10.18601/16923960.v21n2.02
Las políticas de gobierno corporativo frente a las innovaciones cambiantes1
Corporate governance policies facing changing innovations
Camilo Enrique Cubillos Garzón2
Juan José Sotelo Enríquez3
1 Fecha de recepción: 12 de mayo de 2022. Fecha de aceptación: 9 de diciembre 2022. Para citar el artículo: Cubillos C y Sótelo J. "Las políticas de gobierno corporativo frente a las innovaciones cambiantes". Revist@ E-Mercatoria, vol. 21, N° 2, junio-diciembre 2022. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v21n2.02
2 Docente del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho de los Negocios de la misma Universidad, Master en Derecho de la Empresa MADE Universitat Pompeu Fabra, Barcelona. Doctor en Derecho de la Universidad de Valencia. Camilo.cubillos@uexternado.edu.co
3 Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad. Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes. juan.sotelo01@est.uexternado.edu.co
RESUMEN
El presente texto ha sido producto además de la coautoría, del trabajo que se está desarrollando en el Posdoctorado del profesor Cubillos y tiene como propósito reconocer el roll de las Innovaciones Cambiantes o Tecnologías Disruptivas en el marco de las políticas del Gobierno Corporativo. Tal reconocimiento se observa a lo largo del escrito, el cual está compuesto por dos capítulos principales, el primero, relacionado con el gobierno corporativo y la gestión empresarial y, el segundo, referente a la importancia de las innovaciones cambiantes y su uso como herramienta en el gobierno corporativo para optimizar su gestión empresarial.
Palabras Clave: Gobierno Corporativo, Gestión Empresarial, Innovaciones Cambiantes, Tecnologías Disruptivas, Herramienta.
ABSTRACT
The present text has been the product, in addition to the co-authorship, of the work that is being developed in the Post-doctorate of Professor Cubillos and its purpose is to recognize the role of Changing Innovations or Disruptive Technologies within the framework of Corporate Governance policies. Such recognition is observed throughout the writing, which is composed of two main chapters, the first, related to corporate governance and business management and, the second, referring to the importance of changing innovations and their use as a tool in corporate governance to optimize business management.
Key Words: Corporate Governance, Business Management, Changing Innovations, Disruptive Technologies, Tool.
INTRODUCCIÓN
Cuando en un escenario jurídico se propone tratar el tema de las innovaciones cambiantes en el ámbito del Derecho Mercantil, recordamos la discusión alrededor de si era adecuado pertenecer a una red social o la negativa en aceptar aquel escenario; así entonces, viene a nuestra memoria, igualmente, lo sucedido con el manejo de los programas de computador (software) y la manera como aquellos se convirtieron en barreras infranqueables para algunos y en instrumentos que se aplicaron no solo en el ámbito familiar sino también en el contorno empresarial, laboral, entre otros.
Atendiendo las diferentes discusiones planteadas en torno al tema de las innovaciones cambiantes -tecnologías disruptivas- y dejando de un lado las controversias que pueden generarse en los escenarios económicos, sociales, psicológicos e incluso educativos; en estas páginas se pretende iniciar con una breve explicación de lo que es el Gobierno Corporativo y su implementación en el Sistema Jurídico, sin irrumpir en el esclarecimiento en las conocidas teorías de la Agencia (el agente y el principal) desarrollada por Jensen y Meckling en la década del 70 (Jensen y Meckling. 1976); los Recursos y Capacidades originaria en 1984 por el profesor Bringer Werfelt (The resource-bases view of the firm) (Huertas, P., Navas, J.E. y Almodovar, P. 2004. pp. 87-104) o la de los Stakeholders del profesor Richard Edward Freeman, la cual comprende la empresa desde la pluralidad de agentes que intervienen (pacientes-afectados-grupos de interés), tanto los accionistas-propietarios como los mismos trabajadores; respecto a la disquisición del estudio casuístico del Gobierno Corporativo, logrando apreciar los casos relacionados a lo largo del escrito por el profesor Moore. (Moore, M. T. 2013)
Una vez esclarecido aquel asunto, nos adentraremos en el mundo de las innovaciones cambiantes que dejan en desuso aquellas otras pasadas creaciones, y que consideramos, deberían ser contempladas en las estrategias de administración de los entes jurídicos partícipes de los mercados.
En definitiva, el objetivo de este artículo no es otro que el de reconocer que aquel tipo de innovaciones pudiendo ser identificadas como nuevas creaciones, permiten realizar cambios en el comportamiento de los sujetos con novedad, nivel inventivo y aplicación industrial.
Asimismo, aquellas innovaciones cambiantes deben estimarse y valorarse en el Derecho Privado, concretamente en el Derecho Mercantil, en la medida que estas creaciones marcan unas pautas en las políticas de los mercados y, por ende, en los sujetos que rodean los mismos; lo cual significa, una variación en la gestión empresarial a través de sus propias reglas de comportamiento (Corporate Governance).
I. GOBIERNO CORPORATIVO
A. Otra Forma de Apreciar la Gestión Empresarial
Tratar el asunto del Gobierno Corporativo significa también comprender el método de administración societaria o de gestión empresarial (Terms Compared Staff. 2020) y respecto de estos, cabe aclarar que ambos son términos mercantiles empleados que pueden confundirse al ser próximos entre si cuando no sinónimos; respecto a la diferencia entre Gestión y Gobernanza sugerimos recurrir al trabajo de Tricker. (Tricker, B. 2012. pp. 42 y ss.).
En primer lugar, la Administración Societaria es el desarrollo de las reglas de comportamiento diseñadas para gobernar-dirigir una organización en su conjunto, influenciando tanto a los diversos órganos de administración como a los partícipes de variados géneros como son los trabajadores y acreedores, entre otros. (Estudio de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2010. pp. 26 y ss.).
Cuando se refiere a la "organización en su conjunto", podría visualizarse también el Gobierno Corporativo en otro tipo de personas jurídicas de carácter no societario o no mercantil; sobre aquel particular puede consultarle lo descrito sobre las Asociaciones, Fundaciones, Cajas de Ahorros, Fundaciones Bancarias y Cooperativas en, y de manera respectiva, la obra de Viñuelas. (Viñuelas, M. 2015. pp. 21 y ss; 43 y ss; 65 y ss; 101 y ss; y 119 y ss.).
En este orden de ideas, se puede visualizar el grado de importancia de las políticas de Coporate Governance así como sus debilidades, respecto a las fortalezas, proponemos acudir a un tipo societario como es el de las Sociedades de Familia; por ejemplo, para inicios del siglo XXI (2010) en Estados Unidos estas sociedades generaban el 89% de las contribuciones en impuestos, un 60% de la fuerza laboral y un 78% en la creación de nuevos empleos; en España había más de 2,5 millones de empresas familiares que empleaban el 75% de los trabajadores del sector privado o generaban el 70% del PIB; mientras que en la Unión Europea, aquellas empresas alcanzaban a ser 17 millones y representaban el 65% del PIB y del empleo.
Igualmente y para Latinoamérica, cabe resaltar lo señalado en el White Paper acordado en las mesas Redondas para el Gobierno Corporativo, como las del Gobierno Corporativo Latinoamericano de Sao Paulo en abril de 2000; Buenos Aires en marzo de 2001; Ciudad de Méjico en abril de 2002 y la de Santiago en mayo de 2003. (Mesa Redonda Latinoamericana de Gobierno Corporativo. 2004, p. 8).
En las anteriores mesas redondas se determinó una serie de prioridades, cómo son las de adoptar las medidas necesarias que facilitaran la participación de accionistas en las Asambleas Generales y en sus votaciones; las que aseguran la integridad de los informes financieros y mejoraran la información empresarial; esclarecieran las actuaciones de los directivos convirtiéndolas en actos eficaces independientemente del interés de la compañía y el de sus accionistas; mejoraran la calidad y efectividad de la reglamentación existente, y finalmente, velaran por la cooperación entre los integrantes de las mesas latinoamericanas. (Mesa Redonda Latinoamericana de Gobierno Corporativo. 2004, pp. 16-17).
Frente a los obstáculos y respecto a las Sociedades de Familia, es de resaltar que el 24,8% de estas sociedades se resistían al cambio, un 18,6% decían tomar las decisiones apresuradas, un 23,6% encontraban como obstáculo la informalidad, además de distintas razones, mientras que en el área de la gestión, un 13,7% encontraban como debilidad, que no había programas de capacitación a nivel directivo, un 11,6% consideraban que existía una improvisación en la toma de decisiones, un 23,1% consideraban que no se hallaban capacitados los familiares que se vinculaban y otras debilidades. (Estudio de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2010, p. 27).
Por otra parte, frente a la Gestión Empresarial ejecutada por los administradores (ejecutivos y gerentes), el Coporate Governance puede entenderse como el proceso de decisión existente en las operaciones rutinarias "The Routine Operations of an Organitation teniendo presente, en todo momento, las reglas de buen gobierno corporativo previamente establecidas.
Para interpretar el Gobierno Corporativo (Administración Societaria y Gestión Empresarial), se recomienda acudir a los orígenes del Derecho Romano y distinguir la concepción de la gestio y la administración del dominus negotii (negocio del pupilo) por parte del tutor (Petit, E. 1924. p.137), en la medida que desempeñar la gestión de manera gratuita, no significaba que se estuviera desatendiendo la responsabilidad sino que aquella existía, concretamente, para el administrador (negotiorum getio) (Iglesias, J. 1972. p. 461).
Sobre este punto, cabe aclarar la posición de los autores Mazeaud y Tunc para quienes, en materia de representación, la responsabilidad debía evaluarse no solo teniendo presente la participación del representante, como decía
Neppi (Neppi, V. 1962. pp. 87 y ss.), sino también la de sus representados (Mazeaud, H. y Tunc, A. 1962. pp. 704 y ss.); posición que compartimos pero que en otro momento entraremos a esclarecer (Cubillos, C. Precisiones al Correr el Velo de una Persona Moral. 2016. pp. 4 y ss.).
Ahora bien, respecto de la administración, cuando se actúa en nombre de otro puede estar haciéndose alusión al mandatum (Guzmán, A. 1996. p. 189) y, al ser un negocio de mutuo consentimiento, entendido también como una comunidad o un consorcio entre coherederos, igualmente, puede hacerse referencia a la societas que respecto de la empresa individual y colectiva, sugerimos consultar la obra de Cerami, Di Porto y Petrucci. (Cerami P. et al, 2004. pp. 61-63).
Por otra parte y frente a esta última figura, societate, cabe aclarar que no es apreciada como una persona jurídica ya que carece de voluntad y no es representada, haciéndose obligatorio que la administración sea realizada por cada socio, en donde a pesar de actuar en nombre propio cada socio, aquellos se encuentran obligados a relacionarse con los otros sujetos de la societas o lo que cabría considerar estar haciendo frente a una junta de socios. Sobre el particular consultar la obra de Guzmán y Cubillos. (Guzmán, A. 1996. pp. 183 y ss.; Cubillos, C. Precisiones al Correr el Velo de una Persona Moral. 2016. pp. 4 y ss.).
De manera conjunta a lo anterior y recordando el tema de la personalidad jurídica de las sociedades, también podemos apreciar un actuar como lo fue el de la Iglesia Católica en sus inicios, ya que el papel de sus miembros al comprender cómo a pesar de pertenecer todos a esta Congregación, era la misma Institución la que consideraba que el manejo de aquella no se hallaba a cargo de sus devotos fieles, sino que su administración pertenecía exclusivamente a la de algunos de sus clérigos-gestores.
Ahora bien, aquella separación se hizo más evidente en materia de sociedades mercantiles, en la medida que los intereses de los propietarios de las empresas podían rayar con el de sus administradores, por tanto, el control existente se enmarcó en lo que se conoció como el Sistema Dual del Gobierno Corporativo (modelo alemán), donde los propietarios supervisaban a los encargados de la dirección empresarial.
Esta forma de concebir la gestión se opacó cuando los mismos accionistas comprendieron alrededor de 1.600 d.c., que pese a existir un administrador y los propietarios, debía encontrarse también un órgano especializado en la gestión; dándose de esta manera el origen a lo que conocemos como el Consejo de Administración (Sistema Monista o Único del Gobierno Corporativo).
En razón al crecimiento económico y empresarial, dos décadas después (1.623), se consideró que los Consejos de Administración debían ser asesorados por expertos, especialmente en materia contable, regresando, en nuestro concepto, al sistema dual alemán de Gobierno Corporativo (Olcese, Aldo. 2005. pp. 23 y ss.).
Los asuntos del Corporate Governance, entraron en un letargo jurídico por cuanto no se volvió a tratar de estos asuntos hasta que se empezó a evidenciar, como consecuencia de factores económicos, el hecho de abusar de la personalidad jurídica o el de obtener una ventaja económica al llegar a beneficiarse de la posición de órgano de administración. Sobre el abuso de la personalidad jurídica ver Cubillos. (Cubillos, C. Precisiones. 2016. pp. 6 y ss.; Cubillos, C. La Teoría. 2016. pp. 119 a 154).
Respecto a los abusos y ventajas, cabe mencionar los casos societarios de las empresas americanas como las de ENRON (Apreda, R. 2007. pp. 301 y ss.), TYCO, XEROX, Q-WEST; o los asuntos de las compañías francesa de VIVENDI; alemana de MANNESMANN; holandesa de AHOLD; italiana de PARMALAT (Apreda, R. 2007. pp. 218 y ss.), así como la española de BANESTO (Olcese, A. 2005. p. 25) y la colombiana de INTERBOLSA.
No queremos finalizar este aspecto sin antes señalar que cabe analizar la participación de las CALIFICADORAS DE RIESGO, en la medida que aquellas tuvieron un papel importante pero no propiamente por su diligencia en las actuaciones existentes y que hicieron parte de la crisis económica mundial del 2008 (dutty & due- diligence); respecto al asunto del deber de diligencia y la diligencia debida, ver Cubillos (Cubillos, C. Precisiones. 2016. pp. 6 y ss.; Cubillos, C. 2008. pp. 20 a 24).
B. La Empresa y El Gobierno Corporativo
La finalidad de toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación de bienes o para la prestación de servicios ejecutada a través de establecimientos de comercio, no es otra que la estimación del beneficio propio que produce cuando se generan rentas para los accionistas, si son empresas financieras o, en función de los resultados para la misma compañía evaluados por la Asamblea, si se trata de empresas que no cotizan en bolsa.
A pesar de lo sostenido con anterioridad, tanto en uno como en otro estado, variados son los resultados a la hora de establecerlos (performance), ya que resultan siendo diversos los protagonistas (socios-accionistas, trabajadores, deudores, etc…) que encierra una empresa y, por tanto, múltiples sus intereses, pero lo que es común en ambas situaciones es el beneficio obtenido al interior de la actividad económica.
Contablemente, aquellos beneficios se deben medir en función de la diferencia existente entre los ingresos-gastos, así como con los dividendos, bien sea que se cobren o que se reinviertan; pero, tanto en uno como en otro caso, el beneficio para el accionista debe medirse como una ganancia. No obstante, la ganancia empresarial no se debe observar simplemente en aras de la ventaja económica, sino que también debe apreciarse en función a los resultados del gobierno.
Y es precisamente este último aspecto el que entraremos a esclarecer, ya que la gestión empresarial se encuentra ligada a las pautas de la administración de una empresa o lo que es lo mismo, la administración debe velar por la implementación de unos Códigos de Buen Gobierno Corporativo.
En definitiva, puede entenderse que el gobierno de una empresa no está dirigido simplemente a los intereses particulares (accionistas, socios, administradores) sino al interés social, comprendido como "la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y maximización del valor de la empresa" (Carrau, R. 2019. p. 20); noción aquella que fue entregada por la Recomendación 12 del Código de Buen Gobierno Corporativo que influencia en la noción propia de la empresa.
"Una empresa no es un "negocio rápido" (en el concepto de empresa se debe desterrar la mal llamada "cultura del pelotazo"). Una empresa es un proyecto colectivo (incluso cuando tiene un único dueño) de generación de valor y riqueza".
El Gobierno Corporativo puede analizarse, de manera general desde los principios éticos como sugiere Olcese (Olcese, A. 2005. pp. 207 y ss.) o bien hacerlo mucho más especializado como apunta Pérez, desde las cuestiones financieras, jurídicas y otras y sobre la concepción especializada del Gobierno Corporativo (Pérez, E. et al, 2009. p. 54).
En definitiva, el fenómeno del gobierno corporativo adquirió una mayor solvencia, tal y como lo indica Embid, (Embid, J.M. 2019. pp. 47 y ss.) tratándose de los administradores societarios, basta analizar en España, los aportes realizados en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) -Ley 31/2014 de 3/12/14- para la mejora del gobierno corporativo, en donde se establece aquellos relativos a los deberes de los administradores (carácter endógeno) y los tocantes con la responsabilidad social corporativa (carácter exógeno). Respecto al manejo dado a la modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo ver "Las Paradojas de la Ley 31/2014 (A Modo de Introducción)" y "El Gobierno Corporativo como Objetivo Fundamental de la Regulación Contenida en la Ley 31/2014" en Embid. (Embid, J.M. 2016. pp. 18 a 30).
En nuestro concepto, para abordar el significado del Corporate Governance, en primer lugar, debe realizarse un análisis jurídico que involucre tanto las indicaciones de las decisiones principales de gestión de los socios-accionistas, así como un estudio de sus derechos y deberes, la información de las reglas trabajo de los órganos de gestión, su objeto social y todas las normas que encierran el desarrollo de una persona jurídica.
En segundo término y no menos importante, los Códigos de Gobierno Corporativo comprenden los estudios realizados del entorno de las empresas; en ese sentido, pretender sujetarse a un estudio como el anotado con anterioridad, involucraría que en el análisis jurídico se tengan presente elementos relevantes de la empresa, como son los factores del medio social, político, ambiental, económico y tecnológico, en el cual se desarrolla aquel Gobierno Corporativo.
Por otra parte, dentro de los fines de una empresa se encuentra el comportamiento eficiente de los directores respecto del estudio jurídico en mención, también se halla el deber de la información oportuna, el compromiso de responder ante todos los accionistas-socios, la remuneración congruente de los directores, el consentimiento de los accionistas en las principales reformas de la empresa (Core Business); igualmente se encuentra el establecer pautas o códigos de buenas prácticas empresariales, la conciliación a la hora de resolver los conflictos entre socios y directores, bien sea directamente entre ellos o a través de instrumentos jurídicos como la mediación o el arbitraje, así como la igualdad de las acciones o votos.
Haciendo una pausa en la explicación del punto de la igualdad, cabe precisar lo relativo a la designación de nuevos miembros de Juntas Directivas que sucede en el Ordenamiento Jurídico colombiano; el ARTÍCULO 197 DEL CÓDIGO DE COMERCIO DE COLOMBIA establece que tratándose de sociedades anónimas debe imperar el sistema de cociente electoral en su designación mientras que si se trata de una sociedad de economía mixta, la elección del miembro de la entidad estatal está sujeta al nombramiento por parte del director del ente oficial sin que resulte siendo aislada o atemporal de la elección por cociente de los demás integrantes, manteniéndose el equilibrio o la igualdad que se especifica.
Por otra parte, el REAL DECRETO LEGISLATIVO -RDL- DE ESPAÑA 1/2010 de julio que aprobó el texto refundido de la LSC del Ordenamiento Mercantil Español, en el ARTÍCULO 242 CAPÍTULO VI dispuso lo relativo al Consejo de Administración y la composición del mismo, estableciendo que siendo sociedades anónimas y observando la igualdad, cabía plantear un interrogante sobre si esta paridad en el órgano se hallaba determinada por la propia ley (mínimo 3), los estatutos o bien "el máximo y el mínimo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes", no obstante, el sistema de representación proporcional expuesto en la sociedad anónima-ARTÍCULO 243- estableció que las acciones de este tipo social que se agrupaban para:
"constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción".
De la misma forma, el buen gobierno corporativo exige, por una parte, proteger a todos los accionistas (controlantes y minoritarios) en sus actuaciones ordinarias y extraordinarias, requiriendo velar por el funcionamiento de los órganos societarios de manera equitativa y apropiada; y, por la otra, se necesita custodiar y saber revelar la información societaria; así como, permitir una resolución adecuada a los conflictos. Sobre el particular y respecto de la evolución Reglamentaria -Sistemática- del Gobierno Corporativo en Colombia, sugerimos consultar Del Valle. (Del Valle, C. y Carvajal, M. ISBN: 958-97381-8-4. pp.69 y ss.).
Todas y cada una de estas pautas de comportamiento han de estar presentes a la hora de verificar el desarrollo de la gestión empresarial, lo que en otros términos describimos como una carta náutica en la órbita del mercado empresarial que se encuentra amparada por la propiedad plana, en la medida que es posible traerlo a cubierta (al presente) para trabajar y hacerlo de esta manera semejante; manteniendo así, la misma forma que representa junto con las posiciones de los objetos que aparecen.
Es necesario que estos Códigos de Gobierno se presenten a escala, con el fin de medir la distancia de la empresa con los puntos marcados dentro del plano náutico, y finalmente, desarrollarlo con una exactitud y con el pragmatismo de medir lo que está en estudio con la realidad (Directemar, R. S. https://www.directemar.cl/directemar/site/artic/20170314/asocfile/20170314120405/cartas_de_navegacion.pdf).
Cabe preguntarse, si los cambios tecnológicos afectan el crecimiento económico de una empresa; para responder aquel cuestionamiento consideramos que es necesario tener presente que no existiría ninguna razón jurídica, social o política, que impida entrar a reglamentar aquellas variaciones a través de las reglas del Corporate Governance.
La evolución de aquel tipo Códigos de Comportamiento, pueden reflejarse en algunos Sistema Jurídicos, tal es el caso del Sistema Anglosajón, en donde el Ordenamiento Jurídico de Estados Unidos consideró que el Corporate Governance eran unas reglas de control sobre los administradores empleadas para proteger el interés social (Carrau, 2019. p. 20), incluyendo el concepto del accountability hacía los accionistas.
Partiendo que los administradores en el Sistema Americano no siempre son los accionistas, sus intereses pueden coincidir o no con el interés social o con el de sus propietarios, es por esto por lo que se considera que los inversores institucionales que evidencian la representación de la mayoría de los pequeños accionistas detentan un control, ya que aquellos gestores se ocupan más por la rentabilidad a corto plazo que por la viabilidad de la empresa, así como lo deducimos de Olcese (Olcese. 2005. pp. 63 y ss.); sobre el papel de estos administradores, recordamos lo esgrimido en el Sistema Anglosajón por Leblanc (Leblanc, R. 2015. pp. 335 y ss.), en el sentido de considerar que "no son las empresas la que van mal sino sus administradores" (Companies do not fail, boards do).
En este mismo orden de ideas, puede consultarse el Sistema Jurídico del Reino Unido, en donde, por una parte, existen las normas de obligatorio cumplimento (Ley de Sociedades de Capital -Company Act 2006-), en donde se hallan las Listing Rules, reglas del mercado secundario para medir la participación de los accionistas y los esquemas de retribución, las Disclosure and Transparency Rules, normas de transparencia de los emisores de valores; y las Prospectus Rules, pautas de los impresos de admisión a cotización o emisión de valores.
Por otra parte, se encuentran las directrices del Soft Law, que en materia de Gobierno Corporativo, mantienen las directrices esbozadas por el Financial Reporting Council respecto del UK Corporate Governance Code 2012 (Leblanc, R. 2015. p. 330).
Ahora bien, respecto a la evolución del Corporate Governance en el United Kingdom (UK), cabe advertir que no trataremos los asuntos concernientes al Informe Cadbury de 1990, que fue una de las bases del gobierno corporativo del UK, ni tampoco el Código Combinado del Comité Hampbel de 1988, base para las Guías de los Comités de Auditoría del Código Combinado de 2003. Sobre el particular sugerimos recurrir a Olcese y Enriques. (Olcese, A. 2005. pp. 70 a 86; y Enriques, L. 2003. pp. 8 a 10).
No obstante lo anterior, sugerimos detenerse en la descripción concreta y ajustada realizada sobre la complementariedad entre la Ley y Código de Coporate Governance realizada por el profesor Enriques al explicar la imperiosa necesidad de relacionar los Códigos de Gobierno Corporativo con el propio Derecho Societario (Ley), es decir, la integralidad entre un Hard Law (Regulación) y Soft Law (Autoregulación) (Enriques, L. 2003. pp. 11 y ss.).
Por otra parte, en el año 2000 la Mesa Redonda Latinoamericana, siguiendo las directrices de la Organización Económica para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE) de 1999, especificó a través de sus documentos de trabajo (White Paper) el papel que debía existir en materia de Gobierno Corporativo, consultar Mesa Redonda Latinoamericana de Gobierno Corporativo. (Mesa Redonda Latinoamericana de Gobierno Corporativo. 2010. https://www.ifc.org/wps/wcm/connect/3f4ab2a8-7a7f-4702-abed-1d6946af7da0/Revista%2BCastellano.pdf?MOD=AJPERES&CVID=jtCx2lG).
Así las cosas, dentro de las recomendaciones existentes en el White Paper, se encontró que los Derechos de los accionistas debían ser entendidos como (i) el derecho de propiedad o el derecho a votar con relación a las acciones; (ii) los programas de American Deposits Receipts (Olcese, A. 2005. pp. 118 y ss.), para incentivar en sus poseedores las mismas ventajas de tomar parte en el administración, que aquellos que se otorgan a los accionistas subyacentes; (iii) asimismo, es un derecho la ordenación de los intereses de los administradores de los fondos de inversión colectiva con los intereses de inversores en estas institucionales; y (iv) finalmente, tal vez uno de los derechos de los accionistas que da pie para adentrarnos en la órbita de la Innovaciones Cambiantes en materia de las personas jurídicas, es el relativo al derecho a la Simplificación de Procesos y Nuevas Tecnologías.
A este respecto, las recomendaciones esgrimidas en el White Paper consideraban la necesidad de establecer unos marcos normativos o unas reglamentaciones que simplificaran los trámites "burocráticos" en el devenir de las sociedades, teniendo presente todas y cada una de las nuevas creaciones que permitieran realizar cambios apremiantes en el compartimento de las personas jurídicas como el de sus órganos sociales (Administradores) e incluso de los mismos accionistas. Cabe aclarar que debía establecerse unos parámetros que estuvieran presentes en las reglas de actuación (Corporate Governance) y que implicara la misma gestión empresarial, sobre este particular consultar Olcese. (Olcese, A. 2005. pp. 118 y ss.).
II. LAS INNOVACIONES CAMBIANTES COMO PIEZA FUNDAMENTAL DEL GOBIERNO CORPORATIVO
El Gobierno Corporativo, concebido en los términos y dentro del contexto antes presentado, permite que sea estudiado bajo la concepción de una herramienta compuesta por distintas piezas o elementos aplicables de manera provechosa al interior de la organización empresarial.
Tales secciones puestas en funcionamiento, coordinadas de manera simultánea, permiten que el Corporate Governance surta sus efectos, y cumpla las finalidades propuestas por las empresas en sus planes de gestión. Para ello, es fundamental que cada una de estas se encuentren diseñadas, de forma que puedan utilizarse en conjunto y de manera articulada con las demás; generando los efectos esperados del Gobierno Corporativo trazado.
Bajo el anterior contexto, se abordarán las innovaciones cambiantes, entendidas como herramientas fundamentales del Corporate Governance y la importancia de estas para optimizar el funcionamiento y dirección empresarial; en ese sentido, se tomará como punto de partida la definición de las tecnologías disruptivas, para proceder a determinar su impacto, reconociendo pero dejando para otra oportunidad, la importancia del tipo de innovaciones de que se trata, es decir, que las nuevas creaciones que se estudian y que podrían acontecer, van desde la llana implementación de un nombre de dominio, pasando por sus niveles y el protocolo de internet, hasta el mismo Blockchain o el sistema computarizado que utiliza algoritmos o Inteligencia Artificial -Artificial Intelligence-AI.-.
Respecto del punto de A.I., cabe por un instante recordar y considerar el papel jurídico que llegó a poseer una maquina (robot) como lo es "ROSS"; un sistema jurídico computarizado que empleó la tecnología del superordenador Waltson de IBM para ser luego contratado por la firma BAKER & HOSTETLER en Estados Unidos de Norte América con el fin de interpretar los casos y así hallar la respuesta correcta acerca de cómo proceder jurídicamente, para una mayor información consultar Mutualidad y Abogacía (Mutualidad y Abogacía. 2017. https://tudefinestufuturo.mutualidadabogacia.com/innovacion/ross-el-primer-abogado-robot/?utm_source=facebook&utm_medium=socialmedia&utm_campaign=programacion-contenidosrrss#:~:text=Ross%2C%20tecnolog%C3%ADa%20IBM,del%20superordenador%20Watson%2C%20de%20IBM).
A pesar de su importancia, es prudente advertir que de lo que se trata es de observar si cabe, en materia societaria (Empresarial), implementar dentro de sus políticas de gobierno las diferentes pautas que genera estas creaciones del ingenio o el intelecto humano, como son las tecnologías disruptivas.
A. Generalidades de las Innovaciones Cambiantes
El término "disruptivo" fue introducido por el profesor Clayton Christensen en el libro "The Innovator's Dilemma: When New Technologies Cause Great Firms to Fail" (Sartor, P. 2017. p. 22), cuando se presenta una tecnología o una innovación que satisface las necesidades de un grupo de un sector económico, determinado por ciertos criterios de valoración no apreciados por la generalidad, produciendo un cambio o alteración en un mercado. Sobre el particular puede consultarse Sartor (Sartor, P. 2017. p. 22) que:
"Según Christensen las disrupciones comienzan por una tecnología o innovación que satisface las necesidades de un segmento de clientes pocos sofisticados y rentables de un sector (lower-end) o atendiendo ciertos atributos solo apreciados por unos pocos en detrimento de otros atributos más estándar (new-market). Por su naturaleza y el potencial de evolución de la tecnología subyacente, avanzan rápidamente en prestaciones, llegando a atender mejor las necesidades de segmentos más sofisticados, hasta desbancar a los jugadores preexistentes, que estaban "distraídos" en una carrera por dar cada vez más a sus clientes sofisticados y rentables en los atributos en los que competían".
Esa alteración o cambio del mercado se traduce en la introducción de simplicidad, comodidad, accesibilidad o asequibilidad a los productos ofrecidos por este, donde el común denominador es la complejidad y su alto costo para acceder, mantenerse y participar (Loza, D. y Dabirian R. 2015. https://pdfs.semanticscholar.org/22bf/8d934ea0c204452c5ad94f6260fc7477a9e5.pdf).
En un primer momento, una innovación se presenta en una porción de un mercado, poco o nada atendida, y que se encuentra infravalorada por las empresas que participan en aquel y quienes consideran esta creación poco atractiva e intrascendente; sin embargo, el carácter novedoso de la invención permite que tal tecnología, una vez afianzada en el mercado y superadas las barreras de acceso, redefina por completo la industria o genere un cambio abrupto en aquel.
Aquellas innovaciones cambiantes una vez introducidas, tienden a suplir necesidades valoradas por un grupo determinado que, con el paso del tiempo y el perfeccionamiento de tal innovación, permiten que aquellos participantes que guardaban fidelidad a las herramientas ordinarias tiendan a desplazarse hacia las nuevas tecnologías.
Dicho traslado implica dejar de usar las herramientas generalizadas en su momento, para darle prioridad a lo novedoso, generando de cierta manera un cambio complejo pero radical o fundamental, en dicho mercado o como consideran Fernández y Valle frente a la innovación cambiante o disruptiva (Fernández, E., & Valle, S. 2018. p. 10):
"Es una tecnología de producto que emerge y evoluciona en un nicho o en un mercado mayoritario afín y, una vez desarrollada, ataca el mercado principal—en ese momento recibe la apelación de disruptiva— con notable éxito, desplazando la tecnología dominante de producto que comercializan las empresas establecidas".
Ese cambio o ruptura generada con la intromisión de una innovación cambiante, se justifica no solo en la facilidad, simplicidad, comodidad y accesibilidad que ofrece, sino también porque se soporta en cimientos y bases diferentes a las de las herramientas ordinarias; en otras palabras, aquella creación parte de un contexto diferente y, por lo tanto, su construcción, como concepción, es disímil a la inicialmente entendida por los participantes del mercado. (Fernández, E., & Valle, S. 2018. pág. 11)
Definición
Para lograr comprender en mejor medida el término de lnnovación Cambiante, recurriremos al diccionario de la Real Academia Española (RAE) para precisar otras palabras próximas entre si a las primeras, tal y como son "innovación"— "tecnología" y "cambiante"—"disrupción"; frente a la palabra disruptiva, como dice Vidal, Carnota, y Rodríguez (Vidal, M.J, et al, 2019. https://www.medigraphic.com/cgi-bin/new/resumen.cgi?IDARTICULO=90818. p. 2.) cabe precisar que aquella palabra se entiende como:
"La palabra disruptiva es de origen francés "disruptif" y del inglés "disruptive", y se utiliza para definir un cambio determinante o brusco. Luego, aquella tecnología que propicia cambios profundos en los procesos, productos o servicios es una tecnología disruptiva y generalmente conlleva una estrategia de introducción, penetración y uso que la consolida y desplaza la tecnología anterior lo que la convierte en una innovación disruptiva".
De igual forma, la RAE considera que aquel término tecnológico es "el conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento científico" (RAE. https://dle.rae.es/?w=tecnolog%C3%ADa), mientras que el segundo es interpretado como una "rotura o interrupción brusca" (RAE. https://dle.rae.es/disrupci%C3%B3n?m=form).
En ese sentido, las innovaciones cambiantes podrían entenderse como el conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento científico, generando una rotura o interrupción brusca en un sector determinado. Sobre el particular ver la obra de Piñar (Piñar, J.L. 2018. p. 8. http://hdl.handle.net/10637/8908, para quien la expresión disruptivo significó:
"Lo disruptivo es lo que produce disrupción, que, según el diccionario de la RAE es «rotura o interrupción brusca» (como recuerda el propio Diccionario, deriva del inglés disruption, y este del latín disruptio;ōnis, variación de diruptio;ōnis «rotura, fractura»). La innovación tecnológica (ya no tiene sentido hablar de «nuevas tecnologías», pues su novedad dejo de serlo hace tiempo) supone avances incuestionables para la sociedad pero al mismo tiempo puede encerrar grandes retos cuando no riesgos o verdaderas amenazas para el derecho en general y ciertos derechos fundamentales en particular".
La anterior definición, en su concepción básica y generalizada, puede aplicarse a diferentes sectores económicos y a distintas ciencias que estudian el impacto y la aplicación de tales tecnologías; como resulta ser para el presente texto, la economía y el derecho, especialmente, el derecho societario.
Sin embargo, al restringir su análisis a las anteriores ciencias sociales, se requiere delimitar su definición a dicho ámbito de aplicación; de este modo, en este escrito se plasmarán dos definiciones, una económica y otra jurídica, donde una es consecuencia de la otra; todo ello en aras de concretar su aplicación al objeto principal de este estudio, relacionado con el reconocimiento de la participación fundamental de las innovaciones cambiantes en el ámbito del Gobierno Corporativo.
Así las cosas, desde el punto de vista económico, estas tecnologías se entienden como el conjunto de técnicas traducidas en productos o servicios, y así como lo sostuvo Macías (Macías H. 2011. pp. 19 a 20), cuando dispuso que las innovaciones cambiantes:
"no tienen las mismas características de los mercados maduros, pero se adaptan a las necesidades menos exigentes de los consumidores (…) y permiten ofrecer productos similares a unos precios más bajos (…).
Es decir, mediante la innovación disruptiva se ofrecen productos menos complejos y de menores costos, pero se requieren importantes innovaciones en términos de acceso los mercados y de los productos mismos, como apariencia, divisibilidad, canales de distribución, tipo de publicidad, productos sustitutos y complementarios, estructura de producción, entre otros. Con ese tipo de innovaciones la corporación puede ampliar sus mercados, utilizar recursos productivos que estaban terminando su vida útil, aumentar su rentabilidad, y al mismo tiempo, mejorar las condiciones sociales y económicas de la población que está en la base de la pirámide".
La anterior definición, estructurada bajo el criterio de agregación de valor, ofrece a los participantes de un mercado determinado la posibilidad de acceder a productos similares, con costos inferiores y que atienden necesidades diferentes a las ofrecidas en los mercados antiguos o generalizados. Tal acceso es consecuencia de innovaciones en materia tecnológica, ingreso a mercados y a los productos mismos.
Ahora bien, previo a definir qué se entiende por tecnologías disruptivas desde el punto de vista jurídico, es necesario realizar las siguientes apreciaciones:
En primer lugar, la definición que se propondrá, si bien tiene una acepción jurídica, no por ello significa que tenga un tratamiento normativo, sino que por el contrario, se materializa en un contexto jurídico como el del Gobierno Corporativo ya desarrollado en este texto, en segundo término, la explicación sugerida tendrá como propósito derivar el uso de estas tecnologías, el provecho o beneficio en el marco del gobierno planteado por las empresas y, la optimización y eficiencia en la ejecución de la actividad comercial prevista.
Bajo ese contexto, desde el punto de vista jurídico, por tecnologías disruptivas debe concebirse como el conjunto de procedimientos o técnicas, principalmente tecnológicas, dirigidas a optimizar, facilitar o agilizar la realización de la actividad comercial contemplada, generando de esta manera un cambio significativo en la empresa.
Así las cosas, de lo anterior se desprende, las siguientes características:
Tales alteraciones disminuyen, en la mayoría de los casos, los costos en los que incurre la compañía para el desarrollo de su actividad comercial, implicando una inversión considerada de carácter tecnológico, pues el uso y desarrollo de distintas herramientas que además de ser tecnológicas son innovadoras, requiere tanto de la infraestructura apropiada, como de la parte operativa necesaria para su ejecución, en ese sentido, si se desean grandes cambios, lo primero que debe ser necesario es adecuarse y preparase para el recibimiento de los mismos.
Ahora bien, planteada la anterior definición, la misma puede ser aplicada a diferentes campos jurídicos, para el caso que nos ocupa, las innovaciones cambiantes serán objeto de análisis desde la arista del Corporate Governance.
B. Impacto de las Tecnologías Disruptivas: una Mirada Empresarial a su Implementación
Tal y como se expuso, las innovaciones cambiantes son una pieza fundamental del Corporate Governance; dicha afirmación será objeto de desarrollo en este acápite, a través del desarrollo de la importancia y el impacto de las tecnologías disruptivas en el Gobierno Corporativo de una compañía.
Implementar como directriz del Gobierno Corporativo la aplicación y uso de distintas tecnologías disruptivas que tengan como propósito: agilizar, optimizar y facilitar los procedimientos internos de una compañía; replantear el modelo de negocio, los productos ofrecidos, los canales de distribución, el tipo de publicidad, la estructura de producción, entre otros, permite obtener como resultado, rendimientos de los productos existentes a lo largo de las dimensiones que los consumidores valoran, es decir, logra obtener una ventaja competitiva en el mercado, optimizando el desarrollo de su actividad empresarial y en consecuencia, generado mayores ingresos, a menores costos.
Así como afirma Loza y Dabirian respecto del uso de la innovación cambiante (Loza Matovelle, D. y Dabirian R. 2015 https://pdfs.semanticscholar.org/22bf/8d934ea0c204452c5ad94f6260fc7477a9e5.pdf):
"Las tecnologías establecidas se centran en mejorar la eficiencia y la calidad para conseguir cambios pequeños y graduales en sus procesos. Tienden a mantener una mejora continua; es decir, que dan a los usuarios algo más o mejor en los atributos que ya valoran. Estas empresas tienden a ignorar los mercados que tienen márgenes muy estrechos de ganancia y/o que son considerados demasiado pequeños para proporcionar una buena tasa de crecimiento. Debido a esto, son los mercados pequeños que son más susceptibles a la tecnología disruptiva".
Uno de los efectos de la implementación de una innovación disruptiva por parte de un empresario dentro de un mercado determinado, implica que este nuevo sujeto ofrecerá los servicios demandados bajo un nuevo modelo de negocio, guiado por el criterio de valor agregado, donde este competidor suplirá las nuevas necesidades requeridas o como bien se logra deducir de las consideraciones de Aguilar y Sánchez (Aguilar, A. y Sánchez, J. 2018. p. 7):
"Las organizaciones líderes en la industria, persiguiendo mayor rentabilidad en segmentos más exigentes, tienden a no responder oportunamente, y es cuando los nuevos competidores entran al mercado entregando el valor que los clientes de las empresas establecidas requieren, conservando las ventajas que impulsaron su éxito temprano; cuando los clientes convencionales comienzan a adoptar las ofertas del nuevo competidor en volumen es cuando se ha producido la disrupción".
Esta situación permite la entrada de pequeños competidores al mercado, con el objetivo de suplir esas nuevas exigencias demandadas por los consumidores, generando de esta manera un cambio en las condiciones del mercado, así como los sostuvo Aguilar y Sánchez (Aguilar, A. y Sánchez, J. 2018. p. 6)
"la disrupción describe un proceso mediante el cual las compañías más pequeñas y con menos recursos pueden desafiar con éxito a organizaciones líderes en la industria, las cuales orientan sus esfuerzos a mejorar sus productos y servicios para sus clientes más rentables, pasando por alto necesidades de algunos segmentos e ignorando las necesidades de los demás".
El efecto en cascada de la anterior situación se ve reflejado en el desplazamiento de los consumidores de dicho mercado hacia el nuevo empresario, es decir, aquel que hace uso de tales herramientas, obteniendo un provecho económico para sí, optimizando el desarrollo de su actividad empresarial y generando satisfacción al consumidor. Sobre el particular ver Fernández & Valle. (Fernández, E., & Valle, S. 2018. p.12)
"Cuando la tecnología disruptiva satisface adecuadamente la necesidad del mercado principal en la dimensión primaria del valor que este demanda, los clientes se desplazan de inmediato a la nueva combinación, ya que aporta ventajas competitivas adicionales en una dimensión tecnológica auxiliar que el mercado principal comienza a valorar y en la que la tecnología dominante presenta serias desventajas respecto a la disruptiva. De esta forma, las empresas establecidas están sometidas a la 'tiranía del mercado servido' (Christensen, 1997), que rechaza la tecnología disruptiva cuando inicia como tecnología emergente su trayectoria tecnológica en un nicho, a la par que demanda mejoras en la tecnología dominante, para, posteriormente, abandonarla cuando la prestación de la tecnología emergente/disruptiva en la dimensión primaria del valor supera sus necesidades, ya que aporta importantes funcionalidades en una dimensión auxiliar de la tecnología que pasa a ser prioritaria.
La mencionada circunstancia genera la imposición de dos tipos de compañías, aquellas que nacen con la tecnología y el impacto social en el centro de su estrategia, es decir, las que se reinventan en dirección al nuevo cambio, viendo una oportunidad de negocio o de supervivencia en el mercado, y las que se quedan en un status quo, es decir, no se adaptan o acomodan a las nuevas circunstancias del mercado. (Bonet, Á. 2019. p. 48).
Desarrollado el asunto del impacto e importancia de las innovaciones cambiantes, es posible concluir que aquella creación funge como condición necesaria para la sostenibilidad de una compañía o lo que en otros términos significa, implementar directrices que tengan como propósito el uso de tecnologías disruptivas, haciendo sostenible y eficiente a la misma compañía, así como lo argumenta Macías. (Macías H. 2011. p. 15).
De este modo, considerar la implementación de estas tecnologías dentro de las directrices del Corporate Governance, permite mantener una dinámica innovadora de la empresa, de la mano con un desempeño organizacional.
Una muestra, en Colombia, de aquellas compañías que han implementado a lo largo del tiempo diferentes herramientas cambiantes en el marco de las políticas de Gobierno Corporativo, son empresas como ECOPETROL, GRUPO NUTRESA, GRUPO FAMILIA, CEMENTOS ARGOS, COTECMAR, entre otras (2020);las cuales, han sido reconocidas en el ranking de empresas más innovadoras por la misma Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI).
Sobre aquel particular puede consultarse a la ANDI (ANDI. 2018. La ANDI Destaca la Creación de Empresas y la Innovación en el País. http://www.andi.com.co/Home/Noticia/1186-la-andi-destaca-la-creacion-de-empresa-y.); tales empresas, han implementado diferentes herramientas, acciones e incluso, infraestructuras tecnológicas, para optimizar los productos o servicios ofrecidos al consumidor.
Concretamente, para el caso de ECOPETROL y el GRUPO NUTRESA, se implementaron políticas relacionadas con centros de innovación, tecnología e investigación, dedicados de desarrollar nuevos productos o patentes; por su parte, para el caso de CEMENTOS ARGOS, se ha desarrollado una nueva fórmula de "cemento verde", usado para la fabricación de "cemento mas amigable con el medio ambiente"; al respecto ver el comentario realizado por la Red Global de firmas de auditoría, impuestos y consultoría RSM (RSM. 2020. https://www.rsm.global/colombia/es/ideas/insights-de-innovacion/las-empresas-mas-innovadoras-de-colombia-2020-parte-1).
Los anteriores ejemplos son simplemente una muestra del provecho que resulta el uso de innovación disruptivas, permitiendo implementar dinámicas en el mercado que hacen el mismo más competitivo y, permiten el aprovechamiento al máximo de los negocios comerciales, guiados por directrices empresariales que consideran tales innovaciones como herramientas amigas de la empresa.
Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto, se deriva que diferentes sectores de la economía se ven beneficiados por implementar estas innovaciones dentro del marco de sus empresas; esto nos permite concluir que, si se implementan estas herramientas innovadoras en el marco del Corporate Governance de las empresas que se encuentran en sectores económicos no tan desarrollados, el impacto de la innovación será aun mayor.
Un ejemplo de lo anterior y retornando al caso colombiano, es la imple-mentación de diferentes herramientas con las características antes mencionadas, en las directrices corporativas de empresas que desarrollan actividades comerciales en el sector agricultor.
La optimización de los procesos industriales en sectores económicos que aun dependen del trabajo humano, a través de la implementación de herramientas, tecnologías e instrumentos innovadores, permite satisfacer las necesidades de sus consumidores, atendiendo esas nuevas exigencias que demandan que, un producto convencional se presente en condiciones diferentes y atractivas a estos.
El buen uso de estas tecnologías permite obtener un provecho susceptible de valoración económica al interior de las compañías, lo cual se sirve como un llamado a los órganos administrativos y directivos a considerar estas invenciones, en pro de atender esas necesidades descuidadas por los mercados convencionales y que pueden llegar a representar la apertura a nuevos sectores económicos especializados.
En definitiva, cabe advertir que en los procesos de globalización no solo debe valorarse los aspectos tecnológicos y económicos, sino que se deben apreciar también los factores humanos, los avances investigativos así como aquellos elementos presentes a nivel nacional y también global. Sobre el particular puede consultarse a Quintero. (Quintero, O. 2019. pp. 195 a 213).
CONCLUSIONES
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