10.18601/16923960.v22n1.03

Rivalidad aparente entre la inexistencia y la nulidad del negocio jurídico¹

Apparent rivalry between the non-existence and the nullity of the legal business

Jaime Alberto Mendieta Pineda²

¹ Fecha de recepción: 26 de enero de 2023. Fecha de aceptación: 20 de abril de 2023. Para citar el artículo: Mendieta, J.A. "Rivalidad aparente entre la inexistencia y la nulidad del negocio jurídico. En Revist@ E-Mercatoria, vol. 22, N° 1. enero-junio 2023. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v22n1.03
² Magister en Derecho, Estudiante del Programa de Doctorado en Ciencias Sociales y Jurídicas, Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, profesor de obligaciones y miembro del grupo de investigaciones de la Facultad de Ciencias jurídicas y Políticas de la Universidad del Bosque de Bogotá, Colombia. Contacto: mendietajaime@gmail.com

RESUMEN

La inexistencia desde sus orígenes ha sido una figura oscura, de difícil definición con disímiles posturas por parte de la doctrina europea y diversas contradicciones en la recepción por la jurisprudencia colombiana, sin embargo, hemos agrupado las tesis del derecho francés, español e italiano en cuatro grandes vertientes, para posteriormente compararlas con la jurisprudencia colombiana, la cual ha sido diversa y contradictoria en su evolución, con el fin de hacer un aporte en el proceso de unificación, garantizar los derechos a la igualdad, seguridad jurídica y legitima confianza.

Palabras clave: negocio jurídico, acto jurídico, contrato, ineficacia, inexistencia, nulidad, nulidad absoluta, anulabilidad, nulidad relativa.

ABSTRACT

The non-existence since its origins has been a dark figure, difficult to define with dissimilar positions on the part of the European doctrine and diverse contradictions in the reception by the Colombian jurisprudence, however, we have grouped the theses of the French, Spanish and Italian law in four great aspects, to later compare them with Colombian jurisprudence, which has been diverse and contradictory in its evolution, in order to make a contribution to the unification process, guarantee the rights to equality, legal security and legitimate trust.

Keywords: legal business, legal act, contract, ineffectiveness, non-existence, nullity, absolute nullity, voidability, relative nullity.

Sumario: Introducción. I. La inexistencia en algunos ordenamientos europeos. 1. Derecho Francés. 2. Derecho Español. 3. Derecho Italiano. II. Recepción en la jurisprudencia colombiana. 1. Doctrina jurisprudencial que considera que la distinción entre inexistencia y nulidad es artificiosa 2. Doctrina jurisprudencial que considera que la inexistencia y nulidad son conceptos incompatible. 3. Doctrina jurisprudencial que analiza la inexistencia y nulidad bajo el concepto de supuesto de hecho. Conclusiones. Bibliografia.

INTRODUCCIÓN

En los ordenamientos romano - germánico, la ineficacia del acto dispositivo de intereses ha sido objeto de reiterados estudios, con el fin de unificar la doctrina y jurisprudencia, en aspectos que son y han sido controvertidos. Particularmente, analizaremos las tesis que establecen el alcance y definición de la nulidad e inexistencia en el derecho francés, español, italiano, jurisprudencia colombiana y, a continuación, una breve referencia al romano como base común.

El derecho romano como antecedente primigenio de nuestro sistema jurídico, no reflexionó sobre la teoría general de las nulidades³. El pretor durante el antiguo derecho civil solucionó asuntos en particular, hasta la recopilación de Justiniano que dio paso a la elaboración de algunas reglas generales aplicables a situaciones individuales⁴. En todo caso, se ha calificado de impreciso e incipiente por la multiplicidad terminológica utilizada por los jurisconsultos (invalidum e non valere, inutile, inanis, irritum, imperfectum, infectum, vitiosum), y por las contradicciones entre el ius civile y ius honorarium⁵.

En el ius civile antiguo, la única alternativa es que el negocio nazca perfecto y eficaz o que no produzca efectos⁶; en el simplismo de este sistema formal el acto existe o no existe⁷. Ahora, la nulidad (negotium nullum, nullius momenti) consagrada en el ius civile como un evento de ineficacia que operaba de pleno derecho (ipso iure), podía ser invocada por cualquier persona, no producía efectos, y el paso del tiempo no la saneaba⁸. El derecho honorario, inspirador de la flexibilización y contratos consensuales, da paso a la anulabilidad en el plano procesal ope exeptionis o restitutio in integrum.

Podemos decir, que la teoría de la nulidad y anulabilidad, a pesar de sus múltiples tendencias, tenía carácter prohibitivo⁹, y desde los glosadores y pos-glosadores fue considerada como una reacción o sanción del ordenamiento jurídico a la trasgresión de una norma imperativa, de acuerdo con la ratio legis de la norma violada, según proteja, el orden jurídico (nulidad) o un interés en particular del contratante (anulabilidad); destruyendo los efectos contractuales vinculatorios (pacta sunt servanda), y de contera, todos los que hayan nacido como consecuencia del contrato anulado, tales como: modificación de derechos reales, personales, autorizaciones, etc.

Sobre la base y naturaleza de la nulidad, la doctrina francesa, española e italiana han hablado de la inexistencia como concepto autónomo, sinónimo, de grado, ramificación o diferente de la nulidad, dando lugar a distintas discusiones que han generado fuertes confusiones en la comprensión de estas nociones y posiciones encontradas.

En Colombia, la jurisprudencia y la doctrina han acogido las posturas elaboradas en Francia, Italia y España, seguramente por la influencia recibida por los ordenamientos europeos, recordemos que el libro cuarto de nuestro Código de Comercio fue inspirado en el Código Civil Italiano de 1942, y el Código Civil con su antecedente en el Code Civil de Napoleón de 1804.

El presente artículo, pretende reflexionar de manera sistemática y transversal sobre la recepción de la teoría de la inexistencia en la jurisprudencia colombiana, para lo cual, analizaremos las posiciones de la doctrina europea mencionada, y después ver la influencia en la redacción de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, la falta de una línea única argumentativa y contradicción entre decisiones que afectan la seguridad jurídica y legítima confianza.

I. LA INEXISTENCIA EN ALGUNOS ORDENAMIENTOS EUROPEOS

1. Derecho francés

El antecedente considerado fundamental en el nacimiento de la teoría de la inexistencia se encuentra en las discusiones para redactar el artículo 146 del Código Civil de Napoleón: "il n'y a pas de mariage, lorsqu'il n'y point de consentement…".

El primer cónsul Bonaparte discernía con Tronchet sobre la influencia de la voluntad en la formación del contrato de matrimonio. El Cónsul señaló en el seno del Consejo de Estado, que no hay matrimonio cuando falta el consentimiento libre, y diferenció dos hipótesis: la primera, no hay matrimonio cuando falta el consentimiento ante el oficial del estado civil, la segunda, cuando se ha escrito que la mujer ha dicho sí, cuando ha dicho no; a diferencia de la nulidad que se da si la mujer habiendo dicho si, pretende seguidamente haber sido forzada y, en el caso de error en la cualidad de las personas ¹⁰.

De las afirmaciones realizadas por Bonaparte, una fracción importante de la doctrina francesa afirmó que fueron mal interpretadas, ya que solamente pretendió diferenciar el error en el consentimiento de los vicios del consentimiento, pero no crear un concepto autónomo de inexistencia equiparable a nulidad¹¹.

Interpretado el citado artículo 146, la doctrina clásica consideró que debían estar presentes condiciones esenciales en el matrimonio, de tal manera que: la falta de consentimiento, el matrimonio con un castrado o personas del mismo sexo, la inobservancia de la solemnidad ante el oficial del estado civil, conducía a la inexistencia de pleno derecho, no existencia del matrimonio o en términos generales a la nulidad.¹² La nulidad propiamente dicha o textual, para aquellos casos donde la ley la consagraba de manera expresa, y la nulidad virtual o inexistencia deducida y referida a las hipótesis donde el acto no podía ser concebido por contrariar la finalidad de la ley o la ratio legis¹³.

Estos asertos fueron utilizados para estructurar la teoría de la inexistencia alrededor del artículo 1108 del Código Civil Francés¹⁴: el consentimiento, objeto, causa y la formalidad, fueron considerados condiciones de existencia del acto jurídico, de tal manera que, si faltaban algunos de estos elementos el contrato no se forma, es un hecho sin consecuencias jurídicas equiparable a la nada.

Esta corriente doctrinaria, primero, construye la idea de inexistencia sobre las nulidades virtuales para los eventos en que el acto fuera inaceptable y no se hubiera previsto sanción jurídica¹⁵, creyendo de esa manera eludir la regla francesa de pas de nullité sans texte¹⁶; argumento que, en determinados casos, el acto ni siquiera existe y no requiere la consagración expresa de la nulidad en el texto legal.

El espectro de la teoría de la nada fue conquistando buena parte de las causales de ineficacia, tales como: la causa y objeto ilícito, causa errónea, posibilidad del objeto, la inexistencia de los bienes objeto del contrato al momento de concluirlo, el error obstáculo (sobre la naturaleza, objeto y causa), la compra de un bien que ya le pertenece al comprador, la intención sería de obligarse y la voluntad expresada por un hombre sano de espíritu¹⁷.

Posteriormente, es conocida por sobreponer el concepto de inexistencia al de nulidad, considerando que se trataba de una sanción impuesta por la violación inaceptable del espíritu del orden jurídico, de mayor entidad que la nulidad¹⁸; y pretendió absorber y desaparcar la noción de nulidad absoluta¹⁹. También, desarrolló la teoría orgánica del acto jurídico, la que equiparó un organismo vivo al acto mismo, donde los elementos del acto jurídico se vuelven condiciones de existencia, y la ausencia de estos lleva que el acto nazca muerto, ya que su ineficacia es: de pleno derecho, puede ser invocada por cualquier persona y, la confirmación y prescripción son excluidas²⁰.

Esta concepción, afirma la doctrina, ha tenido manifestaciones recientes en la jurisprudencia francesa²¹: en fallo del 18 de julio de 1967²² el alto tribunal se pronunció sobre la inexistencia de una transacción en un caso de error obstáculo, y el 10 de junio de 1986 señaló que no había prescripción de la nulidad cuando falta un elemento esencial²³.

La crítica a la teoría clásica fue enérgica, señalaron que, el concepto de inexistencia tal como fue planteado, no tiene fundamento histórico, es una figura de impenetrable misterio²⁴, no forma parte del Código Civil y es contradictoria²⁵. Adicionalmente, los contradictores desplazaron el centro de análisis del acto mismo como estado del acto a una sanción que impone la ley²⁶; dando paso al derecho de crítica, consistente en el ejercicio de una facultad subjetiva dirigida contra los efectos del acto nulo, de acuerdo con el interés jurídico protegido con la norma violada, y no contra el acto mismo, que no es más que una abstracción²⁷.

Los autores contemporáneos, consideran que la nulidad suprime todas las consecuencias del acto declarado nulo, el cual se tiene por no haber existido jamás, por lo que, usualmente algunos utilizan el término de inexistencia para referirse a la nulidad, pero rechazan la teoría clásica, la que consideran inútil e ilógica²⁸. Dicen que el derecho de crítica es independiente de la nulidad, la cual, ataca y suprime los efectos y consecuencias jurídicas del acto, pero no el acto mismo, dejando a salvo algunas consecuencias indirectas y secundarias, derivadas de la equidad y las necesidades prácticas.

Dentro de las tendencias del derecho de crítica, algunos doctrinantes para explicar ciertas vicisitudes de la nulidad, han dicho que el acto nulo produce una eficacia precaria y subsiste mientras no se haya realizado la respectiva declaración, creando unos verdaderos efectos jurídicos, basados en la apariencia del acto, es decir, el acto es inválido y existe jurídicamente con figura exterior de validez²⁹. Explicando de esta manera, las hipótesis en que el negocio a pesar de su estado de nulidad tiene consecuencias jurídicas negociales propias de los contratos existentes.

2. Derecho Español

El Código Civil Español estableció en el artículo 1261 que: "no hay contrato sino cuando concurren los siguientes requisitos: 1.o Consentimiento de los contratantes 2.o Objeto cierto que sea materia del contrato 3.o Causa de la obligación que se establezca"; consagrando ciertas semejanzas y diferencias con el derecho francés y colombiano, que lleva a un tratamiento distinto de los conceptos de nulidad e inexistencia.

Vemos que el citado artículo señala como requisitos del contrato, el consentimiento, objeto y causa, guardando similitud con el artículo 1108 del Código de Napoleón³⁰ y artículo 1502 del Código Civil Colombiano³¹. Sin embargo, mientras que la codificación francesa simplemente dice que se trata de exigencias para la validez, y la colombiana como requisitos para obligarse, la codificación española establece de manera expresa que no hay contrato sin los mencionados requisitos, adquiriendo una identidad autónoma en la regulación de la ineficacia del negocio jurídico.

La nulidad en el derecho ibérico es sinónimo de inexistencia, ya que la ineficacia del negocio nulo se produce "ipso iure", o lo que es lo mismo, el negocio es carente de efectos negociales o contractuales, sin necesidad de intervención judicial³². Esta es una verdadera distinción entre los ordenamientos citados, y lleva un análisis diferenciado muy importante para este escrito, ya que mientras en Francia y Colombia, el negocio nulo puede producir efectos que son destruidos con la sentencia judicial de nulidad; en España, no hay efectos negociales que destruir, ya que nunca se produjeron, tan solo habrá que echar abajo las eventuales consecuencias generadas como efecto de una falsa apariencia negocial. Por esta razón, se cita dentro de la nulidad absoluta: los negocios en formación, ofertas, contrapropuestas, negocios celebrados por el representante sin poder; carentes de consentimiento, causa, forma, o aparentes como la simulación absoluta³³; que, en principio, parecerían conceptos jurídicos distintos, pero desde la perspectiva de la ineficacia contractual son equivalentes, en la medida en que ninguno ha producido efectos negociales (pacta sunt servanda).

De esta manera, podemos ver que las discusiones en Colombia como en Francia sobre la relación, sinonimia o diferencia entre nulidad e inexistencia, no son aplicables en el derecho español o a la inversa, ya que para esta codificación la nulidad inhibe la producción de efectos y opera de pleno derecho; diferencia radical con nuestro ordenamiento donde se requiere declaración, nacen efectos que pueden ser destruidos con la intervención del juez y eventualmente hay prescripción de la acción.

En los autores españoles encontramos distintos procesos de razonamiento para explicar este concepto, algunos van de la nulidad a la inexistencia, otros hacen el proceso contrario, caminan de la inexistencia a la nulidad y, por último, quienes suman estas dos nociones para englobarlas en la nulidad radical.

De esta forma, en primer lugar, alguna doctrina parte de la afirmación según la cual el concepto de nulidad se asigna a aquellos casos donde las partes no han contratado, por no haber procedido de la manera determinada por la ley, y la anulabilidad para el contrato que incurrió en infracciones a la ley³⁴.

En segundo lugar, vemos una reflexión contraria, cercana al derecho francés: El acto se ha celebrado, y la acción de nulidad aniquila, destruye y hace desaparecer las consecuencias del contrato como si nunca hubiera existido; es propiamente inexistente a los ojos de la ley si el defecto consiste en un vicio que acompaña a uno de los requisitos esenciales que lleva a la invalidez, como el contrato celebrado por el loco, el niño de baja edad o falta de precio de la cosa en la compraventa, falta de objeto, causa o causa ilícita³⁵; pero resulta ser una reflexión con una posible contradicción o eventual separación del acto material del jurídico, ya que primero afirma que el acto se ha celebrado y después afirma que es inexistente.

Por último, cierta doctrina engloba los dos eventos de ineficacia en el concepto de nulidad radical o absoluta³⁶. El primero, de acuerdo con el artículo 1261 del Código Civil, no hay contrato en caso de que no concurra el consentimiento de los contratantes, el objeto, la causa y las formalidades ad solemnitaten. El segundo, con arreglo al artículo 4 del citado código, hay nulidad de pleno derecho cuando el contrato transgrede una prohibición legal³⁷. Reforzado por la afirmación de que el derecho español rechaza la distinción entre inexistencia y nulidad elaborada por la doctrina francesa³⁸.

Con excepción de autores como De los Mozos, que considera que estos dos conceptos son diferentes, pero al final concluye que la inexistencia es la forma más radical de la ineficacia y la causa de nulidad más absoluta³⁹, es decir, resulta apenas una reflexión teórica sin consecuencias prácticas.

En una línea similar, pero con rasgos distintivos, otra vertiente de la doctrina establece una diferencia entre negocio inexistente y negocio nulo. Considera que solamente se predica la invalidez del negocio que existe, esto es, solo el negocio que existe puede ser nulo, teniendo como base que la nulidad es una clase de invalidez y, en todo caso, considerándose como no realizado: nullum est negotium; nihil est actum⁴⁰. En este sentido, el negocio inexistente, hace referencia a aquellas hipótesis donde existe un hecho exterior o elementos parciales del negocio, pero que no se encuadra en la calificación de negocio⁴¹, es decir, es incompleto o falta totalmente, como el caso de la compraventa sin aceptación (solo oferta). Postura que, si bien es acertada, plausible y corresponde a criterios aceptados en otros ordenamientos, en España, es contraria a la redacción expresa del artículo 1261 del citado código.

3. Derecho italiano

Uno de los problemas radicales en el derecho italiano para la identificación del negocio jurídico nulo como inexistente es la explicación sobre la producción de efectos jurídicos, pues la apariencia de acto negocial lleva consigo la creación de efectos precarios o divergentes. En esta línea de pensamiento, cada una de las tendencias ha dado una explicación para fundamentar la similitud entre la inexistencia y la nulidad o el establecimiento de diferencias sustanciales. Ahora, es importante señalar que, dentro del análisis simplemente material, se deja claro y no reviste ningún interés, la identificación de la inexistencia de hecho o material con la inexistencia jurídica⁴².

En primer lugar, algunos autores han analizado el concepto de inexistencia desde la misma perspectiva del acaecimiento o no de una conducta con consecuencias jurídicas; consideran que la palabra inexistencia o inexistente es imprecisa, y sería un error sustituir la palabra inexistencia por la de nulidad, ya que los negocios nulos se han realizado, crean una apariencia que puede producir efectos indirectos, que si bien no son negociales, pueden ser de gran importancia⁴³.

En todo caso, dentro de la relación entre estos dos conceptos, encontramos la común afirmación que por nulidad se debe entender la inexistencia del hecho jurídico negocial, ya que no se producen efectos quod est nullun nullun producit effectum⁴⁴. Esta doctrina considera que estos dos conceptos son equiparables desde el punto de vista jurídico; y aclara que los posibles efectos generados se explican mediante la presencia de supuestos de hecho distintos a los negociales, que establecen consecuencias a las conductas realizadas.

Algunos autores italianos desarrollaron el concepto de contrato sobre la identificación con el supuesto de hecho, de tal manera que la tipificación de la fatisspiece supone el nacimiento del contrato⁴⁵. Desde esta perspectiva, la invalidez comprensiva de nulidad y anulabilidad, aún en su forma más grave presupone la existencia del contrato, ya que solamente se puede calificar de válido o inválido lo que existe⁴⁶, es decir, el negocio inexistente es un no-negocio, mientras el negocio nulo presupone existencia, pero debe ser destruido por el ordenamiento⁴⁷. La nulidad está determinada por la falta o vicio de un elemento intrínseco, esencial o constitutivo del negocio; que con base en el artículo 1.325 del Código Civil, lo son el acuerdo de las partes, la causa, el objeto y la forma⁴⁸.

La validez o invalidez solo puede predicarse del acto calificado como contrato; de esta manera, el negocio nulo no puede producir sus efectos propios, carece de validez. Ahora, siendo jurídicamente existente puede dar lugar a diversos resultados, en cuanto aparenta un determinado supuesto negocial, llevando consigo efectos indirectos, relativos, divergentes, secundarios, relevancia o eficacia excepcional; en general, trascendencia particular como es la conversión en otro negocio, saneamiento excepcional, conservación del contrato nulo y confianza en la validez del negocio⁴⁹.

De otro lado, se precisa que el contrato inexistente, no existe como hecho negocial y carece de toda identificación jurídica, no hay más que una vacía apariencia⁵⁰; es decir, son inconcebibles como negocio: el contrato estipulado en un juego chanza o en una exposición didáctica, cuando no hay encuentro entre oferta y aceptación, la cláusula arbitral no pactada⁵¹, la compraventa de cosa propia⁵² y la falsificación de un documento⁵³. En estas hipótesis, no es posible hablar de contrato, por no haber nacido a la vida jurídica y carecer del mínimo esencial, supone la ausencia de todo efecto negocial, negativo o divergente propio de las relaciones contractuales⁵⁴.

En estos eventos, lo determinante es la discusión sobre la identificación, existencia o inexistencia de la figura iuris, de tal manera que todo girará en torno a la identificación de la conducta ejecutada por las partes con la figura jurídica o concepto negocial respectivo⁵⁵, para determinar la existencia del negocio, el cual puede ser válido o inválido, nulo o anulable, según estén presentes los elementos, exigencia y limitaciones legales.

La importancia en diferenciar estos dos conceptos recae en la posible generación de efectos del negocio nulo, la posibilidad de sanearse excepcionalmente y ser susceptible de conversión, a diferencia del inexistente donde no es dable ninguna de las mencionadas hipótesis.

II. RECEPCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

Es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano, la concepción del antecedente jurisprudencial como fuente de derecho de necesaria observancia en las decisiones judiciales⁵⁶, se planteó con rigor por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-836 de 2004⁵⁷, al señalar que la Corte Suprema de Justicia y los demás jueces de la jurisdicción ordinaria pueden apartarse de la doctrina probable⁵⁸, siempre que expongan clara y razonablemente los fundamentos jurídicos que justifiquen su decisión, para evitar que se afecte el derecho a la igualdad, el principio de confianza legítima y la seguridad jurídica. En tal sentido, constituirá doctrina probable la ratio decidendi, constitutiva de los argumentos inescindibles con la decisión; y el obiter dicta, a los demás argumentos que coadyuvan a establecer la relación entre los fundamentos y la resolución de la providencia.

En tal perfil, en la mayoría de los casos, las referencias que ha hecho el alto tribunal de lo civil a la inexistencia han formado parte del obiter dicta y no de la ratio decidendi. En todo caso, buena parte de las sentencias rechaza la idea de concebir la inexistencia como fue explicada inicialmente por clásicos franceses, pero los procesos argumentativos circulan transversalmente por las distintas posiciones de la doctrina italiana, española y francesa, incluso algunas sentencias exponen posiciones contrapuestas, sin embargo, trataremos de agrupar las tendencias expuestas, teniendo en cuenta que una misma sentencia puede acudir a varias posiciones jurídicas, aún contradictorias⁵⁹.

1. Doctrina jurisprudencial que considera que la distinción entre inexistencia y nulidad es artificiosa

La jurisprudencia en sí misma ha sido contradictoria y es muy difícil identificar en algunos casos el alcance que quiere darle a la inexistencia y nulidad, con todo, podemos ver que el alto tribunal señaló en unas primeras sentencias que la distinción entre inexistencia y nulidad es totalmente artificiosa, ya que la consideración de la inexistencia es desde el punto de vista abstracto y su tratamiento, solamente puede ser el del camino dado a la nulidad, en la medida en que las diferencias establecidas en la doctrina no tienen traducción práctica en la ley colombiana⁶⁰.

Recientemente, la Corte Suprema⁶¹ señaló que la inexistencia tiene consagración normativa en materia mercantil pero no en el Código Civil, estableció que la inexistencia y la nulidad tienen una diferencia de grado, es decir, la inexistencia sería una nulidad radical virtual como lo propuso alguna doctrina francesa, y concluyó que en los negocios jurídicos civiles se encuentra dentro de la órbita de la nulidad absoluta, llevando la discusión a un punto más complejo, al establecer diferencias de tratamiento entre el código civil y mercantil.

Los tribunales, siguiendo la interpretación de esta sentencia⁶², han afirmado que los jueces pueden declarar la inexistencia al igual que la nulidad, ya que el Código de Comercio la engloba dentro de la nulidad absoluta.

2. Doctrina jurisprudencial que considera que la inexistencia y nulidad son conceptos incompatibles

La teoría de la nada expuesta por la corriente francesa clásica no fue acogida por la jurisprudencia colombiana, incluso la denominada "Corte de Oro"⁶³, que trajo posiciones de esta doctrina sobre integración e interpretación rechazó tal distinción, pero acude a dos posiciones que en principio son contrapuestas.

En sentencia de 1943 el alto tribunal consideró que el concepto de inexistencia y nulidad eran incompatibles, ya que afirmar que un contrato es inexistente, es en sí mismo contradictorio, en la medida en que se anuncia un ente o una realidad jurídica creada, la que puede ser viciosa pero en todo caso existente, por el contrario, señaló la sentencia que: "(…), el calificativo inexistente es la negación misma del ente, y una cosa no puede ser, y no ser, vale decir, no puede ser ente y no serlo al mismo tiempo"⁶⁴. El juez de instancia, además de separar estos dos conceptos, señaló que la inexistencia no tiene un tratamiento singular en la ley ni consagración normativa, a diferencia de la nulidad.

El mismo tribunal en sentencia de 1941⁶⁵ perfiló el fenómeno de inexistencia como una realidad jurídica que simplemente no corresponde al supuesto de hecho del contrato, al señalar que no existe la compraventa de un inmueble sin escritura pública, y aquel erróneo concepto de haberlo celebrado no da lugar a una acción de nulidad, porque no hay contrato que anular. Sin duda, en esta providencia, se dejó sentado que la nulidad se predica del contrato existente que nació a la vida jurídica, y la inexistencia de conductas que no corresponden al supuesto de hecho que define el contrato, ratificando que: "una cosa es que un contrato sea o haya venido a ser vicioso y otra muy distinta es que no se celebrara".

Ahora, de manera particular, y dentro de las antípodas argumentativas, la Corte Suprema de Justicia finalmente dijo que son conceptos jurídicos diferentes, ya que la compraventa sin la formalidad (escritura pública) no existe y no es posible anular lo que no ha existido, pero como el sistema procesal colombiano no establece un camino especial para declarar la inexistencia desde el punto de vista práctico, deberá seguirse por el de la nulidad⁶⁶, elaborando de esta manera una estructura argumentativa contradictoria.

Este trazo llevó señalar que la nulidad absoluta es consecuencia de la violación de una norma imperativa, por objeto y causa ilícita o negocio celebrado por persona absolutamente incapaz, que vician el acto desde su origen por no cumplir una condición ad substantian actus para el surgimiento a la vida jurídica⁶⁷; y la inexistencia por falta de formalidades ab substantiam actus, objeto, causa y consentimiento⁶⁸.

Esta línea sobre la inexistencia pareciera se ha mantenido en la jurisprudencia, sin embargo, las argumentaciones resultan asimétricas, ya que en algunos casos se afirma que tienen un tratamiento diferente, establecen rasgos distintivos, en otros, se hace equiparación y, en otros, la balanza se inclina a crear una disciplina o entidad jurídica con reflejo en la invalidez, particularmente respecto a las consecuencias.

3. Doctrina jurisprudencial que analiza la inexistencia y nulidad bajo el concepto de supuesto de hecho.

La jurisprudencia colombiana influenciada por teorías italianas, en sentencia del 21 de mayo de 1978⁶⁹, acepta la inexistencia como una de las formas más radicales de la ineficacia, pero no como sinónimo de nulidad o sanción a la transgresión del orden jurídico, sino como un estado de cosas donde el negocio jurídico no ha nacido a la vida jurídica en cuanto no se recorrió la definición típica-legal o social del contrato en particular. Es un concepto que se distingue de la invalidez y no otorga una identidad o estructura propia dentro del orden jurídico.

En la citada jurisprudencia, la inexistencia no adquiere la calidad de sanción en la medida en que no se está en presencia de un negocio invalido, a diferencia de la nulidad; sino que, bien puede afirmarse que mientras los candidatos a parte no acomoden su conducta al supuesto de hecho que define el contrato escogido, la conducta desplegada por estos no alcanza a tener la identidad de negocio, consecuentemente, no podemos hablar de pacta sunt servanda o vinculación jurídica.

Esta jurisprudencia fue ratificada y aceptada por el alto tribunal mediante providencia de 2010⁷⁰, en la cual señaló que el acto de autonomía privada adquiere relevancia de disposición de intereses, cuando se ha observado el supuesto de hecho que tipifica el contrato escogido por las partes y las formalidades que la ley exige para la existencia del contrato; de lo contrario, no es posible hablar de acuerdo o contrato que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas. Dejando sentado que en caso de inexistencia las situaciones jurídicas generadas, suponen un proceso de reivindicación, devolución de lo entregado, repetir lo pagado, ya que no es necesaria la declaración de existencia del acuerdo⁷¹. Sin embargo, en el proceso de argumentación establece que la inexistencia al igual que la nulidad, es consecuencia de la violación de normas imperativas, generando confusión sobre la verdadera autonomía del concepto de inexistencia, ya que esto llevaría a concluir que las dos nociones son equivalentes, como lo propone parte de las teorías analizadas en este artículo.

CONCLUSIONES

Las teorías de la inexistencia en relación con la nulidad, ha oscilando por varias posiciones que requieren de una lectura muy rigurosa, ya que la similitud entre todas ellas y las diferencias en los más de los casos se tornan imperceptibles, y fácilmente pueden llevar a analizar este tema de forma incoherente y conducir a resultados contradictorios, más aún cuando la inexistencia como dice Luzcesco, nace como una figura de impenetrable misterio, que en su evolución tomó caracteres de la nulidad absoluta, llegando a confundir en la misma nada los actos inexistentes y nulos de pleno derecho⁷², y de otro lado, la nulidad no tiene una definición en los códigos o unificada en la doctrina⁷³.

Podemos decir que inicialmente la inexistencia se identificó con la nada, e inmediatamente se acercó a la nulidad, adoptando las mismas características bajo el manto de las nulidades virtuales, trató de sustituir el concepto de nulidad absoluta y conquistó algunas causales de la nulidad relativa. Frente a las críticas retrocedió y se consolidó con la teoría orgánica del acto jurídico, cambiando el término de condiciones de validez por el de requisitos esenciales para la existencia.

Girando el foco de análisis, y desde la perspectiva de la nulidad, la doctrina mayoritaria al mencionar la nulidad refiere a actos inexistentes en la medida en que no se crea ningún efecto jurídico negocial. Dentro de esta teoría, está la que considera que la inexistencia es una nulidad virtual, o simplemente un grado más radical.

En estas posiciones, están los que consideran que lo nulo no produce efectos de pleno derecho y, no requiere de declaración judicial, y quienes afirman que la nulidad requiere de declaración al igual que la inexistencia.

Finalmente, quienes, para explicar la producción de los efectos del negocio jurídico nulo, la conversión y saneamiento de algunas nulidades absolutas, señalan que solo se predica la nulidad de los negocios existentes y, contrario sensus, los negocios inexistentes se predica de conducta humanas que corresponden a supuestos de hecho no contractuales.

En Colombia, la jurisprudencia ha recorrido las diferentes teorías, en algunos casos mezclándolas, en otros, es muy difícil determinar el alcance mismo de la jurisprudencia para casos similares o el establecimiento de una regla general y uniforme en el derecho de los contratos, llevando a que un mismo caso se pueda resolver de manera totalmente distinta según se aplique una u otra jurisprudencia. En todo caso, de tanta confusión sutil, se puede deducir que la diferencia que se ha propuesto es teórica y sin consecuencias prácticas, como se observa en sentencia de 2013⁷⁴, donde el alto tribunal después de un análisis de estos conceptos solamente cambió el término nulidad absoluta por el de inexistencia.

NOTAS

³ Talamanca, M. (1990). Instituzioni di Diritto Romano, Giuffrè, p. 223.
⁴ Pineau, J. & Gaudet, S. (1934). Théorie des Obligaciones, pp. 87 y ss.
⁵ Arias Ramos, J. y Arias Bonet, J. (1986). Derecho Romano, I, Parte General y Derechos Reales, Revista de Derecho Privado, "…, las normas jurídicas romanas en dos zonas distintas, las de ius civile, y las de ius honorarium, daba lugar a que muchas veces a que un negocio jurídico válido con arreglo al primero no lo fuese para el segundo, y viceversa, a que los negocios inválidos para el ius civile surtiesen efectos, en ciertas condiciones para el derecho pretorio…", p. 148.
⁶ Arangio Ruiz, V. (1978). Instituzioni di Diritto Romano, Napoli, Casa Edictrice Dott Eugenio Jovene, p. 98.
⁷ Japiot, R. (1909). Des Nullités en Matière D'actes Juridiques: essai d'une théorie nouvelle. Arthur Rousseau. pp. 52 y ss.
⁸ Gaudet, S. (1995). Inexistence, nullité et annulabilité du contrat: essai de synthèse, McGill, pp. 300 y 39; 1 ; Iglesias, J. (1968) Derecho Romano, Historia e Instituciones, 10ª ed., Revisada por Juan Iglesias-Redondo, Barcelona, Ariel, pp. 167 y 168; D'ors, A. (1997). Derecho Privado Romano, 3.ª Ed., Pamplona, Universidad de Navarra, p. 433.
⁹ Lutzesco, G. (2004), Teoría y Práctica de la Nulidades (M. Romero Sánchez y J. López de la Cerda Trads.). Porrúa. p. 184.
¹⁰ Josserand, L. (1999). Derecho Civil, T. I, II, Buenos Aires, Bosch, p. 73.
¹¹ Mazeaud, H. & Mazeaud, L. (1971). Leçons de Droit Civil, Introduction a L'étude du Droit Privé, 1, París: Montchrestien. pp. 824 y ss.
¹² Zachariae, K. (1854). Le Droit Civil français (G. Massé y C. Vergé, Trad.; 5.ª ed.). Auguste Durand. pp. 15, 165, 169 y ss.
¹³ Op.cit., p. 45 y ss.
¹⁴ Lauren, F. (1914). Principios de Derecho Civil, 15, Puebla, "Por el contrario, en la doctrina generalmetne admitida se distingue tres condiciones enumeradas por el artículo 1108 se requiere para la existencia del convenio, y con el consentimiento, el objeto y la causa…",p. 150.
¹⁵ .Bonnecase, J. (1997). Tratado Elemental de Derecho Civil (E. Figueroa, Trad.).1. Harla, pp. 242 y ss.
¹⁶ .Beudant, C. (1936). Course de Droit Civil Français, 2.ª ed., 8, Arthur Rosseau, p. 189.
¹⁷ Aubry, C., y Rau, C.,(1856) Cours de Droit Civil français, 3.ª ed., T. 3, Cosse Imprimeur, pp. 186, 208, 209, 214, 215, 230, 231, 233, 397, 475 y 476.
¹⁸ Alexis, Posez (2010). L'inexistence du contrat: Un autre regard sur sa formation, París, Université Panthéon-Assas, pp. 2 y ss.
¹⁹ Baudry-Lacantinerie, G. y Houques-Fourcade, M. (1900). Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, Des Personne, T. 2, De la Société, pp. 233, 273 y ss.
²⁰ Gaudet, S .(1995). "Inexistence, nullité et annulabilité du contrat: essai de synthèse", McGill, p. 314.
²¹ Colin, A. y Capitant, H. (1959) Traité de Droit Civil, T. II, París, Dalloz, p.425.
²² Corte de Casación de Francia. Primera Sala de lo Civil. Bull, I, n° 268. 18 de julio de 1967.
²³ Hugues Adida-Canac M., Actualité de l'inexistence des actes juridiques, Cour de cassation, Recuperado de: https://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/rapport_annuel_36/rapport_2004_173/deuxieme_partie_etudes_documents_176/etudes_diverses_179/actes_juridiques_6399.html#n_16_. (Consultado el 10 de febrero de 2019).
²⁴ Op.cit. pp. 180 y ss.
²⁵ Drogoul, F. (1902). Essai d'une théorie générale des nullités, París, Arthur Rousseau, pp. 69,130 y 209.
²⁶ Thibierge, C.(2010). Nulidad, Restituciones y Responsabilidad, G. de Greiff (Trad), Externado,s: "Después del abandono doctrinal de la concepción natural y descriptiva de la nulidad - estado del acto, como consecuencia de las críticas decisivas de que ha sido objeto, hoy día la nulidad se presenta como una sanción jurídica resultante de la voluntad del legislador.", pp. 334 y ss.
²⁷ Op. cit. pp. 50, 81, 124, 284, 289.
²⁸ Larroumet, C.(2003(. Droit Civil, Les Obligactions Le Contrat, T. III, Económica, pp. 507 y ss.
²⁹ Gaudemet, E. (1965) Théorie Génerale des Obligations, Sirey, pp. 145 y ss.
³⁰ Artículo 1108 del Código Civil de Francias: "Cuatro requisitos son esenciales para la validez de los contratos: El consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de contratar; Un objeto cierto que firme la materia del compromiso; Una causa lícita en la obligación".
³¹ Artículo 1502 del Código Civil Colombiano: "Requisitos para Obligarse. Para que una persona se obligue a otro por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1°. Que sea legalmente Capaz. 2° Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3°. Que recaiga sobre un objeto lícito 4°. Que tenga una causa lícita".
³² De Castro y Bravo, F. (1985). El Negocio Jurídico, Madrid, Civitas, p.475.
³³ Idem, p. 472.
³⁴ Puig Brutau, J. (1954) Fundamentos de Derecho Civil, T. II, Vol. I, Bosch,.: "En ciertos casos la decisión judicial declarará que las partes no han contratado, por no hacer procedido de la manera que para ello determina la ley. Podemos asignar a este concepto la palabra nulidad".
³⁵ De Diego, C. (1959). instituciones de Derecho Civil Español, T. II, Madrid, pp. 128, 129 y 130.
³⁶ Diez - Picazo, L. (1996). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial I, Madrid, Civitas, pp. 452 a 469.
³⁷ Puig Peña, F.(s.f.). Tratado de Derecho Civil Español, T. IV, Vol. II, Madrid, Revista de Derecho Privado, p. 72.
³⁸ Espín, D.(1957). Manual de Derecho Civil Español, Vol. 1, Madrid, Revista de Derecho Privado, p. 375.
³⁹ De los Mozos, J. (1987). El Negocio Jurídico, Madrid, Montecorvo, p. 148.
⁴⁰ Albaladejo García, M. (1968), Ineficacia e Invalidez del Negocio Jurídico, Madrid, 10.
⁴¹ Op cit., pág. 6.
⁴² Cariota Ferrera, L. (1956). El Negocio Jurídico, Manuel Albaladejo (Trad.), Madrid, Aguilar, p. 263.
⁴³ Scialoja, V. (1942). Negocios Jurídicos, E. Pelsmaeker y F. Ivañez (Trads), Sevilla, Gavidia, pp. 196 ss.
⁴⁴ Barbero, D. (1949). Sistema Instituzionale del Diritto Italiano, 2.ª Ed., Vol. 1, Torino, UTET, p. 491.
⁴⁵ Betti, E. (2000). Teoría General del Negocio Jurídico, A. Martín Pérez (Trad.), Colmenares, p. 408.
⁴⁶ Santoro Passarelli, F., Dotrinne Generali del Diritto Civile, Napoli, (1957), p. 219; Cariota Ferrera, L., (1956). El Negocio Jurídico, Manuel Albaladejo (Trad.), Madrid, Aguilar, p. 275.
⁴⁷ Franceschelli, V. (2015). La Nullità del Contratto, Milano, Giuffré.
⁴⁸ Cariota Ferrera, L. (1956). El Negocio Jurídico, Manuel Albaladejo (Trad.), Aguilar, p. 273.
⁴⁹ Scognamiglio, R. (1996), Teoría General del Contrato, F. Hinestrosa (Trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 428.
⁵⁰ Galgano, F., (1992). El Negocio Jurídico, F. Blasco Gascó y L. Prats Albentosa (Trads.), Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 260.
⁵¹ Alpa, G. (2006) Corso di Diritto Contrattuale, Milali, Casa Editrice Dott, p. 128.
⁵² Scognamiglio, R., Teoría General del Contrato, cit., p. 438.
⁵³ Bigliazzi Geri, L. Umberto Breccia, G., Busnelly, F., y Natoli, U. (1992) Derecho Civil, T. 2, Vol. 2, F. Hinestrosa (Trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 1029.
⁵⁴ Vitalone, V. (2016). Gli Effetti Della Nullità del Contratto, Milano, Giufrrè, pp. 6 y ss.
⁵⁵ Scognamiglio. (1962). R. Lezioni Sul Negozio Giuridico, Ed. Bari, p. 230.
⁵⁶ Bernal Pulido, C. (2005). El Derecho de los Derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia.
⁵⁷ Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001. M.P. Rodrígo Escobar Gil; 9 de agosto de 2021.
⁵⁸ Artículo 4° de la ley 169 de 1896: "Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre el mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores".
⁵⁹ El presente artículo no tiene como fin hacer revisión de las posibles contradicciones argumentativas en las sentencias, sino establecer las principales tendencias, con el fin de contribuir al entendimiento y claridad de este tema.
⁶⁰ Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil, 6 de octubre de 1942. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 15 de septiembre de 1943. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de julio de 1949.
⁶¹ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 16 de diciembre de 2010. Corte Suprema de Justicia, 27 de enero de 1981.
⁶² Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, 21 de febrero de 2014.
⁶³ López Medina, (2000) D., El Derecho de Los Jueces, Legis, Bogotá, p. 298.
⁶⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 15 de septiembre de 1943. Sin embargo, la misma corte afirmó que: "El acto absolutamente nulo no ha tenido de verdad existencia y vida en ningún momento. Es un fenómeno que no tuvo nacimiento y jamás ha podido producir efectos entre las partes…" Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, XLVI, 20 de abril de 1938.
⁶⁵ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, marzo de 1941.
⁶⁶ Corte Suprema de Justicia, 27 de enero de 1981.
⁶⁷ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 03319, 23 de octubre de 2019.
⁶⁸ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 01651, 13 de diciembre de 2013. Sin embargo, la misma corte ha dicho que las formalidades ad substantiam actus, son condiciones de validez cuya ausencia conduce a la nulidad absoluta del acto: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 227, del 29 de junio de 2018.
⁶⁹ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de mayo de 1968.
⁷⁰ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 6 de agosto de 2010, Ref. 2002-00189-01.
⁷¹ En sentido similar: Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, 30 de abril de 1930. En esta sentencia el alto tribunal consideró que un contrato celebrado con la gobernación de Cundinamarca sin las formalidades exigidas por la ley, como es un concepto previo del Tribunal Administrativo, condujo a la inexistencia del contrato, y a situaciones de hecho que deben ser resultas por fuera del proceso con pretensiones contractuales.
⁷² Lutzesco, G. (2004)., Teoría y Práctica de la Nulidades, p. 176.
⁷³ Fedele, A. (1943). La Invaliditá del Negozio Giuridico di Diritto Privato, Giapichelli, p. 63.
⁷⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 13 de diciembre de 2013, Rad. 01651.

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Jurisprudencia

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Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 20 de abril de 1938. M.P.: Tapias Pilonieta. Gaceta XLVI.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 6 de octubre de 1942. M.P.: Ricardo Hinestrosa Daza.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 15 de septiembre de 1943: M.P.: Daniel Anzola.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 19 de julio de 1949. M.P.: Ricardo Hinestrosa Daza.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 21 de mayo de 1968. M.P.: Fernando Hinestrosa.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 27 de enero de 1981, M.P.: Umberto Murcia Ballen.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 6 de agosto de 2010. M.P.: César Julio Valencia Copete. Exp. 2002-00189.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.16 de diciembre de 2010. M.P.: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Exp. 00502-01

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 13 de diciembre de 2013. M.P.: Ruth Marina Díaz Rueda. Exp. 01651.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. 227. 29 de junio de 2018: M.P.: Ariel Salazar Ramírez.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 23 de octubre de 2019. M.P.: Ariel Salazar Ramírez. Exp. 03319.

Tribunal Superior de Bogotá. Sala Civil. 21 de febrero de 2014. M.P.: Manuel Alfonso Zamudio Mora.

Corte Constitucional. Sala Plena. 9 de agosto de 2021. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-836.

Francia

Corte de Casación de Francia. Primera Sala de lo Civil. Bull, I, n° 268. 18 de julio e 1967.