DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v14n2.05.

En torno a la costumbre mercantil y los modelos económicos de los cluster¹

Camilo Enrique Cubillos Garzón²
Camila Santana Valencia³
Andrés Leonardo Castro Gutiérrez⁴

¹ Fecha de recepción: 17 de agosto de 2015. Fecha de aceptación: 14 de diciembre de 2015. Para citar el artículo: Nuñez J, Peñaloza V y Armijos E. "En torno a la costumbre mercantil y los modelos económicos de los cluster". Revist@ E-Mercatoria, vol. 14, N° 2, julio-diciembre, 2015. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v14n2.05.
² Profesor investigador de la Universidad Externado de Colombia. Abogado y Especialista en Derecho de los Negocios de la misma Universidad, Máster en Derecho de la Empresa MADE (Universitat Pompeu Fabra, Barcelona), Doctorado en Derecho con especialidad en Derecho Patrimonial (Universitat Pompeu Fabra, Barcelona). Camilo.cubillos@uexternado.edu.co. Con la colaboración de la Dra. Luz Ángela Martínez Cifuentes Coordinadora del Área de Costumbre Mercantil en la Cámara de Comercio de Bogotá (10/03/14) y el dr. Julio Enrique Bonilla Reyes.
³ Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. tamy_4_92@hotmail.com.
⁴ Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. andres-ka_92@hotmail.com.

INTRODUCCIÓN

Cuando se nos propuso hacer referencia al tema de la Costumbre Mercantil, se llegó a considerar esta situación jurídica como una herramienta tradicional o desueta, en razón a que se encontraba ensombrecida por la misma legislación positiva; sin embargo, no es posible dejar de considerar los márgenes económicos de los Mercados, ya que aquellos permiten vislumbrar una perspectiva opuesta a la señalada con anterioridad, en razón a la misma variabilidad económica de aquellos.

Parte de la doctrina, considera que si bien es cierto es deber de todos los sujetos acondicionarnos a las implicaciones nuevas de los mercados, no por este hecho debemos desconocer nuestra raíces y la manera como se forjó el Derecho Comercial.

Cabe recordar cómo esta línea interpretativa también ha sido desarrollada desde nuestra casa externadista, atreviéndonos a citar el último trabajo de un gran jurista en el que plantea la idea de recurrir a las raíces del Derecho para afrontar los asuntos alrededor del fenómeno económico de la insolvencia de una persona física no comerciante⁵.

Ahora bien, consideramos que una manera de presentar esta situación en estas líneas es exponiendo los factores negativos con los cuales se encuentra investida la citada fuente del Derecho, tal y como resulta ser su posición dentro del propio Ordenamiento Jurídico, para luego adentrarnos en el desconocimiento de los elementos efectivos y reales que envuelven aquel instrumento en el desarrollo económico de los usos y prácticas mercantiles.

La presente investigación se desarrollará a través de un método comparativo, partiendo de puntos doctrinales y analizando el trabajo conducido en colaboración con la Cámara de Comercio de Bogotá a través de la Vicepresidencia de Competitividad y Certificación de la Costumbre.

Resulta evidente que Colombia se halla inmersa en un proceso de apertura económica y de esta manera, aparte de los factores que lo han originado, se hace inevitable la incursión en los diferentes mercados.

Es por esto, por lo que aquellos elementos externos que en principio resultan ajenos a nuestro desarrollo económico en razón a la oscilación de los mercados y su globalización, se convierten en un requisito necesario para apreciar el crecimiento económico del orden nacional e internacional; debiéndose de esta manera valorar los "usos y prácticas comerciales" imperantes en los diversos escenarios económicos.

En el año 2005 se elaboró un documento por la Cámara de Comercio de Bogotá con apoyo del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, en aras de poner a disposición de la comunidad los principales aspectos de la conducta mercantil.

Con el ánimo de volver a estimular la investigación, este artículo (Art.) tiene por objeto proseguir aquel propósito académico con el fin de realizar un análisis sobre los comportamientos mercantiles como fuente del Derecho desde una perspectiva moderna, ratificando de esta manera la posición jurídica-económica existente de que la costumbre ha sido, es y será una fuente principal del Derecho Comercial.

Lo anterior, precisamente ocurrió por el hecho de haber sido esta figura un pilar del Derecho Romano y por ello es que nos interesó considerar la importancia práctica de esta fuente como consecuencia de la rapidez en su constitución y la practicidad-veracidad de las necesidades de los comerciantes.

Para finalizar y conjuntamente con lo trazado, nuestro propósito también resulta ser el de diseñar unas propuestas que recogen sus orígenes y requisitos, con el fin de percatarse de la importancia o insignificancia que resulta siendo adentrarse dentro de la órbita de la costumbre mercantil.

I. EN RELACIÓN A LA COSTUMBRE MERCANTIL

A. Generalidades de los Usos y Prácticas Comerciales.

1. Relativo al Umbral

De manera sucinta y sin el ánimo de convertir esta descripción en una reseña, es claro que los usos y prácticas mercantiles han ocupado un papel trascendental en el desarrollo de los Sistemas Jurídicos, debido a que en un principio el Derecho Mercantil se originó de aquellos, de suerte que es una labor casi que interminable el simple hecho de hallar los orígenes de esta fuente⁶.

En un comienzo, partiremos del período arcaico del Derecho Romano al no existir una diferencia entre la religión (fas) y el Derecho (ius); la costumbre fue un precedente creador del orden jurídico y una conducta que se concibió como un dogma de la época⁷.

Por otra parte, en el periodo monárquico de Roma (753-509 o 510 a. C.) se vislumbraron los primeros vestigios de los usos y prácticas comerciales caracterizados por la uniformidad y la obligatoriedad en la vida social-jurídica, en cuanto aquellos hechos eran transmitidos de generación en generación ligados a la religión.

Así las cosas, si se entraba a transgredir el uso tradicional o las mores maiorum -costumbre de los antepasados-⁸ en aquel tiempo, se estimaba que se "despertaba la ira de los dioses"; estando de esta manera atados, el derecho-religión y de esta forma se lograba percibir la costumbre como creadora del Derecho.

Posteriormente, dentro del último período del Imperio Romano (Siglo VI) aquellos usos fueron contemplados en el mismo corpus iuris civile, identificando varias situaciones que cabría señalar; en primer lugar, la costumbre de la época romana era entendida como hechos tradicionales, como la cepa del derecho debido al contenido temporal, utilitario y necesario para la comunidad⁹. En segundo término, esta conducta se caracterizó por tener una aceptación generalizada en la propia comunidad, toda vez que las ventajas o la utilidad del comportamiento, hacían que fuera asumida como obligatoria por la colectividad¹⁰.

En esta época romana, se entendió que al ser estas conductas fuentes del Derecho y no hallarse por escrito, tendrían la posibilidad de derogar a aquél¹¹; situación que resultaría similar a considerar el evento de suprimir con la costumbre mercantil el propio Derecho positivo.

Estos usos y prácticas se desempeñaron como un intérprete del Derecho en razón a que frente a las imprecisiones de la Ley, se consideraba que la conducta poseía la misma autoridad de la Ley para resolver los asuntos¹².

Por otra parte, en la edad media, transición del feudalismo al liberalismo económico, la costumbre empezó a ser considerada una fuente principal para los gremios de comerciantes y era allegado en los propios reglamentos de las corporaciones¹³. Así las cosas, en el siglo XIII el desarrollo de la configuración de aquella uniformidad jurídica, es posible apreciarla en el Reino de Castilla (España) a través de la compilación de los usos y prácticas existentes en el reinado de Alfonso X (1252-1284) -Las Siete Partidas.

Sin embargo, el Código Napoleónico no llegó a considerarla formalmente como una fuente del Derecho, lo que determinó la carencia de la misma concepción en el Sistema Jurídico Civil chileno¹⁴ (Andrés Bello)¹⁵; no obstante, el Ordenamiento Jurídico Civil colombiano entró a consagrar aquellas conductas de manera expresa en un nivel secundario a la Ley y dentro de las fuentes formales del Derecho.

2. Consagración en el Ordenamiento Colombiano

Múltiples conceptos se hallan en materia comercial sobre la costumbre mercantil, nociones que atienden a diversos factores que caracterizan la sociedades modernas; verbigratia, parte de la doctrina considera que se trata de una norma general que obliga a todos los asociados de un sector determinado a ponerla en práctica en razón de la aceptación y permanencia existente al interior de la colectividad¹⁶.

En la misma medida, cabe destacar otras concepciones que se inclinan por definirla como el resultado de la producción humana que goza de aceptación por su uso reiterado en una comunidad y que se origina en la conciencia de los asociados¹⁷.

2.1. Reconocimiento Legal

Nuestro Sistema Jurídico civil, desde una perspectiva general, consagró la costumbre como una fuente del Derecho subordinada a la Ley, en la medida que en el Art. 8° de la Ley 57 de 1887 se introdujo de manera negativa esta concepción al excluirse la posibilidad de ser contraria a la propia Ley¹⁸. De manera posterior, la Ley 153 de 1887 señaló los requisitos que debía cumplir para ser calificada como fuente supletiva en caso de ausencia de la legislación positiva¹⁹.

Por otra parte y a diferencia del Ordenamiento Civil se halla el Código de Comercio (C.Co.) de 1971, en donde está prescrito en el Art. 3° que la conducta mercantil no tiene una visión supletiva como la señalada con anterioridad, sino que es equiparable a la Ley bajo la consideración de su legalidad, uniformidad, publicidad y reiteración²⁰.

"(...) Art. 3°- La Costumbre Mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. (...)". Resaltado en cursiva por fuera de texto.

2.2. Declaración Constitucional

En el Art. 230 de la Constitución Política de Colombia (C.N.) no se encuentra una mención expresa de la costumbre como fuente de Derecho y ello se debe a que únicamente se reconoce a la Ley como fuente directa del Derecho a la cual habrá de acudir el Juez al momento de administrar justicia. No obstante lo anterior, aquel puede acudir a criterios auxiliares para el ejercicio de su función.

"(...) Art. 230- Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial (...)". Resaltado en cursiva por fuera de texto

Así las cosas, la Corte Constitucional se pronunció sobre aquella como una fuente del Derecho al resolver la demanda de inexequibilidad contra el Art. 3° C.Co; en la sentencia C-486, 28 de octubre de 1993 se interpretó la costumbre mercantil como fuente principal de Derecho, en razón a ser un elemento imprescindible de la cultura del pueblo; según la misma Corte, aquellas conductas eran el 'tejido conjuntivo' necesario para la constitución de una nación²¹.

Del estudio de la sentencia antes referenciada, perfectamente cabe interpretar que al no hallarse la conducta dentro de los criterios auxiliares, era factible considerarla una fuente directa y principal del Derecho²².

El Sistema jurídico no puede basarse únicamente en la Ley, sino que debe ampliar la perspectiva permitiendo su configuración normativa en otros aspectos jurídicos como son los propios de las conductas repetitivas, públicas y uniformes; así entonces, la Ley debe ser interpretada en su sentido más amplio²³.

De acuerdo con lo mencionado con anterioridad, consideramos que el poder que se establece sobre el consentimiento del pueblo tiene dos elementos necesarios para su configuración, el primero de ellos es el que resulta de la función directa del legislador, ya que aquel se encarga de la expedición de normas con fuerza obligatoria, y segundo término, se halla los usos y prácticas que surgen de un proceso innato de la condición social del hombre y que es un antecedente directo de la misma Ley²⁴.

3. Requisitos para la Configuración.

Conforme a lo señalado en relación al reconocimiento legal y constitucional, los elementos que, en nuestro concepto, consiguen estructurar los usos y prácticas mercantiles²⁵ serán expuestos de la siguiente manera²⁶: en primer lugar, se halla la espontaneidad entendida como la característica que pone en evidencia el nacimiento de la costumbre originada de manera natural y casi que familiar, por quienes la ponen en práctica.

Por otra parte, se encuentra la constancia, continuidad o reiteración de una misma práctica, circunstancia aquella que le imprime validez al acto de suerte que los actos esporádicos no tendrían la virtualidad de ser fuente de Derecho, al no cumplirse con esta exigencia legal de la persistencia.

Del mismo modo, se halla la publicidad como requisito legal que señala que las prácticas desarrolladas por los comerciantes no deben ser clandestinas o secretas, por tanto se busca la notoriedad del acto entre quienes las realizan y aquellos que se ven afectados con las mismas.

Adicionalmente, la uniformidad es otro elemento constitutivo de la costumbre mercantil, al configurarse cuando la frecuencia del accionar se realiza de manera idéntica por parte de los comerciantes pertenecientes a un mismo sector²⁷; no es necesario que esta cualidad se predique de forma general para todos los ámbitos económicos, basta con que sea el mismo comportamiento que se presente en determinado gremio.

Finalmente, debe analizarse el cumplimiento de la legalidad, entendido como la adecuación a la Ley por parte de los usos y prácticas mercantiles; sin embargo, la expresión "Ley" trae consigo un problema de interpretación, toda vez que por aquella es posible entender, tanto la Ley comercial imperativa así como a la supletiva.

Ahora bien, si se parte de la idea de sujetar la costumbre a la Ley imperativa, se habilita la posibilidad de ser creadora de Derecho, en tanto valida la vigencia de la norma gracias a la equiparación que tendría al mismo nivel de la legislación dentro del esquema jerárquico de fuentes del Derecho.

La costumbre se erige como una verdadera regulación con fuerza obligatoria aplicable específicamente a un sector del comercio; en ese sentido, no resulta poca la utilidad que revisten las prácticas certificadas por la Cámara de Comercio, toda vez que al tener la posibilidad los comerciantes de solicitar la legitimación de acciones que faciliten el desarrollo en el ejercicio del comercio, se convierte de esta manera en una herramienta que permite la validación de la vigencia de la Ley.

No obstante lo referenciado y en contraposición al primer planteamiento, cabe la posibilidad de considerar la costumbre subordinada al resto de las fuentes, es decir, que bien se podría circunscribir el margen de configuración legislativa para dicha figura; razón por la cual y apartándonos de este enfoque, nos consideramos partidarios de la tesis que propugna por la exaltación del verdadero valor e importancia de la certificación de la costumbre mercantil²⁸.

Aparte de los requisitos desarrollados, es conveniente resaltar que el comportamiento mercantil cumple su objeto, como fuente en el ámbito de aplicación territorial; en virtud del citado Art. 3° del C.Co., se ha elaborado una clasificación de la figura de acuerdo también a su localidad, es decir, que los usos y prácticas mercantiles pueden ser percibidos por aplicación regional, en el lugar donde haya de cumplirse las prestaciones o en el defecto de aquellos, tendrá aplicación general para todo el territorio nacional.

"(...) Art. 3- (...) En defecto de costumbre local, se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior. (...)". Resaltado en cursiva por fuera de texto.

Este aspecto es hoy problemático en cuanto a la utilización de esta fuente del Derecho, puesto que a los comerciantes no les resulta provechoso que la aplicación de la conducta sea a nivel local o regional, al impedirles extender con< seguridad jurídica sus prácticas mercantiles al resto del territorio nacional, lo cual implica entorpecer la uniformidad de la costumbre mercantil²⁹.

En la actualidad esta problemática frente a la falta de utilización de la herramienta de la certificación de la costumbre ante las Cámaras de Comercio del país, se deriva en que a los comerciantes no les interesa una certificación exclusivamente a nivel local dado que la competencia de estas entidades está limitada a una jurisdicción territorial.

Al respecto, trataremos más adelante este asunto en donde se pretenderá hallar una vía para que estas entidades sean verdaderas corporaciones que contribuyan al interés de los diferentes gremios de la economía.

Finalmente, el Art. 13 de la Ley 153 de 1887, expone otros trazos a seguir en cuanto al comportamiento en general, los cuales también les son aplicables a la índole mercantil. Aquellas rutas se orientan al servicio como fuente interpretativa, supletiva e integradora; para lo cual debe ser general con relación a su conocimiento de obligatoriedad en una zona geográfica, no pudiendo contradecir las normas mercantiles en la medida que existe una supremacía de la Ley.

De esta forma, la costumbre domina u orienta en el lugar donde han de cumplirse las prestaciones o en el que surgen las relaciones que deban regularse por ella y relacionando su concordancia con la propia moral.

Sobre este último requisito la Corte Constitucional en sentencia C-224 de 1994 resolvió la constitucionalidad del mencionado Art., declarándolo exequible bajo el entendido de que cuando la norma hace alusión la moral cristiana, se refiere a una de carácter general, es decir predicable por toda la comunidad y libre de toda concepción dogmática³⁰.

Para concluir, aquellos los elementos sugieren que la costumbre mercantil a diferencia de los simples usos, trae consigo una regla de conducta configurada por el uso reiterado, público, uniforme, durante un tiempo necesario para crear el fiel convencimiento de su obligatoriedad en razón a su utilidad.

4. Sobre las Pruebas Requeridas

Para abordar este asunto partiremos de la premisa que no existe libertad probatoria para demostrar la validez de una costumbre mercantil en un juicio, pese a la visión doctrinal³¹. Así las cosas, la legislación procesal y comercial, exige la copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que afirmen la existencia de esos usos y prácticas mercantiles, es decir, que se encuentren ejecutoriadas con efectos de cosa juzgada.

Del mismo modo, es factible requerir el testimonio de cinco comerciantes inscritos en el registro mercantil que atestigüen la existencia de esa práctica de manera uniforme³².

"(...) Art. 6° C.Co.- La Costumbre Mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Art. 3°; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo. (...)". Resaltado en cursiva por fuera de texto y Cfr. Art 178 y 179 del Código General del Proceso.

Pese a la diferencia con el Ordenamiento Procesal Civil colombiano, en el escenario mercantil se expone la compleja tarea de configurar la prueba de una costumbre basado en el fallo judicial; entre otras razones debido al escaso número de decisiones judiciales que cumplan con lo señalado anteriormente y que discutan - desarrollen aquel asunto.

Otro problema se evidencia con relación a la inseguridad que presenta la prueba testimonial, toda vez que si se exige bajo esta norma de cinco (5) testimonios idénticos de comerciantes idóneos e inscritos; es complejo que todos coincidan porque cada uno de ellos puede ejecutar de diversas formas la práctica que se pretende certificar, e incluso éstas pueden ir en contravía de los intereses de otros empresarios o negociantes del mismo sector.

Ante la dificultad de conseguir la prueba de la costumbre, se encuentra la alterativa legal de presentar la certificación por parte de las Cámaras de Comercio, en la medida que con su intervención esta conducta adquiere plena certeza sobre la existencia y validez a nivel local-jurisdiccional.

Por otra parte, la Ley 1564 de 2012 -Código General del Proceso -CGP-trajo una dulcificación en la prueba de la conducta mercantil; el Art. 179 permite demostrarla a través de dos (2) testimonios de comerciantes inscritos en el registro mercantil, proporcionando una mayor flexibilidad y celeridad en su comprobación o en su verificación.

Adicionalmente, el CGP Introduce una novedad para la Costumbre extranjera y la internacional, permitiendo con la interpretación de la norma que se haga uso de dicha herramienta jurídica, de forma que los usos y prácticas mercantiles utilizados sirvan como sustento jurídico para darle seguridad en cuanto a su vigencia y validez en las posibles eventualidades.

"(...) Art. 179 CGP- La Costumbre Mercantil nacional y su vigencia se probarán: (...) La Costumbre Mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.

La Costumbre Mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia (...)". Resaltado por fuera de texto.

A pesar de la relativa flexibilización en la prueba por parte del CGP, cabe anotar que en nuestra consideración, aquellos medios con los que cuentan los comerciantes no son empleados en su integridad por estos mismos, quienes por desconocimiento o por la escasa utilidad, no resultan siendo empleados; y es que precisamente, las críticas a este comportamiento, radican en considerar la errada posición que la misma tiende a desaparecer dentro de los causes de la Ley, en la medida que aquella conducta se encuentra inmersa en la norma.

B. Funciones que se Ejercitan

Con el ánimo de puntualizar el asunto de las utilidades de los usos y prácticas comerciales, hemos de determinar además de las funciones de recopilación y certificación³³ que aquellos deben ser valorados por los operadores jurídicos y económicos como una fuente directa del Derecho, en donde la realidad del mercado que determina un entorno, impone que la costumbre tenga funciones relacionadas directamente con la Economía.

Así las cosas, los nuevos retos que se imponen para la costumbre mercantil resultan siendo los hechos de auxiliar al mercado y al intérprete, así como los de disminuir los costos de transacción y otorgar la seguridad jurídica en materia operativa.

Por otra parte, pese a que en materia civil la costumbre juega un papel secundario frente a la Ley, en los asuntos mercantiles aquella lleva consigo un papel protagónico debido a que se equipara a la Ley siempre que se cumplan los elementos dispuestos en la norma, y además, le asigna tres vías de aplicación como funciones imprescindibles dentro de la misma.

Sobre aquel particular y respecto a las funciones, cabe recordar las relaciones existentes entre la costumbre y la Ley, a través del uso integrador (consuetudo secundum legem); la aplicación supletiva (consuetudo praeter legem); y la interpretativa³⁴, para las disposiciones legales y las estipulaciones contractuales.

Sobre esta primera función, consuetudo secundum legem, es de explicar que aquella situación complementa el Ordenamiento Jurídico positivo, de modo que a través de ella se consideran aspectos como el desarrollo histórico del comercio y del Derecho Mercantil; así las cosas, estos elementos son relevantes dentro del proceso de integración de las normas comerciales porque la costumbre es la fuente genuina inspiradora del Sistema Jurídico para la regulación de la vida de los hombres en la sociedad.

No deja margen de duda la conducta que se encuentra ajustada a la Ley, por cuanto su aplicación y validez queda fuera de toda controversia; sin embargo, aquel comportamiento que va más allá de la Ley introduce un nuevo código de comportamiento que hace comprender, en cierta forma, que el Derecho se origina directamente de la costumbre mercantil antes que en la propia la Ley.

Por el contrario, la función consuetudo contra legem implica dificultades al tratarse de comportamientos contrarios a las disposiciones del Derecho, inclinándose a derogarlos (consuetudo abrogatoria) así como pretendiendo anular las disposiciones por su desuso (desuetudo)³⁵.

En el Ordenamiento Jurídico colombiano se ha establecido que si las actuaciones jurídicas se encuentran constituidas por actos lícitos que son reiterados, uniformes y públicos, estas situaciones podrían dar lugar a la formación de una conducta mercantil, teniendo presente que contra la observancia de la ley no se admite desuso, costumbre o práctica en contrario.

Es relevante aclarar que pese a lo citado, la realidad de un mercado económico determina un entorno diferente bajo el entendido que cabe la posibilidad de hallar actos jurídicos patrimoniales u operaciones de crédito que siendo de pequeña escala económica, impiden que estas conductas, adquieran la naturaleza de costumbre mercantil.

II. PERSPECTIVAS DEL CRECIMIENTO JURÍDICO Y ECONÓMICO DE LA COSTUMBRE MERCANTIL

A. Alrededor de su Aplicabilidad

De lo mencionado con anterioridad, se puede deducir que la costumbre mercantil ha de ser entendida como aquella figura que orienta a una colectividad y al Estado³⁶ por considerarse obligatoria³⁷; asimismo, aquellos usos y prácticas pueden observarse desde dos aspectos, el primero relativo a su aplicación directa y el otro concerniente a su uso analógico³⁸.

Así entonces, la primera perspectiva concerniente a la aplicación directa puede observarse dentro del Ordenamiento Mercantil colombiano en el citado Art. 3°, mientras que el señalado uso analógico es deducible de la interpretación del Art. 1° en lo tocante con la descripción para los casos que no se encuentren regulados en la Ley comercial, acudiendo de esta manera a la aplicación analógica de sus propias normas, así:

"(...) Art. 1°- Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.

En nuestro concepto, ha resultado claro que la aplicabilidad directa y analógica de la conducta mercantil llega a determinar el carácter funcional³⁹ de una práctica pero esta ha de ser relacionada con las utilidades propias de la misma, es decir, la aplicabilidad supletiva, integradora e interpretativa; sin embargo, no es menos cierto que debe observarse también los oficios auxiliadores tanto del mercado⁴⁰ y el intérprete, así como la disminución de costos de negociación y el otorgamiento de la confianza jurídica en las operaciones mercantiles⁴¹.

En definitiva, el carácter funcional de la costumbre mercantil permite apreciar el contenido económico-jurídico de los mercados en torno a las actividades que se desarrollan dentro del mismo, sin que aún aquellos comportamientos se encuentren inmersos dentro de la legislación comercial⁴².

1. Situación Económica en los Mercados Emergentes.

Dentro de la apertura económica a nivel mundial, la situación económica-social de Colombia permite considerar la posibilidad de involucrarse en la implementación de proyectos que traigan consigo la recopilación o certificación de las costumbres comerciales como base del fortalecimiento de los Mercados Locales Emergentes (MLE)⁴³.

Múltiples han sido las operaciones económicas que se han desarrollado en los últimos años en Colombia como consecuencia de los Tratados Internacionales⁴⁴ y en este nuevo horizonte económico⁴⁵ se ha impuesto para Colombia una tarea con el fin de hacerse más competitivo y de esta manera lograr consolidar los Mercados Locales⁴⁶; sin embargo, no puede desconocerse los usos y prácticas mercantiles existentes en el comercio⁴⁷ y que detentan el carácter obligatorio en su cumplimento por parte de los sujetos contratantes nacionales y extranjeros⁴⁸.

Es por esto, por lo que las Cámaras de Comercio representan un pilar sobre el que se debe fundamentar el desarrollo económico de los mercados; incluso nos atreveríamos a afirmar que alrededor de estas instituciones, girará económicamente, la consolidación de los MLE; no obstante lo anterior, resulta acertado reconocer que aquellos organismos privados con funciones públicas no han limitado su actividad a la simple recopilación y certificación de las prácticas comerciales⁴⁹.

Sin menoscabar el trabajo realizado⁵⁰, consideramos que la misma apertura económica que vive el País articulada a la globalización económica existente, hacen imperioso que se aceleren y refuercen aquellas actividades y canales de difusión empleados por las mismas Cámaras de Comercio.

El conocimiento de los usos y prácticas comerciales que identifican el ambiente actual de los negocios, junto al desarrollo de la sociedad de la información, hacen que las empresas necesariamente deban entrar a mejorar su competitividad; ante tal panorama, la información de estas costumbres mercantiles hace que se convierta en un recurso estratégico para el perfeccionamiento de la competitividad en los sujetos integrantes de los mercados⁵¹.

2. Sobre el Proceso de Recopilación y Certificación de la Costumbre

Así como se planteó en líneas anteriores, la costumbre comercial no tiene el mismo proceso de "creación" que Ley positiva y para realizar un estudio consecuente o firme acerca de estas conductas es necesario observar igualmente la labor de recopilación y certificación realizada por las diferentes Cámaras de Comercio del país.

Ahora bien, frente a la exigencia de probar, verificar, recopilar y certificar los usos y prácticas mercantiles, nuestro Ordenamiento Jurídico comercial (1971) comisionó a las Cámaras de Comercio, las funciones de reunir y legitimar la presencia de usos y prácticas mercantiles, de la siguiente manera:

"(...) Art. 86. - Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones: (...)
5. Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas. (...) "Resaltado en cursiva por fuera de texto.

De tal forma que es posible afirmar que las Cámaras de Comercio conservan un doble papel, por una parte una tarea activa en la medida que se trata de seleccionar las costumbres mercantiles, y por la otra, una función estrictamente pasiva por cuanto entra a legalizar aquellos usos y prácticas.

De la misma forma, las diferentes instituciones comerciales mencionadas comparten unas características similares tratándose de los procesos de recopilación y certificación que vale la pena señalar⁵² de la siguiente manera:

En primer lugar, se halla la solicitud de certificar el comportamiento ante una Cámara de Comercio, momento a partir del cual se determina la viabilidad jurídica de la misma, verificando que la conducta no estuviese regulada por la Ley, no fuese una comportamiento ilegal y se tratase realmente de una costumbre mercantil.

En segundo término y a manera de ejemplo, en la Cámara de Comercio de Bogotá al radicarse la correspondiente solicitud de certificación, se estudia la viabilidad jurídica, es decir se entra a mirar cual es la legalidad mercantil; para luego apreciar el sector objetivo donde aplica; y finalizar con alto impacto comercial⁵³. Una vez aprobado este requisito, a la conducta se le da publicidad con el fin de apreciar los comentarios y aportes de terceros que se encuentren interesados en la misma.

A continuación, un órgano de la Cámara de Comercio, el Comité de la Costumbre Mercantil, analiza el cumplimento de los requisitos de Ley para remitir la petición a la Vicepresidencia de la Cámara de Comercio quien se encargará de emitir su aval, elaborándose de esta forma un proyecto el cual se estudiará formalmente por el mencionado Comité y se enviará a la Junta Directiva de la Cámara para la certificación final; una vez superado este trámite, se debe proceder al compendio de una base de datos de los grupos que practican el comportamiento, seleccionando una muestra representativa y utilizando en la misma una serie de encuestas o estudios.

Un tercero aspecto que ha de observarse, es el relativo a que una vez se realizan estos exámenes debe analizarse los resultados de las encuestas, validando las mismas y el informe estadístico con el fin de verificar los requisitos constitutivos, así como la publicidad, reiteración, uniformidad, vigencia y la obligatoriedad.

Finalmente, si estos comportamientos son considerados como usos y prácticas comerciales se presentan a consideración de la junta directiva de la Cámara de Comercio; órgano administrativo encargado de evaluar la solicitud de aprobación, y si en dicha valoración autoriza la misma, expide una certificación de la costumbre mercantil a quien la haya reclamado.

En definitiva, para recopilar un costumbre mercantil se debe ser consiente en hacer toda una investigación recurriendo a diversas metodologías y herramientas con el fin de indagar sobre los hechos constitutivos de una práctica comercial o establecer el sustrato material de un hábito social-mercantil que se pretenda invocar para otra oportunidad como una norma de derecho.

3. Valor de la Certificación y su Papel en la Globalización

El hecho de recopilar y/o certificar una Costumbre, es una operación que debe estar en consonancia con los parámetros legales y técnicos que permitan al destinatario de la conducta tener seguridad y certeza en el sistema de fuentes así como en la sistematización jurídica que se puede aplicar en concreto.

Cabe recordar, a manera de ejemplo, como por una parte la Cámara de Comercio de Bogotá ha certificado algunos usos y prácticas mercantiles que han dado cierta claridad a los negocios internacionales⁵⁴, permitiendo la unificación de las nociones de los comerciantes que incursionan en el mercado extranjero⁵⁵; por otra parte, la Cámara de Comercio de Barranquilla⁵⁶ certificó prácticas que fijaban distintas reglas en puertos que permitían la organización y efectividad en las operaciones comerciales⁵⁷. Para finalizar esta ejemplificación, cabe comentar como la Cámara de Comercio de Cali certificó algunas Conductas en materia inmobiliaria, como fue la de precisar el alcance de términos, permitiendo de esta manera agilizar algunos trámites⁵⁸.

Con todo, es posible vislumbrar que el proceso de certificación de las Cámaras de Comercio debe estar orientado a prácticas económicas que contribuyan al crecimiento del mercado y por ende el fortalecimiento de la Economía nacional⁵⁹; tema que será desarrollado en el siguiente acápite.

B. Retos y Perspectivas tratándose de la Costumbre Mercantil

1. Frente a la Nueva Lex Mercatoria

Entender el Derecho Comercial como una concepción alejada del marco económico es un pensamiento desacertado⁶⁰, tanto como pretender que la oscilación de los mercados no afecta en modo alguno los intereses de los comerciantes⁶¹; sobre el particular se puede partir de la misma visión constitucional existente:

"(...) Art. 333. C.N. - La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (...)

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el Mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.

Al aclarar nuestra posición, es igualmente factible pensar que la variabilidad del Derecho Comercial hace que aquel intervenga en la conformación de "nuevas posiciones jurídicas", entendidas como aquellas que se derivan al interior de la Ley, así como resulta ser el caso de la nueva Lex Mercatoria.⁶²

En este sentido, podría hacerse alusión a la configuración de la citada Lex en donde es viable referirse por una parte a aquellas conductas en la estructuración de los contratos marco⁶³; los códigos de buen gobierno; así como en las reglas y principios sugeridos por los órganos internacionales.

Del mismo modo, los usos y prácticas mercantiles están presentes cuando se trata de Tratados o Convenios Internacionales⁶⁴, así como de pronunciamientos de Altos Tribunales locales o de arbitramento⁶⁵; indicando el carácter internacional del Derecho Mercantil trasnacional⁶⁶.

Es apropiado de esta manera, acogernos a la posición doctrinal que considera errado el enfoque de pretender ver los usos y practicas mercantiles internacionales, como unas conductas que previamente han sido aprobadas por las agencias internacionales, omitiendo de esta forma que aquellas actuaciones fueron, de manera previa a aquellos señalamientos, establecidas por los mismos comerciantes y no por las instituciones en sí mismas consideradas⁶⁷.

2. Una Forma diferente de entrever la Costumbre

Después de haber realizado un recorrido por el estado que atraviesa la costumbre comercial de cara a la globalización y dejar sentado nuestra posición, es deber advertir algunos otros comentarios que de ello se deprenden.

En primer lugar, el concepto de aquella tiene múltiples escenarios económicos⁶⁸ y también jurídicos, contemplándose de esta manera la necesidad de su uso como herramienta para la competitividad⁶⁹ y consolidación de MLE. En segundo término, la labor de las Cámaras de Comercio debe estar dirigida a dotar de seguridad jurídica a la multiplicidad de actividades económicas⁷⁰ de los lugares que integran su jurisdicción⁷¹.

La costumbre mercantil, debe llegar a considerarse un instrumento de respaldo como estrategia de desarrollo económico⁷², incluyendo en cierta medida a los fenómenos económicos de los grupos societarios, en la medida en que pueden encontrarse interconectados en el ámbito de competitividad así como en el de cooperación.

Concretamente, hemos estado haciendo alusión a los cluster dentro del mercado, entendido por estos las agrupaciones de empresas pertenecientes a un sector económico que están relacionadas en el ámbito geográfico y el ya expuesto de competitividad⁷³.

Aquellas iniciativas de crecimiento económico, no son más que concentraciones geográficas de empresas interconectadas, suministradores especializados, proveedores de servicios, entidades de sectores afines e instituciones conexas que comprenden que la maximización de las utilidades ha de depender del grado de integración entre todos sus miembros.

De esta manera, la nueva perspectiva significa advertir que las operaciones comerciales de gran escala tienen como fuente⁷⁴ esencial las conductas mercantiles locales, así que cuando un comerciante interactúa con otro en el ámbito internacional, está imponiendo los comportamientos que practica en el orden regional⁷⁵, pudiendo de esta manera derivar el reconocimiento de aquellos usos a nivel internacional.

A manera de ejemplo y recordando la labor desarrollada, la Cámara de Comercio de Bogotá⁷⁶ ha propendido por la certificación de herramientas, tales como la firma del conocimiento de embarque por parte del agente marítimo o la firma mecánica en el contrato de seguro, entre otros.

Aquella forma desigual de observar la costumbre, nos conduce a examinar el modelo económico de los cluster, logrando ser interpretado como los esfuerzos deliberados por acelerar el desarrollo del proceso de las agrupaciones económicas⁷⁷, ciñéndose a la construcción de unas "hojas de ruta" y proyectos, con el único fin de dinamizar y enfocar el desarrollo coordinado de los sectores económicos⁷⁸.

En Colombia la visión de los cluster está ajustada al ámbito de competitivo, en la medida que cuando incursionó dicha concepción, fue con el objeto de afrontar las consecuencias adversas de la "Apertura Económica del momento"⁷⁹.

Así las cosas, los impactos de la apertura económica no se hicieron esperar y numerosas empresas que crecieron a la sombra de la protección del estado no se encontraban preparadas para hacerle frente a la competencia con menores precios y mejor calidad, por tanto, nunca estuvieron preparados para afrontar las inevitables relaciones existentes en la incursión de los mercados y que pueden significar un beneficio en materia de comercio exterior⁸⁰.

CONCLUSIONES

El tradicional Derecho romano nos permite identificar la naturalidad con que la costumbre configuraba el Derecho, por tanto desconocer esa carga histórica resultaría una posición jurídica errada, en la medida en que una visión formalista del Derecho haría que se pudiera desconocer las necesidades de los comerciantes.

A pesar que en los Sistema Jurídicos Continentales, con el paso del tiempo, la Ley fue puesta en un nivel superior a la costumbre mercantil dentro de las fuentes del Derecho, no por este hecho se pude desconocer la importancia que representa aquella en las sociedades al ser entendida como el elemento esencial que regula la conducta del hombre, en otros términos, cuando la costumbre aventaja la Ley, está implantando un modelo de actuación que permite que la conducta mercantil determine el Derecho y no solamente lo realice la Ley.

Es la costumbre mercantil la fuente que en mejor medida recoge el trasegar de una Economía y los constantes movimientos del mercado en un mundo que es propenso a la globalización y al liberalismo económico.

De manera independiente a la reglamentación de los procesos económicos, la costumbre mercantil ha logrado abanderar el fortalecimiento de los mercados en la medida que permite establecer en el tráfico comercial un carácter flexible, eficiente y seguro, diferente al requerido por una Ley nacional; llegando a repercutir en la nueva Lex Mercatoria.

La globalización debe ser abordada desde varios escenarios, valorando en esta tarea las herramientas jurídicas particulares de cada región; por otra parte, aquellos instrumentos contribuyen a la consolidación y fortaleciendo de los mercados, entre otros los MLE, coincidiendo en estos últimos el desarrollo de diversas Economías en crecimiento.

Mientras los usos y prácticas mercantiles han de ser entendidos como uno de los cimientos del mercado en razón a su posición jurídica, el arbitramento al originarse en una costumbre contractual y ser un medio alternativo de resolución de conflictos, reconoce en mejor medida la realidad de todos los integrantes de un sistema económico.

NOTAS

⁵ RODRIGUEZ ESPITIA, Juan José. Régimen de Insolvencia de la Persona Natural No Comerciante. Universidad Externado de Colombia. 2015.
⁶ VICENT CHULIÁ, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. 18^a ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2005. p. 77. "(...) Los usos del comercio fueron la fuente de creación del Derecho mercantil histórico y hoy siguen teniendo un importante papel como fuente del mismo, en especial en el comercio internacional (...)"
⁷ Cuevas Gayoso, Jorge Luis. Costumbre Jurídica. Seminario de Derecho Romano y Derechos Indígenas. Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana. México. 2013. Pág. 42 y 43.
⁸ Idem. p. 43.
"(...) (Las Comportamientos Mercantiles) empezaron a ser aplicadas por los jueces en sus resoluciones judiciales, empezándoles (SIC) a otorgar el carácter concebido contemporáneamente, como 'positivo' a la costumbre (...)" Resaltado en cursiva y entre paréntesis por fuera de texto.
⁹ Idem. p. 44
¹⁰ Ahora bien, si en la actualidad y de acuerdo a la Teoría de la Separación de los Poderes del Estado, la obligatoriedad de la norma se presenta cuando son elaboradas por el legislador, es importante entender que muchas veces la Ley no alcanza a abarcar la totalidad de la utilidad económica-jurídica que puede existir en la misma sociedad.
¹¹ D'ORS, Alvaro. El Digesto de Justiniano. Arazandi. Pamplona 1968. Tomo I. Pág. 58. D.1.3.39. CELSO: Digesto, libro XXIII.- Lo que se introdujo no contra razón, sino que prevaleció al principio por error, después por la costumbre, no prevalece en otros (casos) semejantes.
¹² 14. Idem. D. 1. 3. 38. CALISTRATO: (Cuestiones), libro I.- Pues nuestro Emperador Severo contestó por prescripto, que en las ambigüedades que nacen de las leyes, debe tener fuerza de ley la costumbre, o la autoridad de las cosas juzgadas perpetuamente de semejante manera.
¹³ GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Ed. Temis. Bogotá 1987. p. 117.
"(...) En la Edad Media el tráfico mercantil se regula predominantemente por usos recogidos en los Estatutos de la Corporaciones (GOLDCHIMIDT) (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.
¹⁴ OVIEDO ALVÁN, Jorge. La Costumbre en el Derecho Privado. Derecho Comercial en el siglo XXI, Temis. Bogotá, 2008. p. 37.
¹⁵ NARVÁEZ, José Ignacio. "Introducción al derecho mercantil", Décima Edición, Primera Reimpresión, Legis, Bogotá, 2011. pp. 21 y 22.
¹⁶ BETANCOURT REY, Miguel. Derecho Privado, Categorías Básicas. Ed. Universidad Nacional. Bogotá. 1996. p. 385, citado por ESPINOZA PÉREZ, Carlos Antonio, La Lex Mercatoria Internacionales: El Verdadero Derecho de los Negociantes. Revista de Derecho Privado. Universidad de los Andes, Bogotá, 1995. pp. 106 y 107. "(...) La costumbre es, como la Ley, una norma general, obligatorios y permanente. (...)". Resaltado en cursiva por fuera de texto. Cfr. GARCIA MAYNES, Eduardo. Introducción de Estudio al Derecho. 32a ed-. Ed. Porrua. Argentina. 1989. p. 61. Cita Du Pasquier. Introduction á la theoriegénérale et á la philosophie du droit. p. 36.
"(...) La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el ius moribus constitutum. (.)". Resaltado en cursiva por fuera de texto.
¹⁷ GARCÍA MAYNES, Eduardo. Ob.Cit. pp. 61 y 62.
"(...) Las definiciones precedentes revelan que el derecho consuetudinario posee dos características: / 1° Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y / 2° Tales reglas transformánse en derecho positivo cuando los individuos que las practican le reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley. (...)" Resaltado en cursiva por fiera de texto. Cfr. MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil: Introducción al Estudio del Derecho Privado, Derecho Objetivo, Derecho Subjetivo. Parte Primera. Volumen I. Trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1959. pp. 117-118.
"(...) De la conciencia popular es de donde brota lentamente el uso que, considerado poco a poco como obligatorio, se convertirá en regla de derecho: la costumbre. (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.
¹⁸ NINO, Carlos Santiago. Introducción al Análisis del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona. 1983. p. 151. Cfr. SEGUNDO INFORME a la Cámara de Comercio de Bogotá. Proyecto de Investigación en Costumbre Comercial. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2003.
"(...) Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los órganos primarios del sistema. (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.
¹⁹ MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo. Principios de Derecho Comercial. Ed. Temis. Bogotá. 2007. p. 42.
²⁰ Al respecto se establece que la Ley y la costumbre constituyen las fuentes formales del Derecho mercantil. Idem. pp. 42 y 43.
²¹ Sentencia C-486. Corte Constitucional. 28 de octubre de 1993, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
²² Idem.
"(...) Si bien el segundo inciso del artículo 230 de la Constitución Política sólo menciona como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, no incluye en modo alguno otros criterios que sean dispensables en relación con la materia sujeta a sus decisiones y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma. Mención que la Carta hace de aquellas, no se orienta a asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuente directas y principales de la providencia judicial.(...)". Resaltado en cursiva por fuera de texto.
²³ Idem.
"(...) El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palaba ley que emplea el primer inciso del artículo 230 de la Constitución necesariamente designe ordenamiento jurídico. En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones marco jurídico (Preámbulo) y orden jurídico (art. 16). (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.
²⁴ Idem.
"(...) La ley es una de las principales normas que pertenece al ordenamiento y la Constitución la reconoce como fuente válida de derecho. La ley a su turno admite y autoriza a la costumbre jurídica (art. 13. L. 153 de 1887; art. 3° C. de Co.; CPC., art. 189), con las limitaciones que ella establece, como fuente de derecho. La invocación que la ley hace de la costumbre reafirma su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza normativa. En el derecho privado -civil y comercial-, la costumbre cumple una función de vital importancia para el tráfico jurídico. El carácter dispositivo de gran parte del ordenamiento permite concluir que la costumbre y las estipulaciones contractuales son consecuencia de la libertad económica y de la iniciativa privada, garantizada constitucionalmente, y su exigibilidad judicial se torna imperativa en virtud del interés social de un intercambio económico transparente y fluido y de la racionalización de la economía (arts. 333 y 334 C. P.) (...)". Resaltado en cursiva y subrayado por fuera de texto.
²⁵ Aquellas reglas de conducta, se logran concretar en la consideración como preceptos impuestos según parte de la doctrina. BONNECASE, Julián. Introducción al estudio del Derecho, Trad. GUERRERO R., Jorge. 2^a ed. Ed. Temis. Bogotá. 1982. Pág. 18. Cfr. SEGUNDO INFORME a la Cámara de Comercio de Bogotá. Ob.Cit.
"(...) al hombre, bajo presión de una coacción igualmente exterior, y de parte de una autoridad constituida, en vista de la realización de la armonía social por la conciliación del respeto y de la protección de la personalidad de los individuos con la salvaguardia y las exigencias positivas de los intereses, de la colectividad considerada en sus diversas agrupaciones. (...)". Resaltado en cursiva por fuera de texto.
²⁶ Respecto a la perspectiva de los requisitos, se puede confrontar el documento de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. ABC de la Costumbre Mercantil. Bogotá. 2011. pp. 5 y 6.
²⁷ NARVÁEZ, José Ignacio. Op. Cit., pp. 107-108
²⁸ Aquel juicio valorativo, resulta tan riguroso que incluso puede atender en mejor medida a las necesidades de los comerciantes que el mismo trámite legislativo del Congreso.
²⁹ En este confuso sentido se puede apreciar en el criterio expuesto en la Entrevista (lunes 10 de marzo de 2014) a la Coordinadora del Área de Costumbre Mercantil en la Cámara de Comercio de Bogotá (Dra. LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ CIFUENTES) a la pregunta ¿Que herramientas utiliza la Cámara de Comercio para dar a conocer el significado de publicidad, uniformidad y reiteración que debe cumplir la costumbre mercantil?
³⁰ Sentencia C-224. Corte Constitucional. 5de mayo de 1994, M.P: Jorge Arango Mejía. "(...) "De otra parte, la referencia hecha en el artículo 13, a la moral cristiana, no implica, como pudiera pensarse, una exigencia de carácter dogmático que suponga un privilegio para esa moral frente a otras. Significa, más bien, la referencia a uno de los elementos constitutivos de la costumbre, la " opinio juris", según la cual la costumbre, para que sea jurídica, debe generar en la comunidad que la observa, la convicción de obligatoriedad. Porque si se acepta que el legislador se dirige a una comunidad cristiana, tiene que tener presente que en ella no puede darse la convicción de obligatoriedad con respecto a un uso que contraríe los postulados de esa moral. Sería una contradicción lógica afirmar que alguien está convencido de que es obligatorio algo que juzga perverso o inmoral. Sería como afirmar que tengo por obligatorio algo que considero, no sólo no obligatorio, sino reprochable. (...) Entendida la expresión "moral cristiana" como la moral social o moral general, es evidente que en casos excepcionales tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y cultural en particular. Sería el caso, por ejemplo, de algunas tribus indígenas cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los colombianos. En virtud de los artículos 7o., 246, 247 y 330 de la Constitución, los individuos que componen tales grupos, podrían invocar sus costumbres, acordes con su propia moral social. (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.
³¹ ARIZA SÁNCHEZ, Andrea Carolina, LATORRE IGLESIAS, Edimer Leonardo y LASTRA FUSCALDO, Alfonso. La Costumbre Mercantil. Aspectos Turísticos e Inmobiliarios. Ed. DIKE. 1a ed. Bogotá. 2010. p. 30.
³² En este sentido ver CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Ob. Cit. Pág. 4 y 5.
³³ Ídem. pp. 7 a 9.
³⁴ Las costumbres interpretativas o convencionales son prácticas profesionales que imperan en la formación de los actos jurídicos y que se sobreentienden presentes en los mimos. Sobre el particular ver GARRIGUES, Joaquín. Ob. Cit. Pág. 120.
³⁵ En el sentido de cuáles costumbres han entrado en desuso se puede apreciar que en la actualidad la única costumbre certificada que entró en aquel estado fue la relacionada con las UPC 600, según Entrevista (Lunes 10 de marzo de 2014) a la Coordinadora del Área de Costumbre Mercantil en la Cámara de Comercio de Bogotá (Dra. LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ CIFUENTES) a la pregunta ¿De las costumbres certificadas, cuántas siguen vigentes?
³⁶ HERNÁNDEZ DÍAZ, Carlos Arturo. La Costumbre como Fuente del Derecho. Criterio Jurídico Garantista Año 2 - No. 2 - Enero-Junio de 2010. p. 146.
³⁷ RECASENS SICHES, Luis. Introducción del Estudio del Derecho. 11 ed. México. Editorial Porrúa, 1999 p. 169.
³⁸ Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 11 de abril de 2014, M. P.: Ruth Marina Díaz Rueda., ha considerado que la aplicación de la costumbre mercantil se haya subordinada al cumplimiento del Ordenamiento Jurídico, así:
"(...) Al respecto, se observa que el recurrente extraordinario nada replicó frente a las consideraciones del sentenciador relativas a la distinción que existe entre el "contrato de cuenta corriente" y el de "crédito", que lo llevaron a concluir que si para éste, el precepto 1402 del C. de Co. exige la forma escrita, no es aplicable la costumbre que tiene operancia en la medida que no contraríe la ley comercial (...)". Resaltado en cursiva por fuera de texto.
³⁹ BARRAGAN GORDON Eliana Patricia. Estudio de Costumbre Mercantil en el Municipio de Magangué y su Jurisdicción. Cámara de Comercio de Magangué. pp. 6-8.
⁴⁰ Concepto 220-005573 del 09 de Febrero de 2006. Superintendencia de Sociedades. Ref.: Costumbre Mercantil.
⁴¹ Sobre el particular Cfr. Sentencia C-224 de 1994. Corte Constitucional. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
"(...) la costumbre es una regla de derecho que se constituye progresivamente bajo la influencia subconsciente de la noción de derecho y de las aspiraciones sociales, o en otras palabras, de las fuentes jurídicas reales... (...)". Resaltado en cursiva por fuera de texto.
⁴² SANDRA Villa Villa/BELIÑA Herrera Tapias. La Costumbre Mercantil en el Ámbito Marítimo de Barranquilla, Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas - Núm.28. 2007. p. 349.
⁴³ Es posible comprender, por MLE, aquellos renglones de la economía que perteneciendo a los sectores primarios o que no se encuentran consolidados, tienden a una evolución progresiva de conformidad con las políticas de orden Estatal y del sector económico al que pertenecen, verbi gratia los mercados de tecnología e informática cluster. INTERNATIONAL MONETARY FUND. RESEARCH DEPT. Perspectivas de la economía mundial, abril de 2004: Hacia las reformas estructurales. International Monetary Fund, 2004. p. 80.
⁴⁴ Según el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el año 2013 se firmaron Tratados Comerciales con los países de Corea, Costa Rica e Israel; además de estos se suscribieron Tratados de Libre Comercio con EEUU, la Comunidad Andina (CAN), Venezuela, Chile, Mercosur, El triángulo del Norte (Salvador, Guatemala y Honduras), México, la Unión Europea, EFTA (Suiza y Liechtenstein), Canadá, Nicaragua, Cuba y la Comunidad del Caribe. Cfr. http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=5399. Consultado jueves 2 de octubre de 2014.
⁴⁵ RUCHIR, Sharma. Países Emergentes: En Busca del Milagro Económico. Penguin Random House Grupo Editorial España. pp. 64-67.
⁴⁶ MARTIN MARIN, José Luis y TELLEZ VALLE, Cecilia. Finanzas Internacionales. Ediciones Paraninfo, S.A., 2014. p. 188.
⁴⁷ INTERNATIONAL MONETARY FUND. EXTERNAL RELATIONS DEPT. Finanzas & Desarrollo, diciembre de 2013. Volumen 50, Número 4 de Finance & Development. International Monetary Fund, 2013. p. 6.
⁴⁸ OSORIO CARVAJAL Diana Carolina. ¿Cuál es el valor que se paga por comisión a la hora de la compra y/o venta de un vehículo usado? Cámara de Comercio de Dosquebradas. p. 4.
⁴⁹ Además de las funciones señaladas por parte de aquellos entes jurídicos, a guisa de ejemplo, la Cámara de Comercio de Bogotá ha implementado una política de difusión y fortalecimiento de las Conductas Mercantiles a través de Foros, Seminarios, Congresos, y diferentes actos publicitarios de la Costumbre.
⁵⁰ SANDRA Villa Villa/BELIÑA Herrera Tapias. Ob. Cit.
⁵¹ CÁMARA DE COMERCIO DE CÚCUTA. Informe de Gestión 2012.
⁵² REYES PEÑA, Juan José. La Encrucijada de las Cámaras de Comercio de Colombia una Aproximación a las Cámaras de Comercio, sus Fortalezas y Amenazas. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. p. 85.
⁵³ El alto impacto de una práctica, es un criterio fundamental para decidir qué usos se estudiaran en el trámite de certificación de la costumbre mercantil; muchas ocasiones no se cumple con la muestra necesaria de mil personas que deben pertenecer a un grupo de la economía determinado, sino que en sectores más pequeños en número, estos logran ser beneficiarios de la certificación de la costumbre siempre que esa rama de la Economía resulte de alta importancia. De esta manera, no interesa solo la cantidad sino que la costumbre debe servir para resolver futuros conflictos judiciales así como criterio de interpretación. Procedimiento señalado en la Entrevista (Lunes 10 de marzo de 2014) a la Coordinadora del Área de Costumbre Mercantil en la Cámara de Comercio de Bogotá (Dra. LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ CIFUENTES) a la pregunta ¿Cuáles son los factores determinantes para certificar la costumbre mercantil y cómo es la valoración de la vigencia de esa certificación?
⁵⁴ Sobre el particular, es de aclarar que la Cámara de Comercio Internacional se ha encargado de recopilar aquellos costumbres relevantes para la comunidad internacional, con el propósito que los mismos sean publicados e incorporados por las partes en los contratos -usos convencionales-. RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. Introducción al Derecho Comercial Internacional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009. p. 110.
⁵⁵ En este sentido, es posible observar como la Cámara de Comercio de Bogotá ha certificado el uso o práctica mercantil de incorporar las reglas o términos existentes de los INCOTERMS en materia contractual. http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Todo-sobre-la-Costumbre-Mercantil/Listado-de-Costumbres-Mercantiles. Revisado 13/5/2015.
Sobre los términos de INCOTERMS y la relación con la costumbre, puede consultarse la obra de VICENT CHULIÁ, Francisco. Ob. Cit. p. 78.
"(...) los usos convencionales, que sólo son aplicables si media remisión expresa a ello (por ej., a los INCOTERMS) (...)"
⁵⁶ Igualmente, cabe recurrir al trabajo de OVIEDO ALBÁN, Jorge. La Costumbre en la Compraventa Internacional de Mercaderías (Comentarios a los Artículos 8.3 y 9 de la Convención de Viena de 1980). http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/oviedoalban4.html#60. Revisado 05/10/15.
"(...) Igualmente es necesario mencionar las relaciones que pueden establecerse entre la Convención sobre compraventa y los términos INCOTERMS de la CCI, así como otros conjuntos de reglas y costumbres recopiladas por la Cámara de comercio internacional. Los términos INCOTERMS se relacionan con las operaciones de compraventa en cuando al establecimiento de derechos y obligaciones de las partes relacionadas con: el lugar de entrega de las mercancías, gastos de transporte y seguro de las mismas y lugar donde se transmite el riesgo de las mencionadas mercaderías,(60) en la aceptación de la oferta, en la determinación del lugar de celebración y ejecución del contrato y su relación con el campo de aplicación de la Convención de 1980, con la determinación de las obligaciones de las partes en la compraventa internacional, y con la asunción de riesgos en la compraventa internacional. Las partes deben indicar en el contrato su inclusión.(...)" Los usos y prácticas comerciales son una de las fuentes más evocadas del Derecho Marítimo, dando lugar a la génesis de muchas de las instituciones originales de esta rama; así, se puede apreciar las costumbres mercantiles en puertos y aduanas, certificadas en los numerales 3 a 14.
⁵⁷ http://www.camarabaq.org.co/index.php?option=com_content&view=article&catid=105%3Aotras-funciones-legales&id=180%3Acertficacion-de-la-costumbre-mercantil&Itemid=147&limitstart=1. Revisado 13/5/2015.
SANDRA Villa Villa/BELIÑA Herrera Tapias. Ob. Cit. p. 359.
⁵⁸ Al respecto se puede observar lo consagrado sobre la costumbre en la Cámara de Comercio de Cali. http://www.ccc.org.co/revista-accion-ccc/18978/abc-sobre-la-costumbre-mercantil. html. Revisado 13/5/2015.
⁵⁹ Los límites de la costumbre en aras de la certificación, son proporcionales a la restricción cuando carecen de trascendencia en el mercado. REYES PEÑA, Juan José. Ob. Cit.
⁶⁰ Comité Jurídico Cámara de Comercio de Cartagena. Manual de Costumbre Mercantil Segmentos Inmobiliario y Hotelero. Cámara de Comercio de Cartagena. (958-8475) p. 47.
⁶¹ Los usos y prácticas mercantiles son consecuencia directa de la libertad económica consagrada de manera constitucional y resultan exigibles judicialmente de forma imperativa. Sentencia C-486 de 1993. Corte Constitucional. Ob. Cit.
⁶² RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. Ob. Cit. pp. 170 y ss.
⁶³ Cabe recordar el Laudo Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de 25 de Marzo de 2009. Megaenlace Net S.A. Vs. Telefónica Móviles Colombia S.A.; a través del cual, haciendo referencia al Ordenamiento francés, estableció que no resultaba procedente acudir a aquellos tipos de cláusulas en materia contractual en la medida que no existía una costumbre.
"(...) En Francia (...) se ha manifestado, para resolver la polémica, que "existiría una costumbre en virtud de la cual, incluso en ausencia de una cláusula con referencia a la tarifa del proveedor, el precio sería determinado por el proveedor cuando un convenio prevé la conclusión de contratos posteriores" (contrato marco). Otros comentaristas muestran su escepticismo frente a esta interpretación, puntualizando que tal análisis causa perplejidad, pues explican que (...), la cláusula de la referencia a la tarifa del proveedor se convertiría no solamente en lícito, sino de que en caso de silencio de las partes, se impondría a aquellas". (...) En Colombia es evidente que la solución de presumir la existencia de la facultad no es procedente, pues no hay una costumbre que la respalde y que pueda ser demostrada en los términos del artículo 6 del Código de Comercio.(...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.
⁶⁴ Sobre este asunto, es de recordar como la Convección de la Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (United Nations Convention on Contracts for the Internactional Sale of Goods -CISG-) determinó que para comprender los contratos, es deber valorar las conductas mercantiles empeladas por las partes, de la siguiente manera:
"(...) Art. 8. CISG (...) 3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. (...) Art. 9. CISG (...) 2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. (....)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.
⁶⁵ Dentro de estos fallos, los Tribunales han considerado que la costumbre debería ser de aplicación general y no circunscrita a una particularidad como logra resultar ser la existente en un fenómeno económico de un Grupo de Empresas en razón de la unidad de propósito y dirección. Laudo Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de 4 de Noviembre de 1994. Aerovías Nacionales de Colombia S.A., (Avianca) Vs. Caja de Auxilios y Prestaciones Sociales de Acdac, (Caxdac).
"(...) D. La supuesta costumbre de pago (...) 2. A juicio del tribunal la conducta de las empresas en esta materia no constituye una costumbre en el sentido jurídico de la palabra, como fuente secundaria del derecho, pues según el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, se requiere que la costumbre sea general, es decir que corresponda al conjunto de la población. La doctrina señala, además, que se tenga como una norma de conducta obligatoria "opinio juris" y que sea antigua e inveterada. Por ello, la conducta de un grupo de empresas no puede formar una verdadera costumbre. 3. Por otra parte, si la conducta es contraria a la ley, no tiene validez, conforme el artículo 8° del Código Civil, según el cual "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna por inveterada y general que sea". 4. Así, para la interpretación de una norma legal no puede alegarse la costumbre y menos prácticas limitadas de un grupo de empresas. Porque el artículo 5° del Código de Comercio, solo se admite determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles. (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto. De la misma forma, se ha establecido que en materia contractual, los negocios jurídicos han de ejecutarse e interpretarse de conformidad con la costumbre. Laudo Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de 3 de Julio de 2003. Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP Vs. Codensa S.A. ESP. "(...) Esta forma de razonar y de disponerse a juzgar una determinada ejecución contractual la encuentra el tribunal establecida en nuestro ordenamiento jurídico y surge espontáneamente de los artículos 871 del Código de Comercio y 1609 del Código Civil sobre la buena fe en la ejecución de los contratos y su ejecución dentro de la consideración de su propia naturaleza, la costumbre y la equidad natural; (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.
⁶⁶ En este contexto internacional, los usos y prácticas comerciales como expresiones de la Lex Mercatoria han sido reconocidos en diferentes instrumentos internacionales, como la mencionada CISG, incorporada en nuestro Ordenamiento por la Ley 518 de 1999, así como la Ley 1563 de 2012 Ley de Arbitraje colombiana, que en su Art. 101 permite a los árbitros que apliquen los usos internacionales de comercio.
⁶⁷ RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. Ob. Cit. p. 210.
"(...) Consideramos desafortunada la formulación que en esta clasificación se hace de lo que se plantea como costumbre mercantil internacional, porque la considera como el resultado de las prácticas comerciales, usos o estándares que han sido formulados por agencias internacionales, desconociendo que esos usos, prácticas o estándares comerciales nacen en el actuar mismo de los comerciantes y son dictados por ellos mismos para luego ser recopiladas por las diferentes agencia que se dedican a la realización de esta labor en beneficio de los agentes que toman parte en el comercio internacional. (...)" Resaltado en cursiva por fuera de texto.
⁶⁸ Comité Jurídico Cámara de Comercio de Casanare. Costumbre Mercantil Ganadera. Cámara de Comercio de Casanare. p. 5.
⁶⁹ Comité Jurídico Cámara de Comercio de Cartagena. Ob.Cit. p. 46.
⁷⁰ REYES PEÑA Juan José. Ob. Cit. p. 85.
⁷¹ Comité Jurídico Cámara de Comercio de Florencia. Costumbre Mercantil. Cámara de Comercio de Florencia. p. 3.
⁷² JARAMILLO Víctor David. Investigación sobre Costumbre Mercantil ¿Quién Paga los Gastos Notariales y de Registro en la Compraventa de Bienes Inmuebles? Cámara de Comercio de Ipiales. p. 9.
⁷³ El concepto de cluster se entiende como iniciativas de desarrollo con esfuerzos organizados para incrementar el crecimiento competitivo, en los que participan las empresas, el gobierno y las instituciones que se hayan relacionadas (horizontal); sin embargo, aquel significado va más allá de las citadas redes (concentración regional) por cuanto cabría referirse a las organizaciones funcionales. Aquellas instituciones, van más allá de la simple cooperación, convirtiéndose en estructuras de asistencia y apoyo mutuo para la disminución de costos y riesgos operacionales; sobre este punto, viene a nuestra memoria los contratos de colaboración empresarial en los que se está disminuyendo los riesgos y por ende los costos, tales como los contratos de franchising, joint venture, putting out system y el método de just in time.
Así, es comprensible entender como la misma Cámara de Comercio de Bogotá ha considerado nuevas prácticas o usos mercantiles, precisamente en materia de contratos de riesgo compartido, http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Todo-sobre-la-Costumbre-Mercantil/Listado-de-Costumbres-Mercantiles. Revisado 05/10/15, tales como:
"(...) F.1. El manejo administrativo de los contratos de riesgo compartido (joint venture) (...) F.2. Manejo de la contabilidad en forma independiente en los Consorcios o Uniones Temporales (...) F.3. El know how en los contratos de franquicia (...) F.4. La entrega del Manual de Operaciones en los contratos de franquicia (...) F.5. Cesión de participación en los contratos de consorcio o unión temporal (...) F.6. Distribución de la responsabilidad interna en los consorcios en los contratos de riesgo compartido (Join Venture) (...) F.7. El franquiciante puede ejercer auditoría permanente sobre el negocio franquiciado (...) F.8. El deber de confidencialidad en la franquicia (...) F.9. Vigencia en los contratos de consorcio o unión temporal (...) F.10. Gastos en la celebración de los contratos de consorcio o unión temporal (...)".
⁷⁴ BARRAGAN GORDON, Eliana Patricia. Ob. Cit. Pág. 6-8.
⁷⁵ MERCY Daniela, PÉREZ MONJE Alejandra, GARCÍA DUSSÁN María Isabel. Costumbre Mercantil en el Sector Inmobiliario: Su Aplicación en Materia de Arrendamiento de Local Comercial. Revista Jurídica Piélagus, Vol. 12, N° 1, pp. 47-62- ISSN 1657-6799 - Enero - Diciembre de 2013 / 196 p. Neiva, Colombia.
⁷⁶ REYES PEÑA Juan José. Ob. Cit. Pág. 7.
⁷⁷ http://www.redclustercolombia.com/clusters-en-colombia/lista-de-iniciativas. Revisado 3/11/2014.
⁷⁸ La concepción del cluster ha resultado tan productiva en el ámbito económico y jurídico, que la misma Cámara de Comercio de Bogotá ha empleado esta herramienta para identificar comportamientos que pueden ser constitutivos de costumbre mercantil. Sobre el particular se dio respuesta en la Entrevista (Lunes 10 de marzo de 2014) a la Coordinadora del Área de Costumbre Mercantil en la Cámara de Comercio de Bogotá (Dra. LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ CIFUENTES) a la pregunta ¿Oficiosamente y sin acudir a terceros interesados (universidades y centros de interés), han certificado costumbre mercantiles y en caso de ser afirmativa, cómo lo han hecho?
De igual forma, los cluster han servido al Comité de Costumbre de la Cámara de Comercio de Bogotá para identificar los potenciales sectores de la economía en aras de iniciar el proceso de certificación. Así fue expuesto en la Entrevista (Lunes 10 de marzo de 2014) a la Coordinadora del Área de Costumbre Mercantil en la Cámara de Comercio de Bogotá (Dra. LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ CIFUENTES) a la pregunta ¿Cada cuánto se trata el tema de la costumbre mercantil en los congresos y convenciones que realiza la Cámara de Comercio?.
⁷⁹ A principios de la década de 1990 se implementó en Colombia el modelo aperturista, dando fin al modelo de sustitución de importaciones vigentes desde mediados de siglo XX.
⁸⁰ Resta por aclarar que aquella situación descrita hace más de dos décadas, es perfectamente perceptible en las situaciones comerciales que hoy en día y de acuerdo con las condiciones económicas de Colombia, son atravesadas por nuestra Economía y por tanto, las mismas deben ser valoradas de manera indefectible.

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