DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v18n2.07
Ley de garantías mobiliarias: las garantías reales en los procesos de insolvencia. Una mirada a partir de los principios del derecho concursal y la prelación de créditos*
Law of Security Rights Over Movables: security interests on insolvency processes. A look from insolvency law principles and credit priority
Camila Andrea Rincón Bohórquez**
* Fecha de recepción: 5 de noviembre de 2019. Fecha de aceptación: 12 de diciembre de 2019. Para citar el artículo: Rincón C. D. "Ley de garantías mobiliarias: las garantías reales en los procesos de insolvencia. Una mirada a partir de los principios del derecho concursal y la prelación de créditos". En Revist@ E-Mercatoria, vol. 18, n.° 2, julio-diciembre, 2019.
** Estudiante de quinto año de derecho de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempeña como monitora del Departamento de Derecho Comercial de la misma universidad. Contacto: camila.rincon@est.uexternado.edu.co
RESUMEN
La Ley de Garantías Mobiliárias trajo importantes modificaciones al régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116 de 2006, las cuales, dicho sea de paso, consideramos no resultan ser del todo respetuosas de los principios tradicionales del derecho concursal y de la prelación de créditos. En el presente trabajo, además de presentar tanto los principios del derecho concursal como la prelación legal para la atención de las acreencias, se confrontan estos dos temas con las normas concursales contenidas en la Ley 1676 de 2013. sumado a lo anterior, se presentan los aspectos más relevantes de la Sentencia C-145 del año 2018 que resuelve sobre la constitucionalidad de los artículos 50 y 51 de la Ley de Garantías Mobiliarias, para posteriormente pasar a establecer las conclusiones que se derivan del estudio realizado.
Palabras clave: Garantías reales, garantías mobiliarias, derecho concursal, prelación de créditos, reorganización, liquidación, principios del derecho concursal, insolvencia, deudor concursado, acreedor, Ley de Garantías Mobiliarias.
ABSTRACT
The Law of Security Rights Over Movables brought sustancial modifications to the business insolvency regime established by Law 1116 of 2006. From our point of view these modifications are not respectful of the traditional principles of insolvency and credit priority. This study, aside from presenting the principles of insolvency law and credit priority, both topics will be confronted with the insolvency rules established by law 1676 of 2013. In addition to the above, the study presents the most relevant aspects of the decision C-145 of 2018 by the Constitutional Court discussing articles 50 and 51 of the Law of Security Rights Over Movables, o subsequently to conclude the information presented in this study.
Key words: security interests, corporate garanties, insolvency law, credit priority, reorganization, settlement, insolvency law principles, bankrupt debtor, creditor, Law of Security Rights Over Movables.
INTRODUCCIÓN
La Ley de Garantías Mobiliarias (Ley 1676 de 2013) persigue facilitar el acceso al crédito a través de una expansión de los bienes que podrán ser dados en garantía, así como también busca brindar mecanismos que permitan una ejecución de las garantías más ágil y efectiva, para de esta manera no solo hacer más accesible la obtención de crédito, sino también hacer que otorgarlo sea mucho más atractivo ya que esta ley permite que la efectividad de la garantía sea lograda de una manera mucho más expedita.
Adicionalmente, y es este el punto fundamental para lo que se pretende con la presente investigación, la Ley de Garantías Mobiliarias trae disposiciones referidas al tratamiento de las garantías reales dentro de los procesos de insolvencia, esto es, en los procesos de reorganización, en los procesos de validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización y, finalmente, en los procesos de liquidación judicial.
Las normas contenidas en la Ley 1676 de 2013 en materia de procesos concursales, valga decir, los artículos 50, 51 y 52, abren la puerta para formular dos planteamientos o interrogantes que resultan relevantes.
En primer lugar, cabe revisar si las disposiciones contenidas en la Ley de Garantías Mobiliarias aplicables a los procesos de insolvencia, son o no respetuosas de los principios del derecho concursal; y, en segundo lugar, si dichas normas constituyen una alteración, modificación o excepción a la prelación de créditos contenida en el Código Civil colombiano, por fuera del ámbito de la flexibilización de la prelación legal que permite la Ley 1116 de 2006 en los términos establecidos en su artículo 41.
Estudiar este tema resulta de gran importancia puesto que las normas de la Ley 1676 anteriormente referidas imprimen una variación al tratamiento de los acreedores con garantías reales dentro de los procesos de insolvencia respecto de los demás acreedores del deudor concursado, y esto es fundamental dado que dichos cambios pueden resultar lesivos no solo de los intereses de acreedores que legal y constitucionalmente gozan de especial protección como lo son, por ejemplo, los acreedores laborales y alimentarios, sino también de los principios que rigen el derecho concursal, así como también de la prelación legal que debe ser tenida en cuenta para atender los créditos de los acreedores del deudor concursado dentro del respectivo proceso de insolvencia.
Para llevar a cabo la presente investigación se partirá de una presentación general del contenido de los principios tradicionales del derecho concursal; en segundo lugar se abordará el tema de la prelación de créditos, haciendo referencia tanto a sus generalidades como a sus aspectos particulares en lo que a los procesos de insolvencia se refiere; en un tercer momento, se abarcará un eje, en el cual, se pretende entrelazar el tratamiento que da a los acreedores con garantía real en los procesos de insolvencia la Ley de Garantías Mobiliarias con los principios del derecho concursal y la prelación de créditos; luego, se abordará en sus aspectos más importantes el contenido de la sentencia C-145 de 2018 que decide sobre la constitucionalidad de los artículos 50 y 51 de la Ley 1676. Finalmente, se procederá a formular algunas conclusiones de conformidad con la investigación realizada y se dará respuesta a los problemas jurídicos planteados.
1. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CONCURSAL
Antes de pasar a abarcar el contenido de cada uno de los principios tradicionales del derecho concursal, es importante mencionar de manera muy breve lo que se entiende por principio.
Los principios son actualmente considerados como mandatos de optimización, esto es, como directrices que se deben observar en la mayor medida de lo posible, por ende, la concepción actual de los principios no admite su entendimiento como absolutos, dado que no están presentes en cada situación o relación jurídica que tiene lugar dentro del ordenamiento jurídico colombiano1.
Adicionalmente, hay que decir que los principios superan el derecho positivo, es decir, no es necesaria su expresa consagración en normas para que tengan aplicación2. Sin embargo, aterrizando de manera particular en el régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, encontramos que en su artículo 4 trae un listado en donde se consagran los principios del régimen de insolvencia3, lo cual para algunos autores resulta ser un acierto "ya que estos deberán ser tenidos en cuenta en la interpretación de cada una de las reglas que el nuevo régimen incorpora"4, mientras que para otros no tanto, pues la inclusión de la eficiencia, información, negociabilidad y gobernabilidad como principios no es adecuada dado que aquellos "no instituyen verdaderos principios sino simples cargas, deberes y/o lineamientos para las partes y el juez"5. En este punto cabe resaltar que, si bien el legislador omitió mencionar el principio de oficiosidad en el citado artículo, dicho principio sigue siendo plenamente aplicable dentro de nuestro régimen de insolvencia pues, si bien no está expresamente consagrado, sí tiene claras manifestaciones en el mismo6, atendiendo, por ejemplo, a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 11167.
Hechas las anteriores observaciones, pasaremos a ocuparnos del contenido de cada uno de los principios tradicionales del derecho concursal, pero sin ahondar mucho en el principio de oficiosidad teniendo en cuenta el objeto de estudio de la presente investigación, pues el principio de oficiosidad no se ve transgredido por las normas concursales contenidas en la Ley 1676 de 2013, contrario a lo que si sucede tanto con el principio de universalidad en sus dos dimensiones (objetiva y subjetiva) como con el principio de igualdad.
1.1. Universalidad objetiva
Este principio supone que todos los bienes del deudor quedarán vinculados al proceso de insolvencia desde su iniciación, tanto los bienes presentes como futuros del deudor quedan sujetos al trámite concursal. En virtud de este principio, todos los bienes y derechos del deudor común se ven comprometidos en el proceso8.
El principio de universalidad en su dimensión objetiva es la realización de la regla según la cual "el patrimonio es prenda común de los acreedores del deudor", pues, se ha dispuesto que como contraprestación a que los acreedores del deudor concursado pierden su derecho de ejecución individual, los acreedores encuentran en el proceso de insolvencia (bien sea que se trate de un mecanismo liquidatorio o recuperatorio, pues este principio tiene plena aplicación y vigencia en ambos) la totalidad del patrimonio del deudor y no solo una parte de él9.
El patrimonio del deudor debe ser concebido como una universalidad jurídica que garantiza los derechos de crédito de los acreedores del deudor concursado; está llamado a ser el elemento primordial del concurso, razón por la cual, en atención a este principio, todo el patrimonio del deudor se verá afectado no sólo por la iniciación del concurso sino también por las resulta de éste, pues al ser la garantía de los acreedores, su destinación unívoca será la de satisfacer los derechos de crédito10.
Significa entonces este principio que una vez iniciado el trámite concursal, bien sea a través de un mecanismo liquidatorio o recuperatorio, los bienes presentes y futuros del deudor concursado deberían quedar todos vinculados al proceso, sin embargo, y atendiendo a que bajo la concepción moderna de los principios estos no tienen un carácter absoluto, como antes se anotó, el principio de universalidad presenta algunas excepciones dependiendo de la legislación de que se trate11, no obstante lo cual dichas excepciones deben ser interpretadas de manera restrictiva y no llegar a ser de tal magnitud que pongan en riesgo no solo el principio de la universalidad sino incluso la naturaleza misma del proceso de insolvencia.
1.2. Universalidad subjetiva
De conformidad con este principio todos y cada uno de los acreedores del deudor están llamados a formar parte del concurso, a intervenir en él como el único escenario para obtener la satisfacción de sus acreencias12. Dicho llamamiento, se predica, en la concepción tradicional del principio de universalidad subjetiva, de todos los acreedores del deudor concursado, sin importar la naturaleza de la obligación, el monto, la clasificación legal, así como tampoco si el acreedor cuenta o no con garantías13.
Cuando se habla de este principio de universalidad subjetiva en el ámbito del derecho concursal hacemos referencia a totalidad, unidad y existencia: totalidad en atención a que no se concibe un concurso sin la participación, en principio, de todos y cada uno de los acreedores del deudor concursado, unidad, en cuanto a que no permite la existencia de más de un proceso concursal del mismo deudor dentro de la misma jurisdicción; y, existencia en el sentido de que todos los acreedores del deudor deben ostentar tal condición al momento del inicio del trámite de insolvencia14.
En lo que a la existencia se refiere, es importante resaltar que difiere un poco dependiendo de si se trata de un proceso de reorganización o de un proceso de liquidación. En tratándose del primero, los acreedores cuyas obligaciones se causaron antes del inicio del trámite concursal no necesitan hacerse parte del proceso, pues sus acreencias ya están reconocidas como consecuencia de la relación efectuada por el deudor, salvo aquellos casos en que no aparezcan relacionados o que sus acreencias aparezcan reconocidas pero por un menor valor o en una prelación legal distinta a la que corresponda15. En contraposición, en tratándose de un proceso de liquidación judicial, los acreedores del deudor común deberán concurrir al proceso, so pena de quedar excluidos del mismo16, dado que tienen la carga no solo de hacerse parte, sino también de probar la existencia, naturaleza y cuantía de su acreencia17.
Es fundamental recalcar que en virtud de este principio se entiende al proceso de insolvencia como el único escenario, inicialmente, al cual todos los acreedores del deudor concursado deberían acudir para efectos de hacer valer sus créditos, pues uno de los efectos de los procesos de insolvencia es que los acreedores del deudor concursado pierden el derecho de ejecución individual y, una vez iniciado el concurso todos los acreedores del deudor común quedan sometidos al mismo.
Es menester decir que, permitir que un acreedor tenga la posibilidad de hacer valer su crédito por fuera del ámbito del proceso concursal transgrede el principio de universalidad, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Sin embargo, sobre esto se profundizará más adelante.
1.3. Igualdad o par conditio creditorum
El principio de igualdad es aquel según el cual se ha de procurar un tratamiento equitativo a los acreedores (par conditio creditorum), sin perjuicio de la prelación de créditos prevista en la ley. En otras palabras, de conformidad con el principio de igualdad o par conditio creditorum los acreedores en los procesos que tienen el carácter de universales, deben concurrir en igualdad de condiciones tanto para la gestión de sus intereses como para el pago de sus acreencias frente al agente económico18.
Este principio de igualdad de trato pretende la satisfacción igualitaria de todos los acreedores, más aún teniendo en cuenta que, como ya se anotó, uno de los efectos de la apertura del proceso concursal es que suspende o impide que los acreedores puedan acudir a la ejecución individual pretendiendo la satisfacción de sus créditos por fuera del escenario concursal, incluso en perjuicio de los demás acreedores19.
El principio de igualdad tiene plena cabida en los procesos de insolvencia, pues ya sea que se trate de un mecanismo recuperatorio (proceso de reorganización) o liquidatorio (proceso de liquidación judicial), lo cierto es que los acreedores deben soportar alguna pérdida, y lo más razonable es que la soporten de manera equitativa y en proporción a sus respectivos créditos20. O, en otros términos, se debe brindar a los acreedores un trato que sea igualitario, principio típico en el ámbito del derecho concursal que se suele enunciar con la expresión par conditio omnium creditorum, el cual rige en forma estratificada al interior de cada clase de créditos21.
La aplicación del principio de igualdad no es generalizada entre los acreedores, pues este principio tiene cabida entre aquellos que están en un mismo nivel, de conformidad con los órdenes de prelación legal, por ende, en virtud de este principio se deberá dar un tratamiento igualitario a todos los acreedores que tengan la misma prelación, grado, privilegio y/o preferencia, el cual podrá diferir de aquél trato dado a los acreedores que se encuentren en otro nivel22. Las reglas de prelación de créditos matizan la igualdad, lo que implica que el trato similar debe predicarse de las acreencias que corresponden a una misma clase, a saber, igualdad entre laborales, fiscales, prendarios, hipotecarios, cuarta clase y quirografarios23.
Finalmente, hay que decir que la igualdad que se predica de los procesos de insolvencia es de carácter material y no formal y tiene fundamento en el artículo 13 constitucional que predica la igualdad de trato ante la ley.
1.4. Oficiosidad
Como bien se manifestó con anterioridad, el principio de oficiosidad no se encuentra expresamente consagrado en el listado establecido por el legislador en el artículo 4 de la Ley 1116 del año 2006, no obstante lo cual, este sigue teniendo plena vigencia y aplicación en el régimen de insolvencia, lo que se hace todavía más claro en vista de las diferentes manifestaciones que de aquél encontramos a lo largo de la citada ley.
Dicho lo anterior, lo siguiente que hay que decir, estando ya directamente relacionado con el contenido del principio de oficiosidad, es que éste cuenta con dos facetas, la primera de ellas se refiere a la posibilidad de que un trámite o proceso concursal sea iniciado por la autoridad competente sin que para ello deba mediar solicitud del deudor o de un acreedor; la segunda, a que el impulso procesal no depende de las partes, pues el juez estará obligado a actuar pese a la inactividad de aquellas24.
Dicho de otra forma, el juez de oficio puede decretar la apertura de un proceso de insolvencia y, sumado a esto, está llamado a impulsar el mismo, pues de por medio hay un interés público que es la empresa y la concatenación de los patrimonios frente a la insolvencia del deudor, ello sumado a la protección del derecho de crédito25.
Sobre este principio no se realizarán mayores consideraciones, teniendo en cuenta que el mismo no se ve afectado o transgredido por las normas concursales contenidas en la Ley de Garantías Mobiliarias (Ley 1676 de 2013), razón por la cual, basta con haber presentado de manera sucinta su contenido y cada una de las facetas que el mismo comprende, a saber, la primera, en cuanto al inicio del proceso de insolvencia y, la segunda, en lo que al impulso de dicho proceso se refiere.
2. PRELACIÓN DE CRÉDITOS
2.1. Generalidades de la prelación de créditos
Nuestra Corte Constitucional en su jurisprudencia26, ha definido la prelación de créditos como el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en la cual debe pagarse cada uno de ellos, aunado a lo cual ha dicho que por tratarse de una institución jurídica que rompe con el principio de igualdad entre los acreedores, la prelación de créditos debe ser interpretada de manera restrictiva, pues solamente existen aquellas preferencias contempladas expresamente en la ley y, dicho sea de paso, no pueden decretarse preferencias por analogía.
Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que las preferencias pueden ser generales y especiales. Por un lado, las preferencias generales permiten al acreedor perseguir la totalidad de los bienes del deudor con el fin de obtener la satisfacción de su crédito, lo cual sucede en el caso de los créditos de primera y cuarta clase27; mientras que, por otro lado, en tratándose de las preferencias especiales, estas son aquellas que afectan solamente determinados bienes, como en el caso de los créditos prendarios e hipotecarios, en donde el acreedor solamente podrá perseguir el bien sobre el cual recae el gravamen y que, en el evento en que quede un saldo insoluto, dicho saldo se convierte en un crédito no privilegiado el cual se pagará a prorrata con las demás acreencias que no gozan de privilegios28.
2.2. Orden de prelación de créditos de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano.
Siguiendo la regulación legal colombiana, encontramos que hay cinco clases de créditos, dentro de los cuales algunos gozan de privilegio, como es el caso de la primera (art. 2495 c.c.), segunda (art. 2497 c.c.) y cuarta clase (art. 2502 c.c.); están los créditos de la tercera clase que son los denominados créditos hipotecarios (art. 2499 c.c.); y, finalmente, la quinta clase que es aquella que comprende los créditos que no gozan de preferencia alguna (art. 2509 c.c.)29.
Pasaremos ahora a abordar las cinco clases de créditos, para a su vez especificar dentro de cada una de ellas los diferentes órdenes que comprenden.
2.2.1. Primera clase
Las acreencias que se encuentran en la primera clase se caracterizan por contar con un privilegio general, lo que significa que los créditos comprendidos en esta clase afectan todos los bienes del deudor, conforme a lo establecido en el artículo 2496 del Código Civil. Estos créditos tienen preferencia sobre todos los demás.
De conformidad con el artículo 2495 del Código Civil, se encuentran en esta clase de créditos los siguientes, los cuales deben pagarse, en principio, en el orden de numeración traído por dicha disposición y que se pasa a enlistar a continuación: 1. Las costas judiciales causadas en interés general de los acreedores; 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto; 3. Los gastos de la última enfermedad del deudor; 4. Los salarios, sueldos y demás prestaciones sociales provenientes del contrato de trabajo; 5. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y a su familia, durante los últimos tres meses; 6.Los créditos del fisco y los de las municipalidades por concepto de impuestos devengados30.
Sumado a los créditos enlistados en el artículo 2495 del C.C., existen otras acreencias que, algunas por vía legal y otras por vía jurisprudencial, han sido reconocidas como créditos de primera clase, dentro de ellas encontramos: las mesadas pensionales atrasadas, de conformidad con lo establecido en la Sentencia T-458 del 24 de septiembre de 1997 de la Corte Constitucional; los créditos derivados del mandato que ha ejecutado el mandatario, el cual, conforme a lo establecido en el artículo 1277 del Código de Comercio tendrá derecho a pagarse sus créditos con la preferencia concedida en las leyes a salarios, sueldos y demás prestaciones sociales que provengan de relaciones de carácter laboral; los créditos causados a favor de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, por concepto de aportes (Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993); los créditos por concepto de alimentos a favor de menores, los cuales, según lo previsto en el artículo 134 del Decreto 2737 de 1989, pertenecen al quinto orden dentro de los créditos de primera clase, entre otros31.
2.2.2. Segunda clase
Los créditos ubicados en la segunda clase gozan de un privilegio de carácter especial, lo cual significa que pueden hacerse efectivos sobre determinados bienes muebles del deudor. Este crédito privilegiado que se encuentra en cabeza del acreedor prendario, es un derecho con garantía real, pues autoriza al acreedor para que persiga la cosa gravada independientemente de en manos de quién se encuentre. Estos créditos se pagan con preferencia respecto de los demás, con excepción de los de primera clase32.
Siguiendo lo establecido en el artículo 2497 del C.C., a esta segunda clase pertenecen los siguientes créditos: 1. El del posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por este en la posada y mientras permanezcan en ella, hasta concurrencia de lo que se le deba por alojamiento, expensas y daños; 2. El del transportador sobre los objetos acarreados de propiedad del deudor que tenga en su poder, hasta concurrencia de lo que se le deba por acarreo, expensas y daños; 3. El del acreedor prendario sobre la prenda33.
2.2.3. Tercera clase
Los créditos correspondientes a la tercera clase son los hipotecarios, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 2499 del Código Civil.
La obligación garantizada con hipoteca sólo puede hacerse valer sobre el bien gravado con hipoteca, lo cual significa que se trata de un privilegio de carácter especial y no general. La fecha de inscripción de la hipoteca en el respectivo registro es la que otorga la prioridad dentro de este tipo de créditos34.
Frente a los créditos de segunda y tercera clase, es indispensable traer a colación lo establecido en el numeral 1 del artículo 43 de la Ley 1116, el cual hace referencia a que los créditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilarán a créditos de segunda o tercera clase, según la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen parte del patrimonio autónomo. Lo anterior, salvo aquellas ocasiones donde se pacte una cláusula que disponga lo contrario y que sea expresamente aceptada por el acreedor35.
2.2.4. Cuarta clase
Estos créditos cuentan con una preferencia de carácter general, esto es, recae sobre todos los bienes del deudor, salvo los inembargables. Estos créditos, así como sucede con los de primera clase, además de ser generales son de carácter personal, lo cual significa que no se pueden hacer efectivos contra terceros poseedores. Las acreencias que se encuentren ubicadas dentro de la cuarta clase serán pagadas una vez se hayan cancelado los créditos de las tres clases anteriores y se preferirán de acuerdo con la fecha de su causa36.
Dentro de esta cuarta clase, siguiendo lo establecido en el artículo 2502 del Código Civil, se encuentran los siguientes crédito37: 1. Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales; 2. Los de los establecimientos de caridad o de educación contra los recaudadores, administradores y rematadores de sus bienes y rentas; 3. Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que son administrados por sus padres o por alguno de ellos, sobre los bienes de este o estos, según sea el caso; 4. Los de las personas que están bajo tutela y curaduría contra sus respectivos tutores o curadores38; 5. Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios39.
2.2.5. Quinta clase
Pertenecen a la quinta clase todos aquellos créditos que no están comprendidos en ninguna de las cuatro clases anteriores. A los créditos que se encuentran ubicados en esta clase se les denomina quirografarios (art. 2509 c.c.). Los créditos de la quinta clase o créditos quirografarios se pagan con el sobrante de bienes luego de haber efectuado el pago de todos los demás créditos40.
2.3. Tratamiento especial de la prelación de créditos en los procesos de insolvencia. Artículo 41 de la Ley 1116 de 2006.
El artículo 41 de la Ley 1116 de 2006 trae algunas reglas particulares en cuanto a la prelación de créditos en tratándose de los procesos de insolvencia41, algunas de ellas aplicables exclusivamente a los procesos de reorganización (como es el caso de la flexibilización de la prelación legal), mientras que otras, resultan ser aplicables tanto a los escenarios liquidatorios como recuperatorios consagrados en nuestro régimen de insolvencia empresarial.
La mencionada disposición normativa resulta tener una redacción que no es necesariamente fácil, sin embargo, intentaremos referirnos a las particularidades que trae el citado artículo 41 en cuanto a la prelación legal de créditos, de la manera menos compleja posible y concentrándonos en los puntos relevantes que denotan diferencias con el tratamiento que se da a la prelación de créditos en ámbitos diferentes al derecho concursal.
2.3.1. Flexibilización o modificación de la prelación legal
Lo primero que cabe señalar, es que la primera parte de la norma en cuestión establece la posibilidad de flexibilizar las reglas de prelación legal siempre y cuando se cumpla con las condiciones establecidas en la misma norma, posibilidad que se encontraba también prevista en la Ley 550 de 1999 y que fue incorporada en el artículo 41 del nuevo régimen de insolvencia42.
Como recién se anotó, la flexibilización o modificación de las reglas de prelación legal se predica únicamente de los procesos de reorganización, pues dicha flexibilización no es posible en lo que al trámite liquidatorio se refiere43.
El artículo 41 de la Ley 1116, tal y como fue señalado con anterioridad, trae determinadas condiciones sin las cuales no es posible lograr en el acuerdo la modificación de las reglas de prelación legal, dichas condiciones o requisitos son los siguientes:
Es este un punto que ha suscitado algún grado de discusión, pues hay quienes han considerado que para entender que se ha cumplido con este requisito, es necesario probar que de no flexibilizarse la prelación no sería posible celebrar el acuerdo. Mientras que otros, como es el caso de Rodríguez Espitia44, han considerado que el cumplimiento de este requisito se acredita con la mera aprobación del acuerdo, posición que compartimos, pues el requisito consiste en facilitar la concreción del acuerdo y no en demostrar la imposibilidad de llegar al mismo en caso de que no se modifique la prelación legal de conformidad con el artículo en estudio.
Este requisito implica que optar por la flexibilización de la prelación legal sólo proceda para mejorar la categoría de aquellos acreedores que entreguen recursos frescos al deudor, o que de cualquier manera ayuden a conseguir la recuperación del deudor común, como aquel deudor que recibe en dación en pago un inmueble, y en contraprestación, por ejemplo, renuncia al pago de intereses. No se trata entonces de desmejorar a algún acreedor en específico a través de la modificación de la prelación de créditos, sino más bien de reconocer el esfuerzo y otorgar un trato especial a aquellos acreedores que contribuyen con el logro de los objetivos previstos para el mecanismo recuperatorio45.
2.3.2. Posibilidad de compartir la preferencia de las obligaciones de la DIAN y demás autoridades fiscales
En este punto nos referiremos de manera muy concreta al contenido establecido en el inciso 5 del artículo 41 el cual, groso modo, hace referencia a que cuando un acreedor entregue nuevos recursos al deudor que se encuentra inmerso en un proceso de reorganización, o que se comprometa a hacerlo en ejecución del acuerdo de reorganización, tendrán la misma prelación con que cuentan los créditos fiscales.
Si bien esta regla se predica del mecanismo recuperatorio, esto no obsta para que en caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, la prelación que en éste se pacte, es decir, la prelación flexibilizada, se aplique en el proceso de liquidación judicial. Para lo cual, "cada peso nuevo suministrado, dará prelación a un peso de la deuda anterior. La prelación no es aplicable por la capitalización de pasivos, ni por la mera continuación de los contratos de tracto sucesivo". Esta regla establece una preferencia pero por tratarse de una preferencia de fuente legal, no sería entonces necesario cumplir con la mayoría cualificada prevista en el numeral 1 del artículo 41 para los eventos de flexibilización de la prelación legal46. Sin embargo, la norma refiere a que la prelación con que cuentan los créditos en cabeza de la dian y demás autoridades fiscales "podrá" ser compartida por aquellos acreedores que entreguen nuevos recursos al deudor o se comprometan a hacerlo, razón por la cual, al traer la norma la expresión "podrá", hay quienes señalan que en todo caso se necesitaría la mayoría de al menos el 60% de los votos admisibles a la que hace referencia el numeral 1 del mismo artículo 41.
2.3.3. Ventajas otorgadas a los acreedores que contribuyan con la recuperación del deudor.
El último inciso del artículo 41 establece que aquellos acreedores que entreguen nuevos recursos, condonen parcialmente sus obligaciones, otorguen quitas o plazos de gracia especiales, podrán verse beneficiados por las ventajas que en el acuerdo se otorguen a todos aquellos acreedores que concedan iguales beneficios al deudor. Hay que precisar que esta hipótesis del inciso final del artículo 41 no requiere el cumplimiento de las condiciones establecidas en los cuatro numerales contenidos en la disposición47.
La norma no precisa en qué consisten las ventajas a las cuáles hace referencia, por ende, se entiende entonces que las mismas dependerán de lo que las partes dispongan. Sin embargo, es válido reiterar, que el mismo artículo 41 establece que cualquier modificación de la prelación legal requiere de al menos el 60% de los votos admisibles para que ésta tenga cabida.
3. LAS GARANTÍAS REALES EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS
3.1. Contextualización sobre las disposiciones de la ley de garantías mobiliárias referentes a los procesos de insolvencia. Artículos 50, 51 y 52
Previo a abordar de manera puntual el contenido de cada una de las normas concursales contenidas en la ley 1676 de 2013, no está de más indicar que la Ley de Garantías Mobiliarias tiene como propósito, de conformidad con su artículo 1, "incrementar el acceso al crédito", pero a su vez, "simplificando la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución" de las garantías mobiliarias48.
A partir de lo dicho, consideramos que así como se busca, por un lado, que la obtención del crédito sea mucho más sencilla, fundamentalmente para las micro, pequeñas y medianas empresas a través de la ampliación de bienes, derechos o acciones que pueden ser objeto de garantía mobiliaria, en contraposición, se establecen en la mencionada ley diversos mecanismos que buscan de una manera mucho más rápida, ágil y sencilla hacer efectiva la garantía mobiliaria ante un eventual incumplimiento del deudor.
Ésta sería entonces nuestra primera observación, pues, la Ley 1676 tiende mucho más (por no decir que completamente) a brindar protección al crédito, ofreciendo al acreedor una gran variedad de posibilidades para lograr la satisfacción de su acreencia, como por ejemplo, el pago directo o, como lo veremos más adelante, las opciones con que el acreedor con garantía real cuenta en el ámbito de un proceso de insolvencia. El problema radica no en que se proteja el crédito, sino en que dicha protección resulte ser realmente desproporcionada frente a la poca o nula protección que se brinda a la empresa en esta ley; y es que, a nuestro parecer, atendiendo a la realidad económica colombiana, se debe propender por brindar una protección más o menos equitativa tanto para el crédito, como para la empresa.
Dicho lo anterior, procederemos ahora a observar las tres disposiciones que hacen alusión a los procesos de insolvencia contenidas en la Ley 1676, esto es, los artículos 50, 51 y 52.
"ARTÍCULO 50. LAS GARANTÍAS REALES EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN. A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor sobre bienes muebles o inmuebles necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor y que hayan sido reportados por el deudor como tales dentro de la información presentada con la solicitud de inicio del proceso, con base en esta información se dará cumplimiento al numeral 9 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006.
Los demás procesos de ejecución de la garantía real sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor, podrán continuar o iniciarse por decisión del acreedor garantizado. El juez del concurso podrá autorizar la ejecución de garantías reales sobre cualquiera de los bienes del deudor, en los términos del artículo 17 de la Ley 1116, cuando estime, a solicitud del acreedor garantizado, que los citados bienes no son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor. También procederá la ejecución de los bienes dados en garantía cuando el juez del concurso estime que los bienes corren riesgo de deterioro o pérdida49.
Los bienes en garantía reportados por el deudor al inicio del proceso de reorganización de que trata el inciso 1° de este artículo, deberán ser presentados en un estado de inventario debidamente valorado a la fecha de presentación de los estados financieros allegados con la solicitud.
En caso de que los bienes objeto de garantía estén sujetos a depreciación, el acreedor podrá solicitar al promotor y, en su caso, al juez del concurso, que se adopten medidas para proteger su posición de acreedor con garantía real, tales como la sustitución del bien objeto de la garantía por un bien equivalente, la dotación de reservas, o la realización de pagos periódicos para compensar al acreedor por la pérdida de valor del bien.
El promotor con base en esta información y demás documentos de prueba que aporte el acreedor garantizado, al presentar el proyecto de calificación y graduación y determinación de derechos de voto, reconocerá al acreedor garantizado el valor de la obligación como garantizada con los intereses inicialmente pactados hasta la fecha de la celebración del acuerdo de reorganización y hasta el tope del valor del bien dado en garantía.
Confirmado el acuerdo de reorganización, el acreedor garantizado tendrá derecho a que se pague su obligación con preferencia a los demás acreedores que hacen parte del acuerdo50. Si el acreedor garantizado tuviere una obligación pactada a plazo, el pago se realizará en el plazo originalmente pactado y siempre y cuando se pague el monto vencido con anterioridad a la apertura del proceso de reorganización. Igual tratamiento tendrá el acreedor garantizado que accede a que se venda el bien dado en garantía como parte del acuerdo de reorganización.
Si el acreedor garantizado vota afirmativamente el acuerdo de reorganización y acepta que se pague su crédito en el marco del acuerdo de reorganización con una prelación distinta a la establecida en el inciso anterior, podrá solicitar que la obligación que no sea garantizada se reconozca como crédito garantizado hasta el tope del valor del bien dado en garantía.
En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, el liquidador en el proyecto de calificación y graduación de créditos reconocerá como obligación garantizada, el valor de la obligación hasta el tope del valor del bien reportado a la fecha de la solicitud de apertura del proceso de reorganización si este es mayor.
En caso de no presentarse el acuerdo de reorganización o de su no confirmación, a la liquidación por adjudicación se aplicará lo dispuesto en el presente artículo para la liquidación judicial.
PARÁGRAFO. Las facilidades de pago de que trata el artículo 10 de la Ley 1116 de 2006, solo podrán referirse a las obligaciones por retenciones de carácter obligatorio a favor de las autoridades fiscales de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010".
Para efectos prácticos, haremos referencia a los aspectos más importantes que se sustraen de la lectura de la norma recién transcrita.
En primer lugar, se extrae del citado artículo 50 la imposibilidad de iniciar o continuar con demandas de ejecución en contra del deudor, que recaigan sobre bienes necesarios para el desarrollo de su actividad económica, a partir de la apertura del proceso de reorganización. Frente a este aspecto, señala también la norma que el deudor tiene la carga de relacionar en la solicitud de admisión al proceso de reorganización cuáles son esos bienes que resultan ser necesarios para el desarrollo de su actividad económica.
Un segundo aspecto a resaltar es la posibilidad que trae la norma de que el juez del concurso autorice la ejecución, cuando así lo considere, de bienes que no son necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor, o que se encuentren en riesgo de deterioro o pérdida. Esto permite decir que, es al juez del concurso a quien corresponde determinar si los bienes son o no necesarios para el giro ordinario de los negocios y cuándo corren riesgo de perderse o deteriorarse. Esto, siempre previa solicitud por parte del acreedor garantizado51.
Otro punto que vale la pena destacar de la disposición en comento radica en la facultad que la Ley 1676 le otorga al acreedor garantizado para solicitar al promotor y/o al juez del concurso la sustitución de la garantía, que se realicen reservas a su favor, o que se le hagan pagos periódicos para efectos de compensar la depreciación del bien52. Consideramos que esto abriría la puerta a que, so pretexto de no sufrir mayores perjuicios, los acreedores del deudor concursado pretendan hacer permanentemente uso de esta facultad.
Un último aspecto que consideramos importante destacar, es el hecho de que la norma establezca un derecho a que se le pague de manera preferente en cabeza del deudor garantizado frente a los demás acreedores que hagan parte del acuerdo de reorganización; asimismo, contará con igual preferencia en el evento en que el proceso de reorganización fracase o sea incumplido el acuerdo y, como consecuencia, se abra paso al proceso liquidatorio53.
La disposición a la que nos estamos refiriendo, resulta ser en alguna medida peligrosa, pues podría llevar a que en los procesos de reorganización se encontrara una masa de bienes reducida, en la medida en que los acreedores ejecuten de manera individual y separada sus derechos de crédito, impidiendo así la recuperación de la empresa, e incluso afectando la naturaleza y el proceso mismo de reorganización54.
"ARTÍCULO 51. LAS GARANTÍAS REALES EN LOS PROCESOS DE VALIDACIÓN DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE REORGANIZACIÓN. El tratamiento de las garantías reales en el proceso de reorganización empresarial también se aplicará en el proceso de validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización55.
En lo relativo al artículo 51 de la Ley de Garantías Mobiliarias no haremos mayores consideraciones, teniendo en cuenta, que lo recientemente dicho respecto del artículo 50 de la misma ley es plenamente aplicable a los procesos de validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización.
"ARTÍCULO 52. LAS GARANTÍAS REALES EN LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Los bienes en garantía de propiedad del deudor en liquidación judicial podrán excluirse de la masa de la liquidación en provecho de los acreedores garantizados o beneficiarios de la garantía siempre y cuando la garantía esté inscrita en el registro de garantías mobiliarias o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley.
Si el valor del bien dado en garantía no supera o es inferior al valor de la obligación garantizada este bien podrá ser directamente adjudicado por el juez del concurso al acreedor garantizado.
Si el valor del bien supera el valor de la obligación garantizada, el producto de la enajenación se adjudicará en primera medida al acreedor garantizado y el remanente se aplicará a los demás acreedores en el orden de prelación legal correspondiente. El acreedor garantizado podrá optar por quedarse con el bien en garantía y pagar el saldo al liquidador para que lo aplique al pago de los demás acreedores.
De operar el pago por adjudicación, al acreedor garantizado se le adjudicará el bien hasta concurrencia del valor de la obligación garantizada y el remanente será adjudicado a los demás acreedores en el orden de prelación legal.
En todo caso, lo establecido en el presente artículo no aplicará en detrimento de derechos pensionales.
PARÁGRAFO. La exclusión de los bienes en garantía en los procesos de liquidación judicial se hará sin perjuicio de los acuerdos que puedan celebrarse entre el acreedor garantizado y el liquidador, cuando los bienes en garantía hagan parte de la unidad de explotación económica del deudor y esta pueda venderse en los términos del parágrafo del artículo 81 de la Ley 1116 de 2006. Enajenado el bien en garantía el liquidador asignará al acreedor garantizado el valor del bien dado en garantía o podrá optar por pagar previo a la enajenación un importe equivalente al valor del bien dado en garantía y proceder a la enajenación en el curso del proceso".
A grandes rasgos, la norma establece la posibilidad de excluir los bienes del deudor que son objeto de garantía, de la masa liquidatoria. Asimismo, establece que en el evento en que el valor del bien no supere el valor de la obligación garantizada, éste (el bien) puede ser adjudicado al acreedor, mientras que, en el evento contrario, el bien podrá ser rematado, se pagará con el producto de dicho remate al acreedor garantizado y el remanente formará parte de la masa liquidatoria. Sin embargo, en esta segunda hipótesis en donde el valor del bien supera el valor de la obligación garantizada, también es posible que el acreedor decida quedarse con el bien y pagar al liquidador la diferencia para que haga parte del concurso56.
3.2. TRATAMIENTO QUE DA LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS A LOS ACREEDORES CON GARANTÍA REAL FRENTE A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CONCURSAL
Habiendo efectuado, en términos generales, una presentación de cada uno de los principios tradicionales del derecho concursal, así como de las disposiciones contenidas en la Ley de Garantías Mobiliarias que afectan al derecho concursal, procederemos ahora a confrontar unas y otros, pretendiendo determinar si las mismas son o no respetuosas de aquellos.
Como ya se anunció, el principio de oficiosidad no se ve transgredido por los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 1676, sigue operando plenamente y sin ninguna alteración en los procesos de insolvencia. Las manifestaciones del principio de oficiosidad no se alteraron en ningún aspecto a partir de la vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias.
En primer lugar, en tratándose del principio de universalidad objetiva, encontramos que éste se ve claramente lesionado a partir de la vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias.
Ya no es cierto que todo el patrimonio del deudor quede vinculado al proceso concursal57, pues los bienes objeto de garantía que no sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor pueden ser excluidos del mismo de conformidad con lo establecido, particularmente, en el artículo 50 de la Ley 1676 en lo que a los procesos de reorganización se refiere. La posibilidad que tienen los acreedores con garantía real de iniciar o continuar con el ejercicio del derecho de ejecución individual conlleva necesariamente a que ese bien sobre el cual recae la garantía salga del ámbito del proceso de insolvencia en perjuicio no solo del principio de universalidad objetiva, sino también de los demás acreedores que verán aún más restringidas las posibilidades de hacer valer sus créditos.
En segunda instancia, en lo que al principio de universalidad subjetiva se refiere debemos llegar necesariamente a la misma conclusión que frente al principio de universalidad objetiva, pues ya no podemos entender el proceso concursal como "un único escenario universal al cual concurran todos los acreedores a fin de hacer valer sus obligaciones"58, o mejor, hacer valer sus derechos de crédito, pues con la entrada en vigencia de la Ley 1676, existirán tantos procesos como acreedores con garantía real, dadas las posibilidades ofrecidas por las normas concursales contenidas en dicho estatuto.
Finalmente, debemos llegar a la misma conclusión frente al principio de igualdad o par conditio creditorum, pues el mismo se garantiza con la pérdida que sufren los acreedores de la posibilidad de ejecución individual59, lo cual no se materializa al atender las disposiciones concursales de la Ley 1676 que impiden pagar de manera ordenada y equitativa las acreencias, además de dar paso a un trato diferencial, preferencial y ya no igualitario que al resto de acreedores, pues a los acreedores que cuentan con garantía real, les es dable no llegar al concurso, reiteramos60, siempre que se trate de bienes que no son necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor.
Las prerrogativas que otorga el artículo 50, particularmente, al acreedor con garantía real, desnaturalizan el principio de igualdad61.
Los mismos argumentos se predican tanto del artículo 50 como del 51. Pero, de la misma manera, se pueden establecer argumentos muy similares para sostener que el artículo 52 también atenta contra los principios referidos, pues permite la exclusión de bienes objeto de garantía de la masa liquidatoria a favor de los acreedores que cuentan con garantía real, vulnerando así el principio de universalidad objetiva, pero también subjetiva al ubicar a dicho acreedor por fuera del ámbito del proceso concursal, otorgándole un trato evidentemente diferenciado respecto de los demás acreedores, lo que a su vez se concreta en una afectación al principio de igualdad.
3.3. Impacto de las normas sobre procesos de insolvencia de la ley 1676 de 2013 en la prelación de créditos.
Lo primero que hay que señalar es que si bien la Ley 1676 está destinada fundamentalmente para garantías que recaen sobre bienes muebles, no sucede lo mismo con las disposiciones concursales contenidas en dicho cuerpo normativo, pues el capítulo II del título V habla indistintamente de "garantías reales", comprendiendo no solo aquellas que recaen sobre bienes muebles sino también sobre inmuebles62.
La ley en comento solo ampara los negocios de garantía real que recaigan sobre bienes inmuebles para el ámbito concursal, con el fin de extender algunos beneficios de las garantías mobiliarias a los acreedores hipotecarios63, pues en los demás aspectos, la Ley de Garantías Mobiliarias es únicamente predicable de aquellas garantías que recaen sobre bienes muebles. Pero, es preciso aclarar, que los acreedores hipotecarios no ostentan la calidad de acreedores garantizados en los términos de la Ley 1676, ni son asimilables a estos64.
Ahora bien, aterrizando concretamente en el efecto que producen los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 1676, encontramos que hasta antes de la Sentencia C-145 de 2018 la cuestión no era pacífica como veremos a continuación.
Por un lado, la Superintendencia de Sociedades65 ha manifestado en ejercicio de funciones jurisdiccionales, que la Ley 1676 no derogó la prelación legal de créditos, "pero sí creó una nueva especie de acreedor, le asignó un régimen diferenciado y mejoró su expectativa de satisfacción del crédito a través del reconocimiento de una preferencia especial", relativa a un bien o derecho determinado o determinable que, valga decir, es aquel sobre el cual recae la garantía.
Asimismo, dicha entidad, pero ahora en ejercicio de sus funciones administrativas, ha señalado que la Ley 1676 modificó la ley procesal y sustancial en materia concursal en el sentido de excluir de la prelación de créditos las obligaciones garantizadas, con el propósito de "darle un manejo concursal especial al pago de tales obligaciones"66.
Por otro lado, la doctrina67 ha puesto de manifiesto que los artículos 50, 51 y 52 no respetan la prelación legal, pues ubica a los acreedores que cuentan con garantía real por encima de todas las demás clases, incluso de la primera que, recordemos, incluye trabajadores, acreencias fiscales, y créditos por concepto de alimentos en menores de edad. Estas disposiciones además de que transgreden el principio de igualdad, son lesivas de la protección del crédito de algunos acreedores, pues otorgan beneficios significativos a unos acreedores, sin que exista ninguna justificación constitucional68, y aún en detrimento de los derechos de los demás.
Algunos autores Ramírez Torres69 y Montiel Fuentes70, llegaron a manifestar que los artículos 50, 51 y 52 debían ser excluidos del ordenamiento jurídico, a través de la declaratoria de inexequibilidad. No obstante, y como veremos a continuación, estas normas fueron declaradas exequibles de manera condicionada por la Corte Constitucional, en lo que a los artículos 50 y 51 se refiere, mientras que, frente al artículo 52 la Corte profirió un fallo inhibitorio mediante la Sentencia C-447 de 201571.
3.4. Sentencia C-145 de 2018
Nos corresponde ahora abarcar el estudio de esta sentencia proferida por la Corte Constitucional, a partir de la cual, como se verá, muchos de los cuestionamientos hechos a las normas concursales contenidas en la ley de garantías mobiliarias se quedan sin fundamento72, a partir de la interpretación que en esta providencia hace la Corte de las disposiciones demandadas.
En esta sentencia la Corte Constitucional hace un análisis de exequibilidad de los artículos 50, particularmente frente a los incisos 2° y 6° (éste en su parte inicial); y, 51 de la Ley 1676 de 2013. Teniendo en cuenta que el contenido de las normas demandadas fue objeto de estudio en el acápite 3.1. del presente trabajo, no resulta necesario hacer referencia a ello nuevamente.
La censura que hace el demandante al artículo 50 consiste, fundamentalmente, en que con este artículo se está alterando la prelación de créditos establecida en el Código Civil, y que al establecer esta norma que los acreedores con garantía real podrán iniciar o continuar con el proceso de ejecución de la garantía independientemente del proceso de reorganización en los términos del mismo artículo, o tendrían preferencia para el pago luego de confirmado el acuerdo de reorganización, se estarían afectando los derechos de los acreedores alimentarios y de los trabajadores, quienes en virtud de los artículos 44 y 53 de la Constitución respectivamente, deberían tener prevalencia en cuanto a la satisfacción de sus créditos.
En cuanto al artículo 51 del mismo cuerpo normativo, no hay grandes consideraciones, teniendo en cuenta que todo lo que se diga respecto del artículo 50 le es plenamente aplicable, ya que dicha disposición establece que en los procesos de validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización el tratamiento de las garantías reales se dará en la forma establecida para el proceso de reorganización empresarial, es decir, la que se encuentra en el artículo 50 de la ley 1676 de 2013.
Si bien en este caso no se demandó el artículo 52, la Corte en la sentencia bajo análisis, hizo algunas precisiones en relación con el mismo, en las que fundamentalmente se dijo lo siguiente:
"(…) la exclusión y adjudicación al acreedor garantizado de los bienes en garantía del deudor en liquidación judicial, cuando son inferiores al valor garantizado, sólo procede si los demás bienes son suficientes para cubrir los créditos de primera clase, conforme al artículo 2498 del Código Civil. Respecto del segundo, señaló que la adjudicación del bien o del producto de su enajenación al acreedor, si el precio supera el de la obligación garantizada, no implica que se pueda desconocer la prelación de créditos. A partir de lo anterior, consideró que la disposición acusada73 no suponía en sí misma, ni se desprendía de ella, que en el evento de que el valor del bien supere el valor de la obligación garantizada se pueda desconocer la prelación de créditos".
Ahora bien, el problema jurídico propuesto por la Corte consiste en determinar si las facultades conferidas a los acreedores con garantía real que le permiten ejecutar su garantía por fuera del proceso de reorganización y, también que en caso de hacerse parte del proceso, su obligación sea pagada con preferencia de las demás que participan en el proceso de reorganización, viola los derechos de los niños (artículo 44 superior) y de los trabajadores (artículo 53 constitucional).
Luego de hacer un estudio sobre todas las posibles interpretaciones que podían hacerse de las disposiciones demandadas, la Corte Constitucional llega a la determinación de que los preceptos acusados son EXEQUIBLES, y por tanto lo son también las prerrogativas allí contenidas, las cuales se encuentran en cabeza del deudor que cuenta con garantía real, EN EL ENTENDIDO en que tanto la posibilidad de iniciar o continuar con el proceso de ejecución como la preferencia que se da al deudor garantizado, dependerá y podrá tener lugar siempre y cuando los demás bienes del deudor alcancen para pagar los créditos de los acreedores alimentarios menores de edad así como también los laborales, de haberlos, por concepto de salario y prestaciones sociales.
Es entonces ésta la interpretación que la Corte Constitucional encuentra ajustada con la norma superior.
CONCLUSIONES
Las normas concursales contenidas en la Ley de Garantías Mobiliarias, son claramente lesivas de los principios de universalidad, en su dimensión objetiva y subjetiva, así como también del principio de igualdad, pues, las prerrogativas que otorgan estas normas a los acreedores con garantía real rompen con la idea del proceso concursal como un único escenario para que todos los acreedores del deudor concursado persigan la satisfacción de sus créditos, en condiciones equitativas entre los acreedores que comparten una misma clase, y con la totalidad de bienes del deudor afectos al proceso de insolvencia.
Aunado a lo anterior, dichas normas de la Ley 1676 a las que hemos hecho tantas veces referencia, si bien no derogan, sí alteran el orden de prelación legal, en escenarios distintos a los establecidos en el artículo 41 de la Ley 1116 de 2006, pues dan a los acreedores con garantía real una preferencia particular, por encima de las demás clases de créditos, permitiéndoles, por ejemplo, ejercer su derecho de ejecución individual aún cuando ya ha tenido inicio el trámite concursal, pudiendo no hacerse parte del mismo sin que surjan consecuencias adversas por este hecho.
No obstante lo anterior, no hay que olvidar que esa preferencia que reposa en cabeza de los acreedores con garantía real debe ser vista con cuidado y de conformidad con lo establecido en la Sentencia C-145 de 2018, pues dicho tratamiento especial a estos acreedores, sólo podrá tener lugar cuando los demás bienes del deudor concursado sean suficientes para cubrir las acreencias a favor de menores por concepto de alimentos, y los créditos laborales por concepto de salarios y prestaciones derivadas del contrato laboral, pues, de lo contrario, se estaría dando a las normas una interpretación contraria a la Constitución Política.
NOTAS
1 Rodríguez Espitia, Juan José. Régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia. 2015, pp. 117-118
2 Ibídem.
3 ARTÍCULO 4o. PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen de insolvencia está orientado por los siguientes principios:
1. Universalidad: La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación.
2. Igualdad: Tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias.
3. Eficiencia: Aprovechamiento de los recursos existentes y la mejor administración de los mismos, basados en la información disponible.
4. Información: En virtud del cual, deudor y acreedores deben proporcionar la información de manera oportuna, transparente y comparable, permitiendo el acceso a ella en cualquier oportunidad del proceso.
5. Negociabilidad: Las actuaciones en el curso del proceso deben propiciar entre los interesados la negociación no litigiosa, proactiva, informada y de buena fe, en relación con las deudas y bienes del deudor.
6. Reciprocidad: Reconocimiento, colaboración y coordinación mutua con las autoridades extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza.
7. Gobernabilidad económica: Obtener a través del proceso de insolvencia, una dirección gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos, con miras a lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial.
4 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2 ed., 2019, p. 122
5 Montiel Fuentes, C. M. (2018) La teoría de los principios y los principios del derecho concursal. (Tesis de maestría). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, p. 64.
6 Sotomonte Mujica, David Ricardo. Insolvencia transfronteriza: evolución y estado de la materia. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia. 2009, p. 39.
7 ARTÍCULO 15. INICIO DE OFICIO. La Superintendencia de Sociedades podrá decretar de oficio el inicio de un proceso de reorganización en los siguientes eventos:
1. Cuando una sociedad comercial sometida a su vigilancia o control incurra en la cesación de pagos prevista en la presente ley.
2. Como consecuencia de la solicitud expresa de otra autoridad que adelante funciones de inspección y vigilancia de empresas, cuando se cumpla el supuesto de cesación de pagos previsto en esta ley.
3. Cuando con ocasión del proceso de insolvencia de una vinculada o de un patrimonio autónomo relacionado, la situación económica de la sociedad matriz o controlante, filial o subsidiaria, o de otro patrimonio autónomo, provoque la cesación de pagos de la vinculada o relacionadas.
PARÁGRAFO 1o. El Juez Civil del Circuito podrá iniciar de manera oficiosa el proceso de reorganización en el evento establecido en el numeral 2 del presente artículo.
PARÁGRAFO 2o. Para la iniciación oficiosa del proceso de reorganización, el Juez del Concurso requerirá al deudor en los términos establecidos por el artículo anterior de la presente ley.
8 Montiel Fuentes, C. M. La teoría de los principios y los principios del derecho concursal, op. cit., pp. 64-65.
9 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. 2019, op. cit., p. 125.
10 Sotomonte Mujica, op. cit., p. 46.
11 Ibídem, p. 47.
12 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. 2019, op. cit., p. 124.
13 Montiel Fuentes, C. M. La teoría de los principios y los principios del derecho concursal,, op. cit. p. 68.
14 Sotomonte Mujica, op. cit., pp. 42-43.
15 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. 2019, op. cit., p. 125.
16 Montiel Fuentes, C. M. La teoría de los principios y los principios del derecho concursal, op. cit., p.68.
17 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. 2019, op. cit., p. 125.
18 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-527 del 14 de agosto de 2013, exp. D-9485.
19 Montiel Fuentes, C. M. La teoría de los principios y los principios del derecho concursal, op. cit., p. 72.
20 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. 2019, op. cit., p. 126.
21 Ibídem.
22 Sotomonte Mujica, op. cit., p. 48.
23 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. 2019, op. cit., p. 128.
24 Ibídem, p. 41.
25 Ibídem, p. 133.
26 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-092 del 13 de febrero de 2002, exp. D-3644
27 Las clases de créditos y los órdenes comprendidos en cada una de ellas se abarcará en el sub capítulo siguiente.
28 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-092, op. cit.
29 Hinestrosa Forero, Fernando. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 3 ed., 2007, p. 694.
30 Ibídem.
31 Superintendencia de Sociedades. (9 de abril de 2013) Oficio 220-033322. Recuperado de https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/33127.pdf
32 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-092, op. cit.
33 Hinestrosa Forero, op. cit., p. 695.
34 Superintendencia de Sociedades. Oficio 2209-033322, op. cit.
35 ARTÍCULO 43. CONSERVACIÓN Y EXIGIBILIDAD DE GRAVÁMENES Y DE GARANTÍAS REALES Y FIDUCIARIAS. En relación con las garantías reales y los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios que incluyan entre sus finalidades las de garantía y que estén vinculadas con acuerdos de reorganización, aplicarán las siguientes reglas:
1. Los créditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan a los créditos de la segunda y tercera clase previstos en los artículos 2497 y 2499 del Código Civil, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen parte del patrimonio autónomo, salvo cláusula expresamente aceptada por el respectivo acreedor que disponga otra cosa.
36 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-033322, op. cit.
37 Tener en cuenta que la numeración que se hará no corresponde exactamente con los numerales traídos por el artículo 2502 del código civil, esto en razón a que los numerales 3 y 6 de la mencionada disposición fueron derogados, ambos por el artículo 70 del Decreto 2820 del año 1974.
38 Hinestrosa Forero, op. cit. p. 627.
39 El numeral 7 del artículo 2502 del Código Civil fue adicionado por el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, el cual hace referencia a que las acreencias de los proveedores estratégicos se encuentran ubicados dentro de los créditos de cuarta clase.
40 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-092, op. cit.
41 ARTÍCULO 41. PRELACIÓN DE CRÉDITOS Y VENTAJAS. En el acuerdo podrá modificarse la prelación de créditos, siempre que sean cumplidas las siguientes condiciones:
1. La decisión sea adoptada con una mayoría superior al sesenta por ciento (60%) de los votos admisibles.
2. Tenga como propósito facilitar la finalidad del acuerdo de reorganización.
3. No degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la categoría de aquellos que entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejorar el capital de trabajo y la recuperación del deudor.
4. No afecte la prelación de créditos pensionales, laborales, de la seguridad social, adquirentes de vivienda, sin perjuicio que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación de su crédito.
La prelación de las obligaciones de la DIAN y demás autoridades fiscales, podrá ser compartida a prorrata con aquellos acreedores que durante el proceso hayan entregado nuevos recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecución del acuerdo, la cual será aplicada inclusive en el evento del proceso de liquidación judicial. Para tal efecto, cada peso nuevo suministrado, dará prelación a un peso de la deuda anterior. La prelación no es aplicable por la capitalización de pasivos, ni por la mera continuación de los contratos de tracto sucesivo.
Para el caso de nuevas capitalizaciones que generen ingreso de recursos frescos al deudor, durante el proceso y ejecución del acuerdo de reorganización, los inversionistas que realicen tales aportes de capital, además de las ventajas anteriores, al momento de su liquidación, tendrán prelación en el reembolso de su remanente frente a otros aportes y hasta por el monto de los nuevos recursos aportados.
Los acreedores que entreguen al deudor nuevos recursos, condonen parcialmente sus obligaciones, otorguen quitas, plazos de gracia especiales, podrán obtener, como contraprestación las ventajas que en el acuerdo se otorguen a todos aquellos que concedan los mismos beneficios al deudor.
PARÁGRAFO 1o. En el evento de no cumplirse el acuerdo de manera tal que satisfaga las obligaciones que han renunciado a prelación o preferencia, estas recuperarán dicha prelación o preferencia cualquiera que sea la modalidad con la que concluya el proceso de insolvencia.
PARÁGRAFO 2o. Los créditos laborales podrán capitalizarse siempre y cuando sus titulares convengan, individual y expresamente, las condiciones, proporciones, cuantías y plazos en que se mantenga o modifique, total o parcialmente la prelación que le corresponde como acreencias privilegiadas. En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización los créditos laborales capitalizados recuperan la prelación de primer grado para efectos del acuerdo de adjudicación y el de liquidación judicial.
42 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1 ed., 2007, p. 343.
43 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. 2019, op. cit., p. 546
44 Ibídem. p. 547.
45 Ibídem. p. 548.
46 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. 2007, op. cit., pp. 342-344.
47 Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo régimen de insolvencia. 2019, op. cit., p. 550.
48 Artículo 1o. Objeto de la Ley. Las normas contenidas en la presente ley tienen como propósito incrementar el acceso al crédito mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que pueden ser objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de las mismas.
49 Este inciso fue objeto de juicio de constitucionalidad en la sentencia C-145 de 2018, que lo declaró exequible condicionadamente. Sin embargo, esta sentencia será objeto de estudio de manera separada dentro del presente trabajo.
50 El aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible mediante la sentencia C-145 del año 2018, la cual será estudiada más adelante.
51 Montiel Fuentes, C. M. Reflexiones frente a los principios del derecho concursal y la ley de garantías mobiliarias. Trabajo presentado en el 8° Congreso Colombiano de Derecho Concursal "Trascendiendo paradigmas concursales" del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capitulo Colombiano. 2014. p. 42
52 Ibídem.
53 Ibídem. p. 43.
54 Moran Galindo, A. M. & Romero Londoño, O. E. (2017). Análisis jurídico del régimen de insolvencia empresarial a partir del desarrollo del régimen de garantías mobiliarias. (Tesis de maestría, Pontificia Universidad Javeriana de Cali) Recuperado de http://vitela.javerianacali.edu.co/bitstream/handle/11522/10589/Analisis_Juridico_régimen.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
55 Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado condicionalmente exequible mediante sentencia C-145 de 2018.
56 Montiel Fuentes, C. M. Reflexiones frente a los principios del derecho concursal y la ley de garantías mobiliarias, op. cit., p. 44.
57 Montiel Fuentes, C. M. (2018). "Análisis constitucional de las normas concursales consagradas en la ley de garantías mobiliarias". en Revist@ E-Mercatoria, Bogotá, vol. 17, n.° 2, julio-diciembre de 2018, p. 79.
58 Ibídem. p. 80.
59 Ibídem.
60 Montiel Fuentes, C. M. Reflexiones frente a los principios del derecho concursal y la ley de garantías mobiliarias, op. cit., pp. 49-50.
61 Cuberos Gómez, G. Las garantías reales en los procesos de insolvencia. Trabajo presentado en el 8° Congreso Colombiano de Derecho Concursal "Trascendiendo paradigmas concursales" del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capitulo Colombiano. 2014. p. 143.
62 Ramírez Torres, Guillermo León. "Los derechos del acreedor garantizado y la reorganización del deudor en la ley de garantías mobiliarias". en Revista de derecho privado, Bogotá, n.° 54, julio-noviembre de 2015, p. 14
63 Superintendencia de Sociedades. Delegatura para Procedimientos de Insolvencia. (19 de febrero de 2016) Acta de audiencia de resolución de objeciones No. 400 - 000359.
64 Superintendencia de Sociedades. (1 de junio de 2018) Oficio 220-084463. Recuperado de https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-084463.pdf
65 Ibídem.
66 Superintendencia de Sociedades. (17 de noviembre de 2017) Oficio 220-253545. Recuperado de https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-253545.pdf
67 Montiel Fuentes, C. M. "Análisis constitucional de las normas concursales consagradas en la ley de garantías mobiliarias", op. cit., p. 83.
68 Ibídem.
69 Ramírez Torres, Guillermo León. "Los derechos del acreedor garantizado y la reorganización del deudor en la ley de garantías mobiliarias", op. cit., p. 31.
70 Montiel Fuentes, C. M. "Análisis constitucional de las normas concursales consagradas en la ley de garantías mobiliarias", op. cit.
71 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-447 del 15 de julio de 2015, exp. D-10487. M.P: Mauricio González Cuervo.
72 Principalmente en lo que a los acreedores alimentarios y laborales se refiere.
73 Artículo 52 de la Ley 1676 de 2013
BIBLIOGRAFÍA
Corte Constitucional. (13 de febrero de 2002) Sentencia C-092. [MP. Jaime Araujo Rentería].
Corte Constitucional. (14 de agosto de 2013) Sentencia C-527. [MP. Jorge Iván Palacio Palacio].
Corte Constitucional. (15 de julio de 2015) Sentencia C-447 [MP. Mauricio González Cuervo].
Corte Constitucional. (5 de diciembre de 2018) Sentencia C-145. [MP. Diana Fajardo Rivera].
Cuberos Gómez, G. (2014). Las garantías reales en los procesos de insolvencia. Trabajo presentado en el 8° Congreso Colombiano de Derecho Concursal "Trascendiendo paradigmas concursales" del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capitulo Colombiano.
Hinestrosa Forero, F. (2007) Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 3 ed.
Montiel Fuentes, C. M. (2018). Análisis constitucional de las normas concursales consagradas en la ley de garantías mobiliarias. Revist@ E-Mercatoria, 17 (2), [67 - 88]. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v17n2.03
Montiel Fuentes, C.M. (2014) Reflexiones frente a los principios del derecho concursal y la ley de garantías mobiliarias. Trabajo presentado en el 8° Congreso Colombiano de Derecho Concursal "Trascendiendo paradigmas concursales" del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal Capitulo Colombiano.
Montiel Fuentes, C. M. (2018) La teoría de los principios y los principios del derecho concursal. (Tesis de maestría). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia.
Morán Galindo, A. M. & Romero Londoño, O. E. (2017). Análisis jurídico del régimen de insolvencia empresarial a partir del desarrollo del régimen de garantías mobiliarias. (Tesis de maestría, Pontificia Universidad Javeriana de Cali) Recuperado de http://vitela.javerianacali.edu.co/bitstream/handle/11522/10589/Analisis_Juridico_régimen.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Ramírez Torres, G. L. (2015). Los derechos del acreedor garantizado y la reorganización del deudor en la ley de garantías mobiliarias. Revista de derecho privado, (54)., [3-32]. DOI: http://dx.doi.org/10.15425/redepriv.54.2015.05
Rodríguez Espitia, J. J. (2007). Nuevo régimen de insolvencia. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.
Rodríguez Espitia, Juan José (2019). Nuevo régimen de insolvencia. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2ed.
Rodríguez Espitia, J. J. (2015) Régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.
Sotomonte Mujicá, D. R. (2009) Insolvencia transfronteriza: evolución y estado de la materia. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.
Superintendencia de Sociedades. Delegatura para Procedimientos de Insolvencia. (19 de febrero de 2016) Acta de audiencia de resolución de objeciones No. 400-000359.
Superintendencia de Sociedades. (9 de abril de 2013) Oficio 220-033322. Recuperado de https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/33127.pdf
Superintendencia de Sociedades. (17 de noviembre de 2017) Oficio 220-253545. Recuperado de https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-253545.pdf
Superintendencia de Sociedades. (1 de junio de 2018) Oficio 220-084463. Recuperado de https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-084463.pdf