10.18601/16923960.v19n2.01

Aplicación extensiva del derecho del consumo a las relaciones jurídico-comerciales1

Extensive application of consumer law to legal-commercial relations

Gustavo Adolfo Beltrán Valencia2

1 Fecha de recepción: 4 de julio de 2020. Fecha de aceptación: 9 de diciembre 2020. Para citar el artículo: Beltrán G. "Aplicación extensiva del derecho del consumo a las relaciones jurídico-comerciales". Revist@ E-Mercatoria, vol. 19, n.° 2, julio-diciembre 2020. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v19n2.01

2 Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Comercial Universidad Pontificia Bolivariana, Magister en Derecho Privado Universidad de Medellín, Doctorando en Derecho Universidad de Buenos Aires (Argentina), Docente de Tiempo Completo Universidad Autónoma Latinoamericana. Colombia. Correo electrónico: gustavobeltranv@hotmail.com

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RESUMEN

La normativa de protección al consumidor surgió con el objetivo de equilibrar la asimetría en la que se encuentra el consumidor frente al productor y/o proveedor en una relación de consumo como parte débil. Debido a que este desequilibrio hoy en día también es factible que se presente en las relaciones jurídico-comerciales, este escrito plantea que ante la insuficiencia de la normativa comercial y la ausencia de un régimen de protección especial para los pequeños comerciantes, algunas de las instituciones de protección al consumidor sean extensivamente aplicables a las relaciones comerciales desequilibras; lo anterior, teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho, en virtud del cual la normativa constitucional debe de irradiar con su fuerza normativa a las relaciones jurídico-privadas, en aras de la realización sustancial de principios tales como: la igualdad, la equidad y la justicia.

Palabras Clave: Derecho del Consumidor, Derecho Comercial, Comerciante, Consumidor, Relación Comercial, Constitucionalización del Derecho Privado.

ABSTRACT

The consumer protection regulations appeared with the aim of balancing the asymmetry in which the consumer stands as the weak party in a commercial relationship against the producer and/or the supplier. Nowadays is also feasible that this imbalance arise in legal-commercial relationships, this is why this paper proposes that due to the lack of commercial regulations and the absence of a special protection regime for small merchants, some of the consumer protection institutions are extensively applicable to the unbalanced commercial relations. The above based on the fact that Colombia is a Social State of Law, in which the constitutional regulations must radiate with their normative force the legal -private relationships, for the sake of a substantial development of principles such as: equality, fairness and justice.

Key Words: Consumer Law, Commercial Law, Merchant, Consumer, Commercial Relationship, Constitutionalisation of Private Law.

INTRODUCCIÓN

El régimen jurídico de derecho privado colombiano, parte de la óptica según la cual, las partes involucradas dentro de un negocio jurídico se encuentran en una posición de paridad que les permite hacer uso de su autonomía de la voluntad, para discutir y configurar su contrato acorde con sus intereses y fines patrimoniales, sin más limitante que las leyes imperativas y el orden público.

De ahí que uno de los rasgos más descollantes del derecho privado, sea el amplio margen de acción que tiene la autonomía de la voluntad, la cual se manifiesta en materia contractual, en una serie de libertades como la libertad de contratación; es decir, la posibilidad que tiene un sujeto para decidir si celebra o no un negocio jurídico; la libertad para en caso de decidir contratar pueda elegir con quien, y la libertad de configuración, esto es, la posibilidad de discutir con su contraparte las cláusulas que van a regir su contrato, todas estas libertades derivadas de la autonomía de la voluntad, parten entonces, se itera, del supuesto de que quienes están involucrados en un negocio jurídico están en igualdad de condiciones económicas, técnicas, profesionales, de información, etc.

La anterior concepción paritaria, tiene su origen en razones de tipo históricas, pues nuestro derecho privado, particularmente nuestro Código Civil, abreva del sistema jurídico francés de principios del siglo XIX, el cual estaba inmerso en las tesis revolucionarias que abanderaban la libertad y la igualdad, como concepciones que superaban el sistema feudal de Estamentos privilegiados, en cuya cúspide se encontraba la monarquía, el clero y la nobleza.

Los redactores del Código Civil colombiano tuvieron escasa cuenta de la justicia conmutativa. Ello, debido a que tenían una concepción formal de la equivalencia de las prestaciones. En consecuencia, la consideraban adquirida una vez que las partes estuvieran de acuerdo en los beneficios recíprocos a intercambiar. Adicionalmente hicieron caso omiso de las desigualdades sociales, las diferencias económicas, las situaciones de miseria, necesidad o crisis3.

Ahora bien, a principios del siglo XX, fruto de las transformaciones socioeconómicas del momento, y el comercio masivo de bienes y de servicios, se empezaron a vislumbrar problemáticas que desdibujaban las libertades contractuales derivadas de la autonomía de la voluntad, y que tenían que ver con un marcado desequilibrio contractual producto de negociaciones con partes débiles en el extremo relacional y el abuso contractual de sus contrapartes, circunstancias que exigían un papel más amplio e intervencionista del Estado en la esfera de los negocios jurídico-privados, con el fin de lograr el restablecimiento de estos en un marco de igualdad y de justicia.

Al respecto y refiriéndose a un desdibujamiento de la autonomía de la voluntad, a partir de un marcado intervencionismo estatal, Juan Carlos Villalba Cuellar y Mónica Lucia Fernández Muñoz, aducen que:

No obstante, se habla con frecuencia y de tiempo atrás, de la decadencia de la autonomía privada, como manifestación de un fenómeno que desde hace mas de un siglo se comenzó a evidenciar, la necesidad de intervención estatal para garantizar los cometidos de justicia contractual que se veían en riesgo ante el manifiesto desequilibrio en el poder negociador de las partes4.

Ahora bien, es bajo estas circunstancias que fruto de la doctrina y de la misma jurisprudencia hacen su aparición categorías jurídicas como la de los contratos de adhesión, y la del abuso del derecho, así como también surgen diversas normativas tanto de carácter legal como constitucional que establecían normas de carácter imperativo que propendían por la protección de las partes débiles en los contratos y que se convirtieron en el preludio y la piedra angular de las normas de protección al consumidor.

En palabras de Carlos Ignacio Jaramillo:

Ello tuvo lugar, más concretamente en los albores del pasado siglo, merced al penetrante aporte de juristas inscritos en la esfera del derecho privado y del público, por vía de diciente ejemplo, Saleilles y Duguit, respectivamente, el que se tradujo en solido pilar de la teoría de los contratos de -o por- adhesión, piedra angular de la contratación contemporánea y percutor del que ulteriormente se denominaría derecho del consumidor -o del consumo-…5.

A su turno, Juan Ignacio Granados Aristizábal y Juliana Nanclares Márquez, expresan que:

Las constituciones de la república de Weimar y de la Republica Española dejaron ver la necesidad de la protección de cierto segmento de la población que merecía especial cuidado, por encontrarse en situaciones de desigualdad, debilidad o desamparo. Por lo anterior, a partir de dichas constituciones se plantearon abundantes pronunciamientos con marcado corte solidarista e intervencionista, de cara a la protección de las personas que se encontraban en situaciones de desigualdad, desventaja o desprotección6.

Es bajo todo este marco doctrinario, legal y jurisprudencial, así como de un sistema económico capitalista que cada vez se iba consolidando con mayor fuerza dentro de los mercados, entre otras con la producción y distribución en masa de bienes y servicios, que se propicia a mediados del siglo XX, el nacimiento del derecho del consumo o del consumidor, como un conjunto de normas tendientes a lograr el equilibrio y la protección del consumidor como parte débil en una relación de consumo, esto es, aquella en que en uno de los extremos se encuentra el productor, proveedor y distribuidor y en el otro extremo se encuentra el consumidor como destinatario final de los bienes y servicios para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o doméstica.

Frente a lo que es una relación de consumo, la Corte Constitucional manifiesta que:

(…) relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos, y es precisamente el consumidor, quien por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y de desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa7.

En este orden de ideas, el consumidor es la parte débil en una relación de consumo dada la inmensa brecha que existe con su contraparte, el comerciante, en aspectos tales como: conocimientos, información, poder jurídico y financiero.

En Colombia, esta protección al consumidor se estableció en normas tales como: el Decreto 3466 de 1982, luego, se eleva a nivel constitucional en el artículo 78 de la Constitución de 1991, consagrándose como derecho de carácter colectivo, y más recientemente con normas sectoriales como la Ley 1328 de 2009 para la salvaguarda del consumidor financiero, y el actual estatuto general de protección al consumidor, Ley 1480 de 2011, que puso a tono la protección del consumidor con las nuevas circunstancias en que se desenvuelve el tráfico mercantil de bienes y de servicios.

En la exposición de motivos de la Ley 1480 de 2011, se manifiesta la necesidad de expedir un nuevo estatuto de protección al consumidor que reemplazara el hasta entonces Decreto 3466 de 1982, en los siguientes términos:

La anterior norma, que tiene 25 años de vigencia, no es suficiente para regular los cambios comerciales producto de la apertura económica y de la competencia internacional generada por la misma. Las relaciones del mercado y del consumo de bienes y servicios se han globalizado y efecto de ello, el país se quedo corto en el fortalecimiento del sistema jurídico y de garantías para defender los derechos de los consumidores8.

Ahora bien, es indiscutible que el consumidor es una parte débil y que por lo tanto merece la protección que efectivamente posee, pero también es cierto que más allá de las relaciones de consumo, dado el sistema capitalista actual de mercados transnacionales, de grandes multinacionales, de liberalización de fronteras, de producción ingente de bienes y servicios, de complejas estructuras jurídicas y financieras, de desregularización de mercados etc., así mismo, pueden existir relaciones jurídicas completamente desequilibradas entre los mismos empresarios, de ahí que en determinadas circunstancias, podemos hablar en un extremo de un comerciante débil frente a un comerciante fuerte en el otro extremo de la relación comercial.

En estos términos afirma José Manuel Gual Costa:

En todo caso es normal que en los contratos estándar se puedan presentar eventos de asimetría no solo en contratos entre empresarios y consumidores (B2C) (Roppo, 2005) (Castillo, 2014) un ejemplo de ello lo es la clausula de pago a 90 días, con la cual la gran empresa pretende solo pagar sus obligaciones a los noventa días después de que el servicio ha sido prestado por la PYME sin derecho a que se le reconozca en su favor indexación o intereses, lo cual puede dar a que se piense que ella se deberá considerar abusiva9.

De estas circunstancias nace el hecho que este escrito pretende plantear la extensión de algunas de las figuras de protección al consumidor de la Ley 1480 de 2011, a las relaciones comerciales desequilibradas, por cuanto resultan más adecuadas que las normas generales de derecho privada aplicables; y adicionalmente, se sustentará la viabilidad jurídica de dicha aplicación extensiva.

Para el debido cumplimiento de lo anterior, y en aras de mantener la debida coherencia con la normativa positiva, Ley 590 de 2000, la cual establece los presupuestos para ser considerado como microempresa en Colombia, se considerara como comerciante débil a aquella persona natural o jurídica que se ocupe profesionalmente en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles que tenga una planta de personal no superior a 10 trabajadores y activos por valor inferior a 501 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sumado a lo anterior, se delimitaran como normas aplicables de la Ley 1480 de 2011 a las relaciones comerciales desequilibradas, las que tienen que ver con el régimen de información articulo 5 numeral 7 y articulo 23; garantías artículos 7, 8, 11, 12, 13, 14, 16 y 17; protección contractual artículos 37, 38, 42, 43, 44, y 47; y régimen de responsabilidad artículos 19 al 22 del Estatuto de Protección al Consumidor.

La metodología usada para la elaboración del presente escrito es el método cualitativo-hermenéutico puesto que se tratará de abordar la pregunta central de si: ¿Es viable la aplicación extensiva de algunas normas de protección al consumidor, a las relaciones comerciales desequilibradas?

Para lo cual se acudirá al estudio de la doctrina, la jurisprudencia y las diversas normas nacionales e internacionales relacionadas con la problemática a investigar, y que permitan darle respuesta satisfactoria a la pregunta planteada.

1. FIGURAS DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR APLICABLES A LAS RELACIONES COMERCIALES DESEQUILIBRADAS

Los temas frente a los cuales se planteará una extensión de la Ley 1480 a las relaciones jurídicas comerciales desequilibradas, tienen que ver con el régimen que aquella normativa consagra en cuanto a información, garantías, protección contractual y responsabilidad:

- Información: la Ley 1480 de 2011, consagra todo un régimen frente al contenido de la información que se le debe suministrar al consumidor, con miras a que este pueda tomar decisiones reflexivas frente al producto que desea adquirir y sus características.

Es así como el numeral 7 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, define a la información como:

"Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso, medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto del producto que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización".

Adicionalmente los artículos 23, 24, y 25 de la Ley 1480 de 2011, se refieren a que la información que se suministra debe de ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea; a la información mínima que se debe de suministrar en aspecto tales como: instrucciones de uso, conservación, e instalación, cantidad, peso, volumen, fecha de vencimiento, especificaciones del producto, sus garantías, su precio, etc. Y en caso que el producto sea de carácter riesgoso para la salud, se debe igualmente informar de dicha situación y sus contraindicaciones.

La inobservancia de este deber de información por parte del productor o proveedor, ocasiona que estos respondan solidariamente por los perjuicios que se le puedan llegar a causar al consumidor, responsabilidad frente a la cual se pueden exonerar demostrando una casusa extraña como la fuerza mayor o el caso fortuito, o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiese podido evitar esta adulteración o suplantación. Parágrafo del artículo 24 de la Ley 1480 de 2011.

Como se puede apreciar entonces, en materia de derecho del consumo, existe un régimen prolijo frente a lo que es el deber de información, su contenido, lo que se debe de informar y la responsabilidad derivada de su inobservancia.

Lo anterior, contrasta con nuestro régimen jurídico mercantil, pues el mismo, a pesar de su innegable relevancia, no consagra ningún tipo de norma alusiva expresamente al deber de información que gravite sobre los comerciantes en sus relaciones mercantiles; de ahí que, haya sido la doctrina y la jurisprudencia, con sustento en el artículo 863 del Código de Comercio, que manifiesten que el deber de información en materia comercial se deriva del principio de la buena fe objetiva, como un deber secundario de conducta que debe irradiar durante la etapa precontractual para que los futuros contratantes cooperen suministrando toda la información requerida con el fin que el contrato se pueda efectivamente celebrar.

Al respecto señala Arrubla Paucar:

Nos interesa ahora desentrañar o descomponer la buena fe que obliga a los sujetos que pretenden celebrar un negocio jurídico, con el fin de conocer cuál puede ser su alcance y naturaleza, podemos para el efecto, escindir ese deber de buena fe en los tres subdeberes que señala la doctrina, a) de información10.

De tal suerte, que en materia comercial, no hay claridad sobre el contenido de la información mínima que se debe suministrar ni el régimen de responsabilidad y sus causales de exoneración por su omisión, como a contrario sensu, si es bien estructurado en materia de derecho de consumo; lo que tiene como consecuencia, que en una relación jurídica comercial desequilibrada, al comerciante fuerte le baste con suministrar cualquier tipo de información a su futuro contratante débil, para de esa forma en un posible juicio de responsabilidad precontractual, exonerase de responsabilidad, con el argumento de que cumplió con el principio de la buena fe.

Lo anterior se agudiza aún más si tenemos en cuenta que la buena fe es un principio, y por ende, es una norma de textura muy amplia, la cual es al intérprete al que le corresponde dotarla de contenido, de ahí que, en un eventual litigio, le corresponda al juez determinar si se suministró o no la información relevante para la celebración del contrato, con los peligros que esto entraña para la seguridad jurídica.

Con relación a la generalidad propia de los principios, Hernán Valencia Restrepo plantea que:

En los principios, el supuesto siempre es expreso, más de una manera supremamente genérica. Piénsese en los principios de la buena fe y en el del no abuso del derecho, en que apenas si se sugieren los supuestos respectivos. No en vano los principios son generales, en oposición a las demás normas, las reglas, que siempre serán menos generales que ellos11.

Y frente a lo controversial del principio de la buena fe, se refiere Joaquín Acosta Rodríguez, cuando afirma que:

Así las cosas, el principio general de la buena fe es otra noción que, en razón de su indeterminación por el legislador y ahora por el constituyente, suscita múltiples controversias. Para algunos autores, la buena fe no es mas que una "disposición técnica, desprovista de significación sustancial" (Flour et al. 2004). Para otros, la referencia a la buena fe ordenaría a las partes "rendir toda justicia a la otra (…) amar (su co-contratante) como a un hermano" (Sériaux, 1998)12.

- Garantías: El Estatuto del Consumidor consagra la garantía legal como la obligación solidaria que tiene el productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad y el buen estado, y funcionamiento de los productos, esta garantía legal se encuentra inmersa en todas las relaciones de consumo y es de carácter imperativo por lo que no se puede renunciar a la misma.

Utiliza igualmente el estatuto la clasificación francesa de obligaciones de medio y de resultado13, para indicar que, si en la prestación de un servicio la obligación es de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino por la calidad en la prestación de este servicio.

Por su parte los numerales 1 y 6 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, definen lo que se debe de entender por calidad e idoneidad, respectivamente, a saber:

"Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre de él.

Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado".

Así mismo, el Estatuto del Consumidor contempla los términos de vigencia de la garantía legal, en el sentido que esta será la que determine norma imperativa o autoridad competente, y en su defecto lo que pacten las partes, y si estas nada dicen al respecto, el mismo estatuto mediante ley comercial supletiva, llena este vacío.

El artículo 11 de la Ley 1480 de 2011, consagra los aspectos incluidos dentro de la garantía legal, entre otras, comprende la reparación gratuita del defecto del bien, y en caso de repetirse la falla, el consumidor puede elegir entre una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o al cambio total o parcial del bien.

En cuanto al régimen de responsabilidad, de los artículos 10 y 16 de la Ley 1480 de 2011, se desprende que es una responsabilidad objetiva, pues el consumidor está dispensado de probar cualquier factor de imputación subjetivo como la culpa o el dolo, y el productor y/o proveedor solo se exoneran de responsabilidad demostrando una causa extraña -fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero, o culpa o hecho exclusivo de la víctima- que destruya el nexo de causalidad, sin admitírsele como eximente probar ausencia de culpa.

Ahora bien, en cuanto al régimen de garantías en materia de derecho privado, tenemos que en el contrato de compraventa mercantil, se encuentra consagrada en el artículo 932 del Código de Comercio la garantía de buen funcionamiento, la cual consiste en que si el vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento del bien vendido, el comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se presente durante el término de la garantía, dentro de los 30 días siguientes a aquel en que lo haya descubierto, so pena de caducidad.

Adicionalmente, consagra dicho artículo que esta garantía, sin determinación del plazo, expira en el término de 2 años contados a partir de la fecha del contrato.

La consecuencia por un defecto de funcionamiento es que el vendedor debe de indemnizar los perjuicios causados al comprador.

Por su parte el artículo 933 del Código de Comercio, menciona que esta garantía de buen funcionamiento se presume implícita en las cosas que se acostumbra vender de este modo.

Esta garantía de buen funcionamiento, es una garantía que toca con el aspecto de la idoneidad del bien, mientras que frente a la calidad del bien, el artículo 931 del Código de Comercio, se refiere a ella en el sentido que si el comprador, dentro de los 4 días siguientes a la entrega o del plazo estipulado, alega vicios de calidad, esta controversia se someterá a decisión de peritos, y si estos efectivamente dictaminan la falta de calidad del bien, puede el comprador pedir la devolución del precio y la indemnización de perjuicios correspondiente, todo esto a través del trámite de un proceso verbal sumario, en los términos del Código General del Proceso.

Adicionalmente en el contrato de compraventa, el comprador posee la opción de ejercer la acción por vicios redhibitorios, como elemento natural del contrato de compraventa, en virtud de la cual, si la cosa presenta un vicio material y oculto, con causa anterior a la venta, haciendo que el bien sea inservible o solo sirva imperfectamente, el comprador pueda pedir, o bien la resolución del contrato, o bien la rebaja del precio, y en caso que haya habido culpa del vendedor, este adicionalmente sea condenado a indemnizar perjuicios, culpa que debe de ser efectivamente probada por el comprador. Artículo 934 del Código de Comercio.

La acción por vicios redhibitorios tiene un término de prescripción de seis meses, a partir de la entrega del bien. Artículo 938 del Código de Comercio.

Luego de este análisis frente al régimen de garantías, es diáfano deducir, que el que consagra el estatuto del consumidor es mucho más adecuado que el contenido en el régimen de derecho comercial en presencia de una relación mercantil desequilibrada, entre otras, porque: se establece una responsabilidad solidaria entre el fabricante y el proveedor14; es aplicable a cualquier tipo de contrato independientemente que sea una compraventa o que la costumbre lo reconozca; establece claramente en qué consisten las nociones de falta de calidad y de idoneidad; el abanico de las prestaciones que comprende la garantía es mucho más amplio; su régimen de responsabilidad es de carácter totalmente objetivo, por lo que en este caso, el comerciante débil estaría exento de probar culpa; y es un régimen irrenunciable al ser de carácter imperativo.

Adicional a ello, la doctrina se ha pronunciado frente a la falta de claridad de los presupuestos, para lograr determinar si lo que procede es una acción por vicios redhibitorios o una acción por garantía de buen funcionamiento o inclusive un incumplimiento contractual.

En tal sentido Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, manifiestan que:

Como hemos podido ver, el comprador insatisfecho dispone de múltiples acciones que le permitirían formular distintas pretensiones frente al vendedor, dentro de diferentes plazos de prescripción. Sin embargo, no siempre es fácil determinar, para un caso específico, la acción correspondiente, debido a que sus supuestos de hecho no parecen estar bien delimitados, lo que genera una grave situación de incertidumbre jurídica que acarrea un aumento en los costos de la operación económica15.

- Protección contractual:

En materia de protección contractual la Ley 1480 de 2011, trae diversas categorías para la salvaguarda del consumidor16; sin embargo, hay dos específicas que merecen ser mencionadas.

En primer lugar, lo atinente a las cláusulas abusivas, que en los términos del artículo 42 del Estatuto de protección al consumidor, son todas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor pueda ejercer sus derechos; es decir, las cláusulas abusivas son todas aquellas que imponen derechos y beneficios exorbitantes en beneficio de la parte que diseña el contrato o que imponen obligaciones o cargas desproporcionadas en contra de quien se adhiere al mismo.

Nuestro régimen general de protección al consumidor es sumamente completo en cuanto a la regulación de las cláusulas abusivas, al establecer un sistema mixto frente a las mismas; es decir, por un lado consagrar en su artículo 43 un listado de cláusulas que por sí mismas se constituyen como tales, que es lo que la doctrina denomina como listas negras, y por el otro en el artículo 42, establecer una cláusula general de prohibición de las mismas, en las cuales se le concede un margen amplio de interpretación al juzgador para determinar la abusividad de la cláusula, a estas se les denomina como grises por parte de la doctrina.

En este sentido, Fernando Jiménez Valderrama y Joaquín Acosta Rodríguez expresan que:

Mediante este sistema mixto (clausula general más lista negra de cláusulas abusivas) se logran establecer unos criterios flexibles que les permitirán a los jueces valorar los contratos con consumidores a fin de descifrar posibles estipulaciones abusivas en su contra17.

La sanción que conlleva introducir cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores, es la ineficacia de pleno derecho, que como bien lo expresa el artículo 897 del Código de Comercio, es una sanción al negocio jurídico que no requiere declaración judicial. Inciso 2, artículo 42 de la Ley 1480 de 2011.

Vale la pena anotar aquí, que el Estatuto del Consumidor, no distingue sobre qué tipo de contratos se puede llegar a presentar este tipo de cláusulas, de ahí que estas pueden afectar tanto a los contratos de adhesión18 como a los contratos de libre discusión.

En estos términos, Andrés Rodríguez Yong expone que:

De otra parte, se ha debatido si las cláusulas abusivas únicamente se presentan en contratos de adhesión, o si por el contrario pueden también darse en otro tipo de contratos. Frente a esta controversia, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha adoptado esta última postura, reconociendo que la teoría de cláusulas abusivas es aplicable a contratos diferentes a los de adhesión19.

Con todo, a diferencia del estatuto de protección al consumidor, nuestro sistema de derecho comercial, no consagra un régimen legal frente a las cláusulas abusivas, por lo que ha sido nuestra jurisprudencia la que con fundamento en principios de orden constitucional y legal, como el no abuso del derecho, y la buena fe, -artículo 95 de la Constitución de 1991, y artículos 830, 863 y 871 del Código de Comercio- la que ha construido todo el régimen de cláusulas abusivas en nuestro derecho privado, estableciendo entre otras, en qué consisten y manifestando que la sanción que acarrea su estipulación es la de nulidad absoluta de la cláusula, -articulo 899 numeral 1 del Código de Comercio-, por transgredir normas de carácter imperativo como el artículo 95 de la Constitución Nacional.

En este orden de ideas, la justicia arbitral se ha pronunciado en este sentido, así en laudo arbitral: Punto Celular vs Comunicación Celular S.A-Comcel S.A, el tribunal manifestó:

Pues bien, en ese orden de ideas y desde la perspectiva de derecho contractual, el tribunal encuentra que, como quiera que introducir cláusulas abusivas en los contratos constituye una forma de abusar del derecho a la autonomía privada, quien así procede vulnera una norma imperativa que no es otra que la contenida en el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política, que impone, como deber de la persona y del ciudadano, "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios", De esta manera, y para los actos o contratos regidos por la ley comercial, se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 1 del artículo 899 del Código de Comercio20.

Y por su parte la justicia ordinaria en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia afirma que:

La lealtad, la corrección, probidad, buena fe y el abuso del derecho, son parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada.

La buena fe y la proscripción del abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, a punto de ser instrumentos valiosos para controlar el negocio jurídico (…)21.

Así mismo, en providencia del 13 de diciembre de 2002, la Corte Suprema de Justicia señala:

(…) son características arquetípicas de las cláusulas abusivas -primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: "buena fe, probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes22.

Como se puede apreciar, el régimen de las cláusulas abusivas resulta mucho más completo tratándose de la protección al consumidor, que lo que actualmente existe para enfrentar dicho fenómeno en la normativa comercial, en la medida en que en el estatuto se desarrollan temas como su noción, listas negras y grises, y su sanción jurídica, la cual es de anotar opera de pleno derecho, mientras que el régimen mercantil para proscribir este tipo de cláusulas, se ha apoyado en decisiones jurisprudenciales, que se sustentan a partir de principios generales del derecho, como la buena fe y el abuso del derecho, argumentando, igualmente, que la sanción que recae sobre ellas es la nulidad absoluta, la cual, a diferencia de la ineficacia, no opera de pleno derecho, sino que exige declaración judicial.

De tal forma que, en una relación comercial asimétrica, en donde, el comerciante fuerte diseñe unilateralmente los contratos, introduciendo cláusulas abusivas en los mismos, en perjuicio de los derechos de su contraparte, esto es, un comerciante débil por su falta de información, experiencia y musculo financiero; resulta mucho más coherente con la seguridad jurídica y su protección, un régimen de cláusulas abusivas como el que consagra la Ley 1480 de 2011.

En segundo lugar, frente a lo relativo a la protección contractual, valdría la pena aplicar a las relaciones jurídicas comerciales desequilibradas, la posibilidad de que el comerciante débil y contraparte contractual, pueda ejercer el derecho de retracto, cuando se trate de una primera adquisición a través de una venta a distancia.

El numeral 16 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, define que las ventas a distancias:

"Son las realizadas sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, teléfono, catalogo o vía comercio electrónico".

En este tipo de adquisiciones a distancia, al consumidor se le faculta para que dentro de los 5 días hábiles siguientes a la entrega del bien, pueda resolver el contrato unilateralmente retornando las cosas al estado precontractual, sin necesidad de aducir ninguna causa o justificación para ejercer este derecho, y sin requerir intervención judicial alguna, esto es lo que se denomina por el Estatuto del Consumidor como el derecho de retracto. Artículo 47 de la Ley 1480 de 2011.

Frente a este tipo de resolución directa por el acreedor, se refiere Ernesto Rengifo García, cuando cita al chileno Fueyo Laneri:

Se le llama resolución por autoridad del acreedor, como podría también llamarse mixta, porque a través de esta fórmula moderna, realista y eficaz, se dilucida la vieja opción ejercitada ante el juez para seguirse generalmente un pleito, largo, costoso y de resultado incierto. (…) esta forma de resolución fue ignorada por el Código Civil francés y por muchos que le siguieron…23.

Dado lo anterior, tenemos que ni el Código de Comercio, ni la ley de comercio electrónico, Ley 527 de 1999, consagran normas que posibiliten al comerciante débil en un contrato de compraventa comercial para ejercer el derecho de retracto en los términos atrás esbozados, entre otras, porque se trata de normas rezagadas frente a las nuevas modalidades de ejercicio del comercio.

- Responsabilidad: En aras de salvaguardar la seguridad del consumidor, la Ley 1480 de 2011, consagra todo un régimen de responsabilidad especial, el cual denomina responsabilidad por daños por producto defectuoso.

Los numerales 14 y 17, del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, definen lo que se entiende por seguridad y producto defectuoso, de la siguiente manera:

"Seguridad: Condición del producto, conforme con la cual, en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación, y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores.

Producto defectuoso: es aquel bien mueble o inmueble que, en razón de un error en el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho".

Dicho régimen especial de responsabilidad goza principalmente de las siguientes características:

- Si se trata de obtener una indemnización de perjuicios por parte de su co-contratante, tendrá que acudir al régimen de responsabilidad general contractual que consagra nuestro Código Civil, el cual es de carácter subjetivo, dado que al comerciante débil perjudicado, le corresponderá probar la culpa o negligencia en la conducta de su contraparte, y esta se podrá exonerar de responsabilidad probando no solamente que hubo fuerza mayor o caso fortuito, sino también demostrando que actuó con diligencia y cuidado en el cumplimiento prestacional. Artículo 1604 del Código Civil.

Adicionalmente, al demandado, salvo que se le demuestre dolo, solo será responsable por los perjuicios que se previeron o se pudieron preveer al tiempo de celebrarse el contrato. Artículo 1616 del Código Civil.

Así mismo, hay que tener en cuenta que, en materia de responsabilidad contractual, opera la graduación tripartita de la culpa en los términos de los artículos 63 y 1604 del Código Civil, por lo que el deudor solo será responsable de la culpa grave en los negocios que solo le son útiles al acreedor, por la culpa leve en los que son onerosos- que son la mayoría en materia mercantil- y por la culpa levísima en los que el deudor es el único que reporta beneficio.

- Tratándose de la responsabilidad civil extracontractual la cual es factible que se presente cuando el comerciante débil pretenda obtener la reparación de los daños, no directamente de su contraparte contractual, sino de cualquiera otro de los integrantes de la cadena de producción y suministro del producto inseguro, como podría ser el evento en el cual el producto circule a través del modelo denominado de distribución indirecta larga.

Con relación a este modelo de distribución, Mauricio Velandia manifiesta que:

ii) Distribución indirecta. Este canal es adelantado por terceros ajenos al fabricante que se denominan intermediarios;(…)

Ahora bien, dentro de la distribución indirecta, el fabricante puede estructurar su alcance bajo dos clases de canales: (…)

- El segundo, denominado canal largo, en el que existen muchos intermediarios entre el fabricante y el consumidor final, por ejemplo: fabricante-representante de zona-mayorista de ciudad-minorista de barrio-detallista-consumidor25.

El comerciante entonces, en este evento, tendría que acudir al régimen general de responsabilidad civil extracontractual, el cual es un régimen subjetivo de culpa probada, por lo que este tendría que entrar a probar además de todos los elementos configurativos de la responsabilidad civil, también un factor subjetivo de imputación como sería la culpa o el dolo, y el demandado para poder exonerarse de tal responsabilidad le bastaría con demostrar que su conducta estuvo enmarcada dentro de la debida diligencia y cuidado26.

Adicional a ello, si frente a quien se persigue endilgar responsabilidad es una persona jurídica, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de septiembre de 2016, no basta con demostrar la culpa de alguno de sus órganos para establecer la responsabilidad directa de la sociedad, sino que se debe de probar la culpa de la persona jurídica como organización empresarial, lo cual dificulta aún más la concreción de la obligación resarcitoria.

Al respecto señala la Corte:

…lo que realmente interesa para efectos de endilgar responsabilidad directa al ente colectivo es que el perjuicio se origine en los procesos y mecanismos organizacionales constitutivos de la culpa in operando, es decir que la lesión a un bien jurídico ajeno se produzca como resultado del despliegue de los procesos empresariales y que estos sean jurídicamente reprochables por infringir los deberes objetivos de cuidado; lo cual no solo se da en seguimiento de las políticas, objetivos, misiones o visiones organizacionales, o en acatamiento de las instrucciones impartidas por los superiores27.

De todo lo anteriormente planteado, es claro concluir, que en las circunstancias que se plantean en este acápite, con ocasión de los daños que una mercancía insegura le pueda llegar a causar a un comerciante débil, el régimen de responsabilidad que resulta más idóneo para asegurar un verdadero resarcimiento de sus perjuicios sería el especial de la responsabilidad por daños por producto defectuoso que consagra el estatuto del consumidor, en la medida en que establece una solidaridad entre los actores intervinientes en la circulación del producto, es de carácter eminentemente objetivo y sus causales de exoneración son taxativas.

2. SUSTENTO JURÍDICO DE UNA APLICACIÓN EXTENSIVA DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR A LAS RELACIONES COMERCIALES DESEQUILIBRADAS:

De conformidad con el artículo 1 de la Constitución Política, Colombia se enmarca dentro de un Estado Social de Derecho, el cual implica el sometimiento no solamente de los poderes públicos sino también de los particulares a la Constitución, y consecuentemente, sus acciones deben de propender por el logro de los principios y valores constitucionales en aras de la salvaguarda de los débiles, la justicia social y el bien común.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-587 de 1992, manifiesta que:

Así, en el Estado social de derecho-que reconoce el rompimiento de las categorías clásicas del Estado Liberal (…) los derechos fundamentales (…) conforman lo que se puede denominar el orden público constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los particulares, sino que se extiende a la órbita de acción de estos últimos entre sí28.

Este modelo político de un Estado Social y Constitucional de derecho, ha aparejado nuevas corrientes en la manera de abordar el derecho, apareciendo el fenómeno de la constitucionalización del derecho privado, en virtud del cual toda la carga axiológica y principialistica contenida en la Constitución, debe de irradiar las diferentes normas de derecho privado, convirtiéndose la Constitución en criterio de validez, desarrollo y de interpretación de este sistema normativo ius privatista, todo esto en la búsqueda de la realización efectiva de los principios y derechos constitucionales.

Con relación a esta nueva visión del derecho, señala Fabricio Mantilla:

Esta aplicación de las normas constitucionales de forma directa a las relaciones entre particulares, otrora regidas exclusivamente por el derecho privado, suele denominarse constitucionalización del derecho privado29.

Y en este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional manifiesta que: "las categorías del derecho ordinario deben ser reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales"30.

Ahora bien, dentro de los principios y valores constitucionales que deben gobernar a nuestro derecho privado en virtud de su constitucionalización, se encuentran la justicia, la equidad (preámbulo y artículo 2 de la Constitución de 1991), la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política), el no abuso del derecho (numeral 1, artículo 95 de la Constitución Política), la buena fe (artículo 83 de la Constitución Política), entre otros.

La justicia y la igualdad constitucional, implican en palabras de Luis Bernardo Díaz:

La regla de justicia -según la cual se impone a tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual-, como fórmula vacía, solo opera luego de que previamente se han determinado los criterios de justicia, esto es, los factores que deciden las asignaciones y retribuciones sociales. La regla de justicia se inscribe en el momento de la aplicación y su función estriba en asegurar que el tratamiento igual se otorgue a quienes de acuerdo con los criterios establecidos en la norma se encuentren en la misma situación31.

En este contexto, podemos apreciar que si el fundamento por la que los consumidores tienen un régimen jurídico especial de protección, es la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentran frente a los productores y/o proveedores en las relaciones jurídicas comerciales, también se puede presentar un manifiesto desequilibrio, en la medida en que uno de los extremos de la relación puede estar constituida por un comerciante débil32.

Dentro de los criterios que se han planteado por la doctrina y la jurisprudencia para concluir que un consumidor es considerado débil, tenemos al grado de información, la profesionalidad, y el poder económico asimétrico que existe en una relación de consumo.

Al respecto, la Corte Constitucional, manifiesta que:

De un lado, el avance de la ciencia y la tecnología en la sociedad contemporánea y, sobre todo, la especialización en los procesos productivos, ocasiona grandes asimetrías de información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y de servicios. En efecto, los consumidores suelen carecer del conocimiento y experticia suficientes para discernir acerca de los aspectos técnicos que definen la calidad de los productos, incluso aquellos de consumo ordinario. De igual modo, los fabricantes y comercializadores son, en la mayoría de ocasiones, conglomerados empresariales que tienen a su disposición infraestructuras que, a maneras de economías de escala, participan en el mercado económico e, inclusive, concurren ante las autoridades administrativas y judiciales con evidentes ventajas, habida cuenta la disponibilidad de recursos, asesorías profesionales permanentes de primer nivel y conocimiento acerca del funcionamiento de las instancias de resolución de conflictos jurídicos, derivada de la condición de litigantes recurrentes33.

Y por su parte, Fernando Jiménez Valderrama, aduce que:

La finalidad de esta intervención es corregir los desequilibrios que de hecho existen en la economía moderna entre una parte fuerte en el conocimiento, la información y la economía del contrato, frente a otra de mayor número, aunque dispersa, menos prestante económicamente en cuanto a individuos aislados y son una manifiesta inferioridad en el conocimiento y control del sector del mercado en cuestión34.

En el ámbito de la doctrina europea afirma Jorge Morais Carvalho que:

La igualdad entre las partes de un contrato (comerciantes y consumidores), se veía seriamente afectada por la diferencia de poder económico, siendo abismal la asimetría de información y la diferencia de capacidad para imponer clausulas en el contrato. Este es el fundamento natural de la protección del consumidor, por el que se implementaron normas con el objetivo de disminuir esa desigualdad35.

En este orden de ideas, podemos inferir, que estos criterios son subjetivos, pues atienden a las características propias de un sujeto, en este caso del consumidor, pero que en modo alguno, se pueden considerar como criterios exclusivos de los consumidores, sino que también en una relación comercial contractual o extracontractual, se pueden llegar a presentar situaciones en que una de las partes es un comerciante débil, por carecer de profesionalidad en una determinada actividad económica, por carecer de información sobre el producto y por no tener un musculo financiero grande; piénsese por ejemplo, en un pequeño comerciante de pueblo que distribuye electrodomésticos y que su proveedor sea una empresa reconocida en la fabricación y distribución al por mayor de estos productos, en este caso los criterios subjetivos para establecer la indefensión en la que se encuentra un consumidor son plenamente aplicables a este pequeño comerciante.

De tal suerte, que conforme a la fórmula de estar inscritos en un estado social de derecho, y a la nueva visión del derecho, consistente en la constitucionalización del mismo, ese comerciante débil también deba de ser adecuadamente protegido, al encontrarse en un momento dado, en el mismo nivel de inferioridad que los consumidores, y por ende también requiera en estos eventos de un régimen especial de protección, el cual, mientras este no exista, en aras de una efectiva realización de la igualdad y la justicia material, pueda acudir al régimen de protección que concede el estatuto del consumidor.

Así, afirma Sergio Muñoz Laverde:

De suyo, en los contratos es frecuente, por razones de muy variada índole, ciertos desequilibrios o asimetrías. (…) incluso, razones de inexperiencia o de descuido producen secuelas negóciales desequilibradas36.

Y por su parte, Joaquín Acosta Rodríguez Expresa que:

El cuestionamiento al postulado de igualdad económica, política y, por lo tanto, contractual responde al objetivo de restablecer un equilibrio entre el débil y el fuerte, al momento mismo de celebrar un contrato37.

Con todo, vale la pena también considerar aquí, en gracia de discusión, y en aras de la igualdad, el hecho que de conformidad con el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, las personas jurídicas también pueden llegar a tener la calidad de consumidoras, cuando como destinatarias finales, adquieren, utilizan o disfrutan un producto para satisfacer una necesidad empresarial, que no esté intrínsecamente relacionada con su actividad económica, de tal modo, que se puede presentar el caso en que un comerciante fuerte que adquiere un bien a un comerciante pequeño, este protegido por las normas de protección al consumidor, si el bien que adquirió no tenía una relación intrínseca con su actividad empresarial, en otras palabras, en un momento dado un comerciante con un gran poder de mercado, puede ampararse en las normas de protección al consumidor.

Por lo que, si esto es así, con mucha mayor razón un comerciante que cumpla las condiciones de indefensión, frente a una contraparte fuerte, en una relación comercial completamente desequilibrada, también debería poder acudir a un régimen de protección especial, y que se itera, a falta de este, apoyarse en las normas de protección al consumidor, porque en esta circunstancia particular, estaría en igualdad de condiciones a las que tendría un consumidor en una relación de consumo.

En este punto, resultan muy acertadas las palabras de Álvarez Larrondo:

En la fase del derecho actual, se ve superado el escepticismo en cuanto a la declinación del pensamiento sistemático, con la descodificación, evolucionando hacia la re-etizacion del derecho. La Ley pasa a ser más conceptual, abierta, usando nociones llave como los principios de Buena fe, equidad, equilibrio, equivalencia de las prestaciones38.

Adicionalmente, con la reciente expedición de la Ley 2024 de 2020, la cual consagra la obligación de establecer plazos más cortos para el pago de las facturas por parte de los comerciantes a sus proveedores, en lo que ha denominado la ley, pagos en plazos justos, se vislumbra el que pueden existir relaciones jurídicas comerciales desequilibradas entre comerciantes, al punto que dicha ley de conformidad con su artículo 3 parágrafo 1, no es aplicable a las operaciones mercantiles realizadas entre sociedades consideradas como grandes empresas, en la medida en que cuando la operación se realiza entre empresas de igual tamaño, no existe asimetría contractual que amerite la protección especial del proveedor en el tiempo de pago de sus facturas.

Al respecto señala el articulo 1 de la Ley 2024 de 2020:

La presente ley tiene como objeto desarrollar el principio de la buena fe contractual, mediante la adopción de una serie de medidas que protejan a las personas naturales y jurídicas que sean sometidas a condiciones contractuales gravosas en relación con los procedimientos y plazos de pago y facturación de sus operaciones comerciales, incorporando la obligación de pago en plazos justos.

Con todo, la aplicación extensiva de normas de protección al consumidor a relaciones comerciales desequilibradas, no es un tema ajeno al derecho comparado, así en Chile existe la Ley 20416 de 2010, por la cual se fijan normas especiales para las empresas de menor tamaño, estableciéndose en su numeral 2 del artículo 9, la aplicación de algunas de las normas de la Ley 19496 (Estatuto de protección al consumidor chileno), a las empresas de menor tamaño cuando actúen como consumidoras, sin embargo, como lo plantea María Elisa Morales Ortiz, se han presentado pronunciamientos judiciales, en donde, sin actuar como consumidoras, y en relaciones netamente mercantiles39, estas pequeñas empresas, han sido sujeto de protección bajo la órbita del estatuto de protección al consumidor chileno.

En este sentido manifiesta Morales, frente a la sentencia del 21 de diciembre de 2016 de de la Corte de Apelaciones de Antofagasta:

Al respecto, la Corte, en el considerando segundo de la sentencia, señala que para resolver dicha alegación se debe tener presente lo establecido en el artículo noveno de la Ley 20416 que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño, y luego de reproducir dicha norma agrega:

"Como se aprecia, tratándose de empresas de menor tamaño, no resulta aplicable la exigencia de que el acto, como destinatario final, sea civil para el consumidor. La Ley 20416 expresamente le confiere la protección de las normas del consumidor, en particular aquellas en las que se funda la demandante para dirigir su pretensión".

Con esta afirmación la Corte recoge este criterio puramente formal que corresponde a la legislación vigente sin requerir la verificación del estatus de destinatario final40.

Es de anotar, que la aplicación extensiva de las normas de protección al consumidor a relaciones comerciales desequilibradas, es de recibo a través de la figura de la analogía legis, en virtud de la cual, ante la ausencia de una normativa comercial expresa en materia de información, protección contractual y de responsabilidad por producto defectuoso, las normas del Estatuto del Consumidor en estos asuntos se pueden aplicar analógicamente a la relación comercial, por cuanto se trataría de casos semejantes de asimetría y de existencia de una parte débil en uno de los extremos del vínculo jurídico, adicionalmente a ello, son normas que, a pesar de ser de carácter imperativo -artículo 4 de la Ley 1480 de 2011- no tienen carácter sancionatorio, excepcional ni taxativo41.

En este punto, indican Juan Jacobo Calderón Villegas y Yira López Castro:

Entonces, la analogía procede en aquellos casos en los cuales:

  1. En el sistema formal de fuentes no existe una norma que regule de modo especifico el supuesto objeto de juzgamiento o examen o, dicho de otra manera, existe una laguna o un vacio;
  2. El ordenamiento se ocupa de disciplinar una hipótesis semejante a la que se juzga o examina;
  3. La razón que explica la regla en el supuesto regulado también puede preverse respecto a aquel que no ha sido regulado; y
  4. La norma que pretende ser aplicada no reviste condición de taxativa, exceptiva o sancionatoria42.

Precisando en todo caso, que la analogía en el sistema de fuentes mercantil, se encuentra por encima de la ley civil no invocada expresamente por nuestro legislador comercial. Artículos 1 y 2 del Código de Comercio.

Lo anterior se justifica, por cuanto, en palabras de Jairo Medina Vergara:

la analogía es tanto más necesaria cuanto que recurrir al derecho civil es doblemente peligroso: por una parte, está el hecho de que el ordenamiento civil está construido pensando en el acto aislado; de otra y sin quitar méritos a su concepción, es mucho más anticuado y evoluciona más lentamente; por tanto, su regulación no es apropiada a las relaciones mercantiles43.

Por último, vale la pena señalar como el Proyecto de Código Civil de Colombia, elaborado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, -el cual pretende, entre otras, reformar nuestro Código Civil y la unificación del régimen obligacional y contractual de derecho civil y comercial actualmente existente,- se encuentra en consonancia con la corriente de la constitucionalización del derecho en una clara tendencia hacia la protección de la parte débil en el ámbito del derecho privado.

En estos términos encontramos el articulo 3 del proyecto mencionado que textualmente reza que:

Artículo 3. La ley deberá interpretarse, aplicarse e integrarse de acuerdo con la Constitución Política y las disposiciones de índole constitucional, con el fin de garantizar la primacía de los derechos fundamentales, la protección de las personas en situación de debilidad manifiesta o con especial protección constitucional y la realización del interés general.

Las disposiciones constitucionales prevalecen sobre las de las leyes. La interpretación de la ley y demás fuentes de derecho, deberá estar conforme a los postulados constitucionales44.

Sumado a lo anterior, -y a diferencia con lo que ocurre en nuestro régimen de derecho privado actual, que como se planteaba supra es huérfano de disposiciones expresas de protección a la parte vulnerable del vínculo obligacional,- el proyecto presentado consagra normas de clara estirpe tuitiva de la parte débil contractual, así por ejemplo tenemos, al articulo 268 que consagra la función social de la propiedad y la obligación del propietario de explotar su derecho conforme a su destinación económica, ecológica cultural y social, so pena de indemnizar los perjuicios que cause con la inobservancia de esta función; el articulo 520 que habla de los contratos de adhesión y en donde se plantea la prohibición de clausulas que permitan modificar unilateralmente el contrato al predisponente o sustraerse de sus obligaciones, y se establece un deber de información por parte del predisponente sobre las condiciones generales del contrato elaborado; el articulo 134 numeral 3, que señala como negocios jurídicos contrarios a las buenas costumbres y por tanto como inválidos a los que excluyan o limiten de manera excesiva la autonomía económica de los negociantes; el articulo 553 que establece una responsabilidad de tipo objetivo por los daños que se causen en el ejercicio de actividades peligrosas; el articulo 601 numeral 3 que proscribe los pactos de limitación o exoneración de responsabilidad en los contratos de adhesión a favor del predisponente, el articulo 108 que consagra criterios no solamente objetivos sino también subjetivos para que se configure la excesiva desproporción en perjuicio de la parte lesionada, permitiéndole a esta, exigir la adaptación del negocio jurídico; el articulo 477 que establece que en los contratos por adhesión las clausulas no deben de generar un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes, los artículos 497 y 508 que consagran deberes específicos con relación a la obligación de información que se debe de suministrar. Etc.

Como se puede apreciar, en el proyecto de Código Civil, se tienen en cuenta corrientes actuales del derecho como lo es su constitucionalización y el abandono de tesis decimonónicas del derecho privado atinentes a concebir las relaciones jurídico privadas entre partes paritarias o en igualdad de condiciones, y en esa medida se consagran toda una serie de disposiciones de clara salvaguarda de la parte débil del vinculo obligacional.

CONCLUSIONES

Las normas del Estatuto del Consumidor en cuanto a información, garantías, protección contractual y responsabilidad, resultan mucho más adecuadas y prolijas a la hora de salvaguardar al comerciante débil en una relación comercial desequilibrada, que las normas generales contenidas en nuestro derecho privado.

Los criterios que se han tenido en cuenta para considerar al consumidor como una parte débil en una relación de consumo como la falta de información, profesionalismo y de poder económico, en determinado momento, también se pueden llegar a presentar en uno de los extremos en una relación entre comerciantes, de tal suerte, que en estas circunstancias asimétricas se debe de expedir todo un sistema normativo especial que tienda a proteger al comerciante débil; pero mientras esto no ocurra, estos tipos de relaciones comerciales desequilibradas deben ser corregidas, mediante una aplicación extensiva de las normas de protección al consumidor, aplicación que en otras latitudes ya ha ocurrido vía jurisprudencial.

La aplicación extensiva de las normas de protección al consumidor a las relaciones jurídicas desequilibradas de orden mercantil, encuentra fundamento en la nueva visión del derecho que nos plantea el estar inmersos en un estado social de derecho, denominada la constitucionalización del derecho privado, en virtud de la cual los principios y valores constitucionales tienen fuerza normativa y deben de imperar en las relaciones jurídico privadas; de ahí que dicha aplicación extensiva garantice la concreción de los valores constitucionales de igualdad, equidad y justicia.

Uno de los mecanismos a los cuales se puede acudir para aplicar extensivamente las normas del Estatuto del Consumidor a las relaciones comerciales desequilibradas, es la analogía, en razón a que el régimen jurídico comercial no consagra normas expresas en materia de información, protección contractual y responsabilidad por daño por producto defectuoso; aplicación analógica que encuentra sustento en el sistema de fuentes mercantil, en virtud del cual la analogía se encuentra por encima de la ley civil no invocada expresamente por nuestro legislador mercantil.

Si las sociedades de gran tamaño, como por ejemplo, las grandes superficies y almacenes de cadena, pueden eventualmente tener la calidad de consumidores y por lo tanto acudir a la protección que otorga el Estatuto del Consumidor, con mucha mayor razón, los pequeños comerciantes cuando se encuentren inmersos en relaciones comerciantes desequilibradas, en condiciones de manifiesta debilidad, también les debería ser dable acudir a la protección especial que conceden las normas de protección al consumidor, en ausencia de un régimen especial que los ampare.

Se hace necesario la expedición de una normativa especial de protección a los pequeños comerciantes, que tenga por objeto restablecer el equilibrio a los que se puedan ver expuestos en sus relaciones comerciales con los grandes productores y/o proveedores, por cuanto las normas de protección al consumidor se encuentran, en todo caso, diseñadas para hacerle frente a las relaciones de consumo, las cuales tienen unos rasgos muy peculiares y distintivos frente a las relaciones mercantiles.

Dentro de las nuevas tendencias regulatorias en el ámbito del derecho privado se encuentra la consagración de normas de claro tinte proteccionista de la parte débil de la relación contractual, así por ejemplo, encontramos el proyecto de Código Civil diseñado por la Universidad Nacional de Colombia, con diversas disposiciones en esta línea de salvaguarda.

NOTAS

3 Joaquín Emilio Acosta Rodríguez, La constitucionalización de la buena fe contractual: perspectivas para la seguridad negocial, en Responsabilidad civil y negocio jurídico. Tendencias del derecho contemporáneo, ed. Álvaro Echeverri Uruburu (Bogotá: Ibañez, 2013), 26.
4 Juan Carlos Villalba Cuellar y Mónica Lucia Fernández Muñoz, Los principios del derecho de los contratos: su expresión en el derecho de la protección al consumidor, en Los principios del derecho contractual y su extensión al derecho de consumo. Un aporte para la protección de los débiles, dir. José Manuel Gual Acosta (Bogotá: Ibañez, 2020), 24.
5 Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, La compraventa en el derecho del consumo (Bogotá: Ibañez, 2015), 83.
6 Juan Ignacio Granados Aristizábal y Juliana Nanclares Márquez, El actual estatuto de protección al consumidor -Ley 1480 de 2011- ¿un avance o un retroceso en la protección de los derechos de los consumidores?, Pluriverso, Vol. 9 (2017): p. 13.
7 Sentencia C-1141 del 30 de agosto de 2000, Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz.
8 Exposición de motivos Gaceta del Congreso número 626 de 2010.
9 José Manuel Gual Acosta, El principio de transparencia en el mutuo hipotecario: La UVR como cláusula abusiva, en Los principios del derecho contractual y su extensión al derecho de consumo. Un aporte para la protección de los débiles, dir. José Manuel Gual Acosta (Bogotá: Ibañez, 2020), 111.
10 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles. Tomo I. 10 ed. (Medellín: Dike, 2003), 102.
11 Hernán Valencia Restrepo, Nomoarquica, principialistica jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho. 4 ed. (Medellín: Comlibros, 2007), 266.
12 Joaquín Acosta Rodríguez, Buena fe contractual y nacionalsocialismo: historia de una simbiosis insólita. Perspectivas para el ordenamiento colombiano, en Los principios del derecho contractual y su extensión al derecho de consumo. Un aporte para la protección de los débiles, dir. José Manuel Gual Acosta (Bogotá: Ibañez, 2020), 51.
13 Por obligación de medio, se puede entender como aquella en la que el deudor se obliga a poner toda su diligencia y cuidado en el cumplimiento de su prestación, sin garantizar un resultado concreto, en cambio, en las obligaciones de resultado, no basta con que el deudor ponga toda su diligencia y cuidado en el cumplimiento de la prestación, sino que adicionalmente garantiza el cumplimiento de un resultado especifico.
14 En el caso de una relación comercial desequilibrada, este proveedor puede corresponder a un comerciante mayorista de bienes.
15 Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, Las acciones del comprador insatisfecho en el derecho colombiano: un problema de incertidumbre jurídica, en Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet, coords. Fabricio Mantilla Espinosa y Carlos Pizarro Wilson (Bogotá: Universidad del Rosario, 2008), 315.
16 Entre ellas tenemos: normas en materia de interpretación contractual a favor del consumidor, el régimen de las ventas no tradicionales o a distancia, la protección al consumidor en el ámbito del comercio electrónico, la reversión del pago, el régimen contractual en materia de financiación y de permanencia mínima, requisitos mínimos que deben contener los contratos de adhesión, etc.
17 Fernando Jiménez Valderrama y Joaquín Acosta Rodríguez, Las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, en Estudios de derecho del consumo (Ley 1480 de 2011) conceptos básicos, garantías, publicidad y cláusulas abusivas, tomo I, edit. Fernando Jiménez Valderrama (Bogotá: Universidad de la Sabana, 2017), 326.
18 Por contrato de adhesión se entiende aquel en que una de las partes redacta y predispone de manera unilateral el contenido del contrato y a la otra parte no le queda sino la opción de adherirse a dicho contenido o rechazarlo en su totalidad.
19 Camilo Andrés Rodríguez Yong, Una aproximación a las cláusulas abusivas (Bogotá: Legis, 2013), 47.
20 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal de Arbitramento de Punto celular contra Comunicación Celular S.A-Comcel S.A.
21 Sentencia 1999-01957 del 30 de agosto de 2011, Magistrado Ponente. William Namén Vargas.
22 Sentencia SC 6462 del 13 de diciembre de 2002, Magistrado Ponente. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
23 Ernesto Rengifo García, Las facultades unilaterales en la contratación moderna (Bogotá: Legis, 2014), p. 114 y 115.
24 Diego Fernando Ramírez Sierra, La responsabilidad por productos defectuosos en el nuevo Estatuto Del Consumidor: Análisis, Retos y Perspectivas, en Derecho del consumo. Tras un lustro del Estatuto del Consumidor en Colombia, coords. Juan Francisco Ortega Diaz, Juan Carlos Martínez Salcedo y Gloria Isabel Osorio Giammaria (Bogotá: Temis, 2018), 126.
25 Mauricio velandia, El contrato de agencia comercial bajo la óptica del marketing, la contabilidad y el derecho, Revista E-Mercatoria, Vol. 18 n.° 2 (2019): pp. 68 y 69.
26 Vale la pena acotar aquí, que esto es así, salvo que el daño se haya causado en el ejercicio de una actividad peligrosa, pues con fundamento en el artículo 2356 del Código Civil, en estos eventos, la jurisprudencia ha considerado que existe una presunción de culpa o de responsabilidad del agente causante del daño, presunción que solo se puede destruir demostrando una causa extraña y en otros eventos ha considerado que se trata de una verdadera responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo. Al respecto véase la sentencia del 30 de septiembre de 2002 con magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo y la sentencia del 24 de agosto de 2009 con magistrado ponente William Namén Vargas.
27 Sentencia SC 13925 del 30 de septiembre de 2016, Magistrado Ponente. Ariel Salazar Ramírez.
28 Sentencia C-587 del 12 de noviembre de 1992, Magistrado Ponente. Ciro Angarita Barón.
29 Fabricio Mantilla Espinosa, Constitucionalización del derecho privado (Bogotá: Universidad del Rosario, 2009), p. 347.
30 Sentencia C-491 del 4 de mayo de 2000, Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero.
31 Luis Bernardo Diaz, Constitucionalismo Social (Bogotá: Fotolito América Ltda, 2001), p. 45.
32 De conformidad con el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, se considera una microempresa aquella que tenga una planta de personal no superior a 10 trabajadores y activos por valor inferior a 501 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
33 Sentencia C-749 del 21 de octubre de 2009, Magistrado Ponente. Luis Ernesto Vargas Silva.
34 Fernando Jiménez Valderrama, Introducción al derecho comercial (Bogotá: Legis, 2016), p. 64.
35 Jorge Morais Carvalho, La protección de los consumidores en la Unión Europea: ¿mito o realidad?, Revista Criterio Jurídico, Vol. 6 (2006): p. 244.
36 Sergio Muñoz Laverde, Equilibrio financiero en los contratos privados. Concepto, formas de ruptura y mecanismos de reparación, en Modernización de las obligaciones y los contratos, coord. Marcela Castro de Cifuentes (Bogotá: Temis, 2015), 6.
37 Joaquín Acosta Rodríguez, De los principios generales del derecho a los principios del derecho del consumo, en Estudios de derecho del consumo (Ley 1480 de 2011) conceptos básicos, garantías, publicidad y cláusulas abusivas, tomo I, edit. Fernando Jiménez Valderrama (Bogotá: Universidad de la Sabana, 2017), 28.
38 Federico M. Álvarez Larrondo, Del contrato social a la socialización del contrato la regulación colombiana en materia de contratos de consumo, en Derecho del consumo. Problemáticas Actuales, dir. José Manuel Gual Acosta y Juan Carlos Villalba Cuellar (Bogotá: Temis, 2013), 299.
39 El caso tenía que ver con la compra que la demandante, había hecho de un saco de harina a un supermercado (demandado), con el fin de revenderlo en su establecimiento de comercio.
40 María Elisa Morales Ortiz, Extensión del derecho del consumo en contratos B2B. Corte Apelaciones de Antofagasta. 21 de diciembre de 2016, ROL 174-16, Castro Perlaza, Diana con Supermercados Tottus Calama. Revista Chilena de Derecho Privado., Vol. 29 (2017): p. 332 y 333.
41 A excepción, lógicamente de la sanción de ineficacia en materia de clausulas abusivas que consagra la Ley 1480 de 2011.
42 Juan Jacobo Calderón Villegas y Yira López Castro, La analogía en asuntos de derecho privado (Bogotá: Legis, 2016), p. 23 y 24.
43 Jairo Medina Vergara, Derecho Comercial. Parte General. 4 ed. (Bogotá: Temis, 2008), p. 90
44 Proyecto de Código Civil de Colombia. Reforma del Código Civil y su unificación en obligaciones y contratos con el Código de Comercio. Universidad Nacional de Colombia.

REFERENCIAS

Acosta Rodríguez, Joaquín Emilio, La constitucionalización de la buena fe contractual: perspectivas para la seguridad negocial, En Responsabilidad civil y negocio jurídico. Tendencias del derecho contemporáneo, editado por Álvaro Echeverri Uruburu. Bogotá: Ibañez, 2013, 23-34.

Acosta Rodríguez, Joaquín, Buena fe contractual y nacionalsocialismo: historia de una simbiosis insólita. Perspectivas para el ordenamiento colombiano, En Los principios del derecho contractual y su extensión al derecho de consumo. Un aporte para la protección de los débiles, dir. José Manuel Gual Acosta. Bogotá: Ibañez, 2020, 49-82.

Acosta Rodríguez, Joaquín, De los principios generales del derecho a los principios del derecho del consumo, En Estudios de derecho del consumo (Ley 1480 de 2011) conceptos básicos, garantías, publicidad y cláusulas abusivas, tomo I, edit. Fernando Jiménez Valderrama Bogotá: Universidad de la Sabana, 2017, 21-94.

Álvarez Larrondo, Federico M., Del contrato social a la socialización del contrato la regulación colombiana En materia de contratos de consumo, en Derecho del consumo. Problemáticas Actuales, dir. José Manuel Gual Acosta y Juan Carlos Villalba Cuellar Bogotá: Temis, 2013, 287-323.

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