde sea posible, proteger los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección.

Por lo tanto, vale la pena preguntarse cuál es la estructura estatal más adecuada para impartir una oportuna, adecuada, eficaz y eficiente justicia, que respete los derechos fundamentales en los asuntos relacionados con las crisis empresariales? Para dar respuesta a este interrogante de lege ferenda, el derecho comparado se nos presenta como una fuente adecuada⁵. Acudiendo a esa herramienta de estudio, podríamos identificar cuatro (4) posibles modelos de justicia concursal:

A. Sistemas jurisdiccionales puros

Dentro de los cuales, de manera paradigmática podemos ubicar el régimen alemán y el español. La Ley Alemana de Insolvencia de Octubre de 1994⁶, o la Ley Española de Insolvencia del año 2003⁷, ambas leyes técnicamente impecables, tanto en su estructura como en su redacción, producto de juiciosas reflexiones y discusiones académicas sobre los principios y herramientas del derecho concursal, legislaciones que atribuyen a Jueces Especializados de Comercio o jueces de Insolvencia, las soluciones de las crisis económicas de los empresarios y de determinados sujetos procesales.Soluciones que abarcan desde la posible recomposición del patrimonio del deudor, hasta su liquidación judicial, y que comprenden a comerciantes y no comerciantes, y los llamados pequeños concursos.Ambos modelos han sido puestos a prueba con la reciente crisis global de la economía, y han evidenciado dificultades que en una primera aproximación no se detectaron, razón por la cual actualmente son objeto de importantes reformas legislativas⁸.

B. Modelos mixtos

En esta clasificación tendríamos el caso del Derecho Francés⁹, cuya legislación entrega a los operadores y al empresario lo que la doctrina francesa llama, una "caja de herramientas"¹⁰, con un espectro amplio que va desde la posible renegociación privada y sin ningún tipo de publicidad de los pasivos del empresario, pasando por acuerdos privados homologados por el órgano jurisdiccional, acuerdos concordatarios en sede judicial y el juicio de Quiebra; quedando claro en todo caso, que la elección del legislador Francés es privilegiar siempre la salvación de la unidad empresarial.

Así mismo, podríamos ubicar aquí la legislación Mexicana, cuya Ley de Concursos Mercantiles sancionada el dos (02) de Mayo de 2000 y reformada el veintisiete (27) de Diciembre de 2007, asigna competencia para conocer de los procedimientos de concurso al Juez del domicilio del comerciante, quien será responsable del proceso pero que cuenta con el apoyo importante de una Institución Técnica denominada IFECOM (Instituto de Especialistas de Concursos Mercantiles), órgano auxiliar adscrito al Consejo de la Judicatura Federal. El IFECOM, es una entidad con plena autonomía técnica, administrativa y operativa, que cuenta con una lista de reconocidos especialistas en los temas empresariales, que van desde peritos, pasando por síndicos y asesores, y todo el equipo humano y técnico necesarios para el buen desempeño de la función jurisdiccional en este tipo de asuntos.

C. Modelos administrativos

Con algunas reservas - por cuanto su funcionamiento incluye la posibilidad de interferencias de jueces en el procedimiento - podemos mencionar el caso Peruano, como una clara opción legislativa de escoger un órgano netamente administrativo para la búsqueda de la solución a las crisis empresariales .En Perú desde el Decreto Legislativo 26.116 de 1993, reformado por el Decreto 845 de 1996, y actualmente con la Ley General del Sistema Concursal 27.809 de 2006, la competencia para los temas concursales se otorga a una entidad denominada INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual).Vale la pena aclarar que el legislador peruano consagró la doble instancia al otorgar competencia para la revisión de ciertos asuntos al Tribunal de Defensa de la Competencia y en la práctica judicial peruana algunos temas concursales han sido objeto de pronunciamientos en procesos de Amparo Constitucional, que sería el equivalente a nuestras acciones de tutela.

D. El modelo de justicia concursal colombiano

Desde sus inicios, el desarrollo del Derecho Concursal Colombiano presenta sus particularidades¹¹, pues encontramos que frente a nuestra realidad el legislador realiza una elección "sui generis" en su momento para la solución de los problemas de las crisis empresariales. Y la clasificamos como "sui generis", por cuanto la competencia para el conocimiento de los procedimientos mercantiles se compartieron inicialmente con la legislación de 1971, entre los jueces civiles del circuito del domicilio del comerciante en alguno de los supuestos y la superintendencia de sociedades en otros, sin catalogar a la superintendencia como un organismo técnico de apoyo a la función jurisdiccional.

Debe quedar claro que la asignación de funciones en los casos de concursos a la superintendencia de sociedades no fue precedida de la interesante discusión que hoy se plantea en los casos de las funciones de regulación y solución de controversias por parte de las llamadas Comisiones de Regulación¹².

En efecto, ante la declaración de inconstitucionalidad del Decreto 750 de 1940¹³, que significó un vacío jurídico para hacer frente al tema de la insolvencia del comerciante, se expide el Decreto 2264 de 1969, anticipando de esta manera la vigencia del Libro VI, correspondiente a los procedimientos mercantiles del que sería nuestro actual Código de Comercio (Decreto 410 de 1971).Desde ese momento el legislador colombiano se inclina por una opción que involucra a una entidad administrativa para conocer de la parte reorganizativa del concurso, en principio solo para los casos de las sociedades que en ese momento se consideraban importantes para el sector real de la economía colombiana, es decir aquellas sometidas a la inspección, vigilancia y control de la superintendencia de sociedades, empresas que necesariamente debían agotar la etapa del llamado concordato preventivo obligatorio, antes de poder ser declaradas en Quiebra por la jurisdicción ordinaria.

En esos eventos, el legislador de forma clara estableció que el superintendente de sociedades tramitaría este tipo de concordatos preventivos obligatorios¹⁴, en la forma y los términos previstos para el caso de los concordatos preventivos potestativos, que eran enteramente judiciales. Dejando de forma residual algunos asuntos litigiosos para el conocimiento del Juez competente de la Quiebra¹⁵.

La experiencia práctica demostró que las sociedades importantes del sector real de la economía, las vigiladas por la superintendencia de sociedades, acudieron a la figura del concordato preventivo obligatorio y en la mayoría de los casos pudieron salir de la crisis, mientras que las quiebras en los Juzgados ordinarios nunca pudieron ser terminadas y los concordatos preventivos potestativos poco o ningún éxito tuvieron. Las anteriores razones llevaron a que en 1989 con la expedición del Decreto 350 de 1989 se otorgaran aún mayores funciones en este tipo de concordatos a la superintendencia de sociedades¹⁶, precisando cuáles decisiones de la entidad serían objeto de recursos ante el contencioso-administrativo y cuáles actos del proceso debían ser remitidas al Juez competente para el juicio de quiebra; aprovechando luego la expedición del Decreto 2651 de 1991¹⁷ para asignar la competencia general de todos los tipos de concordatos a la superintendencia de sociedades.

Las estadísticas demostraron que para esa época, un concordato se surtía en Colombia ante la justicia ordinaria en un lapso de entre los cinco (5) a los ocho (8) años, mientras que en la superintendencia de sociedades los concordatos preventivos obligatorios a su cargo, se tramitaban en un plazo de seis (6) meses y hasta en cuatro (4) meses en algunos casos¹⁸, por su parte las quiebras dormían el sueño de los justos en los anaqueles de los Juzgados¹⁹; mientras que los concordatos preventivos obligatorios y en general los concordatos entregados a la competencia de la superintendencia de sociedades habían corrido mejor suerte, razón por la cual aprovechando los vientos de reforma del Código de Comercio, que dieron origen a la Ley 222 de 1995, se optó por entregar todas las modalidades de procedimientos de concurso a la superintendencia de sociedades, para que en ejercicio de funciones netamente jurisdiccionales conociera de su trámite.

Este sistema "sui generis" desde sus albores, generó una serie de cuestionamientos entre los operadores jurídicos sobre el tipo de actuaciones que realizaba esta entidad especializada llamada Superintendencia de Sociedades. Actuaciones administrativas, actuaciones jurisdiccionales, actuaciones mixtas, organismo técnico de apoyo a los jueces del concurso. Dando origen a una copiosa e interesante evolución no sólo legislativa²⁰, sino jurisprudencial.

La anterior evolución legislativa en materia de procedimientos mercantiles, y sus cuestionamientos han tenido igual eco en el desarrollo jurisprudencial de los altos Tribunales colombianos. Podemos evidenciar un primer grupo de Sentencias importantes tanto del Consejo de Estado²¹, como de la Corte Suprema de Justicia²² que en una primera fase fueron decantando y perfilando el tipo de función que la superintendencia de sociedades realizaba en este tipo de procesos, para distinguir cuáles providencias eran eminentemente administrativas y cuáles tenían carácter judicial, hasta llegar a las soluciones recogidas por la Constitución de 1991 y la Ley 222 de 1995, soluciones vigentes en la actualidad, según la cual para la gran mayoría de los operadores jurídicos es clara la función jurisdiccional de la superintendencia de sociedades cuando actúa frente a la insolvencia de las empresas, quedando entonces por perfilar asuntos de mayor complejidad como la doble instancia, la independencia judicial y el estatuto de los funcionarios que ejercen este tipo de funciones.

Pero ha sido la Corte Constitucional el tribunal que mayor número de pronunciamientos ha realizado sobre el tema, y el cual viene introduciendo matices y reglas sobre la forma como estos órganos administrativos deben ejercer esas excepcionales funciones que le han sido asignadas y bien valdría la pena preguntarse si en la práctica concursal esas reglas se están aplicando y cómo mejorar su operatividad.

Una primera línea de evolución de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, precisa que por decisión del constituyente en 1991 a estas entidades se les asigna el ejercicio de una clara función de tipo netamente jurisdiccional y con carácter permanente²³, superando así la vieja animadversión a que funcionarios administrativos juzgaran la conducta de los súbditos, y administraran justicia, situación realmente poco deseable si nos encontramos frente a un estado absolutista, cuando el principio de legalidad no regía todas las actuaciones del Estado. Hoy en día es precisamente el principio de legalidad un instrumento que restringe la actividad de todos los servidores públicos, sin importar la rama del poder en el cual ejercen sus funciones, en consecuencia los ciudadanos no se encuentran sometidos al capricho de quienes detentan el poder público, y tanto los jueces como los funcionarios administrativos cualquiera sea la función que desempeñen se encuentran sujetos a dicho principio en sus actuaciones.

Con ocasión de la expedición del Decreto 2651 de 1991²⁴, norma cuyo objetivo era la descongestión de los Despachos Judiciales, el máximo intérprete constitucional dejó en claro que la superintendencia de sociedades actuaba como el Juez de concurso y en consecuencia las decisiones que anteriormente se encontraban pendientes de resolución por parte de los jueces ordinarios, debían ser enviadas a la entidad para ser decididas en sede judicial y con el conjunto del proceso concordatario que allí se adelantaba.

De otro lado, se precisa como una condición indiscutible para el ejercicio de estas funciones lo siguiente:²⁵"(...) Cuando la función judicial es ejercida por autoridad administrativa, ésta debe ser señalada expresamente por la ley, según reza el mandato constitucional del artículo 116 antecitado. La función debe estar taxativamente consagrada en la ley y no nacer de una decantación intelectual fruto de una interpretación legal (...)".

Por su parte en Sentencia C-226 de 1993²⁶, la Corte Constitucional aclara que algunos de los sujetos enunciados en el artículo 116 de la Constitución Política, no pueden administrar justicia de manera permanente, sino de forma transitoria, declarando inexequible la figura de los jurados de derecho en materia penal y explicando las diferencias entre administrar justicia de forma excepcional y ejercer funciones jurisdiccionales de manera transitoria.

En sendos pronunciamientos de los años 1994, 1997 y 2000²⁷, el máximo intérprete constitucional analiza la combinación de funciones de Inspección, Vigilancia y Control que desarrolla la superintendencia de sociedades con la función jurisdiccional oficiosa de iniciación de trámites concursales y concluye que si bien es cierto que los órganos del Estado tienen funciones separadas: "(...) colaboran armónicamente para la realización de sus fines, con lo cual se elimina todo criterio absoluto en cuya virtud cada rama u órgano tenga que actuar forzosamente dentro de marcos exclusivos, rígidos e impermeables. Se trata más bien, de lograr un equilibrio que impida la concentración y el abuso del poder pero que a la vez permita, en virtud de una razonable flexibilidad, conjugar los esfuerzos de quienes lo ejercen con miras al logro de metas comunes. Únicamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas de manera expresa por la ley, la cual debe indicar las materias precisas respecto de las cuales ello es posible, siempre que no adelanten la instrucción de sumarios, ni juzguen delitos (...)".

Complementando en la Sentencia C-1143 de 2000²⁸, la Corte que: "(...) la Superintendencia de Sociedades actúa como un verdadero juez durante el proceso concordatario, lo cual fue permitido en atención a su conocimiento especializado y a su amplia experiencia en el área. (...) las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades en materia concursal se relacionan íntimamente con sus funciones genéricas de Inspección, vigilancia y control (...) ambos tipos de atribuciones legales apuntan hacía el mismo objetivo, la protección de la empresa y de los valores que dependen de ella y se derivan del conjunto del enunciado de los artículos 333 y 334 constitucional (...)"

Siendo pacífico entonces que las funciones ejercidas tienen un carácter jurisdiccional, que se atribuye de forma excepcional, como es precisamente el caso de la Superintendencia de Sociedades, no transitoria, para los expresos asuntos determinados por el legislador, dentro del principio de legalidad y dando efectivo cumplimiento a la finalidad de colaboración armónica entre los distintos órganos del Estado para el cabal cumplimiento de sus fines, comienza lo que podríamos identificar con una segunda etapa en la que la Corte Constitucional debe abordar temas más concretos pero no de menor envergadura, a saber, cuáles serían los principios que rigen el cumplimiento de esas excepcionales funciones, las estructuras que dichas entidades deben tener para cumplirlas, cómo hacer efectivo el derecho de defensa y contradicción en estos procesos y el problema de la doble instancia.

Es precisamente con ocasión de la expedición de la Ley 446 de 1998, con la cual el legislador colombiano inaugura una tendencia que amplía la asignación de funciones jurisdiccionales a entidades de policía administrativa como son las superintendencias en general²⁹, al asignar en su parte IV en lo relativo al acceso de los ciudadanos a la justicia en materias comercial y financiera, los más variados tipos de funciones de dirimir conflictos en temas societarios y de competencia desleal a varias Superintendencias, en especial a la Superintendencia de Industria y Comercio, que la Corte Constitucional³⁰ debe entrar a perfilar que las funciones jurisdiccionales que ejercen las superintendencias, no se llevan a cabo bajo principios absolutamente iguales a los que rigen las funciones que ejercen los organismos que componen la rama judicial: "(...) antes bien, existen justamente para adelantarse respondiendo a principios propios, en circunstancias diversas que aquellos en los cuales se administra justicia de manera ordinaria, similarmente con lo que sucede en la justicia arbritral (...)".

Y precisamente, indagando en cuáles serían esos principios, la Sentencia C-1641 de 2000³¹, indica que: "(...) La ley puede conferir atribuciones judiciales a las autoridades administrativas, pero siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias no sólo se encuentren previamente determinados en la ley, sino que gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una función judicial (...). Es necesario armonizar la posibilidad que confiere el artículo 116 de la Carta de conferir funciones judiciales a las autoridades administrativas, con los requisitos de imparcialidad, predeterminación e independencia que deben tener todas las personas que ejercen funciones jurisdiccionales (...)".Subrayado fuera del texto original.

Delimitando la Corte las esferas de actuación de las mencionadas entidades, para seguridad de los ciudadanos, pues les ordena que:³²"(...) Para garantizar plenamente el derecho al debido proceso de quien se ve sometido a la actividad investigativa de la Superintendencia, es indispensable que exista una plena claridad, desde el inicio mismo de la actuación, sobre la naturaleza de la función que se está ejerciendo en cada caso, puesto que de ello dependerá el tipo de recursos con los que cuenta el ciudadano para ejercer su derecho a la defensa.

Ahora bien, es claro que a pesar de las anteriores precisiones, en el caso del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la superintendencia, subsisten algunas diferencias con el procedimiento establecido en la ley 256 de 1996, así como en las atribuciones con las cuales cuenta el funcionario competente en cada caso; con ello, podría plantearse una violación potencial de la igualdad. Sin embargo, las distinciones no son de tal magnitud que se les pueda calificar de irrazonables

(...) Si la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce sus funciones jurisdiccionales respecto de una entidad o una situación en relación con la cual ya había ejercido con anterioridad, sus funciones administrativas, resulta claro que su imparcialidad estaría comprometida ab inicio, puesto que se buscaría una decisión en relación con una situación que ya había generado un pronunciamiento anterior. Por lo tanto, tal hipótesis sería lesiva de la garantía de imparcialidad que caracteriza a la administración de justicia, según lo deseó el constituyente, lo cual configura uno de los elementos esenciales del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, habrá de condicionarse la constitucionalidad de las normas estudiadas en el siguiente sentido: No podrá el mismo funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio, ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de competencia desleal, en los cuales ya se hubiere pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos entre los cuales no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional, en lo que atañe al asunto que se somete a su conocimiento (...)"Subrayado fuera del texto original.

Para finalizar la Corte Constitucional asimilando plenamente a los funcionarios que ejercen estas específicas funciones con los jueces de la República y precisando que comparten con los jueces la estructura de dicho órgano del poder público³³: "(...) En los casos en los cuales una Superintendencia ejerce funciones jurisdiccionales, esa autoridad administrativa se convierte en un juez que debe interpretar la ley, darle aplicación, dirimir conflictos y aplicar el derecho en casos específicos. En virtud del principio de unidad de jurisdicción dichas entidades comienzan a compartir la estructura jurisdiccional de quien tenía la competencia originalmente. Si la Superintendencia suple excepcionalmente competencia de un juez dentro de la estructura jurisdiccional ordinaria, la autoridad judicial llamada a tramitar la apelación será entonces el superior jerárquico del juez al cual desplaza la Superintendencia (...)".

La anterior evolución jurisprudencial, nos lleva a concluir que nuestro actual sistema concursal es sui generis, y ha sido tal vez la consecuencia o reacción al fracaso de la justicia ordinaria frente al manejo de las crisis empresariales. quizás por esta razón tenemos que de forma paulatina se le han venido asignando, a casi la totalidad de las Superintendencias un número cada vez mayor de funciones y competencias no sólo en sede de jurisdicción concursal, sino en el más amplio y variado espectro de asuntos mercantiles, tales como los asuntos de competencia desleal, tutelas de minorías societarias, responsabilidad de matrices, acciones revocatorias, estatuto del consumidor, entre otros. Situación que debe ser discutida y decantada en conjunto con las otras ramas del poder público y que no puede equipararse a lo acontecido en temas de procedimientos mercantiles.

3. Ventajas del sistema colombiano

La práctica concursal, las estadísticas³⁴ y la evolución del manejo de las crisis empresariales nos revelan las siguientes ventajas en la elección realizada en el caso colombiano:

A . Flexibilidad del sistema

En efecto, la combinación de funciones netamente administrativas de vigilancia y control, con las posibilidades de aperturas oficiosas de procedimientos jurisdiccionales de concurso puede estructurarse como una importante herramienta de prevención de la crisis, que permite que el operador jurídico -superintendencia de sociedades- pueda anticiparse a la insolvencia y evitar que el empresario llegue a situaciones extremas que imposibiliten el saneamiento de su organización empresarial.

Este es un tema de no poca importancia en el mundo del derecho concursal; discusiones interesantes en esta área del derecho giran en torno a lograr establecer unos hechos denotadores de la insolvencia lo suficientemente objetivos para evitar la discrecionalidad de los operadores del sistema, pero que a la vez se anticipen a una situación de deterioro tal de la empresa que dificulten su viabilidad. Este punto se soluciona de forma interesante en el derecho concursal colombiano con la combinación de las funciones de inspección, vigilancia y control de la superintendencia de sociedades sobre un universo importante de empresas del sector real de la economía, y la facultad de apertura oficiosa de concursos en determinados supuestos previstos por el legislador. Este supuesto de hecho difícilmente puede ser utilizado en un concurso entregado a los jueces, ya se trate de jueces ordinarios o de una justicia especializada del comercio, pues los documentos y pruebas de la situación de crisis escapan al conocimiento del órgano jurisdiccional, y se mantienen dentro de la reserva de los libros y documentos del empresario.

B. El apoyo técnico

Pocos jueces concursales cuentan con un equipo de profesionales de distintas especialidades relacionadas con el mundo empresarial, todos esos profesionales se encuentran al servicio del mejor desarrollo y funcionamiento del proceso concursal, sin que su presencia represente un mayor costo para el empresario en dificultades, pues no se trata de auxiliares u órganos que encarecen el concurso, sino del mismo Juez del concurso. Grupos de análisis económicos, expertos financieros, contadores, economistas, administradores, expertos en conciliaciones, trabajan en equipo con quien toma las decisiones más trascendentales del concurso y ello es garantía para una correcta interpretación y entendimiento del proceso. Precisamente, los vientos de reforma en muchas leyes concursales del mundo, buscan abaratar el costo del procedimiento, eliminar la exigencia de ciertos órganos, de peritos, y tienen como finalidad encontrar auxiliares del juez que no representen una carga adicional y excesivamente costosa para ese patrimonio deficitario del insolvente; situación que en el caso de nuestros concursos se encuentra consagrada desde sus inicios.

Es evidente el grado de especialización técnica y multidisciplinaria que demanda el enfrentar los temas de la insolvencia empresarial, pues además de los temas netamente jurídicos el operador debe contar con apoyos que van desde los mencionados en el párrafo anterior hasta una infraestructura física que le permita convocar a los numerosos acreedores, realizar multitudinarias audiencias, trasladar créditos, manejar objeciones, debe contar con ayudas informáticas y expertos en áreas distintas a las jurídicas para poder llegar a una solución pronta, pertinente y eficaz de los asuntos puestos a su consideración.

C. La experiencia

La entidad cuenta con los mejores especialistas en esta rama del derecho, los cuales en su mayoría son funcionarios de carrera administrativa que aportan soluciones para encontrar salidas al problema económico que enfrenta el empresario. No es casualidad que la mayor parte de la doctrina concursal del país se encuentre en las providencias y estudios realizados por la Superintendencia de Sociedades, y que organismos internacionales como el Banco Mundial³⁵ sigan con interés la evolución de los procesos a cargo de la entidad.

D. La celeridad

Aunque sobre este punto siempre existirán discusiones, y la aspiración del sistema y de los empresarios sea el reducir al máximo los tiempos del trámite, es una verdad comprobada estadísticamente que tanto las soluciones de recomposición del patrimonio como aquellas liquidatorias, son tramitadas y terminadas en un menor tiempo por la Superintendencia de

Sociedades que por los Jueces ordinarios que en algún momento conocieron de estos procedimientos o de los que actualmente siguen conociendo residualmente de los mismos³⁶.

4. Desventajas, retos y aspectos por mejorar en nuestra justicia concursal:

Sin embargo es necesario ver la otra cara de la moneda, ya que en la práctica el desarrollo de los concursos ha evidenciado algunos problemas que deben ser afrontados:

A. El tema de la cobertura

Aunque la Superintendencia de Sociedades tiene presencia en Bogotá, D.C. y en las siete (07) grandes ciudades del país³⁷, en donde además se concentra hasta el momento el mayor número de empresas importantes, queda la duda sobre qué sucede con aquellos empresarios pequeños cuyos domicilios están fuera de las mencionadas ciudades; no tienen ellos también el derecho a tener un juez del concurso igualmente técnico y preparado para ayudarlos a solucionar la crisis³⁸.

Debemos ser consecuentes con los ímpetus de reformas que acontecen en el derecho societario y en las normas de inversión extranjera, estamos flexibilizando las normas para la creación de nuevas sociedades y un importante flujo de inversión extranjera está llegando al país, ello implicar á la creación de un mayor número de empresas, especialmente en sitios distintos de las grandes ciudades de Colombia³⁹, y que dichos empresarios independientemente de su tamaño o domicilio social, deban gozar del derecho fundamental para acceder a la administración de justicia en igualdad de condiciones que los empresarios personas naturales.

Ello nos plantea el interrogante de investigar cual es la verdadera dimensión que tiene la efectiva demanda de justicia concursal en el país. El hecho de que hoy en día se encuentre circunscrita a pocas ciudades, no permite afirmar que el volumen de los asuntos que hoy conoce la superintendencia de sociedades sea la demanda real. Esta idea se puede entender cuando se tiene presente el efecto que supuso para el trabajo de la justicia administrativa la creación de los juzgados administrativos.

La creación de numerosos juzgados administrativos en todo el país se hizo pensando que estas unidades judiciales sumadas al trabajo de tribunales administrativos y el Consejo de Estado reducirían el inventario de asuntos que estaban en conocimiento de esta jurisdicción. Sin embargo y de manera imprevista lo que sucedió fue por el contrario, un incremento de la utilización de la justicia administrativa, pues las personas al tener jueces en sitios donde no los había antes, utilizaron esa ampliación de la oferta para hacer uso de una demanda acumulada de justicia. Este fenómeno de que con la ampliación de la oferta se incremente la demanda es una posibilidad en el área de los procesos para resolver las crisis empresariales.

Las preguntas que están en el aire son entonces: ¿será que la necesidad de justicia en temas concursales se reduce a los problemas de esas grandes ciudades?, ¿no será necesario coordinar las ideas de incentivar la creación de un tejido industrial en sitios no tradicionales de la geografía nacional, con la presencia de órganos capaces de dirimir los conflictos que esas estructuras lleguen a presentar, especialmente los casos de concursos que tanto golpean la credibilidad en el tráfico mercantil?.

No podemos rechazar de plano la posibilidad de compartir el conocimiento de estos asuntos con Jueces ordinarios en esas regiones donde la superintendencia de sociedades no tiene cobertura.

B. La Autonomía Judicial:

La autonomía judicial⁴⁰ entendida como un conjunto de garantías y prerrogativas que tienen los jueces para actuar libremente, la cual se expresa en la manera de ingreso a la carrera judicial, las causas de salida o retiro de la misma, un régimen de sanciones disciplinarias y penales taxativo, con prerrogativas que dejan en claro sus responsabilidades, que les permiten tomar decisiones sin las presiones de otros poderes⁴¹. Esa autonomía e independencia son características que deben tener los funcionarios que ejercen esta función en los procesos concursales, y son señaladas por el máximo intérprete constitucional como necesarias para que el ejercicio de la función respete el debido proceso y el derecho de defensa de las partes procesales.

Pese a que la necesidad de un estatuto o régimen que permita actuar autónomamente a los funcionarios de la superintendencia encargados de asuntos judiciales es un presupuesto básico de la actuación, los funcionarios de dicha entidad carecen de la mayoría de los elementos que constituyen este estatuto judicial, lo que conduce a una actuación no autónoma.

Esta falta de independencia afecta de forma importante su actuación, pues se encuentran sometidos a procesos disciplinarios⁴² y penales nada claros, resultantes de sus decisiones como jueces de concursos; a órdenes de organismos de control que son acordes con la función administrativa pero que no son pertinentes cuando estamos frente a una función jurisdiccional; a cambios intempestivos en las líneas de decisiones, producto de la estructura administrativa en la cual prestan sus servicios.

Podemos afirmar que con cada cambio de dirección del órgano administrativo se cambia, en muchos casos de manera diametralmente opuesta, el criterio de aplicación de la ley concursal, sin los necesarios, importantes y documentados debates propios del llamado "overruling⁴³" propio de todo cambio en la interpretación y aplicación del derecho. Cambios de líneas de interpretación que generan en muchos casos retrocesos a etapas del procedimiento finalizadas, o a la discusión de temas decididos, lo cual reabre recursos, introduce nulidades y en muchos casos da origen a innumerables acciones de tutela que dilatan la finalización del proceso concursal.

Es posible que las disfunciones que ha venido presentado nuestro derecho concursal, que hemos intentado solucionar con reformas presentadas con una periodicidad inusual en esta área del derecho, se puedan solucionar con la implementación de un claro estatuto para los funcionarios encargados de ejercer esta competencia, en vez de seguir legislando de forma excesivamente puntual y casuística para intentar preveer todos los posibles supuestos de hecho que debe enfrentar la superintendencia de sociedades en un concurso de acreedores.

El interrogante, o punto de reflexión que se produce como consecuencia de una estructura que administra justicia sin las condiciones adecuadas para hacerlo de manera independiente y por lo tanto imparcial, es, ¿se requiere o no autonomía judicial para decidir este tipo de procesos?. será que son incompatibles la naturaleza discrecional, el criterio de conveniencia y oportunidad propio de un órgano administrativo con la realización en su seno de un proceso judicial?

C. La incertidumbre para algunos operadores:

Precisamente y conectado con el anterior problema, encontramos que las zonas grises que delimitan los espacios entre las funciones administrativas y jurisdiccionales de los funcionarios mismos de la superintendencia de sociedades, quienes en su gran mayoría son abogados, los convierte en sujetos pasivos de un promedio de cuatro (04) o cinco (05) tipos de procesos sancionatorios originados en los mismos hechos, lo cual evidencia un exacerbado ejercicio del "ius punendi" por parte del Estado, situación claramente incompatible con las condiciones necesarias para que la justicia pueda actuar con objetividad, autonomía y plena independencia.

D. La doble instancia:

Aunque no es un tema exclusivo delos concursos mercantiles, y como quiera que la misma Corte Constitucional ha dejado claro que la Constitución no garantiza la doble instancia pues ello es tema del resorte del legislador, sí es importante señalar que en muchas ocasiones y sólo para las providencias que configuran la esencia del proceso concursal, sería necesario poder contar con recursos de alzada, que permitieran que órganos colegiados superiores avalaran la decisión que la superintendencia de sociedades ha tomado frente a los temas más importantes y variados del mundo de la insolvencia en Colombia, ello permitiría la aplicación clara del debido proceso y del derecho de contradicción de los actores procesales, permitiendo además la consolidación de una clara línea jurisprudencial en una materia tan importante para la economía del país.

Este tema merece ser revisado, tomando en cuenta la especialidad del concurso, la agilidad con que en estos casos deben ser solucionadas las crisis económicas y no permitir que se mezclen con asuntos asignados a otras entidades administrativas en los más diversos temas del mundo comercial.

La evidencia clara que este tema viene planteando dificultades, sobre todo ante la proliferación de funciones de este tipo en casi todas las superintendencias en Colombia, es la extraña opción consagrada en el artículo 199 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014)⁴⁴.

Seguir atribuyendo funciones judiciales al ejecutivo, ya no de forma excepcional como prevé el artículo 116 constitucional, sino de forma cada vez más normal, complica aún más la claridad y límites de las actividades de cada uno de los órganos del poder público debe ejercer, generando incertidumbres entre los operadores jurídicos⁴⁵; sin que podamos acudir al expediente de asimilarlo a casos como el de las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios, creadas por la Ley 142 de 1994 y que podrían tener origen en los Estados Unidos a fines del Siglo XIX⁴⁶, pues el caso que nos ocupa es totalmente diferente y por qué precisamente en los casos de entidades de regulación en los Estados Unidos algunas decisiones de dichos organismos tienen el "Judicial Review", por el cual aquí abogamos.

Los interrogantes más inmediatos que nos surgen son: ¿Es racional y lógico que decisiones técnicas tomadas por cuerpos especializados deban ser revisados por otros Jueces no especializados?. ¿Es eficaz que estos procesos que deben ser decididos sin mayores dilaciones sean objeto de recursos ante Tribunales Ordinarios, que en la actualidad se tardan mucho en decidir o es procedente involucrar en estos temas a otros funcionarios administrativos o a la misma justicia contencioso-administrativa?

Conclusiones

1. La primera y fundamental conclusión consiste en centrarlos esfuerzos de la doctrina, la jurisprudencia y principalmente del legislador en fortalecer las condiciones de ejercicio de las funciones judiciales en cabeza de la superintendencia de sociedades, pues parecen no existir las condiciones, ni las posibilidades de proponer un regreso a un sistema de juzgamiento de los asuntos de crisis empresarial en cabeza exclusiva y excluyente de la rama judicial.
2. Las propuestas de reforma de nuestra justicia concursal deben tener como objeto crear un estatuto judicial que otorgue a los funcionarios administrativos que cumplen funciones judiciales de las garantías, derechos y prerrogativas que les permitan actuar de manera independiente, en condiciones personales e institucionales que en la cuales puedan desplegar su autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho.
3. Reglas de independencia, como por ejemplo, que los superintendentes si bien sean designados por el Ejecutivo, lo sean para cumplir un periodo fijo, que se trate de cargos no disponibles, no susceptibles de presiones de intereses económicos o políticos interesados en los asuntos judiciales a cargo de esta institución.

4. Reglas sobre el régimen disciplinario, penal, o patrimonial que sean claras en cuanto a qué sujeto se aplican, qué sujeto es el responsable de hacer control disciplinario, qué normas son las que se deben obedecer. De manera tal que quienes tienen responsabilidades judiciales en este tipo de procesos tengan parámetros objetivos para decidir y para responder por sus decisiones.

Dicho de otra forma, que sea claro cuándo un funcionario de la superintendencia de sociedades actúa como juez y cuándo como servidor público de manera tal que no se desconozca su autonomía al momento de resolver un tema de procedimientos concursales.

5. La cobertura territorial de la justicia concursal es una incógnita. Qué sucedería si se amplían las sedes físicas de la superintendencia de sociedades. Se incrementaría la demanda acumulada o se produciría una descongestión que propiciaría economía y eficacia en este tipo de asuntos.

   Se deben crear grupos de estudios que analicen estadísticas que nos permitan determinar el grado de expansión de esta jurisdicción en materia territorial. O quizás pensar en compartir en ciertas zonas del país las competencias con la justicia ordinaria.

Pie de página

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