Resumen

El desarrollo que ha tenido la obligación de información está orientado a que el consumidor exprese su consentimiento de forma libre y responsable, de tal manera que la persona más adecuada para definir la información que requiere el consumidor para cumplir tal fin es el empresario. Este deber permite que se reduzca la desigualdad existente entre el empresario y los consumidores. Debido a las características especiales de la relación entre el consumidor y las entidades financieras, el deber de información al consumidor financiero merece un análisis específico. La dramática situación vivida en la crisis del 2008 evidenció que algunos deudores hipotecarios no tenían un conocimiento adecuado de los créditos que adquirían, lo que impidió que se les diera un manejo óptimo. Esta situación pone de presente que dar información al consumidor no es suficiente, teniendo en cuenta que la complejidad de productos como la de los créditos hipotecarios exige más allá del simple suministro de información una capacitación de su destinatario (el consumidor).

Palabras claves: Deber de información al consumidor. Crisis financiera. Deudor Hipotecario. Deber de información al consumidor financiero.

Abstract:

The obligation to inform has developed oriented in the consumer's free and responsible consent. This duty reduces the inequality between the enterprises and the consumers. Due to the special characteristics of the consumer-financial entities relationship, the obligation to inform the financial consumer requires a special analysis and consideration. The dramatic situation experienced during the 2008 crisis revealed that some mortgage debtors didn't have the right knowledge of the loans they had acquired. This shows that giving information to the consumer is not enough, taking into account the complexity of products like mortgage credits, the education of the consumer is required.

Key words: information duty, financial crisis.

Introducción

Después de la crisis y el pánico vivido en el año 2008 en Estados Unidos, surgieron las naturales propuestas de reforma buscando dar soluciones y corregir los errores que condujeron a tal situación. Dentro de los diversos análisis realizados, la perspectiva de la protección al consumidor ha recibido especial atención, lo que ha llevado al desarrollo y evolución o profundización de diversas instituciones, como la del derecho a recibir información, que abordaremos en este trabajo.

El presente estudio se divide entonces en tres partes: la primera es una breve explicación de la crisis hipotecaria del año 2008 en Estados Unidos, escenario que dio origen a nuevos debates y reformas normativas sobre el deber de informar. La segunda se refiere al derecho a la información del consumidor en general, tema que en el tiempo reciente ha evolucionado buscando superar la asimetría que surge entre los empresarios, sean productores o distribuidores, y el consumidor. La última parte se enfoca en el desarrollo de esta obligación en el campo específico de las relaciones con las entidades financieras, haciendo alusión al caso de los deudores de créditos hipotecarios. Se presenta, a modo de ejemplo, la positivización que se le ha dado en tres cuerpos normativos: una declaración de principios del G-20, el Dodd-Frank Act de Estados Unidos y, en Colombia, la Ley 1328 de 2009.

Una de las causas de la crisis del 2008 fue el aumento de desalojos por el incumplimiento de los créditos hipotecarios. A partir de los estudios realizados hasta la fecha queda demostrado que no era una situación poco común que los consumidores desconocieran las condiciones de los créditos que adquirían, por lo que se concluye que la información que se les había suministrado por parte de las entidades financieras era deficiente.

1. La gran recesión²

En el año 2008 el mundo vivió una de las crisis económicas más fuertes de la historia. Por ser una crisis financiera en el contexto del mundo globalizado³, se esparció rápidamente a través de los mercados y tuvo fuertes efectos en la mayoría de los países, empezando por las grandes potencias. Hoy, tan sólo cuatro años después del punto más crítico y de mayor pánico, se siguen buscando las causas de la crisis, se señala como responsables a las agencias estatales, las entidades financieras, los gobiernos e incluso a los académicos, y se plantean análisis desde los distintos campos del conocimiento. Ante todo, hoy seguimos viendo los efectos de la crisis: sigue siendo objeto de debate porque aún la estamos viviendo y se requieren medidas que le den una solución de fondo.

Una de las principales causas de la crisis, de hecho el detonante de la misma, fue la burbuja hipotecaria en Estados Unidos⁴. A partir del año 2006 se desplomó el mercado de créditos hipotecarios y de bienes raíces, mercados que habían estado en crecimiento continuo por cerca de 25 años y que habían representado millonarias ganancias. La gran debacle, la razón por la cual se desató una crisis de proporciones mayúsculas, se debe a un fenómeno que ocurrió por primera vez y casi que de forma exclusiva en Estados Unidos: se había fundamentado una red y un sistema de especulación sobre los créditos hipotecarios⁵. Cuando las personas dejaron de pagar sus deudas y se iniciaron los desalojos en masa, todo el sistema colapsó, afectando diversas entidades financieras, algunas de ellas de gran tamaño y tradición.

A continuación se hará un esbozo de la crisis hipotecaria de 2008 en Estados Unidos, con el objetivo de explicar a grandes rasgos los orígenes de la misma, la estructuración del aparato financiero especulativo y las causas de la explosión de la burbuja.

1.1. Casa para todos

A partir de la década del 70 se promovió en Estados Unidos el modelo económico neoliberal, que se fue replicando a través del globo terráqueo, con un fortalecimiento acentuado a finales del siglo XX y principios del XXI. Dentro del funcionamiento de este modelo económico, la desregulación del mercado juega un papel esencial, más precisamente debería hablarse de la autorregulación, relegándose progresivamente de este escenario al Estado. Desde luego que el sector financiero no fue ajeno a esta política económica, con el fundamento de que, al darle más libertad a las entidades, se fortalecería la competencia y se irían mejorando las condiciones de los productos ofrecidos al público⁶.

En el caso específico del mercado hipotecario, paralelamente se introdujeron políticas para que sectores minoritarios tradicionalmente excluidos de la posibilidad de adquirir casa propia, tuvieran el acceso a créditos de largo plazo que hicieran realidad este sueño⁷. Fue así como surgió el concepto de los créditos subprime, en contraposición con los créditos prime. Los créditos prime son aquellos que se otorgan a personas que, después de un análisis de riesgo, tienen un nivel económico que les permitirá, presumiblemente, pagar la deuda sin mayor inconveniente. Por el contrario, los créditos subprime son aquellos cuyo destinatario tiene una mala historia financiera⁸, ya sea porque ha incumplido anteriormente sus obligaciones o porque no tiene los ingresos y respaldos económicos que le den la calificación de prime⁹, lo que supone que son créditos de mayor riesgo.

Tradicionalmente, las entidades financieras, antes de otorgar un crédito (más tratándose de un crédito hipotecario) exigían una estricta serie de soportes que les proporcionara una alta certeza de que el deudor iba a pagar. Aun cuando el cumplimiento no era cien por ciento seguro (en materia contractual nunca lo es), este sistema convierte al juicio hipotecario (foreclosure en inglés) en la última instancia aplicable. Sin embargo, esto implicaba que para poder acceder al crédito y, por ende, adquirir una vivienda propia, se exigía al solicitante contar con un nivel económico confiable, lo que dejaba por fuera a aquellos sectores sociales de bajos recursos. Ante esta situación resulta fácil fundamentar los créditos subprime como una forma de superar la discriminación de las clases sociales más desposeídas, como un mecanismo de inclusión social.

1.2. La riqueza derivada

En el periodo de tiempo previo a la crisis se diseñó un modelo de negocios novedoso que modificó el funcionamiento del mercado hipotecario¹⁰. Buscando la especialización funcional de los agentes del mercado hipotecario, más eficiencia y mejoras en la gestión del riesgo, se acudió a la titularización de las hipotecas, de modo que se pudieran vender en el mercado de capitales¹¹. Después de que los créditos hipotecarios eran otorgados al público, se hacían "paquetes" de créditos con características comunes, los denominados derivados financieros, por ejemplo, con plazos o tasas iguales, pero correspondientes a diversas áreas geográficas¹², de modo que se disminuía el riesgo porque si una persona incumplía su crédito, se afectaría un pequeño porcentaje del título que se había constituido.

Por lo tanto, surgió un mercado de derivados de créditos hipotecarios impulsado por el bienestar de la economía: los bancos otorgaban más créditos, la gente pagaba sus obligaciones y el precio de la vivienda subía. Parecía una apuesta segura, más aún si se tiene en cuenta la confianza creada por las calificadoras de riesgo. Estas entidades se encargaban de hacer un análisis de los títulos para determinar el grado de riesgo que representaban, es decir, el cálculo del incumplimiento, de foreclosure y de los créditos hipotecarios contenidos en él¹³. Consecuentemente, los actores del mercado, las entidades financieras, podían negociar los títulos rápidamente teniendo como referencia el grado de riesgo asignado por la calificadora.

Como es mejor ser precavidos, aún con el respaldo de un análisis del riesgo y una calificación óptima del título, surgieron los seguros ante el eventual incumplimiento de los créditos hipotecarios subyacentes¹⁴. Por lo tanto, la entidad financiera creadora del título no tendría pérdida en caso de incumplimiento de los deudores, creando una sensación de estar blindada ante el riesgo.

A este mercado de títulos financieros acudieron los bancos, fondos de inversión y fondos de pensiones principalmente, que representaban la mayor parte del ahorro del público en general. Todo este sistema, fundamentado en los créditos hipotecarios, se presentó como un modelo en el que se reducía el riesgo a su mínima expresión, prácticamente eliminándolo. Un error fundamental ya que toda operación financiera, de hecho todo contrato, siempre tiene aparejado un riesgo de incumplimiento. En este caso, el riesgo se manifestó por la misma base del sistema, los créditos hipotecarios.

1.3. La vivienda sólida explota como una burbuja de jabón

En los años previos a la crisis se vivió un gran crecimiento económico, movido principalmente por este sistema de especulación financiera que era fuente de riquezas incalculables. El mercado hipotecario no era ajeno a esta circunstancia; de hecho, se evidenciaba la prosperidad en él: los precios de la vivienda subían y las tasas de interés eran cómodas y fáciles de pagar, por lo cual aumentaba la demanda de los créditos hipotecarios¹⁵.

En los años más cercanos a la crisis, especialmente desde 2004, se evidenció un aumento de créditos hipotecarios con condiciones novedosas, promovidos por la libertad otorgada a las entidades financieras para crear nuevas formas contractuales¹⁶. El modelo de la autorregulación cada vez se fortalecía más, mientras que las agencias estatales se relegaban a la tarea del control. Sin embargo, los buenos rendimientos económicos del negocio, y el afán por más riqueza, nubló el ejercicio responsable de la actividad financiera e impidió que se introdujeran los correctivos necesarios¹⁷.

Para varios economistas y analistas, la causa inmediata de la crisis fue el desplome del precio de la vivienda en todo el territorio de los Estados Unidos¹⁸. Esto produjo que los créditos que debía pagar la gente fueran más costosos que el precio de la vivienda en el mercado¹⁹, y al aumentar las tasas de interés, las personas dejaron de pagar las obligaciones adquiridas con los bancos²⁰. El problema es que esto no ocurrió de forma aislada, por el contrario, se vivió en todo el país masiva y rápidamente, por lo cual los derivados financieros se vieron fuertemente afectados y se empezó a pedir el pago de los seguros.

Como el mercado de derivados financieros con créditos hipotecarios subyacentes tenía tantos actores de diversos orígenes, no sólo bancos, también fondos de inversión y de pensiones, incluso las personas que no habían adquirido créditos se vieron afectadas. Aparecieron entonces las 3 Ds temidas por los economistas: Desaceleración de la producción, Desconfianza en y de las entidades financieras por la pérdida de parte de su capital, y Desempleo²¹. La principal economía del mundo entró en una profunda crisis, no sólo financiera sino también del sector real²².

2. El derecho a la información del consumidor

En el ámbito de las relaciones de consumo, el control de la producción y distribución da a los empresarios un mayor conocimiento de los bienes y servicios ofrecidos, lo que proporciona una ventaja frente al consumidor²³. Esta situación pone de presente que la igualdad y la autonomía de la voluntad, principios aceptados en la teoría clásica del contrato, no se materializan en la realidad económica²⁴. Por el contrario, se trata de una relación asimétrica que justifica la protección del consumidor y, específicamente, la obligación de suministrarle de manera oportuna la información que este requiera para conocer plenamente los bienes o servicios adquiridos. Aunado a lo anterior, la utilización masiva del contrato de adhesión y de las condiciones generales de contratación justifica igualmente el desarrollo reciente del deber de información al consumidor²⁵.

El derecho a la información tiene por finalidad que el consumidor adquiera el conocimiento necesario del producto o servicio para poder dar su consentimiento²⁶, de modo que cuando exprese su voluntad esté al tanto de las cualidades, las ausencias y los riesgos del bien o servicio al que está accediendo, de las condiciones del contrato que está pactando y de los mecanismos de protección que le otorga el ordenamiento jurídico²⁷. La información permite que se reduzca el desequilibrio existente entre el consumidor y el empresario²⁸.

2.1. Fundamento del derecho a la información del consumidor

El derecho a la información tiene una fundamentación jurídica y una económica. La fundamentación jurídica se encuentra en la buena fe²⁹, un principio general del Derecho que en el ámbito contractual es determinante. La concepción objetiva de la buena fe implica un deber de comportamiento para con la contraparte³⁰, lo cual significa que de ella surgen obligaciones que se integran al contenido del contrato por más que no se hayan pactado expresamente³¹. En una relación contractual en la cual una de las partes tiene un mayor conocimiento del objeto y contenido de la misma, así como de las condiciones del mercado en el que se está pactando, fenómeno denominado por los economistas información asimétrica³², surge el deber de proporcionarle a la otra parte la información necesaria para que exprese su consentimiento y ejecute el contrato convenido.

El fundamento económico consiste en tomar las decisiones más adecuadas para una correcta utilización de los recursos, fomentando la transparencia y la competencia en un mercado en el cual son los agentes quienes tienen la información³³. Si bien esta posición parte de la racionalidad de los sujetos, lo que no siempre ocurre en la realidad³⁴, resalta el hecho de que el mercado es más eficiente cuando se tiene la información adecuada³⁵.

2.2. El derecho a la información en la Constitución y la ley

El derecho a la información no es exclusivo del derecho de protección al consumidor: está contemplado de manera general en textos constitucionales y en ciertas figuras jurídicas de la contratación³⁶. La Constitución Política, en relación con la protección del consumidor, señala en su artículo 78 que "La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización". Por lo tanto, el derecho a la información es básico en la configuración del derecho del consumidor en Colombia.

En relación con la legislación de la parte general de los contratos, no se contempló la obligación de dar información como un deber de las partes. Esto no quiere decir que haya pasado inadvertida, por el contrario, se puede rastrear su consideración en figuras como el error y el dolo, ambos vicios del consentimiento³⁷, o en el deber de asumir los vicios redhibitorios o por evicción del vendedor, todas estas figuras con orígenes en el Derecho romano³⁸.

Aún cuando resulta imperativo concluir que el derecho a la información no es exclusivo del derecho de protección del consumidor, en este campo ha adquirido relevancia por considerarse que es un mecanismo adecuado para superar la desigualdad existente entre el consumidor y el empresario ³⁹. Por esta razón, en diversas normativas se ha desarrollado la obligación de informar que deben cumplir quienes ofrecen productos y servicios en el mercado.

2.3. Los mil adjetivos de la información

La obligación de informar al consumidor se ha convertido en un deber cuyo contenido es cada vez más complejo, se le ha dado una mayor precisión y se ha tornado en el foco de atención de importantes desarrollos jurídicos recientes. No cualquier información puesta en conocimiento del público por los productores y distribuidores satisface las exigencias de esta obligación, razón por la cual la legislación, la jurisprudencia y la doctrina se han enfocado en las características que debe cumplir la información presentada al consumidor⁴⁰ teniendo en cuenta que según cada producto o servicio que se esté adquiriendo será necesario proporcionar los datos que permitan su conocimiento. El desarrollo que ha tenido esta obligación está orientado a que el consumidor exprese su consentimiento de forma libre y responsable⁴¹.

En primer lugar, la información otorgada por el empresario debe ser veraz y comprobable. Esto quiere decir que deben ser datos reales, de características verdaderas del producto o servicio y que no se engañe o induzca a error al consumidor. Por esta razón la obligación de informar se diferencia de la publicidad en que no se busca exaltar las cualidades que atraigan a la clientela, sino que el objetivo es que el consumidor conozca el producto o servicio⁴². La exigencia de que la información sea veraz y comprobable tiene que entenderse dentro del contexto de confianza en el mercado, puesto que el consumidor adquiere los productos y servicios confiando en que realmente contienen las características descritas por el empresario. Por lo tanto, no puede convertirse en un deber para el consumidor verificar la información que se le proporciona.

La información sobre las características básicas del producto o servicio debe ser adecuada, suficiente y completa⁴³, lo cual significa que debe informarse al consumidor sobre los beneficios y riesgos del producto, su forma de uso y, además, hacer las advertencias necesarias, incluso exponiendo que hay ciertas características que no posee. Considerando la gran variedad de productos y servicios que se ofrecen en el mercado, no puede establecerse previamente el contenido con el que siempre quedará satisfecho el deber de información⁴⁴. Sin embargo, sí pueden establecerse normativamente ciertos datos mínimos que deben informarse para todo tipo de productos⁴⁵ (p. ej., el precio), así como los que se exigen para un grupo específico de bienes, como es el caso de los productos perecederos.

De entrada debe advertirse la dificultad que supone establecer cuál es la información que requiere el consumidor, aquella que sea adecuada y suficiente. El problema se complica aún más si se tiene en cuenta que no sólo se peca por defecto sino también por exceso. Un exceso de información es equivalente a la ausencia de esta⁴⁶.

En relación con lo anterior, un punto importante del contenido de esta obligación es que la información proporcionada debe ser clara, comprensible y entendible, características estrechamente ligadas a la forma como se hace la comunicación. Con estas exigencias se busca que la información se transmita en un lenguaje accesible para el consumidor promedio del producto o servicio, teniendo en cuenta las condiciones propias del mercado en que se ofrece⁴⁷.

Desde luego que no puede olvidarse el aspecto temporal de la información, ya que esta debe ser oportuna para que sea utilizada efectivamente por el consumidor. Es verdad que el momento en que más preponderancia tiene el deber de informar es en la etapa precontractual⁴⁸, puesto que el principal objetivo de tal obligación está ligado a la expresión del consentimiento. Sin embargo, también las etapas sucesivas del contrato han requerido la atención del análisis jurídico⁴⁹: la celebración, la ejecución e, incluso, también la etapa posterior a la finalización, especialmente en el caso de contratos de tracto sucesivo como, por ejemplo, el crédito hipotecario⁵⁰.

De la práctica y la casuística van surgiendo más características que enriquecen el contenido del deber de información que, se repite, no puede satisfacerse con una fórmula abstracta. Por ello se resalta que, puesto que esta obligación se fundamenta en la buena fe objetiva, se debe tener en cuenta el caso específico⁵¹, por lo que la persona más adecuada para definir la información que requiere el consumidor es el empresario⁵².

2.4. Comunicante - Medio - Receptor

Una vez elaborada la descripción del contenido de la información, resulta igualmente importante abordar la forma en que será transmitida al consumidor, ya que este punto ha sido objeto de especial atención en virtud de prácticas inadecuadas como la famosa "letra menuda" de los contratos. No es un tema menor porque, como se mencionó, la forma en que se transmite la información está ligada al hecho de que sea comprensible, entendible y clara. La forma garantiza que el mensaje sea adecuadamente recibido por el consumidor⁵³.

Sin duda, la forma más común de transmitir la información al consumidor es el medio escrito, por lo que este ha recibido una mayor atención haciendo referencia al lenguaje utilizado, a la redacción, a su legibilidad y, específicamente, al tamaño y tipo de letra⁵⁴.

En aras de la protección al consumidor se deben eliminar aquellas prácticas que busquen esconder información, sea porque implican beneficios con costos correlativos para el empresario, sea porque se trata de información que lo coloca en cierta desventaja, como pueden ser las cláusulas limitativas de responsabilidad. El deber de información busca que haya mayor transparencia, y que se eliminen el factor sorpresa, el error y el engaño.

2.5. Una sociedad de hombres comunes y corrientes

Es importante resaltar que el consumidor destinatario de la información es un hombre medio, utilizado como patrón referente por el ordenamiento jurídico, lo que permite precisar el contenido del deber de información. En una sociedad de consumo masificado como la actual⁵⁵ prima la impersonalidad, lo que quiere decir que el empresario no tiene mayor conocimiento de la persona que está adquiriendo sus productos o servicios. Como sería contrario al tráfico comercial exigir que esta situación se revirtiera y que se proporcionara a cada consumidor una información específica, necesaria según las distintas circunstancias y de acuerdo a sus condiciones sociales, económicas, culturales y educativas, debe partirse del principio de que se trata de un hombre medio.

Esto implica, por un lado, que la información debe ser entendible para cualquier persona, no sólo para aquellos expertos en el producto⁵⁶. El que un consumidor sea un perito en el producto es una coincidencia, no la regla general, por lo cual debe aplicarse una presunción por parte del empresario de forma tal que siempre se dé la información necesaria.

El hecho de que se tome como referencia el hombre medio también implica cargas para el consumidor, ya que si bien tiene el derecho a recibir la información, se le exige diligencia en su búsqueda⁵⁷. Este no es un punto pacífico en la doctrina, principalmente porque se cuestiona si la falta de diligencia del consumidor puede ser sancionable. En todo caso, la mayor sanción a la falta de diligencia del propio consumidor es que quede insatisfecho con el producto adquirido por una causa no imputable al empresario.

3. Deudores desinformados

Debido a la magnitud de la crisis económica muchas personas en Estados Unidos se vieron afectadas, perdieron sus trabajos, sus ahorros y sus casas, razón por la cual se han analizado los impactos de la misma desde diversas perspectivas, una de ellas es la protección del consumidor⁵⁸.

Entre los puntos que más han llamado la atención en el ámbito de protección al consumidor, que ya se ha positivizado en reformas legales en distintos países, está la obligación de información al consumidor financiero. Por razones que a continuación se abordarán, el deber de información al consumidor financiero merece un análisis específico respecto al consumidor en general. Se trata de precisiones del contenido de la obligación en virtud a las características especiales de la relación entre el consumidor y las entidades financieras.

Los productos financieros resultan un caso específico porque son servicios que suponen una alta complejidad técnica. Esto se traduce en que las entidades financieras tienen un conocimiento supremamente especializado de los productos que ofrecen y del mercado en que se desenvuelven⁵⁹, mientras que el consumidor normalmente desconoce por completo la teoría financiera⁶⁰. Por lo tanto, la asimetría de la información existente en toda relación con el consumidor es más profunda tratándose de productos financieros.

Surgen aún más particularidades en el caso de los consumidores de créditos hipotecarios. En primer lugar, son contratos en los que se incluye una serie de características técnicas de difícil comprensión, más allá de las tasas de interés⁶¹. Aun cuando dicha información se muestre de forma discriminada en los cobros periódicos, ello no implica una plena comprensión por parte del consumidor, lo cual le impide un seguimiento adecuado del crédito que ha adquirido.

Esto nos conduce al punto de la temporalidad, ya que los créditos hipotecarios son contratos de tracto sucesivo de larga duración. En el caso colombiano, para el año 2000, se pactaban normalmente a diez años, mientras que en Estados Unidos lo más común son los créditos otorgados a treinta años⁶². Por lo tanto, es importante que el consumidor pueda tener acceso a información actualizada sobre lo que ha pagado y lo que le falta, más teniendo en cuenta que existe la posibilidad de renegociar los créditos, lo cual sería un nuevo momento decisorio en el que se expresa el consentimiento.

El hecho de que sean contratos de plazo tan largo implica que, normalmente, una persona sólo va a adquirir un crédito hipotecario en su vida. Esto le da particularidad a los créditos hipotecarios frente a otros productos financieros, como el caso de las tarjetas de crédito o los seguros. El efecto es que el consumidor, al celebrar un solo crédito hipotecario en su vida, no cuenta con una experiencia previa de la que haya adquirido conocimiento⁶³.

Durante la época anterior a la crisis, principalmente desde el año 2004, la asimetría de la información entre las entidades financieras y el consumidor se profundizó aún más por una circunstancia particular: el surgimiento de nuevas formas de créditos hipotecarios, en los que se aplicaban cláusulas distintas a las tradicionales en virtud a la libertad otorgada por el ordenamiento jurídico a las entidades. Cuando existe un producto novedoso, al cual se adiciona la mayor complejidad de los créditos hipotecarios, se intensifica el deber de información del empresario ya que, al contrario de los productos tradicionales, no existe una utilización cotidiana del bien o servicio⁶⁴.

Por último, en el análisis del deber de información al deudor hipotecario debe tenerse en cuenta el alto riesgo que implica para el consumidor⁶⁵. La primera consecuencia del incumplimiento del crédito hipotecario es el desalojo de la vivienda propia, el mencionado foreclosure, por lo que una información adecuada es necesaria para poder prever su ocurrencia.

La dramática situación vivida durante la crisis del año 2008 evidenció que algunos deudores hipotecarios no tenían un conocimiento adecuado de los créditos que adquirían, lo cual impidió que les pudieran dar un manejo óptimo. Sería un despropósito señalar como causa de la crisis la falta de información de los consumidores financieros, pero también sería obtuso no considerar el efecto negativo que tuvo⁶⁶. Por esta razón, dentro de las reformas a los ordenamientos jurídicos después de la crisis están las relativas a este tema, de las que daremos algunos ejemplos a continuación.

3.1. Los principios de alto nivel del g - 20 sobre protección al consumidor financiero

Después de casi un año de debate alrededor de borradores elaborados por el grupo de trabajo de protección del consumidor financiero del Comité de Mercados Financieros de la OECD, debate al cual concurrieron diversas instituciones internacionales, representantes de gobiernos, asociaciones industriales y de consumidores, los ministros de finanzas y los directores de bancos centrales del G-20 aprobaron, en octubre de 2011, los Principios de alto nivel sobre protección al consumidor financiero⁶⁷. Si bien no es un cuerpo normativo vinculante, ni un tratado internacional, sino una declaración de principios, fue diseñado para asistir a los países de la organización en la protección del consumidor financiero, de modo que se complementen los ordenamientos jurídicos nacionales.

En el tema particular que nos ocupa, el Principio n.° 4 se refiere a la información que debe ser revelada al consumidor, conocida en inglés como disclosure, dentro de la búsqueda por la transparencia. Lo que se debe revelar al consumidor es el contenido material del producto financiero, siendo una información clave los beneficios, riesgos y términos del contrato.

El principio resalta que la información debe otorgarse durante todo el desarrollo del contrato, haciendo énfasis en la publicidad y en la etapa precontractual. En este punto se insta a la adopción de prácticas estandarizadas de revelación de información que permitan al consumidor comparar productos de naturaleza similar. En el caso específico de los créditos hipotecarios se comprobó que, ante la falta de información de fácil comprensión para el consumidor, no se hacía un verdadero shopping en busca del producto más satisfactorio, es decir que no había un proceso de cotización y selección de acuerdo con las necesidades específicas del contratante.

La transparencia exige que no sólo se revele información, sino que también existan mecanismos de advertencia en casos de productos complejos y riesgosos, y que cuando se den consejos se haga de la forma más objetiva posible, teniendo en cuenta el perfil del consumidor, es decir, sus condiciones específicas. Esto debe entenderse en concordancia con el Principio n.° 3 ya que se requiere una atención especial a los grupos vulnerables para que pueda existir un trato justo y equitativo del consumidor.

Por su parte, el Principio n.° 5, relativo a la educación, resalta como objetivo que el consumidor entienda los riesgos del producto, tome decisiones informadas, sepa a dónde acudir para recibir asistencia y realice acciones que mejoren su bienestar financiero. Para ello se debe diseñar una amplia estrategia de educación y protección del consumidor financiero, que se inicie desde la infancia y que tenga en especial consideración, nuevamente, a los grupos vulnerables. El hecho de que se dedique un principio a la educación pone de presente que la asimetría entre el empresario y el consumidor no se supera únicamente con la información, sino que se requiere un esfuerzo adicional que permita la comprensión y la interpretación adecuada de los datos del producto.

3.2. Dodd-frank wall street reform and consumer protection act

El 5 de enero de 2010 el Congreso de Estados Unidos aprobó la reforma a la regulación financiera conocida como la Dodd-Frank Act, propuesta por el Gobierno del presidente BARACK OBAMA. El Título X de esta extensa y prolija ley se dedicó a las normas de protección del consumidor financiero, resaltando en primer lugar la creación de la Oficina para la Protección del Consumidor Financiero (Consumer Financial Protection Boureau -CFPB- por sus siglas en inglés). Esta oficina refleja institucionalmente la especificidad sustancial de la protección del consumidor financiero frente a la del consumidor en general, de la cual se encarga la Federal Trade Comission -FTC-.

Dentro del diseño institucional de la CFPB (Sección 1.013) se refleja la preocupación por desarrollar el deber de información de las entidades financieras. La Unidad especial de Investigación tiene como función estudiar la conciencia y entendimiento del consumidor sobre los riesgos, beneficios y costos de los servicios; sobre la revelación de información, el disclosure y las comunicaciones; y sobre el comportamiento del consumidor respecto a los productos, incluyendo el desempeño en los préstamos hipotecarios. De igual forma, se estableció al interior de la CFPB la Oficina de Educación Financiera, cuya principal obligación es desarrollar e implementar iniciativas tendientes a educar y empoderar al consumidor para que tome decisiones financieras mejor informadas.

La CFPB tiene como propósito (Sección. 1021) asegurarse de que los consumidores financieros tengan acceso a un mercado justo, transparente y competitivo⁶⁸. Dentro de los objetivos que le traza el Dodd-Frank Act se encuentran: vigilar que los consumidores reciban una información oportuna y entendible que les permita tomar decisiones responsables; que exista protección contra las prácticas desleales, engañosas, abusivas o discriminadoras; que se promueva la competencia leal y que el mercado opere de forma transparente y eficiente, facilitando el acceso y la innovación. Para el logro de estos objetivos, la CFPB tiene como funciones, entre otras, desarrollar programas de educación financiera, y recolectar, investigar, monitorear y publicar información relevante sobre el funcionamiento del mercado financiero para identificar riesgos para el consumidor.

La CFPB debe establecer reglamentos para asegurarse de que las características de los productos y servicios ofrecidos al público estén reveladas desde un principio completa, adecuada y efectivamente, de forma que le permita al consumidor comprender los costos, los beneficios y los riesgos (Sección 1032)⁶⁹. Cuando se expidan estos reglamentos puede incluirse un modelo o formato que revele la información usando un lenguaje comprensible para el consumidor; con un diseño claro y fácilmente legible, y que explique de forma concisa la información que debe comunicarse.

Finalmente, el consumidor tiene derecho a solicitar en cualquier momento información a la entidad financiera con la que ha contratado (Sección 1033)⁷⁰. Se exceptúa de la posibilidad de ejercer este derecho cuando la información solicitada se refiere a información comercial confidencial, a información recogida para evitar fraudes y delitos, a cualquier información que deba mantenerse en reserva en virtud de la ley o a información que no se puede obtener en el curso ordinario de los negocios de la entidad.

3.3. El caso colombiano: ley 1328 de 2009

En el ordenamiento jurídico colombiano también se ha reflejado la preocupación por la regulación del deber de información al consumidor financiero, positivizada principalmente en dos instrumentos: la Ley 1328 de 2009, cuyo Título I establece el Régimen de Protección al Consumidor Financiero, y la Circular Externa 038 de 2011 de la Superintendencia Financiera, que adiciona la Circular básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) especificando las normas de la Ley.

El Título I de la Ley 1328 de 2009, configurado como un código o estatuto de protección del consumidor financiero, desarrolla el tema de la información al consumidor como un principio, un derecho y un deber, dedicándole incluso un capítulo entero. El artículo 3.c establece como un principio orientador de las relaciones entre las entidades financieras y los consumidores que las primeras suministren a los segundos información clara, suficiente, cierta y oportuna sobre los productos y servicios que ofrecen, de modo que puedan conocer sus derechos, sus obligaciones y los costos en que incurren⁷¹.

Por su parte, el artículo 5.b señala como un derecho de los consumidores financieros, durante toda su relación con la entidad, recibir información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, que permita su comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado⁷². De forma correlativa, el artículo 6.° se refiere a las prácticas de protección propia que puede adoptar el consumidor, dentro de las cuales se incluye la de informarse sobre las condiciones generales de la operación y revisar los términos y condiciones del contrato respectivo⁷³. Sin embargo, el mismo artículo advierte que si el consumidor no adopta estas prácticas de protección propia, no pueden excluirse sus derechos ante la entidad ni queda esta eximida de sus obligaciones con este.

Por parte de la entidad financiera, el artículo 7.f establece como una obligación especial que los contratos se elaboren con claridad, de forma legible y que estén a disposición del consumidor. Dicho contrato debe contener los términos y condiciones del producto, los derechos y obligaciones, las tasas de interés, los precios o tarifas y la forma de determinarlos⁷⁴.

Por último, el Capítulo IV se dedica exclusivamente a la información al consumidor financiero. Particularmente, el parágrafo 1 del artículo 9.° obliga a las entidades, antes de celebrar un contrato o hacer un cobro, informar al consumidor de forma detallada y gratuita todos los cargos o costos en que va a incurrir, tales como comisiones de manejo, comisiones por utilización de cajeros electrónicos propios o no, costos por estudios de créditos, seguros, consultas de saldos, la exención o no del gravamen a las transacciones financieras, entre otros⁷⁵.

El mismo artículo obliga a que las entidades publiquen en Internet todos sus modelos estandarizados de contratos, diferenciando cada uno de los productos y servicios, mientras que la Superintendencia Financiera debe publicar de forma masiva una comparación de los costos de los productos que las distintas entidades ofrecen en el mercado.

La Ley 1328 también hace referencia a la educación del consumidor en su artículo 3.f, como un principio que involucra a todos los actores del mercado y no sólo a las entidades financieras:

Las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores, las instituciones públicas que realizan la intervención y supervisión en el sector financiero, así como los organismos de autorregulación, procurarán una adecuada educación de los consumidores financieros respecto de los productos y servicios financieros que ofrecen las entidades vigiladas, de la naturaleza de los mercados en los que actúan, de las instituciones autorizadas para prestarlos, así como de los diferentes mecanismos establecidos para la defensa de sus derechos.

El artículo 5.d señala que es un derecho del consumidor recibir educación⁷⁶, mientras que las entidades financieras tiene como un deber desarrollar campañas y programas con este fin, según el art. 7.t)⁷⁷. De igual forma, las entidades financieras deben implementar el Sistema de Atención al Consumidor financiero -SAC-, de acuerdo con el artículo 8.°, que incluye las políticas, programas y controles implementados para la protección al consumidor⁷⁸. Uno de los objetivos de estas políticas es la educación de sus clientes respecto de las diferentes operaciones, servicios, mercados y tipo de actividad de las entidades, así como de los mecanismos establecidos para la protección de sus derechos.

3.4. más allá del disclosure

El desarrollo que ha tenido el deber de información al consumidor se ha enfocado en que el consumidor reciba los datos del producto que adquiere de forma que pueda dar su consentimiento. Sin embargo, en el caso específico de las relaciones entre consumidores y entidades financieras, se ha evidenciado que el principal propósito al brindar información al público es poder liberarse de responsabilidad ante un eventual conflicto, ya que la entidad demuestra que la contraparte conocía el contenido del contrato. Por esta razón, la atención de las entidades financieras no está puesta en la existencia de una verdadera comprensión por parte del público, lo cual llevó a que en el momento de la crisis las personas tuvieran poco conocimiento de los créditos que habían adquirido⁷⁹.

Esta situación pone de presente que brindar información al consumidor no es suficiente⁸⁰, teniendo en cuenta que la complejidad de los productos, como la de los créditos hipotecarios, exige una capacitación de su destinatario⁸¹. La solución tampoco es dar más información⁸², ni tampoco hacer formatos en que se comparen productos disímiles⁸³. Lo que se requiere es un fortalecimiento del deber de educar al consumidor⁸⁴, no sólo en cabeza de las entidades financieras sino también como responsabilidad de las instituciones estatales y asociaciones de consumidores. A través de métodos novedosos y creativos, pero sobre todo planeados y experimentados, es posible lograr el objetivo de que haya un consumo más consiente.

Conclusiones

Para que objetivos como el consumo responsable y el empoderamiento del consumidor se vuelvan una realidad, se requiere que se implementen las medidas necesarias para que las políticas de protección del consumidor sean efectivas. No se trata de otorgar derechos al consumidor sin exigirle responsabilidad⁸⁵; sin embargo, esta sólo se puede pretender si existen las condiciones materiales para un adecuado desenvolvimiento en el mercado, y la primera de ellas es que haya un conocimiento de los productos y del medio en que se ofrecen.

La situación crítica vivida en el año 2008 en Estados Unidos, contagiada a varios países y que tiene todavía a la economía mundial en un punto negativo, demostró que un sistema avaro preocupado solamente por vender no es sostenible. La peor parte la llevaron los consumidores, que perdieron sus casas y ahorros. Por esta razón, se requieren medidas que protejan a la parte débil de la relación, al consumidor, y la educación es esencial para este fin.

Pie de página

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