Atribuciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades: características, críticas y dificultades^*

Carlos Mauricio García Barajas¹

^*Este artículo fue presentado a la revista el día 10 de septiembre de 2012 y fue aceptado para su publicación por el Comité Editorial el día 22 de noviembre de 2012, previa revisión del concepto emitido por el árbitro evaluador.
¹Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Especialista en Derecho Empresarial de la misma universidad. Especialista en responsabilidad y daño resarcible y en Derecho contractual y relaciones jurídico negociales de la Universidad Externado de Colombia. Estudiante de la Maestría en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Funcionario Judicial. Colombia. cgarciab579@hotmail.com

Resumen

El presente escrito pretende plantear la inquietud que genera el constante otorgamiento, en algunos casos total, de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades, que a la vez se traduce en el desplazamiento de la rama jurisdiccional para conocer de controversias que originariamente le estaban asignadas de forma exclusiva, política legislativa a la que se ha acudido con notoria frecuencia en los últimos años y que incluso puede parecer contraria al carácter excepcional con que se concibió la medida en nuestra estructura constitucional.

Palabras clave: Funciones jurisdiccionales, Superintendencia de Sociedades.

Abstract:

This article analyzes the assignment of judicial powers to the Superintendency of Corporations, and how they can be contrary to the Constitution and the principle of checks and balances.

Key words: Judicial functions, Superintendency of Corporations.

1. Ubicación constitucional

1.1. Principio flexible de separación de poderes.

No cabe duda de que la estructura actual de nuestro Estado parte de reconocer la existencia de un solo poder público especializado en tres diversas ramas, donde a cada una corresponden órganos y funciones específicas. Así, y a grandes rasgos, a la rama ejecutiva le corresponde cumplir la función administrativa, a la rama legislativa la elaboración del Derecho, y a la rama judicial la resolución de conflictos aplicando el Derecho.

Similar estructura establecía la Constitución del año 1886 pero, a diferencia de su remplazo, consagraba un modelo de ejercicio separado de sus respectivas atribuciones². En el modelo actual el principio de separación de poderes aparece flexibilizado con el principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público en virtud del cual, si bien los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, para la realización de sus fines deben colaborarse de forma armónica (art. 113 C.N.). De conformidad con este principio, de un lado, debe existir coordinación entre los órganos que tienen a su cargo el ejercicio de distintas funciones y, de otro, un órgano puede participar en el ámbito de las funciones propias que originalmente corresponden a otro³. Gracias a esta última regla (excepción a la regla general de distribución funcional), resulta viable encontrar un ejercicio de competencias de los órganos de una de las ramas del poder público, en forma concurrente con los de otra rama.

1.2. Atribución de funciones jurisdiccionales a la superintendencia de sociedades.

1.2.1. Naturaleza de la superintendencia de sociedades.

Las superintendencias son organismos creados por la ley que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público ⁴, con la autonomía administrativa y financiera que su acto de creación les señale, con o sin personería jurídica, y que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante acto de delegación que haga el Presidente de la República.

La Superintendencia de Sociedades, por su parte, es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica (luego, pertenece al sector descentralizado por servicios), autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como de los demás entes, personas jurídicas o naturales que señale la ley (art. 1.° Dcto. 1023 del 18 de mayo de 2012).

Como integrante de la administración pública que es ⁵, el Superintendente está sometido a la orientación, el control y la evaluación general de sus actividades por parte del Presidente de la República, así como del Ministro de la cartera a la cual está adscrito, quien orienta y coordina el cumplimiento de las funciones a su cargo. Además, su función está al servicio de intereses generales, y se debe desarrollar con apego a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (art. 209 CN).

1.2.2. Atribución excepcional de función jurisdiccional.

En desarrollo del principio de colaboración armónica, en la modalidad de excepción a la regla general de distribución funcional, el artículo 116 de nuestra Constitución vigente permitió al legislador, de forma excepcional, atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, atribución de función que en ningún caso puede consistir en la instrucción de sumarios o en el juzgamiento de delitos.

En ejercicio de esa facultad el legislador patrio, tanto ordinario como extraordinario, desde el mismo año 1991, y esgrimiendo variadas razones como la necesidad de descongestionar a la rama judicial⁶ o de aplicar conocimientos más técnicos y especializados en la materia, aprovechando experiencias adquiridas, se ha encargado de asignar el conocimiento de diversas controversias a la Superintendencia de Sociedades para ser resueltas en ejercicio de funciones jurisdiccionales y con los atributos propios de los que goza una providencia judicial.

No podemos perder de vista que si bien es cierto desde mucho antes de 1991 la Superintendencia de Sociedades tenía competencias asignadas, por ejemplo, en materia de concordato preventivo, las mismas eran ejercidas como autoridad administrativa perteneciente a la rama ejecutiva, y era solo el funcionario judicial el llamado a pronunciarse de manera definitiva sobre las controversias que se presentaran, así como para homologar el acuerdo a que se llegara⁷. Aunque el artículo 18 del Decreto 2264 de 1969 señalaba que ese organismo administrativo tomaba el lugar del juez, advertía a reglón seguido que las diferencias que surgieran sobre la existencia, naturaleza y cuantía de los créditos serían definidas por el correspondiente juez civil del circuito, quien también era el competente para homologar el concordato, y ante quien debían intentarse las acciones simulatorias o de revocatoria que se generaran paralelas al trámite de la liquidación administrativa. Recuérdese que para la época existía un arraigado modelo de separación estricta de funciones⁸.

Desde el mismo año 1991, cuando nuestro modelo de estructura estatal flexibilizó el principio de la separación de poderes en la forma arriba indicada, se acogió una clara política de atribuir el conocimiento de controversias a la Superintendencia de Sociedades para ser resueltas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, normas que a la fecha han convertido a esa autoridad esencialmente administrativa, en un gran tribunal o juzgado dedicado a resolver asuntos mercantiles esencialmente jurisdiccionales. Como prueba de esto último pueden citarse las recientes reformas a la estructura y planta de personal de este organismo⁹, que son un reflejo fiel del abultado número de asuntos que en la actualidad está llamada a conocer la entidad¹⁰. Además de la preocupación mostrada por el legislador al expedir el Código General del Proceso para regular algunos aspectos de la forma como los organismos administrativos deben ejercer las funciones jurisdiccionales.

1.2.3. Características de la atribución de funciones jurisdiccionales.

Se trata, en palabras de la Corte Constitucional, de una competencia excepcional¹¹, determinada y de orden legal¹².

De la lectura del artículo 116 de la Constitucional se infiere que son básicamente tres las condiciones que deben estar presentes para atribuir en debida forma funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas. Pueden sintetizarse en los siguientes términos: origen legal, materias precisas y autoridades determinadas.

Respecto a la primera, es innegable el fundamento constitucional de la facultad. Sin embargo, la forma como se debe ejercer la misma es a través de la expedición de una ley, aspecto sobre el cual no deja duda la Constitución misma al expresar que "la ley podrá atribuir" función jurisdiccional a las autoridades administrativas. Ahora bien, no se trata exclusivamente de ley en sentido orgánico formal, esto es, expedida por el Congreso de la República; dentro del concepto de ley de que habla el artículo 116 también resulta de recibo la ley en sentido material, esto es, la pronunciada por otras autoridades diferentes al Congreso pero que tengan fuerza material de ley, por ejemplo, los decretos que expide el ejecutivo en ejercicio de precisas facultades concedidas ora por el legislador¹³, ora por el constituyente¹⁴.

La segunda condición tiene relación con el objeto o la materia que va ser sometida al conocimiento de la autoridad administrativa en ejercicio de función jurisdiccional. Esa materia debe estar detallada de forma precisa en la ley que atribuye la competencia, exigencia que es apenas natural y responde al carácter excepcional de la atribución. Repugna a esta exigencia, en consecuencia, la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas sobre temas indefinidos o difusos¹⁵. Se debe rechazar, de igual modo, cualquier intento de hacer aplicación extensiva o analógica de las normas que precisan las materias objeto de atribución de función jurisdiccional. Además, cuando existe duda sobre la definición de la materia se debe hacer prevalecer la regla general de distribución funcional y, de la mano de ella, concluir que el asunto debe ser conocido por los órganos que integran de manera ordinaria y permanente la rama jurisdiccional¹⁶.

No sobra destacar, antes de abandonar este punto, que por expresa prohibición constitucional la atribución de competencia jurisdiccional no puede versar sobre la función de adelantar la instrucción de sumarios o juzgar delitos.

Por último, y en lo que bien podemos decir se relaciona con el sujeto o la autoridad administrativa que va a ser investida de precisas y excepcionales funciones jurisdiccionales, el artículo 116 superior exige que la ley la determine de forma clara. Una vez determinada la autoridad administrativa a la cual se le va a atribuir la función jurisdiccional, la jurisprudencia constitucional ha exigido que el funcionario que la va a ejercer debe estar rodeado de garantías similares a aquellas que caracterizan la actividad del funcionario judicial, a saber: predeterminación, autonomía, imparcialidad e inamovilidad.

Sobre esta arista bien puede destacarse que en la Sentencia C-1143 del 30 de agosto de 2000¹⁷ la Corte Constitucional examinó si resultaba inconstitucional por violación del debido proceso (imparcialidad del juez) otorgar legitimación a la Superintendencia de Sociedades, juez del concurso, para promover la acción revocatoria concursal. Se concluyó -luego de admitir la íntima relación que existe entre la facultad jurisdiccional para adelantar el concurso y las facultades de inspección, vigilancia y control propias de la autoridad administrativa (adoptar la decisión de abrir el concurso es la medida extrema en el ejercicio de funciones administrativas, y desde la providencia de apertura del concurso se inicia el ejercicio de funciones jurisdiccionales), y que durante el trámite del concurso coexisten las dos funciones (administrativa y jurisdiccional) pues tienen el mismo objeto (protección de la empresa y de todo lo que de allí se deriva)- que la facultad de la Superintendencia de Sociedades para promover las acciones revocatorias ante el Juez Civil no era inconstitucional, pues ella no actuaba como juez y parte (crítica del accionante), sino que se limitaba a promover la acción en ejercicio de la función administrativa de inspección, vigilancia y control, y era otro Juez, en este caso el civil del circuito, el llamado a decidir sobre la procedencia o no de la revocatoria pedida.

Unos meses después la Corte examinó por primera vez, en forma explícita, las calidades que debe reunir el funcionario de la autoridad administrativa a quien se le atribuye el ejercicio de las funciones jurisdiccionales¹⁸. Integrando el texto del artículo 116 de la Constitución Nacional con los principios que ella misma establece para la función pública de administrar justicia, la corporación concluyó que si bien la simple lectura del citado artículo no lo sugiere, del estudio sistemático y armonizado de la Constitución se desprende que para que puedan desarrollar funciones jurisdiccionales, los funcionarios administrativos que las van a ejercer deben gozar de ciertas cualidades propias de los jueces como la imparcialidad y la independencia. En sus palabras,

... la ley puede conferir atribuciones judiciales a las autoridades administrativas, pero siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias no sólo se encuentren previamente determinados en la ley sino que gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una función judicial.

Con pie en las anteriores consideraciones, a modo de ejemplo planteó la Corte que estaría ausente la autonomía o la imparcialidad cuando el funcionario que debe decidir el asunto de carácter jurisdiccional se encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores; o cuando ese mismo funcionario intervino previamente o tuvo contacto con la materia sujeta a controversia, y también cuando la Superintendencia, en ejercicio de sus funciones administrativas, ha tenido la oportunidad impartir instrucciones que comprometen su criterio, con el cual necesariamente tendrá que juzgar posteriormente los asuntos que se le sometan a su composición.

Tras esas situaciones, donde objetiva e institucionalmente no está garantizada la imparcialidad de la decisión, y donde la preocupación rampante por que el funcionario administrativo investido de funciones jurisdiccionales está supeditado a las directrices establecidas por el Superintendente, quien ha tenido injerencia previa y directa en el desarrollo de las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control, la Corte Constitucional ha declarado inexequibles algunas normas que atribuían competencias jurisdiccionales a autoridades administrativas sobre aspectos en los que previamente, en ejercicio de funciones administrativas, había comprometido su criterio (p. ej., art. 51 de la Ley 510 de 1999), y ha condicionado la exequibilidad de otras supeditando la misma a que las funciones administrativas y jurisdiccionales sean cumplidas por funcionarios distintos que no tengan ningún tipo de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe a la materia objeto de la controversia¹⁹.

Para concluir este punto, resulta importante destacar otras características que también están presentes en la atribución de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, en este caso concreto a la Superintendencia de Sociedades. En efecto, atendiendo a su clara naturaleza excepcional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado de igual modo que i. El legislador debe apreciar los elementos circunstanciales propicios para asignar o retirar esta facultad a la autoridad administrativa, ii. La autoridad administrativa debe conservar plenamente sus objetivos misionales relacionados con el cumplimiento de actividades de naturaleza administrativa (luego, no debe desnaturalizarse su esencia) y, en todo caso, iii. La actuación de los diferentes actores en cumplimiento de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades administrativas debe darse dentro del marco que señalan la Constitución y la ley²⁰.

1.2.4. Limitaciones a la atribución de funciones jurisdiccionales.

de los sujetos procesales ni se comprometa la imparcialidad del funcionario que está administrando justicia. Sin embargó sí resulta contrario a la Constitución ejercer funciones jurisdiccionales respecto de una entidad o una situación en relación con la cual ya se ha ejercido con anterioridad, funciones administrativas, pues está comprometida ab initio la imparcialidad puesto que se buscaría una decisión (definitiva) en relación con una situación que ya había generado un pronunciamiento anterior. Por ello, las normas demandadas (arts. 143 y 144 de la Ley 446 de 1998) se condicionaron así: no podrá el mismo funcionario o el despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de competencia desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al asunto que se somete a su conocimiento. En similar sentido: Sentencia C-1071 del 3 de diciembre de 2002, con ponencia del mismo magistrado, oportunidad donde se declaró exequible el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, siempre y cuando se entienda que, de conformidad con el fundamento 16 de esa sentencia, las funciones allí atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio deben ejercerse por funcionarios que gocen de independencia e imparcialidad.

En adición a las limitaciones que bien pueden deducirse del acápite anterior, debe señalarse que la facultad del legislador de atribuir funciones jurisdiccionales precisas a ciertas y determinadas autoridades administrativas está sujeta a otras exigencias, puesto que i. Cada vez que se va a hacer uso de ella se debe tener en cuenta que no se puede reemplazar totalmente a la otra rama en el ejercicio de sus funciones, y ii. No se puede incidir con tal intensidad que se anule su independencia o autonomía. Sobre estos aspectos ha manifestado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional que

... ninguno de los depositarios de las diversas atribuciones podrá ejercer la totalidad del poder ni atraer hacia sí las funciones encomendadas a las otras ramas del poder público, lo que evita, tanto la concentración, como el riesgo de arbitrariedad inherente a ella y, simultáneamente, estimula un ejercicio del poder limitado a las competencias de cada órgano y sometido a controles recíprocos orientados a prevenir y sancionar los eventuales desbordamientos [...] Así pues, la colaboración en el cumplimiento de las diferentes funciones, que también hace parte de la doctrina de la separación de los poderes constitucionalmente prohijada, en ningún caso puede equivaler a la invasión del ámbito competencial confiado a alguno de ellos, ni significar desplazamiento, subordinación o reducción de un órgano a la condición de simple instrumento de los designios de otro, ya que, mediante la separación, se persigue "impedir la concentración del poder en manos de una misma persona", motivo por el cual "a la división organizativa-funcional de poderes se suma la exigencia de que una y la misma persona no ocupe cargos, en unión personal, dentro del ámbito de poderes distintos" [...] De la separación de poderes se desprende, entonces, el ejercicio de un poder limitado, así como susceptible de control y organizado en distintas instancias encargadas de diferentes funciones, con la finalidad esencial de asegurar la libertad de las personas frente al Estado, dentro de un marco de democracia participativa y pluralista²¹ (cursiva fuera de texto).

1.3. Principales funciones jurisdiccionales atribuidas a la Superintendencia de Sociedades.

En la labor de identificar las principales funciones jurisdiccionales que el legislador ha atribuido a la Superintendencia de Sociedades a la fecha nos es de gran utilidad el Decreto 1023 del 18 de mayo de 2012, por medio del cual se modificó la estructura de la superintendencia de sociedades, y el artículo 24 del Código General de Proceso (Ley 1564 del 12 de julio de 2012), norma vigente a la fecha donde se enlistan algunas de esas funciones.

Dentro de ellas podemos destacar:²²

La anterior forma de presentación permite al lector identificar con facilidad las principales normas que han atribuido función jurisdiccional a la Superintendencia de Sociedades, y de igual forma detectar la clara política legislativa de atribuir cada vez mayor número de competencias para resolver en ejercicio de funciones jurisdiccionales, incluyendo asuntos que en un principio fueron excluidos de forma expresa y sobre los que luego se vuelve para otorgarle a la autoridad administrativa plena facultad para pronunciarse sobre ellos.

1.4. Críticas y dificultades a la actual política de atribución de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades.

Dentro de las múltiples críticas y dificultades que se podrían incluir en este aparte, nos limitaremos a destacar las que, a nuestro juicio, son las más relevantes:

1.4.1. Política legislativa que atribuye facultades de forma inopinada y sin preocuparse por rodear de verdaderas garantías de independencia, imparcialidad e inamovilidad al funcionario administrativo encargado de ejercerlas.

Esa política legislativa ha convertido, de forma paulatina, a la Superintendencia de Sociedades en un gran tribunal especializado en asuntos societarios²³, ya no solo en la etapa de crisis empresarial (procesos concursales o de insolvencia), sino durante toda su existencia. A su vez, se convierte en un constante traslado de asuntos de gran importancia y envergadura de funcionarios judiciales investidos de forma ordinaria y permanente, y preparados para la importante labor de administrar justicia²⁴, a funcionarios administrativos que no gozan o no están rodeados de las mismas cualidades que el funcionario judicial.

Ese traslado de asuntos llega al extremo, incluso, de atribuirle a la Superintendencia de Sociedades competencias privativas que, por ende, le son vedadas al conocimiento del juez ordinario, como, por ejemplo, los procesos de insolvencia de todas las personas jurídicas de naturaleza societaria, y por contera la revocación o simulación de los actos del deudor, o la responsabilidad de socios, administradores, revisores y empleados cuando se haya desmejorado la prenda común por sus conductas, pues se trata de asuntos que deben ser conocidos por el mismo juez del concurso. Agréguese a lo anterior que, por virtud de la Ley 1258 de 2008 y la interpretación que de la misma ha dado la Superintendencia de Sociedades²⁵, al Juez Ordinario le quedó vedado conocer controversias relacionadas con sociedades por acciones simplificadas, pues se erigió la autoridad administrativa como juez natural de ese tipo de controversias²⁶, salvo que las partes hayan sometido su conocimiento a un Tribunal de Arbitramento²⁷.

La desconfianza en la labor de la rama judicial y sus problemas estructurales de congestión han sido generalmente esgrimidos como argumento para desjudicializar funciones relacionadas con conflictos societarios, y atribuirle la competencia a la Superintendencia de Sociedades bajo la preocupación económica por los costos que produce un extenso litigio y los riesgos a los que se someten las partes, aspectos que, además, se afirma, constituyen el principal desestímulo para el ejercicio de los derechos sustantivos de los accionistas mediante acciones judiciales²⁸. A ello se agrega que la Superintendencia de Sociedades es un órgano técnico que cuenta con una vasta experiencia en el conocimiento de estos asuntos, por lo que se garantiza una decisión pronta y acorde a las normas que regulan la materia.

tratándose de procesos concursales no cabe duda acerca de la amplia experiencia que tiene la autoridad administrativa sobre la materia, así como los complejos aspectos técnicos que allí se congregan, que en ocasiones abarcan un campo mucho más amplio que la solución de un problema jurídico. Nos referimos, por ejemplo, a factores financieros, económicos o contables que, en la mayoría de los casos, pueden ser mejor tratados por funcionarios de la autoridad administrativa, la cual cuenta dentro de su estructura con diversas dependencias encargadas de tales aspectos y que en determinado momento pueden servir de soporte al funcionario que está conociendo o dirigiendo el proceso de insolvencia. Ese mejor manejo del tema va de la mano, a no dudarlo, con las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control propios de esa entidad, y por ello no merece reproche que procesos concursales, en especial cuando se refieren a sociedades de gran importancia para el desarrollo de un país o de una región, sean conocidos por esa autoridad administrativa.

Sin embargo, no se ve con la misma claridad la necesidad de trasladar funciones jurisdiccionales, y menos privar de las mismas al juez ordinario, cuando se trata de otros asuntos o conflictos de naturaleza societaria como, por ejemplo, acciones de responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho a voto, o por utilizar el atributo de la personalidad jurídica de la sociedad en fraude a la ley o el perjuicio a terceras personas o, por nombrar otro caso, para definir aspectos relacionados con la responsabilidad solidaria de socios y liquidadores en el trámite de la liquidación privada. Los mencionados asuntos conservan en común ser propios del tema de la responsabilidad, una de las fuentes de las obligaciones junto con el contrato y la ley, donde los conocimientos y la experiencia de la jurisdicción ordinaria no pueden ser ignorados ni despreciados, luego, la ventaja de tener un funcionario más técnico y preparado para resolver esas controversias parece ser que acá no tiene la misma contundencia que en el caso de los procedimientos concursales o de insolvencia.

Se dirá, en respuesta a lo anterior, que se trata de ofrecer una justicia pronta y cumplida a fin de incentivar el litigio y la reclamación de los derechos sustanciales de las partes, muchas veces resignados ante el temor de enfrentarse a un eterno proceso judicial ante la rama jurisdiccional. Ese propósito, a no dudarlo, se puede lograr por otra vía, que lejos de desinstitucionalizar aún más nuestra administración de justicia, la fortalezca, con la ganancia adicional de que la fortalecería no solo para conocer asuntos o controversias de naturaleza societaria sino para atender en debida forma la totalidad de controversias que son de su competencia. Nos referimos, por supuesto, al fortalecimiento de la administración de justicia mediante la adecuada presencia en el territorio nacional de un número de tribunales y juzgados necesarios que, con cargas de trabajo razonables, puedan atender en debida forma la demanda de servicios de justicia, junto con sus necesidades de capacitación, de optimización del talento humano, de adquisición de herramientas tecnológicas e infraestructura satisfechas, para así poder garantizar un ejercicio eficiente de sus funciones.

En forma desafortunada, y por diversas causas que no viene al caso mencionar, esa salida a los problemas que fortalezcan la administración de justicia no son las acogidas por las otras instancias estatales (legislativo y ejecutivo) para resolver los problemas que se plantean, quizás preocupados por el monopolio del poder y la debilitación de la rama jurisdiccional sobre lo que acá tampoco se va a profundizar. Por el contrario, lo que se prefiere es continuar la política de atribuir funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas²⁹, vaciando de competencias en aspectos tan relevantes a los jueces ordinarios, convirtiendo en Tribunal especializado en asuntos mercantiles una autoridad que por esencia y mandato constitucional ejerce función administrativa, y lo más grave, sin ofrecer garantías suficientes de imparcialidad, independencia e inamovilidad al funcionario administrativo que va a ejercer la noble función jurisdiccional.

Sobre esto último se observa que la Ley 222 de 1995 otorgó facultades extraordinarias para fijar la estructura, administración y recursos de la Superintendencia de Sociedades con el fin de cumplir adecuadamente las funciones que le fijó esa misma ley. Producto de dichas facultades se expidió el Decreto 1080 del 19 de junio de 1996, donde la estructura de la entidad se integraba por el Despacho del Superintendente, el Despacho del Superintendente Delegado para la inspección, vigilancia y control, y el Despacho del Delegado para los procedimientos mercantiles. Además, la Secretaría general, la Dirección de informática y desarrollo y las intendencias regionales.

Esa estructura fue modificada en forma reciente, encontrándose la nueva en el Decreto 1023 de 2012. Se observa cómo, a la par que han crecido las funciones asignadas por la Ley a esa entidad (tanto administrativas como en ejercicio de jurisdicción), se ha hecho más compleja su estructura para dar cabida a un mayor número de dependencias que garanticen una eficiente prestación del servicio. Así, y en lo que acá nos interesa, se observa que se duplicó el número de delegaturas pasándose de dos a cuatro, siendo las de nueva creación la Delegatura de Asuntos Económicos y Contables y la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia.

Avanzados en el estudio de este decreto, se hecha de menos una disposición que busque garantizar que el funcionario encargado de ejercer la función jurisdiccional, bien sea el superintendente delegado de procedimientos de insolvencia o el de procedimientos mercantiles (básicamente, entre estas dos oficinas están repartidos los asuntos que requieren el ejercicio de jurisdicción), goce de los mismos atributos de que goza para el ejercicio de su función, el funcionario judicial. Por el contrario, y atendiendo su naturaleza constitucional y legal (autoridad administrativa por medio de la cual el Presidente de la República ejerce funciones que a él le corresponden, pero que por imposibilidad física son delegadas), sus disposiciones se encargan de reiterar que:

³⁰

- Los superintendentes delegados, a su vez, cumplen funciones que antes le correspondían al superintendente general, que este ha delegado pero que en cualquier momento puede recuperar³¹, o trasladar a otra dependencia³², así como puede remover³³o trasladar³⁴ al funcionario de conocimiento. Es una consecuencia de la planta global con que cuenta la autoridad administrativa³⁵.

- Respecto a las intendencias regionales, estas solo ejercen función jurisdiccional en materia de procesos concursales y de insolvencia de las entidades del área de su jurisdicción, "de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Superintendente de Sociedades"³⁶.

Con el ejercicio de alguna de las facultades contenidas en las citadas normas fácilmente el destino o la suerte de una controversia jurisdiccional conocida por la Superintendencia de Sociedades puede variar su rumbo. Aquí no se afirma que así suceda, o que el Superintendente haga mal uso de sus atribuciones para interferir en los procesos judiciales que en esa entidad de promueven; pero el simple hecho de existir esa posibilidad pone en evidencia que no se ha garantizado, por parte del legislador, que el funcionario que va a ejercer las funciones jurisdiccionales cuente con las mismas calidades de un funcionario judicial.

De igual forma, y por el ejercicio de la importante función administrativa de inspección, vigilancia y control, pueden presentarse casos donde el ánimo del funcionario que ejerce la jurisdicción no sea sereno e imparcial frente a la determinación que debe tomar, o bien porque, entre otras razones que pueden afectar el ánimo imparcial con que debe enfrentar cada controversia un funcionario judicial, ya tiene un preconcepto del asunto porque lo conoció en ejercicio de funciones administrativas, o bien porque los hechos investigados se desarrollaron en cumplimiento de oficios, circulares o directrices de la entidad, y en su ejecución se causaron los daños que se pretenden resarcir.

Nótese que, debido a la concurrencia de funciones administrativas y jurisdiccionales en la entidad no debe parecer extraño que, por ejemplo, la Superintendencia de Sociedades autorice una disminución de capital y, realizada la misma y con causa en ella, la sociedad comience a enfrentar problemas económicos que generen cesación de pagos, o pérdidas que configuren causal de disolución. Si se intenta ante la Superintendencia de Sociedades acción de responsabilidad en contra del administrador, y este ampara su actuar en la autorización impartida por la misma entidad, ¿tendrá ánimo sereno el funcionario administrativo que ejerce la función jurisdiccional para concluir que, en efecto, el administrador actuó conforme a la autorización y fue esta la que no se dio conforme a la legislación? O, en otra hipótesis de las múltiples que se podrían plantear, si la Superintendencia de sociedades tiene dentro de sus funciones administrativas la expedición de normas técnicas especiales, interpretaciones y guías en materia de contabilidad y de información financiera, y de aseguramiento de información dentro de los límites fijados en la ley, ¿existirá ánimo imparcial en el funcionario que deba resolver la controversia jurisdiccional, cuando los hechos involucren daños causados por la aplicación o el cumplimiento de las citadas directrices administrativas?

También podría pensarse en una acción de impugnación de decisión del máximo órgano de la sociedad, cuando la asamblea estuvo convocada o presidida por la Superintendencia, o la decisión se adoptó teniendo como base alguna instrucción anterior ofrecida en ejercicio de función administrativa.

Sucede también que, por la distribución de funciones que posee la Superintendencia de Sociedades, incluso en su estructura actual, un mismo superintendente delegado debe pronunciarse sobre el mismo asunto, tanto en ejercicio de función administrativa como en el desempeño excepcional de facultad jurisdiccional. Un solo ejemplo basta para explicarlo: el numeral 22 del artículo 18 del Decreto 1023 de 2012 le atribuye al Delegado en procedimientos mercantiles la función de resolver controversias derivadas de la negativa infundada de la sociedad a inscribir acciones. A su vez, le corresponde la atribución de resolver en ejercicio de funciones jurisdiccionales, las controversias que se presenten entre los accionistas y la sociedad en desarrollo del contrato o del acto unilateral. Si el funcionario es el mismo, como lo es, y ya se pronunció en función administrativa en determinado sentido, está ab initio parcializado para tramitar un proceso de naturaleza judicial, pues de entrada se conocerá su inclinación para definir el asunto de la misma forma como se pronunció en sede administrativa. Allí, a la persona convocada como demandada no se le estaría garantizando el derecho a que su juicio tenga un juez imparcial.

Se concluye, entonces, que el afán del legislador de atribuir funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades, cada vez en mayor cantidad, no ha ido de la mano de la preocupación de la jurisprudencia constitucional de exigir que al funcionario administrativo que va a ejercer las funciones jurisdiccionales se le garanticen, cuando menos, las mismas prerrogativas de independencia, imparcialidad e inamovilidad que tiene un funcionario judicial.

1.4.2. La mixtura de funciones en un mismo funcionario dificulta determinar la naturaleza de su decisión y, por ende, el mecanismo para controvertirla.

Es claro, a esta altura, que en la Superintendencia de Sociedades radican, en forma clara y concurrente, dos clases de funciones: una administrativa y otra jurisdiccional. Mientras que en la primera se pronuncia a través de actos administrativos regulados en su forma y fondo por el Código Contencioso Administrativo (hoy contenido en la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), y son susceptibles de ser atacados en vía gubernativa a través de los recursos de reposición y apelación, y ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo invocando la acción que corresponda (nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, por regla general), en la segunda, o función jurisdiccional, se pronuncia a través de providencias judiciales, que deben expedirse con apego a lo normado en el Código de Procedimiento Civil. Estas, a diferencia de los actos administrativos, no son susceptibles de ser enjuiciadas ante la justicia contencioso administrativo, y contra ellas solo proceden los recursos judiciales previstos en la ley, y por supuesto, la acción de tutela cuando se reúnen los requisitos generales y particulares de procedencia por vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Es relevante, en consecuencia, establecer la naturaleza de la función que se ejerce cuando se adopta una determinada decisión, pues de ella depende la forma como aquella debe ser controvertida, y ante cuál autoridad.

El anterior panorama se hace aún más grave si se atiende a que, en criterio de la Corte Constitucional (vertido en sentencia de constitucionalidad), cuando la Superintendencia actúa por fuera de su competencia jurisdiccional los actos que produce no pueden considerarse actos jurisdiccionales:

³⁷

Ante una decisión que en apariencia tiene la naturaleza de sentencia, pues se profirió en ejercicio de funciones jurisdiccionales, debe decidir la parte afectada con la decisión cómo controvertirla, si mediante apelación (si es procedente), acción de tutela (por vulneración del debido proceso) o acción de revisión. Luego es al futuro demandante, en primer lugar, a quien le corresponde determinar la naturaleza de la decisión. En un caso gris o que amerite duda puede darse que, escogida la naturaleza de la sentencia por la apariencia o forma de la decisión, y porque se profirió en ejercicio de funciones jurisdiccionales, el juez concluya que no era sentencia³⁸ sino acto administrativo, porque desbordó la función judicial. En el entretanto pudo haberse perdido la acción para demandar la decisión como acto de la administración.

1.4.3. Los principios organizacionales son distintos: mientras en la Superintendencia de Sociedades, por su naturaleza administrativa, predomina la delegación de sus funciones, la rama jurisdiccional está estructurada sobre la base de la desconcentración, y la delegación, en forma de comisión, resulta excepcional.

Si bien la Superintendencia de Sociedades no está obligada constitucionalmente a prestar servicios en todos los municipios del país, como sí lo está la rama judicial, la concentración de funciones jurisdiccionales en Bogotá o, tratándose de procesos concursales, en las ciudades principales donde funcionan sus Intendencias³⁹, hace de imposible aplicación criterios de atribución de competencia territorial propios del procedimiento civil, y puede generar que una sociedad o una persona que no tenga su domicilio en Bogotá se vea compelida u obligada a soportar una acción adelantada en su contra en esa ciudad, con todos los efectos nocivos que para el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción eso puede significar.

El aspecto que se viene examinando también resulta relevante para la materia probatoria. La finalidad de acercar el proceso judicial al ciudadano de a pie va de la mano de la implementación del proceso oral o por audiencias, y de la inmediación en el recaudo de las pruebas, esto es, que el juez del proceso esté presente en la práctica de las pruebas, y solo por excepción no sea necesaria su presencia (p. ej., casos excepcionales donde se puede comisionar, donde exista traslado de pruebas o pruebas extraprocesales, etc.). Esa dificultad del Juez de la Superintendencia de Sociedades de estar presente en la práctica de las pruebas es reconocida por el legislador que, al momento de regular la práctica de pruebas reconoce de forma expresa la excepción a la inmediación tratándose de autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, al señalar que allí el principio en comento se cumple con la realización del acto por parte del funcionario que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, esté habilitado para recaudar la prueba, o su delegado o comisionado (inc. 2.° parág. 1.° art. 24 del Código General del Proceso, ya vigente).

1.4.4. Si el objetivo es desjudicializar, no existe coherencia en el sistema jurídico al incluirse, dentro de las funciones jurisdiccionales ejercidas por autoridades administrativas, claras hipótesis de judicialización.

En especial, en este aparte se dará una mirada a las hipótesis que constituyen supuestos de judicialización dentro del ponderado fenómeno de la desjudicialización de funciones, con especial observación del recientemente expedido Código General del Proceso, normas que próximamente entrarán en vigencia.

Recuérdese que en un principio, cuando el legislador comenzó a atribuir funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, no existía, salvo contadas excepciones (como el caso de la Ley 222 de 1995), claridad en el trámite que se debía adelantar. La Ley 446 de 1998, por ejemplo, en su artículo 148 estableció originalmente que el procedimiento que utilizarían las superintendencias para tramitar los asuntos jurisdiccionales allí atribuidos era el previsto en la Parte Primera, Libro I, Título I del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Posteriormente, el artículo 52 de la Ley 510 de 1999 adicionó la parte pertinente de la norma indicando que, para lo no previsto en ese procedimiento, se aplicarían las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el procedimiento civil. Posteriormente, y con el ánimo de evitar la apelación de las decisiones proferidas por la Superintendencia de Sociedades, la constante del legislador ha sido atribuir funciones jurisdiccionales, señalando que las mismas deben adelantarse por el trámite del proceso verbal sumario.

En la actualidad, el artículo 24 del Código General del Proceso es claro al señalar que las autoridades administrativas a que se refiere la norma⁴⁰, entre ellas la Superintendencia de Sociedades, ejercerán sus funciones jurisdiccionales de acuerdo a las reglas allí señaladas, dentro de las cuales se encuentra que el trámite que debe seguirse no es necesariamente el verbal sumario, sino el mismo previsto para los jueces si ellos hubieren conocido del asunto⁴¹. Además, y acogiendo la jurisprudencia constitucional sobre la materia, se afirma que si el asunto hubiese sido conocido por un juez en única instancia, se tramitará por la Superintendencia en única instancia, y en los demás casos, la apelación se surtirá ante la autoridad judicial superior funcional del juez que hubiese sido competente en caso de haberse llevado el caso ante el juez⁴². Es esta una clara hipótesis de judicialización de la actuación, que desvertebra las principales razones que se esgrimieron al atribuir jurisdicción a la autoridad administrativa (celeridad y mayor capacidad técnica del funcionario administrativo).

Otra supuesto que puede verse como judicialización de la función lo encontramos en el parágrafo del artículo 121 del Código General del Proceso, que señala que el término de duración del proceso consagrado en esa norma (un año) también aplica a las autoridades administrativas cuando ejercen función jurisdiccional. más allá de que la norma genere inquietudes sobre su aplicación (como, p. ej., cuál es la autoridad judicial desplazada cuando, ab initio, existían varios jueces competentes para conocer por concurrencia de fueros⁴³, o qué consecuencias adversas se prevén para el funcionario administrativo que dejó vencer el término para fallar, pues el funcionario judicial sí las tiene previstas⁴⁴), lo que se proyecta es que una controversia que se inició ante la Superintendencia de Sociedades, aprovechando un fenómeno que desjudicializa conflictos, puede en últimas ser sentenciada por el juez civil de quien originalmente se quiso huir.

Otros supuestos de judicialización pueden encontrarse en los artículos 30-2 y 31-4 del Código General del Proceso, que consagran de forma expresa la procedencia del recurso extraordinario de revisión en contra de las sentencias proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, a cargo de los tribunales superiores de distrito judicial o de la Corte Suprema de Justicia, en sus salas civiles, así como el artículo 139, inciso penúltimo, que cuando inicie su vigencia modificará parcialmente el artículo 112-2 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Esta norma establece que cuando se presente un conflicto de competencia entre autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales, o entre una de ellas y un juez, deberá resolverlo el superior de la autoridad judicial desplazada.

De igual forma, la regulación en estudio trae dentro de sus novedades para el procedimiento civil la figura del cambio de radicación. De acuerdo a su regulación, se trata de una medida que procede como remedio excepcional para cambiar el conocimiento de un proceso o de una actuación, de un despacho judicial a otro, cuando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes, o cuando se advierta deficiencia de gestión y celeridad de los procesos. Como quiera que esas circunstancias que plantea la norma pueden incluso presentarse en asuntos jurisdiccionales conocidos por autoridades administrativas, podría pensarse en la posibilidad excepcional de aplicar la figura y, por su intermedio, terminar adjudicando a un despacho judicial un asunto que en un principio fue tramitado por la Superintendencia de Sociedades.

No se puede dejar de mencionar dentro de estas hipótesis de judicialización de la función inicialmente desjudicializada, la ejecución de las sentencias de condena que profieran las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales. En efecto, a nuestro juicio la función de ejecutar las sentencias no ha sido asignada de forma expresa y precisa a las autoridades administrativas, razón por la cual quien obtenga una condena por esa vía, mas no logre su pago voluntario, deberá necesariamente acudir al juez ordinario a fin de lograr el cobro compulsivo de la condena.

Una última hipótesis que ahora se desea resaltar es la contemplada en el artículo 140 del Código General del Proceso sobre la declaración de impedimentos. Como se analizó en otro aparte de este escrito, el tema de la imparcialidad del funcionario judicial que ejerce la función administrativa resulta ser muy sensible, y debe garantizarse que el demandado que es convocado al proceso judicial tenga la posibilidad de ejercer el derecho de recusar al funcionario que conoce su caso, o que el mismo funcionario se retire del conocimiento del asunto si encuentra configurada alguna causal de las establecidas en la ley. Aun cuando las normas que regulan el trámite de los impedimentos y recusaciones no hace mención alguna de las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, se considera que debe aplicarse en su integridad la norma, entendiendo que cuando se refiere al juez que sigue en turno y al superior, lo hace frente al funcionario judicial desplazado, esto es, quien en un principio también tuvo competencia para conocer de la controversia.

Conclusiones

En virtud de la naturaleza administrativa de la Superintendencia de Sociedades, y la función principal que por mandato constitucional le compete, el superintendente es un funcionario designado de manera directa por el Presidente de la República, y está sujeto en su actuación a las directrices, orientación y coordinación, no solo de su nominador sino también del Jefe del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al cual está adscrito. Los superintendentes delegados, a su vez, son designados libremente por el superintendente general, y en ejercicio de sus funciones deben atender las políticas de la entidad, señaladas por su nominador. Debido a ese origen, y a la ausencia de adecuadas reglas de ingreso y sostenimiento en la función que garanticen la imparcialidad, independencia e inamovilidad del funcionario que actúa como juez, debe concluirse que el modelo actual de asignación de funciones jurisdiccionales a la citada superintendencia no garantiza el derecho fundamental al debido proceso, en especial de quien allí es demandado o convocado a pleito.
La atribución de competencias jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades en materia de insolvencia se encuentra justificada por los diversos aspectos tanto técnicos como económicos, financieros o de administración que allí se congregan, que en ocasiones generan que se deban resolver más los aspectos superiores que un problema jurídico. Similar consideración no sirve para fundamentar la atribución de competencias en materia de conflictos societarios de diversa naturaleza, como, por ejemplo, aquellos que se fundan en materia de controversias derivadas del contrato social o del acto jurídico que le da vida, o de la anulación de decisiones sociales, del ejercicio abusivo del derecho o de la responsabilidad civil. La justicia ordinaria sobre tales tópicos, esencialmente jurídica, está capacitada de forma suficiente, y su experiencia resulta inocultable, para tratar el asunto con suficiente idoneidad.
El argumento de desjudicializar esas controversias para lograr la resolución pronta de los conflictos no se antoja coherente dentro del ordenamiento jurídico puesto que, como quedó evidenciado, existen múltiples oportunidades para que el conflicto resulte siendo conocido por la rama jurisdiccional, aun cuando se haya iniciado ante la autoridad administrativa, con lo que se desdibuja esa finalidad.
Se debe reconsiderar, en fin, si en realidad la forma de estimular que los conflictos societarios sean llevados a las autoridades judiciales ofreciendo soluciones prontas mediante la atribución de esas funciones a las autoridades administrativas, pero con múltiples dificultades en su ejercicio que incluso pueden comprometer los derechos de los intervinientes, es la adecuada dentro de nuestra estructura constitucional, o si por el contrario resulta más adecuado fortalecer la administración de justicia, solución que de paso fortalece al Estado colombiano.

Pie de página

² Señalaba su artículo 57: "Todos los poderes públicos son limitados, y ejercen separadamente sus respectivas atribuciones".
³ En este sentido se puede consultar, entre otras: Corte Constitucional. Sentencias C-971 del 7 de octubre de 2004, M. P.: Manuel José Cepeda Espinoza; C-141 del 26 de febrero de 2010, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto, y C-288 del 18 de abril de 2012, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
⁴ Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, art. 38.
⁵ La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que, de manera permanente, tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. Ley 489 de 1998, inciso 1.° artículo 39.
⁶ Por ejemplo, Decreto n.° 2651 del 25 de noviembre de 1991, emitido en uso de facultades extraordinarias, por medio del cual se expidieron normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales.
⁷ En efecto, el artículo 16 del Decreto 2264 de 1969 hacía obligatorio que, antes de declarar la quiebra de una persona sometida a la inspección y vigilancia del Estado que (i) tuviera un pasivo externo superior a la suma de cinco millones de pesos, o (ii) más de cien trabajadores permanentes, o (iii) prestara un servicio público, se agotara el trámite del concordato preventivo ante el organismo de la Rama Ejecutiva del Poder Público al cual estuviera adscrita su inspección y vigilancia. El trámite del concordato preventivo de las empresas industriales o comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, y de aquellas que no estaban sometidas a ninguna otra Superintendencia, también era de competencia de este órgano administrativo en ejercicio de funciones de esa naturaleza. El competente para conocer la quiebra era el juez civil del circuito del domicilio del deudor (art. 25), y si bien la Superintendencia adelantaba el trámite de la liquidación de las empresas industriales o comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, se trataba de un trámite administrativo.
⁸ El Decreto 350 del 16 de febrero de 1989, que derogó de forma expresa el Titulo I del Libro VI del Código de Comercio y estableció el régimen de los concordatos preventivos, siguió similar orientación aun cuando otorgando mayores funciones a la Superintendencia. Sobre la forma como se controvertían sus decisiones, señalaba su artículo 60 lo siguiente: "Los actos de la Superintendencia de Sociedades en el curso del concordato preventivo obligatorio son de trámite. No obstante, la providencia mediante la cual se apruebe el acuerdo celebrado entre el empresario y sus acreedores, que le pone fin a la actuación administrativa, podrá demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo [...] En ningún caso procederá la suspensión provisional del acto demandado, pero una vez en firme la sentencia que anule total o parcialmente el concordato, el superintendente convocará de inmediato al empresario y a los acreedores para que acuerden las medidas pertinentes con arreglo a la ley y a lo previsto en el fallo respectivo". A no dudarlo, se trataba de actos administrativos proferidos en el ámbito de una actuación de esa misma naturaleza: administrativa.
⁹ A partir del 16 de enero de 2012, por ejemplo, comenzó a funcionar el Grupo de Apoyo Judicial adscrito a la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, creado para ejecutar la actividad secretarial de los procesos judiciales que se adelantan en la Superintendencia de Sociedades. Además, el Decreto n.º 1023 del 18 de mayo de 2012 modificó la estructura de la Superintendencia de Sociedades, del cual se destaca por ahora que crea una delegatura para procesos de insolvencia, y mantiene la delegatura para procedimientos mercantiles. Para adecuarse a esa nueva estructura y su nuevo cúmulo de funciones, el Decreto 1024 de la misma fecha modificó su planta de personal.
¹⁰ De acuerdo al "Informe de Rendición de Cuentas a la Ciudadanía 2011-2012", preparado por la Superintendencia de Sociedades para ser presentado en el mes que corre, el servicio de administración de justicia prestado por esa entidad evidencia los siguientes resultados: de 158 solicitudes de admisión a reorganización y validación de acuerdo extrajudicial, se admitieron 108 procesos, de los cuales 92 fueron a procesos de reorganización empresarial y 16 a validación judicial. Dentro del mismo periodo se celebraron 69 acuerdos confirmatorios. En los procesos de intervención, se terminaron: a. Dieciocho procesos de liquidación judicial como medida de intervención; b. Tres intervenciones con toma de posesión, y c. Dos planes de desmonte. De los procesos de liquidación, se resalta la celebración de 83 audiencias en un lapso de un año (2.º semestre de 2011 a 1.er semestre 2012), la normalización pensional en 12 procesos de liquidación, y en especial, la conservación de unidades productivas de seis empresas con su consecuente conservación de puestos de trabajo. Del grupo de procesos especiales se resalta la realización de 619 audiencias en el lapso comprendido entre julio 2011 y julio de 2012 (tomado de [www.supersociedades.gov.co]).
¹¹ No se debe confundir el carácter excepcional de la atribución de funciones jurisdiccionales a las superintendencias, con el carácter transitorio que de igual forma se puede atribuir de función jurisdiccional a los particulares, en condición de árbitros o conciliadores. En palabras de la Corte Constitucional, "Lo excepcional no es tan solo aquello que no reviste el carácter de permanente. Es más bien aquello que, en los términos del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 'constituye una excepción de la regla común'. La regla común es el ejercicio de funciones administrativas por parte de las superintendencias, por lo cual la ejecución de funciones jurisdiccionales es excepcional. Lo que el constituyente quiso fue esta excepcionalidad, no la transitoriedad de dicho ejercicio. Si hubiera querido autorizar sólo el ejercicio transitorio, así lo habría dicho". Sentencia C-385 del 5 de abril de 2000, M. P.: VLADIMIRO NARANJO MESA.
¹² Corte Constitucional. Sentencia C-226 del 17 de junio de 1993, M. P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
¹³ "A juicio de la Corte, la exigencia del artículo 116 en el sentido de que la atribución excepcional de funciones judiciales a autoridades administrativas esté contenida en ley queda satisfecha cuando la norma pertinente se expide por el Jefe del Estado revestido temporal o extraordinariamente de funciones legislativas. En otros términos, el precepto constitucional demanda una ley en sentido material y no necesariamente formal y orgánica". Corte Constitucional. Sentencia C-212 del 28 de abril de 1994, M. P.: JOSÉ GREGORIO HernánDEZ GALINDO. Allí se estudió la constitucionalidad, entre otras normas, del Decreto 2324 del 18 de septiembre de 1984, por medio del cual el Presidente de la República reorganizó la Dirección General Marítima y Portuaria, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 19 de 1983.
¹⁴ El artículo 5.º transitorio de la Constitucional Nacional, por ejemplo, concedió al presidente de la república precisas facultades extraordinarias para expedir normas transitorias con el fin de descongestionar los despachos judiciales. Con pie en ellas, y acogiéndose a la figura de la desjudicialización (medida que consiste en que los conflictos jurídicos sean asumidos total o parcialmente por particulares o funcionarios no judiciales), se expidió el Decreto 2651 de 1991
¹⁵ En la Sentencia C-212 de 1994, ya citada, se declaró inexequible la expresión "por violación a otras normas que regulen las actividades marítimas" contenida en el numeral 27 de su artículo 5.º, al considerarse que no cumplía con la exigencia de precisión de las materias atribuidas. Razonó así la Corte sobre este punto: "La única parte del numeral 27 que resulta contraria a lo preceptuado en la Constitución es aquella en la cual se atribuye a la Dirección General Marítima y Portuaria la función de adelantar y fallar investigaciones 'por violación a otras normas que regulen las actividades marítimas', pues se trata de una función indefinida que, por ello, choca abiertamente con la precisión exigida por el artículo 116 de la Carta para poder radicar en cabeza de autoridades administrativas funciones de carácter jurisdiccional".
¹⁶ En la Sentencia C-415 del 28 de mayo de 2002 la Corte Constitucional, como paso previo y necesario para poder realizar el estudio de constitucionalidad propuesto, fijó el alcance de la expresión "ante las mismas" contenido en la parte final del inciso 3.º del artículo 148 de la Ley 446 de 1998. Dentro de las razones que expuso para concluir su entendimiento (que se refiere a las autoridades judiciales y, en consecuencia, las decisiones de falta de competencia y el fallo definitivo adoptadas por la Superintendencia son apelables ante el superior del juez desplazado en la competencia) planteó la siguiente regla: "Las normas de excepción y los fines con los cuales éstas han sido consagradas, deben ser interpretadas restrictivamente. Si el deseo del Constituyente es que por regla general administre justicia la rama judicial, la interpretación teleológica de una norma de acuerdo con la Constitución debe buscar satisfacer primero dicho objetivo. Esto quiere decir que en caso de duda frente a una facultad jurisdiccional otorgada a una autoridad administrativa, debe interpretarse que la facultad para conocer de ese asunto radica en las autoridades judiciales de acuerdo con las reglas generales de competencia" (M. P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT).
¹⁷ M. P.: CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
¹⁸ Con anterioridad se había ocupado de estudiar el tema de la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la subordinación jerárquica de los fiscales, oportunidad donde sostuvo: "... no le está permitido al Fiscal General de la Nación, como a ningún otro funcionario de la Fiscalía, injerir en las decisiones que deban adoptar los demás fiscales en desarrollo de su actividad investigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionados con la forma como deben resolver los casos a su cargo, ni cómo deben interpretar la ley, pues se atentaría contra los principios de independencia y autonomía funcional del fiscal" (Corte Constitucional. Sentencia C-558 del 6 de noviembre de 1994, M. P.: CARLOS GAVIRIA DÍAZ). Similar planteamiento realizó al estudiar parcialmente el artículo 656 del Código Penal Militar, examen que concluyó con la declaración de inexequibilidad de la norma que permitía a militares en servicio activo integrar el Consejo Verbal de Guerra. Allí se señaló: "No se garantiza una administración de justicia independiente e imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son oficiales en servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relación de dependencia y subordinación, un vínculo jerárquico con la institución y específicamente con sus superiores jerárquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerárquico, que supone que aquéllos están sometidos a la obediencia debida a que alude el artículo 91 de la Constitución Política" (Corte Constitucional. Sentencia C-141 del 29 de marzo de 1995, M. P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL).
¹⁹ Sentencia C-649 del 20 de junio de 2001, M. P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Allí se preguntó la Corte si comprometía la imparcialidad de la Superintendencia de Industria y Comercio el hecho de permitírsele el ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales respecto de unos mismos hechos. Para responder la inquietud se recordó que per se no es incompatible el ejercicio simultáneo de funciones administrativas y judiciales por parte de las superintendencias, siempre y cuando no se lesionen los derechos de los sujetos procesales ni se comprometa la imparcialidad del funcionario que está administrando justicia. Sin embargó sí resulta contrario a la Constitución ejercer funciones jurisdiccionales respecto de una entidad o una situación en relación con la cual ya se ha ejercido con anterioridad, funciones administrativas, pues está comprometida ab initio la imparcialidad puesto que se buscaría una decisión (definitiva) en relación con una situación que ya había generado un pronunciamiento anterior. Por ello, las normas demandadas (arts. 143 y 144 de la Ley 446 de 1998) se condicionaron así: no podrá el mismo funcionario o el despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de competencia desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al asunto que se somete a su conocimiento. En similar sentido: Sentencia C-1071 del 3 de diciembre de 2002, con ponencia del mismo magistrado, oportunidad donde se declaró exequible el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, siempre y cuando se entienda que, de conformidad con el fundamento 16 de esa sentencia, las funciones allí atribuidas a la Superintendencia de Industria y Comercio deben ejercerse por funcionarios que gocen de independencia e imparcialidad.
²⁰ Corte Constitucional. Sentencia SU-1083 del 26 de septiembre de 2001, M. P.: JORGE CÓRDOBA TRIVIÑO.
²¹ Corte Constitucional. Sentencia C-141 del 26 de febrero de 2010, M. P.: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
²² El funcionario competente se señala con base en la estructura de la entidad vigente al momento de escribir este artículo, septiembre de 2010.
²³ En cuanto a la forma de ejercer ese gran cúmulo de funciones, la Resolución 511 del 31 de julio de 2012, por medio de la cual el Superintendente de Sociedades organiza los grupos internos de trabajo de la entidad, establece seis grupos internos en la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia (Grupo de Liquidaciones, Grupo de apoyo judicial, Grupo de intervenidas, Grupo de procesos especiales, Grupo de reorganización y Grupo de supervisión y seguimiento de acuerdos recuperatorios), y tres grupos internos para la Delegatura en Procedimientos Mercantiles (Grupo de jurisdicción societaria, Grupo de conciliación y arbitraje societario, y Grupo de procesos paralelos a la insolvencia).
²⁴ En materia de incorporación al servicio público bastaría destacar que el funcionario judicial es funcionario de carrera, que ingresa por concurso de méritos precedido de un año de capacitación previa a través de cursos de formación judicial dirigidos por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla (Ley Estatutaria de Administración de Justicia). El funcionario administrativo, por su parte, ingresa por libre designación del Superintendente de Sociedades (antes, del Presidente), pues por tratarse de cargos del más alto nivel en la rama ejecutiva, no pertenecen al régimen de carrera administrativa.
²⁵ Interpretación que, en todo caso, ha quedado sin piso jurídico en virtud del texto del artículo 24 del Código General del Proceso, que precisa que las competencias que allí se enlistan, dentro de ellas las previstas en la Ley 1258 de 2008, se desarrollan a prevención entre el Juez y la Superintendencia de Sociedades.
²⁶la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos [...] Si no se pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que todos los conflictos antes mencionados serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario".
²⁷ "De la lectura del artículo 40 arriba citado, se desprende que salvo que en los estatutos se hubiese pactado arbitramento o amigable composición, la solución de los conflictos en las sociedades por acciones simplificadas solo serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, de suerte que los jueces de la República no cuentan con facultades para tal fin". Oficio 220-097635 del 6 de julio de 2009 de la Superintendencia de Sociedades.
²⁸ FRANCIO REYES VILLAMIZAR. La sociedad por acciones simplificada, 2.ª ed., Bogotá, Legis, 2010.
²⁹ Muestra de esta afirmación lo es también el artículo 199 del Plan Nacional de Desarrollo que, con el fin de contribuir al acceso eficaz a la justicia y a la descongestión judicial, atribuye funciones al Ministerio del Interior y de Justicia, o quien haga sus veces, a través de la dependencia que se determine, para que opereservicios de justicia en todos los asuntos jurisdiccionales que, de conformidad con lo establecido en la Ley 446 de 1998 sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, han sido atribuidos a la Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia Financiera y Superintendencia de Sociedades, así como en los asuntos jurisdiccionales previstos en la Ley 1380 de 2010 sobre insolvencia de personas naturales no comerciantes y en la Ley 1098 de 2006 de conocimiento de los defensores y comisarios de familia. Estos servicios operan de forma gradual y generan competencia a prevención y, por ende, no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a las autoridades administrativas en estos determinados asuntos. En el mismo sentido el numeral 4.º del artículo 24 del Código General del Proceso.
³⁰ Es función del Superintendente "señalar las políticas generales de la Superintendencia en armonía con las del Gobierno Nacional" (num. 6.º art. 8.º).
³¹ Artículo 8.º parágrafo 2. "Las funciones asignadas a las Delegaturas, Direcciones y Oficinas y cualquier otra dependencia, podrán ser ejercidas en cualquier tiempo por el Superintendente de Sociedades".
³² Es función del Superintendente "asignar, reasignar y distribuir las competencias de las distintas dependencias de la Superintendencia para el mejor desempeño en la prestación del servicio" (num. 20 art. 8.º).
³³ Es función del Superintendente "nombrar y remover a los funcionarios de la Entidad de conformidad con las disposiciones legales" (num. 12 art. 8). El Decreto 1080 de 1996 preveía que los superintendentes delegados serían designados por el Presidente de la República. El nuevo decreto sobre la estructura de la entidad no contiene similar disposición.
³⁴ Decreto 1023 de 2012, artículo 27. "Planta de personal. La Superintendencia de Sociedades contará con una planta global de personal, lo cual permite que el Superintendente distribuya mediante resolución los cargos y ubique el personal de acuerdo con los perfiles requeridos para el ejercicio de las funciones, la estructura interna, las necesidades del servicio y los planes, programas y proyectos trazados por la entidad". Esta norma se apoya en la Ley 489 de 1998, artículo 115: "Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas [...] Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo [...] En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento.
³⁵ Con el Decreto 1024 del 18 de mayo de 2012 el Presidente de la República modificó la planta de personal de la Superintendencia de Sociedades. Según el mismo Informe de Rendición de Cuentas 2011-2012 ya citado, la planta pasó de 513 a 593 empleados, con las siguientes variaciones: nivel directivo (+5), asesor (+5), ejecutivo (-1), profesional (+89) técnico (-13) y asistencial (-5). Mediante la Resolución 510 del 30 de julio de 2012, el Superintendente de Sociedades ubicó los funcionarios y distribuyó los empleos de la planta global de la entidad.
³⁶ Artículo 22 Decreto 1023 de 2012.
³⁷ Corte Constitucional. Sentencia C-384 del 5 de abril de 2000, M. P.: VLADIMIRO NARANJO MESA. En otra oportunidad sostuvo la misma Corte: "La autoridad administrativa tiene la obligación de actuar dentro del marco preciso y estricto de atribución de función jurisdiccional dada excepcionalmente por la ley. Si las decisiones de la autoridad administrativa cumplen esta condición, sus decisiones son típicamente de carácter jurisdiccional, contra las cuales procedería la tutela basada en la vía de hecho. De lo contrario, si la superintendencia toma decisiones relacionadas directa o indirectamente con la atribución jurisdiccional, pero ajenas al objeto específico de tal atribución, no adquieren por ese hecho el carácter de decisiones jurisdiccionales sino que conservan su naturaleza administrativa. Por lo tanto, la tutela contra las decisiones administrativas de la superintendencia deberán atender las condiciones generales de procedibilidad de la solicitud de amparo contra acciones u omisiones de autoridad pública que vulneren o amenacen un derecho constitucional fundamental. Estos presupuestos no se atendieron en este caso en tanto el accionante considera, impropiamente, que la aludida decisión del Superintendente de Sociedades es de naturaleza jurisdiccional y la equipara, sin serlo, a las decisiones de los jueces contra quienes dirige la tutela": Sentencia SU-1023 del 26 de septiembre de 2001, M. P.: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
³⁸ Por ejemplo, un juez conociendo una acción de tutela, o conociendo el recurso extraordinario de revisión.
³⁹ Barranquilla, Medellín, Manizales, Cúcuta, Bucaramanga, Cartagena y Cali.
⁴⁰ No solo las reglas expresadas en el artículo 24, sino todo el Código General del Proceso, salvo que la función esté regulada expresamente en otra ley. Ello se infiere del artículo 1.º del citado código, que señala como su objeto regular la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, y además, en los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad, y en las actuaciones de los particulares y autoridades administrativas cuando ejerzan funciones jurisdiccionales.
⁴¹ Señala también esta norma que la competencia de las controversias que allí se mencionan se genera A prevencion, luego el Juez ordinario no es sustituido de su facultad para conocer los mismos conflictos. De esta forma queda sin sustento la pretensión de la Superintendencia de Sociedades de ser el juez natural, y de modo privativo, de los conflictos que se originen en la Sociedad Anónima por acciones simplificada.
⁴² Normas coherentes con los artículos 31 numeral 2.º y 33 numeral 2.º del Código General del Proceso.
⁴³ Un ejemplo se podría construir con base en el numeral 5.º del artículo 28 del Código General del Proceso. Cuando se va a demandar ante el Juez, la elección le corresponde al demandante cuando existen varios jueces competentes para conocer. Si se demandó ante la Superintendencia de Sociedades, y ella pierde competencia y debe remitir el expediente al juez que desplazó, ¿es ella la que define a quien lo debe remitir?
⁴⁴ Se ve reflejada en su calificación de servicios y le impide acceder a reconocimientos por mérito laboral.

Bibliografía

Constitución Nacional

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