10.18601/16923960.v22n1.05
Criptoactivos como mecanismo defraudatorio de los acreedores en el proceso de liquidación judicial. Una proposición normativa1
Crypto-assets as fraudulent mechanisms of the creditors in the judicial bankruptcy process. A normative proposal
Juan Felipe Sicard Arenas2
1 Fecha de recepción: 26 de enero de 2023. Fecha de aceptación: 18 de mayo de 2023. Para citar el artículo: Sicard, J.F., "Criptoactivos como mecanismo defraudatorio de los acreedores en el proceso de liquidación judicial. Una proposición normativa". En Revist@ E-Mercatoria, vol. 22, N° 1. enero-junio 2023. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v22n1.05
2 Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia, abogado de la firma Neira & Gómez Abogados, integrante del Observatorio de Nuevas Tecnologías y Derecho Privado -Privatech- del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. Correo-e: juan.sicard@est.uexternado.edu.co.
RESUMEN
Este artículo explica una de las múltiples problemáticas que representan los criptoactivos, a través del análisis de su incidencia en el derecho concursal. Se plantea la pregunta de si son verdaderamente efectivos los mecanismos procesales previstos en el proceso de liquidación judicial, para lograr el acceso a los activos de la sociedad en concurso, cuando estos están integrados en su totalidad o en gran parte por criptoactivos. Para resolver este cuestionamiento, se realiza una confrontación de las etapas del proceso de liquidación judicial con la hipótesis planteada, para arribar a la conclusión de la ineficacia de los mecanismos referidos. Así las cosas, dado que este documento tiene una intención propositiva, se expone un conjunto de soluciones jurídicas, en aras de lograr un derecho concursal efectivo y superar las problemáticas que de suyo representa la práctica.
Palabras clave: Criptoactivos, blockchain, descentralización, insolvencia, liquidación judicial, embargo, buena fe objetiva, responsabilidad concursal.
ABSTRACT
This article explains one of the major problems engendered by crypto-assets, through the analysis of their incidence in bankruptcy law. The question arises as to whether the procedural mechanisms provided in the judicial liquidation process are truly effective or not, in order to gain access to the assets of the company in insolvency proceedings, when these are gathered as a whole in their integrity or are largely composed of crypto-assets. To solve this question, both the stages of the process and the hypothesis stated are put in common dialogue and theoretical debate, in order to shape a conclusion regarding the ineffectiveness of the mechanisms in question. Hence, since this article has a propositive intention, a set of legal solutions is exemplified to conquer an effective bankruptcy law and overcome the inherent problems in professional praxis.
Key words: Crypto-assets, blockchain, decentralization, bankruptcy, seizure, good faith, bankruptcy liability.
CONTENIDO
Introducción. La importancia de los activos digitales, las nuevas tecnologías y su incidencia en el derecho concursal. 2
Parte I. Funcionamiento tecnológico de los criptoactivos, sus generalidades y tratamiento normativo. 4
1.1. Blockchain y su funcionamiento: ¿Qué es Blockchain? 4
1.2. Criptoactivos y su funcionamiento. 7
2.1. Estado de la cuestión. 9
Parte II. La vulneración de la finalidad de los procesos liquidatorios ante la existencia de patrimonios integrados por criptoactivos. 11
2.1. Providencia de apertura 12
2.2. La práctica de medidas cautelares tradicionales sobre criptoactivos. 13 2.2. Las funciones del liquidador. 17
Parte III. Hacia una liquidación judicial efectiva: propuesta jurídica. 18
Conclusiones. 27
INTRODUCCIÓN. LA IMPORTANCIA DE LOS ACTIVOS DIGITALES, LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO CONCURSAL
Los recientes desarrollos tecnológicos han tenido un impacto fundamental en las operaciones económicas que adelantan los sujetos de derecho en ejercicio de su autonomía privada, así, las instituciones clásicas del derecho privado se han puesto a prueba, pues surge un reto de actualización y reinterpretación, en aras de acompasar el derecho al presente y futuro de la humanidad. En ese sentido, el derecho comercial no puede ser ajeno a estos fenómenos, y por lo tanto resulta fundamental cuestionarse acerca del impacto que las nuevas tecnologías tendrán en él, y en especial en lo relativo al Derecho de Crisis Empresarial. Aún más teniendo en cuenta que, los recientes pronunciamientos de autoridades administrativas y el incremento en los valores económicos de ciertas tecnologías han supuesto que múltiples sociedades encaucen su actividad mercantil al comercio de criptoactivos, configurando supuestos de hecho que hace varios años eran inimaginables para el legislador.
En ese sentido, el presente artículo tiene por objeto, a través de la metodología de la investigación bibliográfica3, resolver el siguiente problema jurídico: ¿Los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento jurídico colombiano y en particular en la ley 1116 de 2006, para acceder a los bienes del deudor, en marco el proceso de liquidación judicial, resultan eficaces cuando su patrimonio susceptible de ser liquidado y/o adjudicado está conformado en gran parte o en su totalidad por Criptoactivos?
Este cuestionamiento resulta fundamental, pues la operatividad de los criptoactivos a través de la tecnología de cadena de bloques (Blockchain) confronta directamente las medidas que prevé el derecho de concursal para proteger la empresa, los acreedores y la economía, toda vez que las hace, en principio, ineficaces. Piénsese, por ejemplo, en la práctica de una medida cautelar cuyo objeto sea un criptoactivo. En este evento, la autoridad judicial obrando conforme el derecho positivo colombiano se enfrentará a una problemática insalvable y es que, sin la cooperación del deudor y gracias a la descentralización característica de la tecnología, no podrá obtener la contraseña de acceso a la billetera (Blockchain) donde estén contenidos esos activos, lo que resultará en que de ninguna manera el juez podrá tomar control del bien objeto de la medida cautelar. Además dado que, el deudor en principio, no está obligado a prestar su colaboración, pues como bien se sabe, la libertad y el respeto a la dignidad humana son los faros que guían la ejecución forzosa de las obligaciones, expresado esto de manera clara en el adagio inglés "one can bring a horse to the fountain, but nobody can make him drink water " (es posible llevar el caballo a la fuente pero no hacerle beber agua), o el adagio latino "nemo praecise cogi potest ad factum" (nadie puede ser obligado a hacer directamente alguna cosa)4. Por lo tanto, el hecho de que los activos del patrimonio de una sociedad estén conformados en gran parte o en su totalidad por criptoactivos, en el marco del proceso de liquidación judicial, podría constituir una maniobra para defraudar a los acreedores y que de esta manera no vean satisfechos sus derechos de crédito.
Así las cosas, las problemáticas jurídicas expuestas no son menores, todo lo contrario, pues se está ante el supuesto de si se cumplen o no las finalidades del régimen de insolvencia. En este contexto, investigar sobre el particular es de la mayor relevancia pues al analizar los retos que presentan los criptoactivos frente al régimen de la insolvencia empresarial, el presente artículo pretende proponer soluciones para superarlos, a través del análisis de instrumentos jurídicos existentes en el derecho positivo colombiano, en aras de evitar futuros conflictos y permitiendo así que el ordenamiento jurídico avance y comprenda las dinámicas económicas de los años venideros.
PARTE I. FUNCIONAMIENTO TECNOLÓGICO DE LOS CRIPTOACTIVOS, SUS GENERALIDADES Y TRATAMIENTO NORMATIVO.
1. GENERALIDADES TECNOLÓGICAS SOBRE BLOCKCHAIN Y LOS CRIPTOACTIVOS.
Resulta fundamental para comprender las temáticas que a lo largo de este escrito se sostendrán, explicar en qué consisten los criptoactivos5 y cómo funcionan; Para el efecto, debe hablarse de Blockchain, pues es esta tecnología la que permite la operancia de los criptoactivos y además también reviste sus características más importantes.
1.1. Blockchain y su funcionamiento: ¿Qué es Blockchain?
En 2008 alguien bajo el pseudónimo de Satoshi Nakamoto6 expresó la necesidad de un sistema electrónico de pagos basado en la prueba criptográfica, en vez de la confianza, permitiendo a cualquier persona hacer una transacción directamente con otra sin la necesidad de una 3ra parte7. Luego, a mediados del año 2009 el/ella publicó Bitcoin, una fuente abierta de software con un diseño peer to peer8, basado en un complejo algoritmo y asegurado por criptografía. Este opera a través de un protocolo que permite a los usuarios hacer operaciones con una divisa digital, no controlada por las políticas centralistas monetarias y automáticamente generada por sí misma. La novedad consiste en que las operaciones con bitcoin son autorizadas sin la necesidad de ningún tercero o autoridad central en el sistema, por lo tanto se minimizan al máximo los costos de oportunidad y el tiempo para procesar las operaciones9.
Entonces, ¿Cómo funcionan los criptoactivos? La respuesta a esta pregunta es muy sencilla: Blockchain, pero ¿Qué es blockchain? Es una DLT (del inglés Distributed Ledger Technology), tecnología de red o registro distribuido, que permite crear redes para compartir libros de registro de transacciones electrónicas, muy similares a los libros de contabilidad, o, dicho de otro modo, bases de datos digitales compartidas10. Por lo tanto, podría sostenerse que se trata de un sistema de almacenamiento de información, una base de datos distribuida que mantiene una lista de las transacciones publicadas en unidad de bloques11, cuyo acceso es compartido por todos los miembros que conforman la red, y la cual preserva la seguridad e inviolabilidad de la información allí contenida12.
De esta manera blockchain opera como una cadena virtual de libros ordenados, donde cada bloque que conforma la cadena contiene una serie de transacciones y cada transacción conforma un bloque que es validado conforme el bloque precedente, validación que es públicamente verificable. En ese sentido cada transacción entra a la red incluida en un bloque, para conformar así la cadena13. En términos más simples, blockchain es como un libro común de Excel compartido por toda una comunidad de usuarios. Una vez algo se modifique en una hoja del libro, este se actualizará de manera automática en los computadores de los usuarios, y dado que no existe esta red en una unidad centralizada física, hackearlo es casi imposible14.
Por lo tanto, blockchain tiene múltiples beneficios, por ejemplo, dado que las transacciones son validadas por la misma tecnología estas son irreversibles, de manera que para realizar cualquier operación económica se requiere únicamente que el interesado cuente con un usuario y una contraseña15, sin algún otro requisito adicional, permitiendo así que casi cualquier persona tenga acceso a la red, pero garantizando la eficacia de la transacción a través de diversos mecanismos tecnológicos. Así las cosas, conformar una red blockchain significa compartir para ganar, y se puede pensar en ganar tiempo, dinero, eficiencia y transparencia. Estos son los motivos que se deben observar al pensar en posibles implementaciones de blockchain16.
En ese sentido, comprender los conceptos relativos a blockchain es fundamental, puesto que los criptoactivos son almacenados en esta red, funcionando como una billetera virtual para el propietario, quien tiene la posibilidad de acceder a estos en cualquier momento a través de internet y solo requiriendo su usuario y contraseña. Es decir, que solo podrá administrar estos activos quien tenga el usuario y contraseña del propietario de la cuenta, de manera que de no tener estas credenciales, no habrá forma alguna para acceder a los fondos contenidos en la cadena de bloques17.
1.1.1. Características de Blockchain
Ahora bien, esta tecnología tiene 3 características esenciales, las cuales permiten entender el funcionamiento de la red: descentralización, inmutabilidad y consenso.
1.1.1.1. Descentralización
La descentralización, consiste en un protocolo informático de código abierto, que permite la llevanza de bases de datos de forma distribuida, sin necesidad, de contar siempre y en todo caso, con una autoridad central o entidad poseedora de la información, que actúe como garante de su corrección y como intermediaria en las transacciones realizadas sobre sus bases18. Es decir que la información está salvaguardada en toda la red, sin control para las partes, lo que establece un riesgo mínimo de alteración o destrucción.
En virtud de esta característica, Blockchain opera de manera diferente a los sistemas de información tradicionales, estructurados en una gran base de datos contenida en un servidor de alta capacidad. Esto permite que el sistema no dependa del correcto funcionamiento de un solo servidor central, sino que funcione a través de los nodos que conforman la red, lo que se traduce en una reducción del costo de oportunidad19. Además, cuando se realiza una transacción ésta es confirmada de manera independiente por la misma red, prescindiendo así de cualquier institución o autoridad central, la cual resulta necesaria para regular los sistemas tradicionales transaccionales20.
1.1.1.2. Inmutabilidad
La inmutabilidad, establece que cuando un bloque de información se incorpora al libro registro, queda irreversiblemente vinculado al bloque aprobado anteriormente, de modo que se encadenan entre ellos, de ahí que esta tecnología se denomina cadena de bloques. Es decir, la información que allí se almacena no podrá ser eliminada, editada o modificada por cualquier usuario de la red o un tercero21.
1.1.1.3. Consenso
El hecho de que ningún usuario tenga control total sobre la información, requiere la implementación de un sistema que logre el consenso. Esto dependerá si blockchain es privado o público, el sistema más utilizado es el de los denominados mineros, los cuales son nodos validadores de información, que se encargan de confirmar las transacciones22.
1.2. Criptoactivos y su funcionamiento
Antes de explicar cómo funcionan los criptoactivos, es menester preguntarse ¿Qué son los criptoactivos? En ese sentido para resolver este cuestionamiento, es menester señalar lo que varias autoridades a nivel mundial han sostenido sobre el particular:
De estas definiciones se logran derivar las características principales de los criptoactivos, y es que no son emitidos, ni asegurados por ninguna autoridad central26 y son comercializables por lo tanto, pueden ser objeto de operaciones económicas. A estos aspectos habrá que añadir que los criptoactivos funcionan gracias a la red blockchain y a las características tecnológicas de esta.
Ahora bien, conociendo las características de blockchain y sabiendo qué son los criptoactivos, resulta mucho más sencillo explicar su operatividad ilustrando una transacción simple de Bitcoin27: El sujeto A quiere enviar un Bitcoin al sujeto B, para ello primero deben descargar el software para acceder a la red blockchain, crear una cuenta en el monedero virtual a través de internet, y luego:
De este ejemplo práctico, se pueden comprender cómo operan las características tecnológicas de Blockchain aplicadas a una transacción simple de criptoactivos. Para finalizar este punto, se reitera que la única manera de acceder a los fondos salvaguardados en la red, es a través del usuario y contraseña privados del propietario de la cuenta.
2. CRIPTOMONEDAS Y SU TRATAMIENTO NORMATIVO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Es relevante entender el contexto normativo de los criptoactivos en Colombia, puesto que en este escrito se parte de la hipótesis de que éstos pueden integrar el activo de una sociedad, esto dado que en el ordenamiento colombiano no hay una expresa prohibición legal para el uso de criptoactivos en operaciones societarias29, y por lo tanto, estos sujetos pueden desplegar su autonomía privada y utilizar estos activos como objeto de su actividad mercantil, encontrando como límite el orden público y las buenas costumbres.
2.1. Estado de la cuestión
Como ya se advirtió, en el ordenamiento jurídico colombiano no hay una norma jurídica que prohíba o regule los criptoactivos, de manera que al no existir prohibición expresa, es jurídicamente válida la existencia de mercados de criptoativos en virtud de la costumbre mercantil y la autonomía privada30. Sin embargo, el Banco de la República ha adelantado estudios con diversos grupos de trabajo, en aras de analizar estos mercados y evaluar la conveniencia de regular ciertos aspectos de los criptoactivos a medida que los desarrollos así lo ameriten, pues, es plausible que se sigan presentando avances y modificaciones frente a las posiciones de los reguladores y supervisores31.
De igual manera vale la pena advertir que la Superintendencia Financiera de Colombia ha promovido una iniciativa a través de su Arenera (sandbox), cuyo fin es propiciar un espacio de prueba conjunto entre el ecosistema digital y el Gobierno Nacional en materia de criptoactivos32.
De otro lado, múltiples autoridades administrativas han proferido varios pronunciamientos relativos al tema33, en particular resulta importante destacar el reciente oficio de la Superintendencia de Sociedades34, mediante el cual la entidad cambió su doctrina, permitiendo el aporte en especie de Criptoactivos a sociedades, entendiéndolos como bienes inmateriales, siempre y cuando:
En definitiva, de los pronunciamientos mencionados, se logra concluir que en el ordenamiento jurídico colombiano, los criptoactivos no cuentan con el respaldo de ningún banco central, no pueden considerarse divisas, sí pueden ser objeto de negocios jurídicos ante la falta de una prohibición expresa y pueden ser aportados a sociedades comerciales en especie como bienes inmateriales.
3. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LOS CRIPTOACTIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO FRANCÉS Y ESPAÑOL
Cuando de hacer una propuesta para reformar la Ley se trata, recurrir a los ejemplos de otras jurisdicciones es una práctica sumamente valiosa, por tanto, es menester exponer lo que en otros ordenamientos jurídicos se ha sostenido respecto de los criptoactivos. Así la jurisprudencia francesa, ha tomado una posición interesante al respecto; el Tribunal de comercio de Nanterre en sentencia del 26 de febrero de 2020, resolviendo una controversia suscitada por un contrato de un préstamo de consumo (en los términos del artículo 1892 del Code Civil), cuyo objeto era una suma de Bitcoin, consideró este criptoactivo como un bien "inmaterial fungible y consumible al igual que la moneda legal aunque no lo sea"36 (traducción libre).
De otro lado, en España, el Tribunal Supremo, en sentencia del 2019, analizando la comisión del delito de estafa, señaló que "no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal del dinero, se trata de un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta, que puede ser utilizado como contraprestación en aquellas transacciones bilaterales en las que los contratantes lo acepten"37.
De esto se concluye, que el tratamiento a los criptoactivos en otros ordenamientos, ha sido similar a Colombia, considerando que estos son activos inmateriales, que no son dinero, pero que sí puede ser objeto de negocios jurídicos ante la ausencia de una prohibición expresa sobre el particular.
PARTE II. LA VULNERACIÓN DE LA FINALIDAD DE LOS PROCESOS LIQUIDATORIOS ANTE LA EXISTENCIA DE PATRIMONIOS INTEGRADOS POR CRIPTOACTIVOS
Al haber presentado los conceptos generales acerca de los criptoactivos, es menester ahora confrontarlos con la regulación prevista para el proceso de liquidación, en aras de evidenciar así las problemáticas que surgen cuando el patrimonio a liquidar y/o adjudicar del deudor está conformado en su totalidad o en gran parte por criptoactivos.
1. ESTRUCTURA GENERAL DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL CONFORME LA LEY 1116 DE 2006
Los procedimientos de liquidación suelen obedecer a unas mismas concepciones, aplicaciones y estructura, que tienen como fuente su finalidad: la enajenación de los activos del deudor con miras a la atención de las obligaciones a su cargo. Así, los mecanismos liquidatorios comparten las siguientes características38:
Estas cuestiones generales se presentan en el proceso de liquidación judicial en el ordenamiento jurídico colombiano, así la regulación de la Ley 1116 de 2006 dispone sobre el particular:
Habiendo iniciado el proceso de liquidación judicial, bien de manera directa o consecuencial39, continúa con la providencia de apertura, la cual en los términos del artículo 48 de la Ley 1116 de 2006 dispondrá, (i) el nombramiento de un liquidador, (ii) la restricción de capacidad del deudor, (iii) decreto de medidas cautelares e inscripción de la providencia, (iv) fijación de un aviso, (v) presentación de las acreencias al liquidador en el plazo previsto en la ley, (vi) remisión de la providencia de apertura, (vii) inscripción de la providencia en el registro mercantil, (viii) oficiar a los jueces que conozcan de procesos de ejecución y (ix) la elaboración por parte del liquidador del inventario de los activos del deudor40.
A continuación y en atención al artículo 53 de la Ley 1116 se procederá a la presentación del proyecto de calificación y graduación de créditos e inventario valorado de bienes por parte del liquidador, para posteriormente adelantar la enajenación de activos y presentar el acuerdo de adjudicación41. Por último, para dar por terminado el proceso, una vez ejecutado el acuerdo de adjudicación se hará la rendición final de cuentas de la gestión del liquidador42.
Ahora bien, al comprender esta estructura general, pueden evidenciarse las problemáticas particulares que se pasarán a exponer.
2. CONFRONTACIÓN DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL CON LA HIPÓTESIS EN LA QUE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR SUSCEPTIBLE DE SER LIQUIDADO Y ADJUDICADO ESTÁ CONFORMADO EN GRAN PARTE O EN SU TOTALIDAD POR CRIPTOACTIVOS
2.1. Providencia de apertura
Como ya se expuso, en la providencia de apertura, debe cumplir el juez del concurso los mandatos establecidos en el artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, entre ellos el decreto de las medidas cautelares que recaerán sobre los bienes del deudor.
En ese sentido, cuando se pone de presente la hipótesis en la cual la mayor cantidad de activos del deudor, susceptibles de ser adjudicados en el proceso, son criptoactivos, hay una problemática importante porque en atención a lo explicado en la primera parte de este documento, las medidas cautelares no se podrán practicar sin la cooperación del deudor la cual no está obligado a prestar, por una consideración básica: "ni la voluntad, ni la conducta del deudor son directamente coercibles"43. Esto no es menor, por cuanto la práctica de medidas cautelares es desarrollo del principio de universalidad objetiva en el sentido de que el patrimonio del deudor es garantía de todos sus acreedores44.
2.2. La práctica de medidas cautelares tradicionales sobre criptoactivos
En aras de lograr explicar la problemática que se pretende exponer es menester en primer punto, definir qué son las medidas cautelares. Para el efecto debe advertirse que se trata de aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, la integridad de un derecho que es controvertido en un proceso. Estas tienen un amplio sustento constitucional, por cuanto contribuyen a la igualdad procesal y son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia45.
Ahora bien, debe reiterarse una vez más que dado el estado del arte en la materia de los criptoactivos y las características que les son inherentes, son ineficaces las medidas cautelares que dispone la ley procesal para lograr acceder a los bienes del deudor en concurso en aras de satisfacer los derechos de crédito de los acreedores. Así las cosas, es menester explicar la inviabilidad de la práctica de las distintas medidas cautelares que por regla general se decretan en el proceso de liquidación judicial.
2.2.1. Inviabilidad de las medidas cautelares de embargo y secuestro cuando tienen por objeto criptoactivos
El embargo consiste en poner el bien, mueble o inmueble, fuera del comercio46, este se perfeccionará dependiendo del bien que se pretende asegurar. Dado que la Ley 1116 de 2006 no dispone un procedimiento particular para la práctica del embargo debe el intérprete remitirse al Código General del Proceso por expresa remisión del artículo 124 de la ley en comento. En ese sentido, el artículo 593 del Código General del Proceso regula la práctica de esta medida cautelar, disponiendo formalidades distintas cuando se trate de cosas incorporales como los son los créditos, acciones y demás bienes previstos en sus numerales 4, 5, 6, 7 y 11. Ahora bien, debe advertirse que la medida logra su eficacia en los eventos comentados porque el juez da una orden a un sujeto distinto al propietario del bien a embargar, quien debe cumplirla so pena de las sanciones pecuniarias destinadas al efecto, afirmación que es suficiente para demostrar la inviabilidad de esta medida cautelar respecto de los criptoactivos.
Esto en la medida en que no podrán considerarse cosas corporales en los términos del artículo 653 del código civil, puesto que no cuentan con un ser real y dado que están contenidos en una red cuyo acceso es limitado por las credenciales del propietario, es inviable aplicar los supuestos de hechos contenidos en el artículo referido, toda vez que como ya se advirtió no hay un tercero o una autoridad que colabore con el juez para lograr la finalidad de extraer el bien del comercio.
Es decir, el ordenamiento procesal no prevé un supuesto de hecho que logre cumplir la finalidad de la medida cautelar respecto de los criptoactivos, porque se reitera que su característica descentralización implica que al no existir una autoridad central que tenga control respecto de la red, no habrá sujeto alguno que pueda extraer los activos de esta, sino que solo el propietario o quien tenga sus credenciales de acceso podrán administrar estos bienes.
De otro lado, el secuestro consiste en entregar el bien a un tercero denominado secuestre, quien es designado por el juez, y debe custodiarlo y si el caso administrarlo47, conviene recordar que la doctrina reconoce una clasificación del secuestro en consumatorio, complementario y autónomo. El primero viene a consumar una orden de embargo, que sólo tendrá vigencia en la medida en que se concrete la aprehensión del bien afectado; el secuestro será complementario, cuando el bien que se a secuestrar ya está fuera del comercio en virtud de una orden de embargo, como sucede en el caso de de los inmuebles o bienes sujetos a registro; y será autónomo, cuando la aprehensión del bien se dispone sin orden de embargo48.
Así las cosas, si no es viable el embargo, mucho menos podrá pensarse en un secuestro puesto que éste priva de la tenencia material de una cosa corporal, y dado que los criptoactivos no tienen un ser corporal pues están contenidos en una red virtual, la única manera de extraerlos de esta sería a través de una transacción realizada con el usuario y contraseña del deudor, pues sin ellas el secuestre no tendrá mecanismo alguno para tomar control del activo.
2.2.2. Medidas cautelares innominadas
La medida cautelar consagrada en el literal C del artículo 590 del Código General del Proceso, resulta procedente en el proceso de liquidación judicial, esto por la necesidad de dotar al juzgador de herramientas para superar algunos problemas en el manejo de la insolvencia49 y por las facultades que el artículo quinto numeral segundo de la Ley 1116 de 2006 le confiere al juzgador. Sin embargo, es apenas cuestionable cómo podría aplicarse esta institución frente a la hipótesis objeto de estudio, un ejemplo, podría ser que se ordenara que un sujeto especializado recuperara la contraseña del deudor a través de distintos algoritmos y fórmulas tecnológicas. No obstante, esta herramienta es altamente insuficiente, por cuanto su efectividad y credibilidad tecnológica es nula.
En definitiva, hasta este punto se ha demostrado que las medidas tradicionales de embargo y secuestro son ineficaces cuando tienen por objeto criptoactivos, en la medida en que no logran conferir acceso a los bienes del deudor para su posterior administración y enajenación. Por lo tanto vale la pena preguntarse ¿Qué podrá hacer el juez del concurso? Como punto de partida, el juez podrá ordenar el embargo y secuestro de los bienes físicos del deudor para investigar a través de las facultades que le confiere el numeral segundo del artículo quinto de la Ley 1116 dichos bienes, en aras de que a través de esta labor se logre identificar el usuario y contraseña del deudor50, para así lograr acceder a su cuenta y transferir los activos de esta. Sin embargo, esta propuesta sería efectiva únicamente en el evento en el que el deudor haya depositado su usuario y contraseña en bienes corporales, lo que podría ocurrir, pero que en ningún caso representaría la solución definitiva a las múltiples cuestiones que supone la práctica.
En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que se está ante una problemática mayúscula, que incluso se ha presentado en otros ordenamientos, como es el caso de Alemania51 o Sudáfrica52, donde las autoridades han advertido que las medidas tradicionales no son aplicables a estos activos digitales, llegando al punto de tener un deudor con millones de dólares en su billetera, pero respecto de los cuales el Estado no puede acceder a un solo centavo.
En ese sentido, teniendo claro que las medidas cautelares de embargo y secuestro no resultan efectivas en la hipótesis en la cual el patrimonio a adjudicar y liquidar del deudor esté conformado en su mayoría o en gran parte por criptoactivos, se evidencia la ostensible vulneración al principio de universalidad objetiva que reina los procesos liquidatorios53. Además dado que el derecho concursal no persigue la protección de un crédito particular, sino la confianza colectiva que los acreedores depositaron en el deudor, la cual es base de todo el sistema de relaciones negociales54 y que el proceso de liquidación judicial refiere a la ejecución universal55 de obligaciones, la hipótesis planteada resulta sumamente problemática, habida cuenta que remite al concepto mismo de obligación56 en dos aspectos.
En primera medida, representaría la ineficacia de la responsabilidad como elemento estructural de la relación obligatoria, en virtud de la cual el deudor al no ejecutar espontáneamente en forma exacta la prestación debida, se expone a la acción de ejecución forzosa por parte del acreedor57 ante la cual su patrimonio es el llamado a responder. Sin embargo, en la hipótesis analizada, dada la naturaleza y características del patrimonio, no cuenta el juez con mecanismos procesales para poder acceder a estos bienes, no teniendo efectividad alguna la acción ejecutiva.
En segunda medida, la hipótesis pone en tela de juicio un elemento esencial del vínculo obligacional, cual es su disolución, sin esta característica la relación se torna en esclavitud o servidumbre, contrariando a todas luces el modelo de obligación consagrado en nuestro ordenamiento y que heredamos de la tradición romana, en la que se genera una sujeción que permite constreñir al deudor a cumplir, para satisfacer el interés del acreedor con miras a liberarse del crédito58, y es que en este caso no se podrá constreñir al deudor puesto que la imposibilidad de ejecutar la obligación atiende a la naturaleza del bien a ejecutar, como ya se explicó en la primera parte.
2.3. Las funciones del liquidador
Al comprender la imposibilidad de practicar medidas cautelares sobre criptoactivos, continuar el análisis del trasegar del proceso de liquidación judicial resulta infructuoso, por cuanto si desde la providencia de apertura el juez del concurso no puede acceder a los bienes para que el liquidador los administre, este último no podrá cumplir con una función esencial que le impone la ley cual es la de "enajenar los activos del deudor con la finalidad de liquidar el patrimonio del deudor y pagar con el dinero recibido los créditos calificados y graduados"59, pues no cuenta con las credenciales para disponer de los activos en comento. En ese sentido, el proceso se vería frustrado por completo, en la medida en que no habrá bienes que puedan ser objeto de acuerdo de adjudicación, ni mucho menos de providencia motivada en los términos del artículo 58 de la Ley 1116 de 2006.
Luego entonces, se evidencia una problemática sumamente compleja, puesto que el juez del concurso no cuenta con mecanismos procesales para acceder a los bienes del deudor, lo que deriva eminentemente en una defraudación del derecho de crédito en escenarios de liquidación judicial, por cuanto al tratarse de un estado de crisis del crédito y al ser los criptoactivos los únicos bienes disponibles para satisfacer el interés del acreedor60, éstos se tornan a todas luces como un verdadero mecanismo defraudatorio a los acreedores en el marco de este proceso.
PARTE III. HACIA UNA LIQUIDACIÓN JUDICIAL EFECTIVA: PROPUESTA JURÍDICA
Una vez expuesta la problemática que presenta para el derecho concursal la hipótesis analizada en este documento, resulta imperante proponer un conjunto de soluciones jurídicas que permitan superar las dificultades propias de la práctica, para lograr una liquidación judicial efectiva.
1. MANUAL DE LA ONU PARA SECUESTRAR Y EMBARGAR CRIPTOACTIVOS Y SU APLICACIÓN EN EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL.
Como punto de partida es menester advertir que organismos internacionales como la Organización de las Naciones Unidas (ONU) han decidido estudiar el embargo y secuestro de criptoactivos, pero esto desde la perspectiva del derecho penal. Así, en junio de 2014 la oficina de investigación en Drogas y Crimen de la ONU publicó el manual denominado "Basic Manual on the Detection and Investigation of the Laundering of Crime Proceeds Using Virtual Currencies", en el cual recomienda un procedimiento particular para identificar técnicas delictivas, en aras de posteriormente embargar y secuestrar los activos involucrados en dichas operaciones.
En ese sentido, este organismo señala que el embargo y secuestro de activos descentralizados61, donde no hay una autoridad que administre dicho bien, debe efectuarse de manera individual, accediendo a la billetera del propietario. Por lo tanto, sostiene el manual que teóricamente hay dos maneras de acceder a estos:
De lo anterior, debe concluirse que estas soluciones no resultan efectivas para el derecho concursal colombiano, pues, en los escenarios de liquidación judicial, el juez del concurso no está provisto de poderes que puedan doblegar la voluntad del deudor para que éste provea su contraseña. En suma, pretender compeler al deudor para que éste coopere en el proceso, contravendría a todas luces el principio de dignidad humana62 que reina la responsabilidad patrimonial63 en materia del derecho de obligaciones, expresado esto de manera clara en el adagio inglés "one can bring a horse to the fountain, but nobody can make him drink water " (es posible llevar el caballo a la fuente pero no hacerle beber agua), o el adagio latino "nemo praecise cogi potest ad factum" (nadie puede ser obligado a hacer directamente alguna cosa)64.
No obstante lo anterior, no debe desecharse este manual, pues provee de una consideración importante y es que, la autoridad jurisdiccional debe ser titular de una cuenta en la red Blockchain en la cual podrá salvaguardar los activos del deudor. Así mismo, el secuestre y el liquidador, deben crear una cuenta para la administración de los criptoactivos, de manera que únicamente se requerirán simples transacciones para trasladar los activos y posteriormente enajenarlos. La operación sería la siguiente:
Paso 1: El juez del concurso ha de trasladar los activos del deudor a su cuenta a través de una transacción sencilla en la red blockchain. Para ello, como ya se expuso, se requerirá, que la transacción sea firmada con la clave del deudor y con la clave del juez.
Paso 2: Una vez el juez del concurso haya realizado la transacción, este ya tendría el control de los activos, así para perfeccionar la medida cautelar de secuestro deberá realizar una transacción a la cuenta del secuestre, quien podrá ejercer sus funciones como auxiliar de la justicia.
Paso 3: Finalmente, cuando el secuestre verifique que tiene en su poder los activos, el juez del concurso en aras de cumplir las etapas procesales previstas en la Ley 1116 de 2006 deberá remitir el proceso al liquidador designado, ordenando la entrega de los bienes a éste. Para ello el secuestre simplemente tendrá que hacer una transacción de los criptoactivos a la cuenta del liquidador, de manera que una vez finalizada esta, podrá el liquidador administrar los bienes y enajenarlos. Superando así las problemáticas planteadas en la segunda parte de este artículo.
Sin embargo, todo lo anterior parte de un supuesto y es que, el juez del concurso cuenta con la contraseña y usuario del deudor, lo que sólo ocurría si el deudor desea prestar su colaboración. Por lo tanto, lo expuesto hasta ahora es por demás insuficiente, siendo necesario complementar este esquema transaccional con instrumentos jurídicos existentes en el ordenamiento jurídico colombiano.
2. OBLIGACIÓN DE REGISTRAR LA CONTRASEÑA Y USUARIO COMO MANIFESTACIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA BUENA FE OBJETIVA EN LAS RELACIONES NEGOCIALES DE LA SOCIEDAD
Debe advertirse que el ordenamiento jurídico colombiano tiene mecanismos, previos al concurso, en virtud de los cuales el deudor estaría obligado a manifestar su usuario y contraseña a sus contrapartes negociales. La anterior afirmación encuentra su fundamento en los principios generales del derecho65, en particular la buena fe, que constituye uno de los elementos fundamentales de nuestra tradición jurídica66.
Este principio tiene un carácter abstracto y se concreta a través de reglas generales que surgen de la experiencia de aplicarlo en casos particulares. "Así el principio se sitúa en una jerarquía superior respecto a la reglas y necesita de estas para concretarse, las cuales no agotan ni reemplazan el principio, pues estas no son capaces de explicar todo el sentido ni todo el contenido de la buena fe y, por ende, no pueden contrariar su esencia"67.
Además debe advertirse que la buena fe se erige como el fundamento de la disciplina de la autonomía privada68 y es nuclear en el derecho de los contratos69, pues orienta el comportamiento de las partes durante en todo el iter contractual70. Así, las codificaciones de derecho privado en el ordenamiento jurídico colombiano71, consagraron la buena fe, "expresando su valor normativo e integrador del contenido del contrato"72. Del mismo modo, otros cuerpos normativos como el Código Sustantivo del Trabajo73 han replicado las normas del Código Civil y del Código de Comercio y además, en virtud de la constitución de 1991, la buena fe se elevó a rango constitucional. De manera que todas las relaciones negociales en las que se vea inserta una persona jurídica estarán impregnadas por este principio.
Así mismo, es fundamental señalar que la buena fe resulta primordial en el derecho concursal, no solo porque el régimen de insolvencia la protege en las relaciones comerciales74, sino que hay una clara preocupación del legislador respecto del comportamiento del deudor en la fase previa a la insolvencia y durante la misma. El deudor debe entender que se debe a sus acreedores y por lo tanto su conducta debe ser proba, honesta y correcta, iniciando por solicitar la apertura de los procedimientos en condiciones sensatas y no como estrategia para burlar el crédito o eludir procesos ejecutivos75.
Así las cosas, teniendo claro el fundamento de la buena fe, es menester remitir a su carácter objetivo, pues "como principio normativo, integra el contenido del contrato, formándolo permanentemente a través del establecimiento de reglas concretas por virtud de las cuales se otorga la exacta dimensión al contenido de las obligaciones de las partes a la luz de la buena fe. En este orden de ideas, la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convención y a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aquellas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente"76.
Ahora bien, todo lo expuesto es fundamental, porque como se advirtió la verdadera solución a la problemática planteada por este escrito, ha de ser previa al concurso y el estado de crisis del deudor, de manera que se manifiesta la buena fe objetiva en dos obligaciones concretas que proveen una salida jurídica a los cuestionamientos formulados:
Primera: En virtud del deber de información77 durante la etapa pre contractual78, el propietario de los criptoactivos ha de manifestarle a su candidato a contraparte negocial, que los activos de su patrimonio que servirán como garantía de la futura prestación79, están conformados en su mayoría o en gran parte por criptoactivos. Esto en la medida en que como ya se demostró, se está ante un evento imposibilidad de ejecución forzosa del débito secundario de la prestación80, dada la naturaleza tecnológica del activo digital, por lo tanto al tratarse de una contingencia de tal magnitud, ello podría afectar la decisión de contratar. De manera que, brindar esta información, otorgaría mayor confianza en la futura relación negocial y podría invitar a incluir dentro de las condiciones del vínculo, diversas garantías que permitan blindar a los contratantes ante este riesgo.
Segunda: Una vez celebrado el contrato, surge una verdadera obligación en virtud de la buena fe objetiva que se integra al contenido del contrato. Esto es, manifestación de la lealtad, la consideración con el interés de la contraparte y el deber de cooperación81, el propietario ha de registrar las credenciales de la cuenta en la cual están contenidos dichos activos, atenuando así la contingencia advertida y revistiendo de confianza la ejecución de todas sus relaciones negociales. Sin embargo, debe preguntarse ¿Dónde se registrará esta información? Dado que se trata de información sensible, pues supone el acceso a los activos de una sociedad, claramente no podrá custodiarla la contraparte negocial, por cuanto ello incitaría que ante un incumplimiento se haga justicia por mano propia, algo abiertamente inconstitucional y que además desincentivaría por completo la utilización de criptoactivos. Por lo tanto, ha de ser un tercero calificado el destinado a salvaguardar la información; en el caso colombiano las Cámaras de Comercio resultan ser los sujetos idóneos para el efecto, pues en virtud del numeral primero del artículo 86 del Código de Comercio, estas personas jurídicas han de "Servir de órgano de los intereses generales del comercio ante el gobierno y los comerciantes mismos", por lo tanto, en este caso, llevar un registro de carácter privado podría dotar de contenido esa función general, en la medida en que, al estar en riesgo la prenda general de los acreedores de obligaciones mercantiles y la misma confianza en las relaciones negociales, están en riesgo los intereses generales del comercio mismo.
Además, al tratarse de una verdadera obligación, ante su incumplimiento se abren las puertas del sistema remedial82 para el contratante cumplido. En particular se recomienda el ejercicio de la Exceptio inadimplenti contractus, como mecanismo suspensivo de autotutela, en virtud del cual se legitima a una de las partes para inejecutar el contrato frente a la falta o inexacta ejecución de su contraparte, todo con el fin de reconstruir el equilibrio contractual, incentivando el cumplimiento de la prestación de registrar y salvando el contrato de una posible crisis irreversible83. Así pues, se eliminaría toda la incertidumbre y zozobra que genera la hipótesis analizada, al estar el acreedor de la prestación de registrar, plenamente tutelado por el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, debe señalarse que esta prestación de registrar es fundamental, pues llegado el estado de insolvencia84 ya se conocerán las credenciales del deudor y así, articulando la proposición expuesta con el análisis del manual de la ONU, las Cámaras de Comercio obrarán como el tercero que ha de proveer al juez del concurso el usuario y contraseña del deudor, para que posteriormente se adelanten los 3 pasos explicados previamente y se logre alcanzar una liquidación judicial efectiva.
3. MECANISMOS PREVISTOS EN LA LEY 1116 DE 2006, EN ARAS DE PROVEER SOLUCIONES A LOS ACREEDORES
Continuando con la intención de este documento de proponer soluciones jurídicas a la problemática planteada, debe señalarse que la Ley 1116 de 2006 prevé mecanismos para tutelar a los acreedores ante la hipótesis en la cual los activos a liquidar y adjudicar del deudor están conformados en gran parte o en su totalidad por criptoactivos. En particular, debe hacerse referencia al artículo 82 de la ley mencionada, que consagra un tipo especial de responsabilidad85 de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados, frente a los acreedores de la sociedad en concurso, cuando la prenda general se vea desmejorada en atención a conductas dolosas o culposas, consistiendo dicha responsabilidad en el pago faltante del pasivo externo86.
La regla contempla un caso de responsabilidad civil extracontractual, pues los sujetos mencionados no tienen vínculo contractual con los acreedores del deudor en concurso87. Se trata además de una responsabilidad subsidiaria, es decir que si los activos de la deudora son suficientes para atender sus obligaciones, no hay lugar a hacer efectiva esta responsabilidad, pues está edificada sobre su insuficiencia patrimonial88.
Esta responsabilidad presupone dos elementos: uno objetivo, que tiene que ver con la desmejora de la prenda común de los acreedores, y otro subjetivo, es decir, que la desmejora debe haberse producido con ocasión de conductas dolosas o culposas de las personas mencionadas en los supuestos de hecho de la ley89. Además, será exigible sin consideración de las demás sanciones establecidas por la ley y sin importar el tipo societario, lo que resalta el interés de que no esté condicionada o sujeta a ningún requisito90.
Ahora bien, teniendo claro los fundamentos de esta acción, es menester explicar su aplicación ante la hipótesis objeto de estudio. Así pues, ante la negativa de una sociedad en concurso, de proveer su usuario y contraseña para acceder a los criptoactivos que conforman su activo, se configura el supuesto de hecho explicado. Esto de la siguiente manera:
Así pues, acreditados los supuestos de procedencia de esta acción, debe proponerse su aplicación ante la hipótesis en la cual los activos de la sociedad en concurso están conformados en su totalidad o en gran parte por criptoactivos, en el marco del proceso de liquidación judicial, para que de esta manera se logre tutelar a los acreedores y se cercene la posibilidad de utilizar estos activos como mecanismos defraudatorios del derecho de crédito. En ese sentido, debe advertirse que esta es una proposición complementaria a la obligación de registrar y la necesaria estructura transaccional para transferir los activos del deudor al liquidador, pues sólo de esta manera podrá concebirse un derecho concursal94 efectivo y que atienda a las complejas realidades económicas que presentan las nuevas tecnologías.
CONCLUSIONES
Para terminar, es menester insistir que:
Los mecanismos procesales previstos en la Ley 1116 de 2006, en aras de secuestrar y embargar los bienes del deudor en concurso, son ineficaces ante la hipótesis en la que dichos activos estén conformados en su mayoría o en su totalidad por criptoactivos. La razón de esta afirmación reside en que los criptoactivos operan a través de una red de nodos descentralizados -blockchain-, en la cual no existe sujeto alguno que controle la información, por lo tanto no podrá demandársele a una entidad central que satisfaga las órdenes del juez del concurso y provea la contraseña y el usuario del deudor.
Por lo anterior podría pensarse que la colaboración del deudor en concurso sería la única opción para evitar una frustración del crédito en escenarios de liquidación judicial, sin embargo como este estudio permitió constatar, el ordenamiento jurídico colombiano provee diversas herramientas a través de las cuales, el juez del concurso podrá acceder a los activos del deudor:
Ahora bien, todas las soluciones propuestas suponen que el juez del concurso, el liquidador y el secuestre, deban tener una cuenta de blockchain en la que puedan ser almacenados y administrados los activos del deudor, pues sin esta se dificulta cualquier operación económica que quiera efectuarse con dichos bienes. Sin embargo, este supuesto no está previsto en ninguna norma del ordenamiento jurídico colombiano, por lo que se hace un llamado a la reflexión y actualización de la regulación existente para que se adopten las soluciones aquí previstas, en aras de adaptar el derecho a los fenómenos económicos que suponen las nuevas tecnologías.
Con todo, debe señalarse que las soluciones aquí expuestas resultan suficientes para el contexto económico actual, sin embargo en virtud de las dinámicas de constante cambio e innovación de las tecnologías, se hace una llamado al jurista a reflexionar acerca de estas problemáticas, para que sean propuestas nuevas soluciones y el derecho pueda estar preparado para los retos que el futuro deparará. En particular se invita a analizar el régimen de responsabilidad de los administradores previsto en la Ley 222 de 1995, en aras de determinar si comprende la complejidad de la actividad económica aquí explicada, o si es necesaria la construcción de un régimen distinto de responsabilidad en torno a los criptoactivos.
Finalmente, debe ponerse de presente que las problemáticas aquí expuestas no son menores, pues trascienden el derecho concursal y afectan todo el derecho privado, por cuanto se pone en tela de juicio la responsabilidad como elemento estructural de la obligación. Sin embargo, el mismo derecho privado con su dinamismo característico provee soluciones a esta dificultad a través de la aplicación de categorías basilares del derecho comercial y del derecho concursal, como lo son la buena fe y la responsabilidad, las cuales interpretadas de manera que se adapten a las dificultades de la sociedad contemporánea, resultan más que suficientes para afrontar y superar el contexto económico actual que representan los criptoactivos.
NOTAS
3 Augusto Hernández, Guía para el estudio en la universidad (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000), 111.
4 Juan Carlos Henao, "Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n°28, (2015): 318.
5 Se utilizará el término Criptoactivos atendiendo a los conceptos adoptados a nivel gubernamental en el ordenamiento jurídico colombiano.
6 Cuya misteriosa identidad sigue alimentando leyendas urbanas, como lo sostienen Nuria Porxas. y Conejero, M, "Tecnología Blockchain: Funcionamiento, Aplicaciones Y Retos Jurídicos Relacionados", Actualidad Juridica Uría Menendez, n.° 48 (2018): 24-36.
7 Satoshi Nakamoto, S, "Bitcoin: A Peer-to-peer Electronic Cash System", 2008.
8 Se trata de una red descentralizada, de manera que cada nodo de información constituye una cadena dentro de la red, sin que haya una autoridad central que controle o administre la información.
9 Pierluigi Cuccuru, "Beyond Bitcoin: An Early Overview on Smart Contracts", International Journal of Law and Information Technology, vol. 25, n. ° 3 (2017): 179-195.
10 Nuria Porxas y Maria Conejero, cit., 25.
11 Lin William Cong y Zhiguo He, "Blockchain Disruption and Smart Contracts", The Review of Financial Studies, Oxford University Press, vol. 32 (2019): 1754-1797.
12 Stella Loiacono, "Blockchain, Sus Aplicaciones Más Allá De Las Criptomonedas", Revista Abierta de Informática Aplicada, Vol: 2 (2018).
13 Fahad Saleh, "Blockchain without Waste: Proof-of-Stake", Review of Financial Studies, Oxford University Press, Vol. 34 (2021): 1156-1190.
14 Hadar Y. Jabostinsjy Dr, "The Regulation of Cryptocurrencies: Between a Currency and a Financial Product", Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal, Vol: 31 (2020): 118-165.
15 Yilu Zhang, "The Incompatibility of Bitcoin's Strong Decentralization Ideology and Its Growth as a Scalable Currency," New York University Journal of Law and Liberty 11, n.° 1 (2017): 556-599.
16 Stella Loiacono, cit., 47.
17 Alrededor del mundo se han presentado casos en los que el propietario de la cuenta olvida su contraseña y así pierde el acceso a sus activos. Véase, por ejemplo, https://www.nytimes.com/2021/01/12/technology/bitcoin-passwords-wallets-fortunes.html
18 Nuria Porxas y Maria Conejero, cit., 27.
19 Julian Solarte-Rivera, Andrés Vidal-Zemanate, Carlos Cobos, José Alejandro Chamorro-Lopez y Tomas Velasco, "Document Management System Based on a Private Blockchain for the Support of the Judicial Embargoes Process in Colombia", en Advanced Information Systems Engineering Workshops: CAISE 2018 International Workshop, editado por Raimundas Matulevičus y Remco Dijkam, (Springer, Estonia. 2018), 126.
20 Yilu Zhang, cit., 568.
21 Nuria Porxas y Maria Conejero, cit., 26.
22 Sheldon Taylor y Jamie Welsh, "Blockchain set to disrupt business as usual" [en línea], Bakertilly, 2018, https://www.bakertilly.ca/en/essex-ontario/publications/blockchain-set-to-disrupt-business-as-usual [consultado el 28 de abril del 2021].
23 European Central Bank, Virtual Currency Schemes, 2012, 5.
24 Grupo de Acción Financiera Internacional, Monedas virtuales: definiciones, claves y riesgos potenciales de la/ft. Financial Action Task Force, 2014, 4.
25 Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, modificada por la Directiva (UE) 2018/843, artículo 3, punto 18.
26 Lo que no es más que una manifestación de la descentralización de blockchain.
27 Que es una especie dentro del género de los criptoactivos.
28 Bitcoin.org. How Does Bitcoin Work. Disponible en: https://bitcoin.org/en/how-it-works.
29 En torno al aporte de criptoactivos a una sociedad, la posición actual de la Superintendencia de Sociedades ha limitado a que sean aporte en especie. Ver, Superintendencia de Sociedades. Oficio 100-237890 del 14 de diciembre de 2020.
30 Jhon Caballero, "Los criptoactivos y sus aspectos jurídicos relevantes" [en línea] (Bogotá: Blog Departamento de Derecho Informático, Universidad Externado de Colombia, 2021), https://derinformatico.uexternado.edu.co/criptoactivos/?fbclid=IwAR0VuBYWKkL-pK97_Nvu7oTe1iMCqMR1mv69ts_YCNJMT7cYa4z6PNIn3fY [consultado el 28 de abril del 2021].
31 Daniel Echavarría Wartenberg, "Surgimiento de las icos: implicaciones para el caso colombiano", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 38 (2020): 153.
32 Superintendencia Financiera de Colombia. Comunicado de prensa, Septiembre 17 de 2020.
33 Véanse los pronunciamientos de la Superintendencia Financiera de Colombia en la Carta Circular 029 de 2014, la Carta Circular 078 de 2016, el Concepto 2017008234-001 del 23 de febrero de 2017 y la Carta Circular 052 de 2017. Así mismo el Banco de la República se ha referido a las criptomonedas en Comunicado de Prensa del 1 de abril de 2014 y en el Oficio GG2105 del 29 de septiembre de 2016. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se prONUnció en Oficio n.° 020436 del 2 de agosto de 2017. Finalmente, recientemente se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades en oficio 100-237890 del 14 de diciembre de 2020. Vale la pena advertir que la Superintendencia Financiera de Colombia -SFC- ha promovido una iniciativa, mediante la cual inició un proyecto piloto con el fin de propiciar un espacio de prueba conjunto entre el ecosistema digital y el Gobierno Nacional en materia de criptoactivos a través de la implementación de una Arenera (sandbox).
34 Superintendencia de Sociedades, Oficio 100-237890 del 14 de diciembre de 2020.
35 Debe señalar que este punto dependerá del tipo societario y del momento del aporte (constitución o aumento de capital).
36 Tribunale de Commerce de Nanterre, 6éme Chambre, Jugedement du 26 février 2020.
37 Tribunal Supremo de España, Sala de lo Penal, Sentencia 326 de 2019. Magistrado ponente: Pablo Llarena Conde.
38 Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia. 2.ª ed. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019), 380.
39 Será directo en los casos denominados de liquidación judicial inmediata, previstos en el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006 y la iniciación consecuencial procederá cuando los mecanismos recuperatorios no cumplan su finalidad, por incumplimiento del acuerdo o por fracaso.
40 Ley 1116 de 2006. Artículo 48.
41 Ley 1116 de 2006, artículo 57: "En un plazo de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor, el liquidador procederá a enajenar los activos inventariados por un valor no inferior al del avalúo, en forma directa o acudiendo al sistema de subasta privada.
Con relación a los dineros recibidos y los activos no enajenados, el liquidador tendrá un plazo máximo de treinta (30) días para presentar al juez del concurso, el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor.
El acuerdo de adjudicación requiere, además de la aprobación de los acreedores, la confirmación del juez del concurso, impartida en audiencia que será celebrada en los términos y para los fines previstos en esta ley para la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización.
De no aprobarse el citado acuerdo, el Juez dictará la providencia de adjudicación dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del término anterior."
42 Ley 1116 de 2006, artículo 65: "Las cuentas finales de la gestión del liquidador estarán sujetas a las siguientes reglas:
1. Contendrán una memoria detallada de las actividades realizadas durante el período.
2. Las cuentas presentadas serán puestas a disposición de las partes por el término de veinte (20) días con el fin de que puedan ser objetadas. Vencido dicho traslado, el liquidador tendrá dos (2) días para pronunciarse sobre las objeciones, después de lo cual el juez decidirá en auto que no es susceptible de recurso."
43 Fernando Hinestrosa, Tratado de las obligaciones: concepto, estructura, vicisitudes. 3.ª ed. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007), 73.
44 Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia, cit., 600.
45 Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2004.
46 Hernando Devís Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, 4.ª ed., t. I (Bogotá: ABC, 1974), 386.
47 Ibíd.
48 Ramiro Bejarano, Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. 10.ª ed. (Bogotá: Temis, 2021), 263. En la misma línea, Rueda, María de Socorro (coord.), Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto colombiano (Bogotá: Universidad de los Andes, 2017), 28 "El secuestro cobra sentido para los bienes que no están sujetos a registro y para aquellos embargados, puesto que es la forma de sacarlos del comercio provisionalmente y de manera tangible".
49 Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia, cit., 600.
50 Es menester exponer que esta solución ha sido la adoptada por Estados Unidos, siendo este el único ordenamiento jurídico que hasta el día de hoy, ha logrado embargar y secuestrar criptoactivos en el mundo. Esto es palpable en el famoso caso SILK ROAD, en el cual se logró el secuestro de $ 1 billón USD en bitcoin, al identificar a Ross Ulbricht, creador del mercado anónimo más grande y sofisticado del mundo para actividades delictivas. Este procedimiento se alcanzó después de una compleja investigación por parte de las autoridades, sin embargo, los agentes lograron descubrir a Ulbricht gracias a un descuido de este, como bien lo sostiene Jonathan Lane, "Bitcoin, Silk Road, and the need for a new approach to virtual currency regulation", Charleston Law Review, n° 511 (2014): 10-11: los agentes identificaron dos chats de foros en línea en 2011, de un usuario identificado con el nombre de "altoid". Meses después, "altoid" publicó en un foro que estaba buscando personas en la red que lo ayudaran con una compañía Startup de Bitcoin, señaló que cualquier interesado respondiera la publicación a la dirección de correo rossulbricht@gmail.com. Así, los agentes federales fueron capaces de conectar esa cuenta de correo electrónico a Ulbricht, el cual fue investigado, localizado y puesto bajo vigilancia. Posteriores investigaciones sobre una línea de computadores utilizados en transacciones de bitcoin usados en el mercado SILK ROAD, lograron establecer que la persona que dirigía la empresa criminal accedía al sitio desde una localización ubicada en el mismo barrio en el que Ulbrich vivía en San Francisco. Todo esto demuestra que el acceso al bitcoin secuestrado, no fue un obrar innovador por parte del FBI, pues al capturar a Ulbrich los agentes tomaron su computadora, la cual estaba operando y era el medio desde el que este accedía a los bitcoins referidos;es decir que cualquiera que tuviere el ordenador de Ulbrich hubiera accedido a los activos- de manera que lo único que tuvieron que hacer los agentes fue transferir los fondos del criminal a la cuenta de la autoridad federal.
51 Reuters., "Police seize $60 million of bitcoin! Now, where's the password?" [en línea] disponible en: https://www.reuters.com/article/us-crypto-currency-germany-password-iduSKBN2A511T [consultado el 11 de julio de 2021]
52 Markets Insider., "South African regulator says it's powerless over suspected $3.6 billion bitcoin scam, as crypto is out of its reach" [en línea] disponible en: https://markets.businessinsider.com/currencies/news/south-africa-bitcoin-suspected-scam-africrypt-regulator-powerless-crypto-unregulated-2021-6 [consultado el 25 de junio de 2021]
53 David Ricardo Sotomonte Mujica, Insolvencia transfronteriza: evolución y estado de la materia (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009), 46: "Bajo este principio hacemos referencia al patrimonio del deudor como prenda común o general de los acreedores, el cual, al concebirse como una universalidad jurídica que garantiza los derechos de crédito de los sujetos involucrados con el concursado, está llamado a ser el elemento primordial del concurso. En este orden de ideas tenemos que la totalidad del patrimonio del deudor se verá afectado no sólo por la iniciación del concurso sino por también por las resultas de éste, pues al ser la garantía general de los acreedores, su destinación unívoca será la de satisfacer los derechos de crédito".
54 Juan José Rodríguez Espitia, "Aproximación al Derecho Concursal Colombiano", Revista E-Mercatoria 6, n°. 2, (2007): 26.
55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de octubre de 1998.
56 Se suele recordar la definición vertida en la Instituciones de Justiniano en Institutas 3.13.(14)1 pr: "Pasemos ahora a las obligaciones. La obligación es un vínculo de derecho, por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad" respecto de la cual sostiene, Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, cit., 41: "este concepto románico fue reproducido por la codificación napoleónica, que en esta materia nuestro código acogió con toda fidelidad".
57 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, cit., 73.
58 Carlos Chinchilla, "La resolución por incumplimiento contractual en la llamada "condición resolutoria tácita" y su carácter irrenunciable", en Incumplimiento y sistema de remedios contractuales, editado por Carlos Chinchilla y Mauro Grondona (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021), 508.
59 Superintendencia de Sociedades. Auto 400-013190 del 2 de septiembre de 2016.
60 Juan José Rodríguez Espitia, Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021), 16: "desde tiempo atrás el derecho concursal ha sido entendido como una disciplina autónoma, en virtud de la cual se regula la crisis del deudor, partiendo del siguiente supuesto: la situación de la que se ocurra es irregular, esto es la imposibilidad o impotencia patrimonial de honrar las obligaciones previamente convenidas, pues el sistema parte de su incumplimiento. En consecuencia, sus respuestas se basan en soluciones diferentes a las previstas en el ordenamiento civil, comercial o procesal, necesariamente distintas y excepcionales, pues se está ante situaciones anormales, críticas y de orden público".
61 United Nations, Office on Drugs and Crime. Basic Manual on the Detection and Investigation of the Laundering of Crime Proceeds Using Virtual Currencies, 2014, 159.
62 Sobre este derecho fundamental se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia T-291 de 2016: "Respecto al objeto concreto de protección, la Corporación ha identificado tres lineamientos claros y diferenciables: (i) la dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; (ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral o, en otras palabras, que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación o tortura." En este caso doblegar la voluntad del deudor implicaría atentar contra sus bienes no patrimoniales y su propia integridad.
63 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, cit., 49: "Pero ¿Cómo responde? Antaño su responsabilidad fue estrictamente personal, hoy lo es eminentemente patrimonial. Todo dentro de una consideración básica: ni la voluntad ni la conducta del deudor son directamente coercibles, de ahí que la sociedad y el Estado se hayan valido siempre de presiones, medios indirectos para inducir o compeler, forzar al deudor a la ejecución de la prestación. Es la coactividad, sanción tutelar, santo y seña de la juridicidad de la relación: el deudor no puede a su guisa cumplir o no, o ejecutar la prestación simplemente como un acto de buena voluntad o buena conciencia, lo cual se manifiesta en el hecho de que no puede incumplir imprudentemente, pues en caso tal, a más de seguir debiendo la prestación, deberá indemnización de perjuicios."
64 Juan Carlos Henao, "Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado", cit., 318.
65 Sobre el concepto de Principio sostiene Sandro Schipani, La codificación del Derecho romano común (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010), 117: "En cuanto al significado de principium, en un estudio reciente se han identificado "tres directrices": el término tendería a designar respectivamente: (1) el inicio, esto es, la parte temporalmente más remota; (2) el origen, entendido como "el inicio en sentido fuerte" o bien suficiente para gobernar la consecución del proceso; (3) el elemento, o bien el componente constitutivo". Además, sobre la importancia de los principios ha señalado Martha Lucia Neme, "Del ius gentium al derecho globalizado: una reflexión sistemática a partir de principia iuris permite la construcción de una categoría de 'obligación' sustancialmente humana", Pensar Revista de Ciências Jurídicas, Fortaleza, vol.22, n.°2 (2017): 628: "La gran aceptación de estos principia iuris y, de los valores que evocan los mismos, ha permitido no sólo su preservación al pasar de los siglos sino su adopción como propios en los múltiples países que siguen la tradición romanista y, más allá, se han convertido en puente de comunicación con otros sistemas en los procesos de armonización del derecho privado, particularmente en materia de contratos y obligaciones".
66 Ver Martha Lucia Neme, La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010). Además, Emilio Betti, E., Istituzioni di diritto romano, vol I. (Padova: Cedam, 1947), 13: "En verdad, las categorías no son sino el fruto de una elaboración imponente de generaciones, en gran parte anónimas, de una tradición más que milenaria que tiene sus raíces en el estudio del derecho romano, tal como vino siendo entendido por varias generaciones de juristas que se fueron sucediendo hasta llegar a nosotros", citado por Fernando Hinestrosa, F. Tratado de las Obligaciones, De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol. II, t. I (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015), 207.
67 Carlos Chinchilla, La excepción de incumplimiento contractual. Estructura, función y límites (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017), 269.
68 Fernando Hinestrosa, "De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 5 (2000): 21.
69 Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Good faith in European Contract Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2000), 700: "nuestro estudio enfatiza el hecho de que todos los sistemas legales incluidos de nuestro estudio -se refieren al derecho europeo tanto civil law como common law- se han alejado o están en el proceso de alejarse del paradigma del contrato, el cual se enfoca casi exclusivamente en la autonomía de las partes. Por el contrario, nosotros encontramos un incremento en el significado dado a la lealtad de las partes, a la protección de la confianza, a las exigencias de cooperación, la necesidad de considerar el interés de la otra parte o la justicia sustantiva del contrato, sean estos o no los términos con los cuales este cambio de énfasis se realice en cualquier sistema dado. Esta es la cualificación del paradigma de la autonomía de las partes del siglo XIX […] lo cual puede ser visto como un reflejo del regreso, al menos en los sistemas del Civil Law, a un modelo más antiguo de contrato que realiza un acercamiento menos exagerado a la autonomía de las partes". Citado por Martha Lucia Neme, "El contrato, una estructura capaz de contener los elementos del desarrollo" en Autonomía privada: perspectivas del derecho contemporáneo, coordinado por Martha Lucia Neme (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018), 109.
70 Fernando Hinestrosa, "De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato", cit., 21: "La buena fe como principio cumbre del derecho se vierte en la disciplina del contrato a partir de las negociaciones, sigue el proceso de la oferta y la celebración del contrato, está presente en el transcurso de la ejecución de las prestaciones y va, inclusive, hasta después de la terminación del contrato".
71 Código Civil, artículo 1603. Código de Comercio, artículos 863 y 871.
72 Carlos Chinchilla, La excepción de incumplimiento contractual, cit., 270.
73 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 55. Ejecución de buena fe: "El contrato de trabajo, como todos los contratos, deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella."
74 Ley 1116 de 2006, artículo 1: "…El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias"
75 Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia, cit., 74.
76 Martha Lucia Neme Villarreal, "El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 11 (2006): 90. En similar sentido, la Corte Constitucional en sentencias, T-487 de 1992, C-544 de 1994, T-075 de 2002, C-865 de 2004 y C-1194 de 2008. Además sobre el reconocimiento de esta dimensión del principio en materia comercial, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos, en particular la Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, ref. 2006-00537-01 y Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de febrero de 2012, ref: 2004-00649-01.
77 Carlos Chinchilla, "El deber de información contractual y sus límites", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 21 (2011): 329: consistente en "dar noticia, informar, enterar a la contraparte de las circunstancias, cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido y los efectos de este, entre otros elementos, que permitan satisfacer los propios intereses de los contratantes, como también la subsiguiente ejecución del contrato orientado al cumplimiento debido de las obligaciones a cargo bajo los postulados de la buena fe".
78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de febrero de 2012, ref. 2006-00537-01: "En la negociación de los riesgos, ostenta relevancia mayúscula la buena fe y el deber de informar toda razonable circunstancia verosímil, cognoscible e influyente en la estructura económica del contrato".
79 En virtud del artículo 2488 del código Civil Colombiano.
80 Fernando Hinestrosa, "Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.°36 (2019): 6: "Pudiendo el deudor adecuar su comportamiento al mandamiento obligatorio o contrariarlo en la forma y medida que sea, el acreedor cuenta para su tranquilidad, primeramente, con el pundonor del deudor, seguidamente, con la presión social que lo invita a ser cumplido y lo retrae del incumplimiento y, en últimas, pero con una visión nítida de esa posibilidad desde un comienzo, con la acción ejecutiva específica o in natura de la prestación (débito primario-perpetuatio obligationis), en el caso de serle aún útil e interesante y, además, posible, o con la acción ejecutiva por el equivalente o subrogado pecuniario (aestimatio pecunia) de la prestación inicial (débito secundario), obviamente en el supuesto de que la prestación no hubiera sido pecuniaria desde el principio".
81 Lilian San Martín, "Sobre la naturaleza jurídica de la 'cooperación' del acreedor al cumplimiento de la obligación. La posición dinámica del acreedor en la relación obligatoria, como sujeto no sólo de derechos, sino también de cargas y deberes", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 21 (2019): 277: "De esta manera, cuando hablamos de 'deber de cooperación' nos referimos a un conjunto de deberes secundarios de conducta que la buena fe impone a deudor y acreedor, a fin que la ejecución de la prestación resulte lo más ventajosa posible para ambos".
82 Véase Carlos Chinchilla y Mauro Grondona (eds.), Incumplimiento y sistema de remedios contractuales (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2021).
83 Un ejemplo, práctico extrapolable al incumplimiento de la prestación de registrar lo demuestra Chinchilla, C., "El rol de la excepción de incumplimiento contractual en los tiempos de pandemia. Del "remedio de autotutela" que suspende el contrato a los límites en su ejercicio basados en la solidaridad contractual", en Mariateresa Cellurale, María Aránzau Novales Alquézar, Natalia Rueda, Javier Mauricio Rodríguez Olmos, Pablo Moreno Cruz, Claudio Scognamiglio, Jose Felix Chamie, Margarita Morales Huertas, Alberto Maria Benedetti, Carlos Alberto Chinchilla Imbett, Martha Lucia Neme Villarreal, y Anabel Riaño Saad, "Vulnerabilidad, solidaridad y pandemia. Algunas reflexiones desde el derecho civil", Ensayos de la Revista de Derecho Privado: 3 (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2020), 194: "Si una de las partes, generalmente aquella que tiene una posición favorable en el contrato a pesar de las situaciones adversas, se opone a renegociar las nuevas condiciones del contrato en perjuicio inaceptable de la posición contractual de la parte afectada por la emergencia sanitaria, puede considerarse que incumple deberes emanados de la buena fe, esto es, el deber de considerar el interés del otro y la obligación de colaborar en el cumplimiento de las prestaciones de la contraparte. Este incumplimiento legitima a la parte afectada a alegar la excepción de incumplimiento contractual, esto es, a suspender las obligaciones que se encontraban a su cargo".
84 Juan José Rodríguez Espitia, Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia, cit., 16: "Se hace énfasis en que el derecho concursal, el derecho de la insolvencia o el derecho de la crisis, como se le conoce en la contemporaneidad, está edificado a partir de la escasez, la insuficiencia y el daño a los acreedores, el cual se traduce en la desatención de los créditos y cuyos alcances sobrepasan las barreras derivadas de las relaciones crediticias individuales, y consecuentemente exigen una mirada distinta del legislador."
85 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-197232 del 27 de noviembre de 2013: "para hacer efectiva esta acción deberá promoverse demanda por cualquier acreedor del deudor ante el juez del concurso, en trámite independiente a la insolvencia, el cual no será suspendido".
86 Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia, cit., 1076.
87 Ibíd.
88 Ibíd.
89 Superintendencia de Sociedades, sentencia del 25 de abril de 2017. En similar sentido Superintendencia de Sociedades, oficio 220-142300 del 4 de septiembre de 2014.
90 Juan José Rodríguez Espitia, Nuevo régimen de insolvencia, cit., 1084.
91 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de agosto de 1949. Gaceta judicial LXVI (1949-1950), 356: "Las voces utilizadas por la ley (Art. 63 C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia".
92 En particular sobre el concepto de dolo véase, Milagros Koteich, "Los criterios de imputación de la responsabilidad contractual: una mirada a los códigos y sus fuentes romanas", en Estudios de derecho civil I en memoria de Fernando Hinestrosa, t. I, editado por Emilssen Gonzales de Cancino, Edgar Cortés y Felipe Navia (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014), 644: "Son tres las acepciones que tiene el dolo en derecho: la primera consiste en las maquinaciones fraudulentas de un sujeto que inducen a otro a contratar (se traduce, pues, en un vicio del consentimiento), y que, por su naturaleza, se presenta antes o en forma contemporánea con la celebración del contrato; la segunda lo tiene como elemento agravante del delito; y la tercera -que nos concierne- lo considera como elemento agravante de responsabilidad civil. En el marco de la última de estas acepciones, la doctrina define el dolo contractual como los actos u omisiones intencionados del deudor que tienden a eludir el cumplimiento de la obligación, y en cuya presencia el resarcimiento no encuentra límite en la previsibilidad de daños. Una definición legislativa nos la ofrece el Código Civil de Bello, que lo tiene como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. De donde se desprende que, para que se configure un incumplimiento doloso, es necesario que el mismo sea voluntario y que el deudor conozca que está violando el contrato y, con ello, produciendo un daño injusto al acreedor (animus nocendi). Tal configuración del dolo se remonta en realidad al derecho romano, donde fue entendido como la voluntaria y maliciosa falta de cumplimiento de la prestación". Además, Milagros Koteich, "Responsabilidad contractual y aquiliana. Revisión de una distinción tradicional con base a la culpa y su graduación", en González de Cancino, E, et al., Estudios de derecho civil: obligaciones y contratos, t. II (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003), 188: " la culpa como construcción jurídica no es sino una en lo que respecta a la responsabilidad civil, sea que estemos frente al incumplimiento de un contrato o a la violación del deber genérico impuesto por el neminem leadere".
93 Milagros Koteich, "Responsabilidad contractual y aquiliana", cit., 186: "Es muy difícil distinguir el dolo de la culpa grave, de allí que los ordenamientos vigentes, en su mayoría, conserven la equiparación de la culpa grave al dolo hecha por Nerva (D.16.3.32: culpa lata dolo aequiparatur). El Código de Bello (inc. 2.° art. 63 C. C. colombiano; inc. 2.° art.44 C. C. chileno e inc. 2.° art.29 C. C. ecuatoriano), parte de esta equiparación, al decir que en materias civiles la culpa grave equivale al dolo".
94 David Ricardo Sotomonte, "El patrimonio autónomo como deudor concursal", Revista E-Mercatoria, Universidad Externado de Colombia, v.° 8, n° 2 (2009): 8: "El Derecho Concursal, tal como lo conocemos modernamente, no es otra cosa que el resultado de la adaptación de la normatividad a la realidad y evolución del hombre y su conducta".
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