10.18601/16923960.v17n1.04
Los servicios funerarios y los seguros exequiales: ¿realmente son productos diferentes?, ¿Qué implicaciones acarrea el ofrecimiento simultáneo de este tipo de productos en el mercado?1
Funeral services and funeral insurance: are they really different products? What implications does the simultaneous offer of this type of products have in the mart?
Mónica Andrea Santamaría Novoa2
1 Fecha de recepción: 22 de mayo de 2018. Fecha de aceptación: 27 de junio de 2018.
2 Abogada de la Universidad Externado de Colombia (año 2018). Ganadora del Concurso de Derecho Comercial año 2017. Becaria de la especialización en Derecho Comercial de la misma universidad. monica.santamaria01@est.uexternado.edu.co>
Para citar el artículo: Santamaría M. "Los servicios funerarios y los seguros exequiales: ¿Realmente son productos diferentes? ¿Qué implicaciones acarrea el ofrecimiento simultáneo de este tipo de productos en el mercado?". En Revist@ E-Mercatoria, vol. 17, n. 1, enero-junio, 2018. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v17n1.04
RESUMEN
Los servicios funerarios han sido objeto de distintas polémicas a raíz de la regulación que le ha dado el legislador a los mismos, llegando al punto de excluir a las aseguradoras de la prestación de servicios funerarios y otorgando la única posibilidad de ofrecer productos de tipo exequial por medio de la celebración de contratos de seguros exequiales; decisión que se deriva de algunas diferenciaciones que se hacen a partir del artículo 111 de la Ley 795 de 2003. Es por tanto necesario examinar las implicaciones, que como se verá, son en su mayoría negativas y alguna que otra positiva, consecuencia de hacer la diferenciación entre uno y otro servicio.
Palabras clave: servicios exequiales o funerarios, gremio de aseguradoras, seguros, actividad aseguradora, consumer.
ABSTRACT
Funerary services have been the subject of a number of controversies as a result of the regulation that the legislator has given to them, which ends up in the companies providing funeral services and granting the only possibility of offering products of a funeral type by means of the conclusion of contracts of funeral insurance. All this for some differences that arise from article 111 of Law 795 of 2003. This with the end of publicizing the negative implications and some other positive thing, which entails making the differentiation between one and another service.
Keywords: funeral services, Insurance Company, insurance, insurance activity, consumer.
INTRODUCCIÓN
Los servicios exequiales "son el conjunto de servicios prestados por las empresas funerarias (o funerarias a secas) a los familiares y allegados de un difunto cadáver"3. Las personas interesadas en estos servicios, los adquieren con motivo de aliviar posibles cargas emocionales y dinerarias que puedan sufrir sus familiares con su deceso, al liberarse de obligaciones tales como alistamiento y transporte del cuerpo, reservas de salas funerarias, pagos del servicio, entre otras; y a su vez trasladarla a aquellas entidades que se encargan de la prestación de estos servicios, tales como las cooperativas y sociedades comerciales4.
El objetivo del presente escrito es ofrecerle al lector una visión general y crítica de la problemática que se ha suscitado a raíz de la expedición de la Ley 795 de 2003, en particular las incidencias que la misma ha implicado para el sector funerario y asegurador respectivamente. Esta ley objeto de estudio, conllevó a que se generaran diversas polémicas5, dentro de las cuales se pueden evidenciar, las siguientes:
(i) En primer lugar, la lucha de las entidades del gremio asegurador para que no les excluyan del ámbito de aplicación de la ley, -bien sea- por la interpretación restrictiva de la ley que indica que los servicios exequiales solo pueden ser prestados por las funerarias, o por la definición que establece la Ley 795 de 2003 de servicio exequial, que en últimas, tiene características muy similares a "los seguros" pero que según el legislador no lo son6.
(ii) Por otra parte, a raíz de la postura del legislador se configuraron asimetrías para los consumidores de dichos servicios a la hora de informarse sobre qué condiciones tiene cada producto generando dificultades para tomar la decisión de optar por seguros exequiales o un servicio exequial7.
(iii) y por último, el tratamiento desigual que se genera entre las aseguradoras que ya no podrían contemplar dentro de sus actividades esta clase de servicios, y otras entidades cuyo objeto no es más que la prestación de dichos servicios.
Son estos conflictos entre algunos otros, lo que dan paso a una pregunta hasta ahora sin respuesta ¿a qué se debe este beneficio para las otras entidades?.
Aunado a lo anterior, los servicios funerarios al no tener una amplia contemplación legal sobre su prestación, hace que esta polémica sea aún más compleja pues su vacío normativo exige un profundo análisis para buscar posibles soluciones a los problemas que ello trae consigo.
Por otra parte la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional se han pronunciado sobre el tema, pretendiendo dar claridad a esta controversia, donde se trata de diferenciar el seguro exequial de los servicios de exequias, pero estos pronunciamientos han sido poco profundos, y en definitiva, poco aportan a las problemáticas que se han suscitado.
De esta manera, se abordará tan interesante y compleja discusión en el siguiente orden: (I) se explicará el marco conceptual del seguro para luego describir el correspondiente al ramo de exequias; (II) se explicará el marco conceptual de los servicios exequiales; (III) se establecerán las diferencias entre uno y otro; (IV) se abordarán las implicaciones que se derivan de las diferencias expuestas, y, finalmente, (V) se realizaran las conclusiones pertinentes.
JUSTIFICACIÓN
Los servicios funerarios sin duda son un asunto que no es ajeno a la cotidianidad de las personas, dado que, el ciclo natural de la existencia de la persona sea por hechos naturales o por accidente, conlleva a la muerte. Estos servicios han sido objeto de distintas polémicas por el hecho de no tener una definición y una regulación enteramente adecuada.
Por lo anterior, se hace necesario llevar a cabo un estudio de las características del seguro funerario y del servicio exequial para poder entender porque las aseguradoras están en contra de la norma que las excluye de la prestación de servicios funerarios en especie y cuáles son sus fundamentos para hacer la batalla contra esta diferenciación.
METODOLOGÍA
A partir de la normatividad existente en Colombia se estudiará el marco jurídico del seguro, para llegar a entender específicamente la naturaleza jurídica del seguro de tipo exequial. Además de estudiar el seguro exequial, es importante describir la naturaleza de servicio exequial que tanta controversia ha llegado a generar por el tipo de entidades que lo prestan.
Una vez establecidos el marco jurídico de cada uno de ellos, se establecerán las diferencias que han sido avaladas por la jurisprudencia y originadas por el legislador respecto de los seguros exequiales y los servicios exequiales, para finalmente establecer qué tipo de controversias o implicaciones ha generado la redacción de la ley, y la explicación que da el legislador y la Corte Constitucional de cada una de ellas.
I. MARCO CONCEPTUAL DEL CONTRATO DE SEGUROS Y DEL SEGURO DE EXEQUIAS
A. Breve descripción del contrato de seguros
Con el ánimo de proveer una breve descripción del contrato de seguro en general y posteriormente abarcar el ramo específico que nos interesa, el seguro exequial, a continuación se enunciarán los principales aspectos del contrato de seguro:
En razón de lo anterior, acudimos a la doctrina para obtener una definición de este tipo de contrato. De acuerdo al Doctor Fernando Palacios Sánchez entendemos por contrato de seguro:
"un contrato consensual mediante el cual una persona jurídica denominada asegurador, debidamente autorizada para ello, asume los riesgos que otra persona, natural o jurídica, le traslada, a cambio de una prima"8.
Definición que señala, una de las características del contrato, la consensualidad y además nos enuncia las dos partes que debe tener el contrato de seguros, el asegurador y el que traslada los riesgos a cambio de una prima, tomador.
Ahora, el contrato de seguros es de naturaleza comercial, y a su vez la actividad aseguradora es un acto objetivamente mercantil de acuerdo a lo que señala el numeral 10 del artículo 20 del Código de Comercio, así:
"ARTÍCULO 20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO. Son mercantiles para todos los efectos legales:
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;"9
Respecto de los elementos esenciales, el articulo 1045 del Código de Comercio señala lo que requiere el contrato de seguros para su existencia, así:
"Son elementos esenciales del contrato de seguro:
En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno"11.
El interés asegurable hace referencia al interés que tiene toda persona por resultar afectado debido a un riesgo en el futuro. En cuanto a el riesgo asegurable, éste se refiere a un hecho incierto que no depende de la voluntad del tomador del seguro ni del asegurador.
La prima o precio del seguro es un valor que se acuerda por parte del tomador para que efectivamente el asegurador asuma dicho riesgo en el futuro, y finalmente, la obligación condicional del asegurador, hace referencia a que el contrato está supeditado por una condición suspensiva, es decir, que hasta que no se lleve a cabo el riesgo la aseguradora no responde12.
"1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos".13
Con esta definición podemos afirmar que el asegurador es quien está autorizado -en el caso colombiano por la Superintendencia financiera- para ejercer la actividad aseguradora, y por tanto será quien asuma los riesgos una vez se celebra el contrato; y el tomador del seguro es quien traslada los riesgos pagando una prima por el "alea"14, es decir, por si llega a suceder el riesgo, celebrando el contrato ya sea por cuenta propia o ajena.
Es menester, por tanto, diferenciar el seguro de exequias de otras figuras contractuales y establecer su naturaleza jurídica, así como, entender con toda claridad cuáles son las partes involucradas, como quiera que, cada una cuenta con una importancia mayúscula dado que el asegurador tiene a su cargo obligaciones específicas al igual que el tomador del seguro.
Es así, que solo cuando se está en presencia de estas características se podrá decir que se está frente a un contrato de seguro, que adicionalmente pueden ser de varios tipos, como lo son los seguros terrestres, aéreos y marítimos.
A su vez los terrestres pueden ser seguros de daños o de personas, en donde los seguros de daños pueden ser seguros de daños reales, que hacen referencia a seguros que protegen cosas especificas del patrimonio y de daños patrimoniales, que protegen el patrimonio entendido como una universalidad jurídica. Por otra parte, los seguros de personas, hacen referencia a seguros que pretenden proteger todo lo referente a la persona sea la salud o integridad como por ejemplo el seguro de vida.
Una vez expuestas las características que tienen los seguros, es menester establecer las características del seguro exequial.
B. Marco conceptual del seguro exequial
El Seguro de exequias, "Es un seguro que busca cubrir los servicios de asistencia exequial, por el fallecimiento de cualquiera de las personas aseguradas designadas en la póliza y, cuya muerte ocurra en la vigencia de la misma"15.
Este ramo tiene todos los caracteres generales y los elementos esenciales del contrato de seguros explicados anteriormente. Estos seguros consisten en que antes del fallecimiento de una persona, se quieren prevenir los eventuales gastos que representa un deceso o que al no contar con un suficiente ahorro para llevar acabo todo lo que se necesita en un funeral en caso de muerte, se tenga la posibilidad de solventar estos importes. Así, antes de que esto ocurra, los consumidores acuden ante una compañía de seguros para que ellos asuman dicho riesgo.
Este tipo de contrato es consensual y se prueba a través de confesión o por escrito, por ejemplo por medio de una póliza, la cual la expide la compañía aseguradora con la obligación condicional de indemnizar o reembolsar el monto de los servicios funerarios, gestionar trámites administrativos, entre otros16; todo esto dependiendo del tipo de contrato y claramente con ocasión de la muerte de la persona asegurada, o persona que compruebe el pago de los servicios.
Además, los gastos que se cubren por la compañía de seguros tienen un límite o monto tope dado su carácter indemnizatorio17.
Estos, -los contratos de seguros de exequias- son ofrecidos solamente por entidades aseguradoras previamente autorizadas por la Superintendencia Financiera, entonces no cualquier entidad puede promocionar este tipo de seguros, dada la diferenciación que hace el legislador y que la Corte Constitucional acepta en la sentencia C - 940 de 2003 entre las aseguradoras y las entidades que prestan servicios funerarios como los son las cooperativas y las sociedades comerciales, diferencia que se explicará más adelante.
En suma, son seguros exequiales los que se promocionan por entidades aseguradoras que previamente hayan obtenido la autorización de la Superintendencia financiera para explotar el ramo de exequias bajo el Código 3018, y cuya contraprestación no es en especie pues estas no prestan servicios exequiales, sino que indemnizan al beneficiario por los gastos en los que tuvo que incurrir por la muerte del asegurado19. (diferencias que se explicaran con mayor amplitud más adelante).
II. MARCO CONCEPTUAL DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS EN COLOMBIA
A. Definición legal de servicios funerarios
La definición legal de los servicios funerarios se encuentra consagrada en el artículo 111 de la Ley 795 de 2003, así:
Artículo 111. Adicionado por el art. 86, Ley 1328 de 2009. "No constituyen actividad aseguradora los servicios funerarios, cualquiera sea su modalidad de contratación y pago, mediante los cuales una persona, o un grupo determinado de personas, adquiere el derecho de recibir en especie unos servicios de tipo exequial, cancelando oportunamente las cuotas fijadas con antelación.
Parágrafo 1°. Para efectos de lo previsto en el presente artículo se entiende por servicios funerarios el conjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres; pueden constar de servicios básicos (preparación del cuerpo, obtención de licencias de inhumación o cremación, traslado del cuerpo, suministro de carroza fúnebre para el servicio, cofre fúnebre, sala de velación y trámites civiles y eclesiásticos), servicios complementarios (arreglos florales, avisos murales y de prensa, transporte de acompañantes, acompañamientos musicales) y destino final (inhumación o cremación del cuerpo)"'20
La definición anteriormente señalada tiene tres partes importantes a la hora de entrar a definir que son servicios exequiales o funerarios.
La primera parte del texto tiene una definición excluyente dado que comienza aduciendo lo que no es una actividad aseguradora, es decir, servicios que no se pueden tomar como seguros; a renglón seguido se encuentra la explicación del contenido prestacional de los servicios funerarios, donde no importa su modalidad y modo de pago, se explica que son servicios por medio de los cuales se adquiere el derecho de recibir en especie servicios exequiales, si se han cancelado oportunamente las cuotas fijadas.
En segundo lugar, define el contenido material de los servicios exequiales como un "conjunto de actividades organizadas para la realización de honras fúnebres", actividades que pueden constar de servicios básicos que necesita el trato del cuerpo (difunto) y servicios complementarios que implica todo el proceso y actividades para llevar acabo el entierro.
Es evidente que la definición anterior por parte del artículo 111 de la Ley 795 de 2003 no equipara o asimila los servicios exequiales con el contrato de seguros; y aunque no es un artículo explicativo de tal diferenciación, simplemente plantea que los servicios funerarios en especie no son seguros y que por lo tanto tendrían una naturaleza propia e independiente que como su nombre lo dice es un contrato de prestación de servicios.
B. Pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto a las normas que regulan los servicios funerarios en Colombia
Debido a demandas que han llegado ad portas de la Corte Constitucional, esta se ha tenido que pronunciar sobre las implicaciones del artículo 111 Ley 795 de 2003 adicionado por la Ley 1328 de 200921 y sus alcances, manteniendo una diferenciación muy delgada entre los servicios funerarios y el contrato de seguros. A continuación, se hará alusión a algunos de ellos:
i. Pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-940 de 200322
El primer pronunciamiento sobre este asunto lo hace la Corte Constitucional en sentencia C-940 de 2003, en el cual hace referencia a la definición de actividad aseguradora y trata de definir también la naturaleza jurídica de los servicios funerarios. En ésta, se señalan criterios importantes que tiene en cuenta el legislador para definir actividad aseguradora, y es en él en donde recae la obligación de regular dicha actividad.
El legislador acude a criterios tales como el material, el formal, los elementos definitorios y el orgánico; criterios que sirven esencialmente de distinción entre los servicios funerarios y la actividad aseguradora, pero que no nos da un marco legal claro de los servicios funerarios. Así pues, el contenido de los criterios es el siguiente:
- El criterio material hace referencia a la naturaleza misma de la actividad aseguradora, donde se asume un riesgo por parte de la misma.
- El formal requiere de una forma jurídica, en el caso de la actividad aseguradora se tendría que hablar que debe existir un contrato de seguros entre quien lo contrata y la entidad encargada.
- Por otro lado, los elementos definitorios, podrían ser negativos o positivos, donde se parte de señalar lo que es actividad aseguradora y lo que no es, para poder tener claro cuando se está en ella o no y a contrario sensu establecer que si no es contrato de seguro de exequias se estaría en un contrato de prestación de servicios exequiales.
- Y el ultimo, pero no menos importante criterio, es el orgánico, el cual hace referencia a la actividad aseguradora llevada a cabo por ciertas entidades (entidades aseguradoras), distinguiéndolas de otras que podrían prestar otros servicios (entidades prestadoras de servicios).
Este último criterio -el orgánico- es el que le da relevancia a hacer todo el análisis de la distinción, dado que el legislador se basa exclusivamente en este criterio para diferenciar entre los servicios exequiales y los seguros de exequias, pues, tal y como lo ha señalado "En ningún caso los organismos de carácter cooperativo que presten servicios de previsión y solidaridad que requieran de una base técnica que los asimile a seguros, podrán anunciarse como entidades aseguradoras y denominar como pólizas de seguros a los contratos de prestación de servicios que ofrecen."
Ahora, al analizar los anteriores criterios aplicados en los servicios funerarios, se encuentra que el riesgo, es un factor que sí se presenta, dado que en este está la incertidumbre de saber si acaecerá o no la muerte de la persona que contrata, de cuando lo hará, o de si resulta de los beneficiarios del mismo.
Por otro lado, la forma jurídica para contratar servicios exequiales a pesar de que es un contrato consensual, se hace por medio de un contrato de previsión exequial, al igual que cuando se está frente a un contrato de seguros donde es por excelencia consensual y su medio de prueba es por medio de la póliza, pero con la única salvedad que los servicios no pueden ser prestados en especie sino como indemnización, ya que por el contrario si se presta en especie, ya no sería un contrato de seguros sino de servicios exequiales.
Finalmente, y a pesar que con los anteriores criterios no se indica exactamente una diferencia, el legislador como se dijo anteriormente, utiliza el criterio orgánico para concluir su diferenciación entre uno y otro, y la Corte solo se limita al direccionamiento que el legislador le ha dado, argumentando que él legislador tiene un margen amplio para definirlos pues la Constitución Política no hace referencia alguna a los servicios funerarios.
ii. Pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2010
Posteriormente y con el magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, en sentencia C-432 de 2010, la alta Corte Constitucional se pronuncia sobre si hay o no vulneración de algunos principios como la libre competencia de las empresas, libertad económica y derecho a la igualdad producto del debate de si las aseguradoras pueden o no prestar servicios funerarios en especie, por el contenido del artículo 86 de la Ley 1328 de 2009, el cual señala:
"Las entidades de carácter cooperativo o mutual, las entidades sin ánimo de lucro y las sociedades comerciales, con excepción de las empresas aseguradoras, podrán prestar directamente y en especie este tipo de servicios, independientemente de que las cuotas canceladas cubran o no el valor de los servicios recibidos, cualquiera sea la forma jurídica que se adopte en la que se contengan las obligaciones entre las partes.
PARÁGRAFO 3o. Las empresas aseguradoras autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia o quien haga sus veces, en la explotación del ramo del seguro exequial o cualquiera otro con modalidad de cubrimiento para gastos funerarios, deberán indemnizar únicamente en dinero a favor del tomador o sus beneficiarios, previa comprobación por parte de estos del pago del monto del servicio funerario asegurado, suministrado directamente por entidades legalmente constituidas para prestar este tipo de servicios exequiales; salvo que el servicio funerario se preste con afectación a la Póliza de Seguro Obligatorio en Accidentes de Tránsito (SOAT)"23.
Para tal asunto, citó la sentencia anteriormente estudiada (C-940 de 2003) y además se pronunció sobre una característica que tienen los seguros, pero que también tienen los servicios funerarios implícitamente como lo es el interés asegurable.
El interés asegurable determina la relación que tiene el titular con relación a una cosa o a un patrimonio, este sería el caso en el de seguros de daños, pero en el caso en concreto, en los seguros de personas, como lo son los seguros exequiales, se podría decir que el interés asegurable trasciende a derechos personalísimos, "como lo es el destino final de los restos humanos, acorde con las creencias y cultos religiosos".
Este mismo interés asegurable también se encuentra en los servicios exequiales, dado que el objeto del contrato es el mismo, asumir gastos e indemnizar ya sea en dinero o en especie, cuando ha muerto la persona.
Finalmente se declara la exequibilidad de la norma por considerar que la norma señalada en ningún momento vulnera principios tales como la libre competencia de las empresas, libertad económica y derecho de igualdad de las mismas, dado que principalmente, el legislador tiene razones suficientes para hacer la diferenciación entre una y otra, además de los argumentos que se desarrollaran en el capítulo I.V sobre las implicaciones de las diferencias anteriormente señaladas.
III. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE SEGURO DE EXEQUIAS Y EL CONTRATO DE SERVICIOS FUNERARIOS
A. Diferencias establecidas por la Corte Constitucional- según el criterio orgánico
El magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, en sentencia de la Corte Constitucional C - 940 de 2003 anteriormente señalada, establece las diferencias entre el contrato de seguro de exequias y los servicios funerarios. Se señalan dos casos, cuando los servicios exequiales pueden ser prestados por entidades cooperativas y cuando son prestados por empresas que no sean de carácter solidario, como por ejemplo las sociedades comerciales.
1. Primer caso, servicios funerarios prestados por las cooperativas
En el primer caso, el de las cooperativas, la Corte señala lo siguiente "Dicha intervención pone de relieve que los servicios de previsión y solidaridad "los servicios funerarios" que prestan las cooperativas, se inspiran, ejecutan e interpretan conforme a los principios de solidaridad cooperativa, participación y ayuda mutua, que están ausentes en el contrato de seguros"24.
Lo anterior se sostiene porque estas entidades conforman "fondos mutuales" que es en lo que se parecen a los seguros, pero seguido a esto la Corte señala algunas diferencias.
Respecto de los seguros comerciales la Corte Constitucional señala características importantes. Primero supone la concurrencia de dos personas totalmente distintas en la relación: el asegurador y el asegurado. La relación entre estas dos personas se realiza mediante un contrato bilateral que se llama "póliza de seguro" en el cual las dos partes tienen derechos y obligaciones.
Como tercer característica del seguro, se encuentra la prima fija que las recibe el asegurador con ánimo lucrativo pero de manera residual o empresarial y que además no es susceptible de aumento o disminución, para que una vez ocurrido el riesgo la aseguradora realice su contraprestación hasta la concurrencia del monto total del fondo.
Por el contrario, cuando los servicios exequiales son prestados por entidades cooperativas, hay un contrato de asociación en el cual surge la obligación de contribuir de manera variable y modificable; y por otro lado, nace un derecho de auxilio. Aquí los asociados asumen mutuamente sus propios riesgos dado que los asociados son los propios dueños, de manera que cuando se forma parte de la misma, se pertenece a una propiedad colectiva o solidaria, entonces se excluye totalmente la idea de un beneficio o provecho lucrativo por parte de estas entidades.
2. Segundo caso, cuando los servicios funerarios son prestados por sociedades comerciales
En este caso, esto es, cuando los servicios funerarios son prestados por empresas que no son de carácter solidario, la Corte Constitucional entiende que no sólo las entidades cooperativas o de economía solidaria prestan este tipo de servicios sino que también es posible que ellos sean ofrecidos al público directamente por empresas funerarias que revistan otras formas asociativas, como por ejemplo de sociedades comerciales, y en este caso tampoco se está en presencia de un contrato de seguros, sino de una forma jurídica diversa con características especiales.
A modo de diferenciación entre uno y otro, estas características son: primero, el contrato de seguros que es en todo momento aleatorio, es decir, en los contratos aleatorios la prestación del contrato depende de un acontecimiento futuro e incierto, llamada condición suspensiva donde si acontece la contingencia, nace la obligación para el asegurador de indemnizar. En los servicios funerarios sucede todo lo contrario, las obligaciones para cada una de las partes no nacen una vez se da la condición suspensiva, es decir la contingencia nace una vez celebrado el contrato.
El contrato de servicios funerarios no implica la captación de recursos del público, es decir, no implica captar o recolectar los recursos de las personas para la transferencia y otorgamiento de créditos. Entonces si no se produce la capación de recursos al público tampoco se puede hablar del manejo, aprovechamiento o inversión del ahorro privado, es decir, de las cuotas que pagan las personas por los servicios, mientras que en el contrato de servicios todo lo anterior si se da.
En el contrato de servicios funerarios la remuneración consiste en una cuota y no una prima. La misma sentencia señala "En los servicios funerarios no existe "prima", pues en ellos la ley habla de cuotas fijadas con antelación cuya cancelación oportuna da derecho a la prestación del servicio. Concepto este que difiere de la noción de prima pues el elemento de prepago ubica al contrato en una categoría diversa al puro contrato de seguros; adicionalmente la obligación que surge como contraprestación al pago de las "cuotas" consiste en la prestación de un servicio en especie y no en el pago de una indemnización, como es lo propio del contrato de seguros."25
Es así como, la prima, hace referencia al precio que se paga con independencia del costo mismo del servicio a que haya lugar, y sin lugar a su restitución en caso de que no se presente la situación que daría origen a su prestación. En cambio la cuota periódica es la obligación pecuniaria que se cancela anticipadamente y por eso se habla de un prepago por parte de la persona que contrató los servicios funerarios, que de llegar a presentarse la necesidad del servicio, se prestara en especie y no se dará una indemnización.
Habiendo desarrollado la Corte Constitucional las múltiples diferencias entre los servicios funerarios y las aseguradoras, se puede entrever que estas mismas se dan en virtud del criterio orgánico establecido por el legislador y que una vez, dependiendo de qué entidad presta los servicios exequiales (entidades solidarias o comerciales) se derivaran diferencias entre los servicios exequiales y los seguros funerarios, como se analizó anteriormente.
Diferencias que básicamente desembocan en el criterio orgánico, y que dependiendo de la entidad que preste el seguro funerario o el servicio funerario, tendrá formas distintas de llevarse a cabo y de cumplirse.
B. Similitudes y diferencias de fondo
Con base en la información presentada a lo largo de este artículo, en este numeral se pretende presentar un cuadro comparativo en el cual se explicaran las diferencias y similitudes estructurales existentes entre las figuras mencionadas.
En cuanto a las similitudes:
En cuanto a las diferencias
Teniendo un panorama más claro del tipo de contrato, las obligaciones, las partes y demás aspectos mencionados respecto del contrato de seguro y los servicios funerarios, se puede afirmar que a pesar de que parecen figuras distintas, tienen nombres distintos e incluso quienes prestan el objeto del contrato son personas jurídicas completamente distintas, en el fondo son contratos con prestaciones prácticamente idénticas.
Finalmente, el legislador podrá haber hecho la diferenciación entre las dos figuras con base en el elemento orgánico que determina quienes son las compañías que pueden prestar seguros, pero al no tener los servicios funerarios una regulación completa y clara se pueden llegar a establecer algunas diferencias para tratar de entender más a fondo cada tipo de actividad, sin embargo, a nuestro juicio y como se analizó anteriormente los servicios funerarios tienen implícita una actividad aseguradora, dado que comparten los elementos esenciales del contrato de seguros, además de las similitudes anteriormente señaladas.
Es entonces que al compartir elementos esenciales del contrato de seguros como lo son el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio del seguro y la obligación condicional del asegurador, que, a pesar de ser diferenciados por el legislador como anteriormente se señaló, se desarrollan cierto tipo de implicaciones algunas expuestas por el legislador, y avaladas por la Corte Constitucional; y otras extraídas del análisis realizado en este estudio.
IV. IMPLICACIONES DE LAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE EL SEGURO DE EXEQUIAS Y LOS SERVICIOS FUNERARIOS
A. Implicaciones definidas por el legislador y avaladas por la Corte Constitucional
Para el legislador la diferenciación que realizó y la cual fue explicada en el anterior capítulo es totalmente válida y así lo constata también la Corte Constitucional, como quiera que, declaró exequible el articulo 86 de la Ley 1328 de 2009.
Esta implicación, desde luego positiva y justificada para el legislador tiene asidero en el interés general y la intensión de organizar el mercado de las honras fúnebres. Dado que con una mejor organización se tiene control de lo que prestan unas u otras entidades, en este caso, las entidades que prestan seguros exequiales (las aseguradoras) haciéndolo por medio de pólizas, según las cuales, solo indemnizan a los consumidores en dinero.
Por otro lado, establece otra clase de entidades (las cooperativas y sociedades), que tienen prohibido la prestación de seguros y que solo están autorizadas para prestar servicios exequiales bajo un contrato de previsión exequial y cuya indemnización es en especie, y no en dinero.
La Corte Constitucional respalda al legislador, principalmente, con base en el principio de la confianza legítima, dado que no puede vulnerarse la confianza que se les ha dado a estas entidades (cooperativas y sociedades) de prestar servicios exequiales, y que de un momento a otro se le otorguen a otras entidades (aseguradoras).
Además, termina sosteniendo la Corte que el articulo 86 de la Ley 1328 de 2009, vino a regular y complementar la regulación del articulo 111 de la Ley 795 de 2003, que también fue declarado exequible por la Corte por medio de la sentencia C-940 de 2003.
B. Implicaciones para las aseguradoras
Estas implicaciones se derivan de la sentencia de la Corte Constitucional C-432 de 2010, y son más que todo, una crítica respecto al fallo pues consecuencia de la diferenciación entre dichos productos, hace que no sea favorable para las aseguradoras por no contar con una justificación real y práctica. A mi juicio, las consecuencias son:
Para empezar, al conformar una sociedad son necesarios los requisitos que el legislador haya impuesto para el tipo de forma empresarial que escoja sin que medien barreras o impedimentos para que se logre conformarla, así que no se le deben imponer más cargas para constituirse, sino que el control por parte del Estado debe estar supeditado a la vigilancia, inspección y control de actividades que tengan que ver con manejo o captación de recursos del público.
Es así, como la vulneración a la libre competencia se da a raíz de la exclusión e imposición que se les da a las compañías de seguros de no poder prestar servicios funerarios en especie, dado que para ellas solo esta apta la indemnización en dinero hacia los consumidores que celebren por medio de pólizas el contrato de seguro de exequias, es decir, se les estaría imponiendo un límite o barrera a ejercer este tipo de actividades.
Los límites a la libertad de empresa los da el legislador y serán limites que pretendan preservar bienes constitucionales como lo son la seguridad, la salubridad pública, el medio ambiente, los derechos de los consumidores, el patrimonio cultural de la nación, el interés general, entre otros.
Lo anterior tiene relación directa con que la libre competencia, la cual, evita una concentración excesiva de la riqueza y además comporta un mayor bienestar de la sociedad y de los individuos. En este caso, no se está evitando tal consecuencia, al contrario se estaría sectorizando los servicios exequiales solo para algunas entidades específicas, y la limitación no tendría correlación con preservar bienes constitucionales.
Aunado a lo anterior, y dada la carencia de definición legal de los servicios funerarios, y sumado a su complicada diferenciación a partir de elementos esenciales entre uno y otro, nada obsta para que haya libre competencia en el mercado sobre estos servicios, que como se explicó pueden tener bastante similitudes y diferencias muy superficiales.
Las compañías aseguradoras, aseguran que este tipo de servicios exequiales son un tipo de seguros porque tienen muchos elementos de la actividad aseguradora y que por el simple hecho de que ellas solo puedan dar indemnización en dinero y no en especie, además de ser entidad distinta a quienes lo presta, no debería ser un motivo significativo para excluirlas30, argumentación que a nuestro juicio es totalmente valida.
C. Implicaciones para el consumidor
Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la carga de información que se le impone al consumidor en este tipo de servicios es mucho mayor a la de cualquier otro de servicio. Lo anterior, teniendo en cuenta que el consumidor no sabe a profundidad qué tipo de servicios son los que adquiere cuando celebra un contrato de seguros o un contrato de servicios exequiales, la diferencia es tan sutil en la práctica que para un consumidor medio podrían ser productos análogos o prácticamente iguales.
Al respecto, se hace referencia a que, no son claras las contraprestaciones que puede esperar de una aseguradora y de una entidad que presta servicios exequiales, dado que si se le pregunta a un consumidor que quiere prever estos tipos de riesgos, para el sera igual uno u otro y con dificultad podría saber que acarrea suscribir cada uno de los contratos.
Es entonces, evidente que se estarían imponiendo cargas al consumidor que escapan de su rango de actividad para mantenerse informado sobre qué es lo que está contratando y cuáles son las contraprestaciones que puede recibir de uno y otro, además de cuáles son los efectos de su incumplimiento; palabras más palabras menos, la información para el consumidor no es clara respecto a cada uno de los servicios, y se estaría haciendo caer en confusión al consumidor respecto a lo que conlleva una y otra actividad.
Por lo anterior la información previa que reciba el consumidor en cada caso resulta de vital importancia, para que este pueda comprender las implicaciones y diferencias entre un seguro exequíal y un servicio exequíal. Sin embargo, no existe disposición alguna, que actualmente obligue a las aseguradoras y/o a las entidades que prestan servicios exequiales para que expliquen las diferencias entre dichos productos. Ambas entidades, por mucho, se dedican a explicar los caracteres generales de cada uno, pero no el hecho de que existe en el mercado dos productos prácticamente homólogos cuyo régimen legal dista significativamente el uno del otro y en consecuencia, la protección para el consumidor es totalmente distinta.
De lo anterior se extrae una importante carga a las aseguradoras y las entidades, la cual consiste en informar la clase de actividad que prestan y de explicar a cabalidad todos los por menores que incluyen lo que brindan, lo que son y lo que no son, esto para que al llegar a la celebración de un contrato con el consumidor éste cuente con los elementos de juicio necesarios para tomar una decisión responsable, autónoma y que se ajuste a sus necesidades.
Se analiza entonces y a modo de ejemplo que si un consumidor en el evento de haber suscrito un contrato de previsión exequial, realiza una reclamación por falta de prestación del servicio, no sabría que, no podría en ningún motivo pedir la devolución de las cuotas pagas, esto en virtud que tienen características de seguro, elemento para nada irrelevante, y que el consumidor debería saberlo desde el principio, pero que en razón de la artificiosa y obscura distinción entre los contratos es de difícil acceso.
Por otro lado, se evidencia que respecto de las cláusulas abusivas que se pueden encontrar en los contratos de previsión exequial, hay algunas del siguiente tenor, como la que consagra "la no prestación del servicio ante el no cumplimiento de la obligación por parte del afiliado", esto simplemente a manera de ejemplo, pero cuya importancia es evidente en virtud de que al ser abusivas en perjuicio de los consumidores, debería tenerse claridad de cuál es el contrato, su prestación, sus límites y por tanto su tenor abusivo, situación que se hace de difícil distinción producto del establecimiento de las dos categorías contractuales que estamos estudiando.
CONCLUSIONES
A pesar de que podemos encontrar bastantes similitudes y diferencias muy someras entre un seguro exequial y un servicio de exequias, se puede decir que si hay una delgada línea entre uno y otro. Esta delgada línea dada la libertad de configuración del legislador, quien decidió que los mismos son diferentes, desemboca más que todo en implicaciones negativas para las aseguradoras y el consumidor.
Implicaciones con consecuencias directas para las aseguradoras, que se concretan en el límite a la libertad de empresa, a la libre competencia, y consecuencias directas para el consumidor al imponerles mayores cargas de informarse sobre lo que adquieren, carga que en realidad tendría su contraparte las aseguradoras y entidades de informar sobre su producto o servicio.
Junto con lo anterior, también se concluye que nada obsta para que el servicio funerario de acuerdo al criterio material "interés asegurable" entre otras similitudes, sea un seguro a pesar de las diferencias anteriormente establecidas -criterio orgánico-.
Entonces en Colombia basta acoger el elemento orgánico para que se diferencie entre las actividades que deben realizar las aseguradoras y las demas entidades, y dependiendo en la entidad en la que se esté, se manejaran las prestaciones exequiales de forma distinta, limitando el mercado de exequias, al cual acuden constantemente consumidores para prever gastos en el futuro sobre un acontecimiento que es normal en una persona, la muerte.
La diferenciación de acuerdo a mi opinión, no es totalmente contundente para explicar el por qué la exclusión de las aseguradoras de la prestación de los servicios exequiales en especie, teniendo en cuenta que a falta de definición por parte del legislador de lo que es un seguro, nada obsta para que las compañías de seguros lo promocionen.
Se deja entonces abierta la posibilidad de que existan otros intereses que evidentemente están favoreciendo a un sector del mercado, posicionando a las entidades cooperativas y sociedades, y a la vez generando confusión al consumidor sobre los servicios que adquieren además de la carga de acudir solo a estas cuando de prestaciones en especie se trata.
NOTAS
3 Consumidores bien informados. (Bogotá. Consumoteca. 2010). Recuperado de http://www.consumoteca.com/familia-y-consumo/muerte/servicios-funerarios/. (10 de Agosto de 2017).
4 … Incluso puede aliviar posibles cargas del contratante en el evento que adquiera el producto no solo para su beneficio sino para otras personas de su grupo familiar. (Contrato de previsión exequial-Recordar S.A).
5 Corte Constitucional. Sala plena. 2 de junio de 2010. MP: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
6 Para mayor información, consultar: Mantienen restricción a aseguradoras para prestar servicios funerarios en especie. (Bogotá. El Espectador. 2010). Recuperado de: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-206752-mantienen-restriccion-aseguradoras-prestar-servicios-funerarios-es. (10 de Agosto de 2017).
7 Corte Constitucional. Sala plena. 2 de junio de 2010. MP: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
8 Fernando Palacios Sánchez. "SEGUROS. Temas Esenciales". (Bogotá. ECOE. 2007). p.13.
9 Código de Comercio. Decreto 410 de 1971.
10 Fernando Palacios Sánchez. "SEGUROS. Temas Esenciales". (Bogotá. ECOE. 2007). p. 13.
11 Código de Comercio. Decreto 410 de 1971.
12 Ibíd.., pp. 21,22,23.
13 Código de Comercio. Decreto 410 de 1971.
14 Del lat. alea <incertidumbre>, <riesgo, peligro>. Según la RAE.
15 tomado de: http://www.fasecolda.com/index.php/ramos/vida-y-personas/los-seguros/seguro-exequial/. (21 de Agosto de 2017).
16 Plan servicios funerarios. Condiciones generales. (Bogotá. MAPFRE) Recuperado de: https://www.mapfre.com.mx/seguros-mx/particulares/seguros-de-vida/vida/plan-servicios-funerarios/condiciones.jsp (10 de Agosto de 2017).
17 Principio indemnizatorio (…) "Este contrato no puede ser fuente de ganancias y menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio. La obligación que es de la esencia del contrato de seguro y que surge para el asegurador cumplida la condición, corresponde a una prestación que generalmente tiene un alcance variable, pues depende de la clase de seguro de la medida del daño efectivamente sufrido y del monto pactado como limitante para la operancia de la garantía contratada, y que el asegurador debe efectuar una vez colocada aquella obligación en situación de solución o pago inmediato" (…) Corte Suprema de justicia, sala de casación civil, Sentencia de 22 de julio de 1999, exp. 5065.
18 CIRCULAR BASICA JURÍDICA (C.E 020/l4). Parte II: Mercado Intermediario. Titulo IV: Instrucciones generales relativas a las operaciones de las entidades aseguradoras, capitalización e intermediarios de seguros. Cap II: Disposiciones especiales aplicables a las entidades aseguradoras y reaseguradoras (Bogotá. Superintendencia Financiera de Colombia).
19 Mercantil. Sustituyen norma que prohibía a aseguradoras suscribir convenios de servicios exequiales. Encuentrese en: https://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Financiero-Cambiario-y-Seguros/noti-110513-01-sustituyen-norma-que-prohibia-a-aseguradoras-suscribir-convenios. (10 de agosto de 2017).
20 Congreso de Colombia. Enero 14 de 2003. Articulo 111 (Cap. 2). "Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones". (Ley 795 de 2003). DO: 45064.
21 Congreso de Colombia. Julio 15 de 2009. Articulo 86. (Título IX) "Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones". (Ley 1328 de 2009). DO: n.° 47.411.
22 Corte Constitucional. Sala plena. Sentencia C - 940 de 2003. MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
23 Congreso de Colombia. Julio 15 de 2009. Articulo 86. (Título IX) "Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones". (Ley 1328 de 2009). DO: n.° 47.411.
24 Corte Constitucional. Sala plena. 24 de noviembre de 2010. Exp. D-8140. MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
25 Corte Constitucional. Sala plena. 2 de junio de 2010. Exp. D-7946. MP: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
26 MAPFRE. Seguro exequial. Encuéntrese en: https://www.mapfre.com.co/seguros-co/personas/seguros-riesgo/exequial/ventajas.jsp.
27 GRUPO RECORDAR. Previsión exequial. Servicios al afiliado. Beneficios generales. Encuéntrese en: http://www.gruporecordar.co/prevision/exequial/servicio_al_afiliado.
28 Revista Fasecolda. En el tintero. La demanda al artículo 86 de la reforma financiera. p. 8.
29 AUXILIO FUNERARIO vs SEGURO EXEQUIAL. Concepto 2014094211-002 del 20 de noviembre de 2014.
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) (Art. 326, numeral 2°, literal d)) (…) Autorizar los ramos, pólizas o tarifas de seguros, en los casos en que a ello haya lugar conforme a la Ley (…)
30 SEMANA. Pelea a muerte por los servicios exequiales. Encuéntrese en: http://www.semana.com/economia/negocios/articulo/la-pelea-muerte-seguros-exequiales/104215-3.
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Corte Constitucional. Sala plena. 24 de noviembre de 2010. Exp. D-8140. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Demandante: Ricardo Arcadio Abril Gaitán
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. 22 de julio de 1999, expediente 5065. Magistrado Ponente Bechara Simancas, Nicolás
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