La insolvencia inminente en la legislación concursal española1
The imminent insolvency in Spanish concursal law
Ana Belén Campuzano2
España
1 Fecha de recepción: 7 de septiembre de 2023. Fecha de aceptación: 13 de diciembre de 2023. Doi: https://doi.org/10.18601/16923960.v23n1.06
Esta publicación se integra en el marco de las investigaciones desarrolladas en el Proyecto I+D+i Sostenibilidad corporativa y reestructuración empresarial. PID2021-125466NB-I00 (financiado por MCIN/AEl/10.13039/501100011033/"FEDER Una manera de hacer Europa").
2 Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Cantabria, con Premio Extraordinario de Licenciatura Doctora en Derecho por la Facultad de Ciencias Jurídicas y de la Administración de la Universidad CEU San Pablo de Madrid, con la calificación de Sobresaliente cum laude. Coordinadora del Programa de Doctorado en Derecho y Economía de CEU Escuela Internacional de Doctorado. Vicepresidenta Académica del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (IIDC). Ponente y conferenciante en congresos, foros y encuentros nacionales e internacionales centrados, especialmente, en derecho de sociedades, derecho de la insolvencia y derecho marítimo. En los mismos sectores, autora de diversas. Contacto. camlag@ceu.es. Orcid: https://orcid.org/0000-0002-5158-513.
RESUMEN
La ley concursal española, junto al presupuesto objetivo del concurso de acreedores, contempla también el del derecho preconcursal y el del procedimiento especial para microempresas. La delimitación de los estados de insolvencia que se vinculan con cada uno de estos procedimientos se diseña con flexibilidad. El acceso al concurso de acreedores requiere insolvencia inminente o actual, sin perjuicio del alcance de la insolvencia cualificada y de la probabilidad de insolvencia en caso de solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva. El derecho preconcursal dispone de un presupuesto objetivo específico, la probabilidad de insolvencia, pero también es posible actuar por esta vía en situación de insolvencia inminente o actual. El procedimiento especial para microempresas tiene un presupuesto objetivo amplio: insolvencia probable (preconcurso) e insolvencia inminente o insolvencia actual (concurso de acreedores).
Palabras Clave: Ley concursal española; insolvencia inminente; concurso de acreedores; preconcurso; procedimiento especial para microempresas.
ABSTRACT
The Spanish concursal Law, along the target budget of bankruptcy proceedings, also contemplates that of pre-bankruptcy law and that of the special procedure for microenterprises. The delimitation of the insolvency states that are linked to each of these procedures is designed with flexibility. Access to bankruptcy proceedings requires imminent or current insolvency, without prejudice the scope to qualified insolvency and the probability of insolvency in the event of a request for the appointment of an expert to collect acquisition offers for the productive unit. Pre-bankruptcy law has a specific target budget, the probability of insolvency, but it is also possible to act in this way in a situation of imminent or current insolvency. The special procedure for microenterprises has a broad target budget: probable insolvency (pre-bankruptcy) and imminent insolvency or current insolvency (bankruptcy).
Keywords: Spanish concursal law; imminent insolvency; bankruptcy; pre-bankruptcy; special procedure for micro-enterprises.
Sumario. I. La Delimitación de Los Estados de Insolvencia en la Legislación Concursal Española. II. La Insolvencia Inminente: 1. En el concurso de acreedores. 2. En el derecho preconcursal. 3. En el procedimiento especial para microempresas. III. Bibliografía.
I. LA DELIMITACIÓN DE LOS ESTADOS DE INSOLVENCIA EN LA LEGISLACIÓN CONCURSAL ESPAÑOLA
La regulación de un procedimiento para atender dificultades financieras, económicas o patrimoniales puede ir acompañada también de la determinación de su presupuesto objetivo. En estos casos, se define el estado de insolvencia que permite el acceso al procedimiento y se establecen los principios y funciones que informan la concreta regulación que finalmente se adopte, porque en la tensión legislativa entre unidad o diversidad de procedimientos para afrontar las crisis económicas y financieras, esta última es la que en los últimos tiempos se está reforzando, aunque entre esos diversos procedimientos haya puntos o aspectos comunes e incluso en ocasiones una posible consecución de uno a otro. En esa medida, algunos procedimientos pueden resultar más o menos idóneos en atención al grado de deterioro financiero o económico del deudor.3
El texto refundido de la Ley Concursal aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo -profundamente reformado por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)- junto al presupuesto objetivo del concurso de acreedores contempla también el del derecho preconcursal (integrado por la comunicación de negociaciones con los acreedores y por los planes de reestructuración) y el del procedimiento especial para microempresas. La delimitación de los estados de insolvencia que se vinculan con cada uno de estos procedimientos se diseña en la legislación concursal española con flexibilidad. En primer lugar, el acceso al concurso de acreedores requiere insolvencia inminente o actual, sin perjuicio de la denominada insolvencia cualificada y de que en caso de solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva se contemple también la probabilidad de insolvencia. En segundo lugar, el derecho preconcursal dispone de un presupuesto objetivo específico, la probabilidad de insolvencia, pero también es posible actuar por esta vía en situación de insolvencia inminente o actual. En la consideración legislativa esta opción flexible permite, mientras que la empresa sea viable, la reestructuración para evitar los riesgos de destrucción de valor asociados al procedimiento concursal. De manera que en el preconcurso el presupuesto objetivo abarca desde la probabilidad de insolvencia, a la insolvencia inminente y actual. En tercer lugar, el procedimiento especial para microempresas tiene un presupuesto objetivo amplio: insolvencia probable (preconcurso) e insolvencia inminente o insolvencia actual (concurso de acreedores).4
El presupuesto objetivo del concurso de acreedores en la dicción legal es el estado de insolvencia: la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor. No se contemplan diferentes procedimientos según la gravedad o el grado de insolvencia, sino un único proceso concursal cuya apertura procede en aquellos casos en que el deudor se encuentra en ese estado de insolvencia. El deudor que tenga la condición de persona y no esté expresamente excluido (presupuesto subjetivo) cuando se encuentre en insolvencia (presupuesto objetivo) puede ser declarado en concurso de acreedores, sea a solicitud propia, sea a solicitud de otro legitimado. En este presupuesto objetivo del concurso de acreedores cabe diferenciar la insolvencia inminente de la insolvencia actual y de la llamada insolvencia cualificada, que se proyecta relacionando este presupuesto objetivo con los sujetos legitimados para solicitar la declaración de concurso. En efecto, una vez que se determina que la declaración de concurso procede en caso de insolvencia del deudor, se diferencia en atención al sujeto que presenta la solicitud de declaración de concurso.5
La solicitud de declaración de concurso de acreedores presentada por el deudor debe fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia, que puede ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. A partir de aquí, han de realizarse dos consideraciones adicionales.
De un lado, a pesar de esa determinación del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, en el proceso concursal también tiene impacto la probabilidad de insolvencia. Es recurrente la consideración de que es necesario atender a las dificultades económicas del deudor con prontitud, para que las medidas que se adopten tengan mayor posibilidad de resultar exitosas. Este principio de "alertas tempranas" informa la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). En esa medida, la legislación concursal española, en su reforma de septiembre de 2022 para la transposición de la referida Directiva, incide en que lo tiene en cuenta, incorporando lo que considera como algunos mecanismos de alerta temprana que permitan al deudor responsable detectar la necesidad de actuar para evitar o para encauzar la insolvencia, aunque, en realidad, la medida más destacable es la incorporación del estado de insolvencia probable. Se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.6
Pues bien, aunque en el concurso de acreedores sólo se atiende a la insolvencia actual e inminente, la solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva -que se regula en el libro dedicado al proceso concursal- se contempla tanto en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual. En cualquiera de estos estados el deudor, sea persona natural o jurídica, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique, podrá solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición, con pago al contado, de una o de varias unidades productivas de que sea titular el solicitante, aunque hubieran cesado en la actividad.
De otro lado, la insolvencia actual y la insolvencia inminente conforman también en parte el presupuesto objetivo del derecho preconcursal y del procedimiento especial para microempresas, pero en estos también se incluye dentro de dicho presupuesto la probabilidad de insolvencia. Mientras que la delimitación de la insolvencia inminente y la insolvencia actual se remite a los términos en los que se contempla en el concurso de acreedores, la definición de probabilidad de insolvencia se incluye en el ámbito del derecho preconcursal y de ahí resulta extrapolable al procedimiento especial para microempresas y a la solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva. En este marco se conforman legalmente los estados de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual que se ordenan secuencialmente: la probabilidad de insolvencia es un estado previo a la insolvencia inminente y ésta un estado previo a la insolvencia actual.7
II. LA INSOLVENCIA INMINENTE
1. En el concurso de acreedores
Es en sede de regulación del concurso de acreedores donde se delimita la insolvencia inminente y la insolvencia actual. Mientras que en la inminente se prevé la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un período de tres meses, en la actual el deudor ya no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La insolvencia actual es la imposibilidad de cumplir de modo normal las obligaciones a medida que venzan y sean exigibles por los acreedores y el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso se vincula exclusivamente a la insolvencia actual. En efecto, el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. No se establece ese deber, por el contrario, en el estado de insolvencia inminente.8
En la literalidad legal, se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Esta delimitación temporal del estado de insolvencia inminente -tres meses- procede de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, ya que con anterioridad dicho estado se contemplaba, pero de forma indeterminada. En efecto, previamente lo único que se indicaba era que el estado de insolvencia inminente era aquel en el que el deudor preveía que no podría cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, sin ningún tipo de indicación temporal al respecto. Por ello, se consideraba que la insolvencia inminente se configuraba en torno a la puntualidad en el pago, presentándose así como una situación de futuro, dado que el deudor todavía no ha incumplido puntualmente sus obligaciones exigibles, pero es previsible que ello se produzca en un plazo más o menos próximo, no delimitado legalmente.9
Por tanto, en un primer momento, en la concepción de la derogada Ley Concursal de 2003, se consideró suficiente esta previsión no delimitada temporalmente de insolvencia inminente como presupuesto para el concurso voluntario. No obstante, con el transcurso del tiempo se pusieron de manifiesto no pocas dificultades interpretativas a la hora de determinar cuándo concurría dicho estado de insolvencia inminente. Esta indeterminación, unida a la frecuente tendencia a recurrir a los procesos de insolvencia cuando este estado se ha agravado, influyeron en el reducido número de concursos que, frente a lo esperado, fueron declarados sin controversia con la insolvencia inminente como presupuesto objetivo.10
La delimitación temporal que ahora precisa el estado de insolvencia inminente -tres meses- pretende reducir algunas de esas controversias y, de forma adicional, marcar un tiempo secuencial que permita fijar estados temporales sucesivos respecto a la insolvencia actual, la insolvencia inminente y la insolvencia probable. Desde esa consideración, se conforma como una previsión de no poder cumplir regular y puntualmente las obligaciones dentro de los tres meses siguientes. Mientras que la insolvencia actual gira en torno al deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, la insolvencia inminente lo hace respecto al deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones dentro de los tres meses siguientes.11
El concepto gira, pues, en torno a la previsión de la imposibilidad de cumplir en ese período. El adjetivo inminente significa "que amenaza o está para suceder prontamente", insolvencia inminente equivale a insolvencia amenazante. De un lado, la insolvencia inminente exige una previsión de la imposibilidad de cumplir de modo regular y puntual las obligaciones existentes a medida que sean exigibles dentro de los tres meses siguientes. Al tratarse de una previsión, la insolvencia inminente no es un estado absolutamente seguro. De otro lado, insolvencia inminente no equivale a insolvencia en potencia y tampoco equivale a insolvencia posible. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea la imposibilidad de cumplir regular y puntualmente sus obligaciones dentro de los tres meses siguientes, y no el que prevea simplemente como posible que se encontrará en ese estado. El objeto de esa previsión es la imposibilidad de cumplir y, además, que esa situación se va a prolongar en el tiempo.
2. En el derecho preconcursal
En el término derecho preconcursal se integra la comunicación de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración y los planes de reestructuración dirigidos a ser homologados judicialmente. El no desapoderamiento del deudor en el ámbito de estos mecanismos preconcursales es una de las características que la Directiva sobre reestructuración e insolvencia de 2019 considera vinculadas a la idoneidad de las alternativas preconcursales y que acoge la reforma del texto refundido de la Ley Concursal. En efecto, el desapoderamiento del deudor se produce en el proceso concursal, mientras que en el preconcurso se parte de que no hay este desapoderamiento12.
Las previsiones legales de derecho preconcursal se proyectan respecto a grandes y medianas empresas en lo que puede denominarse "régimen general" (arts. 583 a 681 TRLC), en contraposición al "régimen especial" que recoge algunas reglas para pequeñas empresas que se delimitan legalmente atendiendo al número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio anterior y al volumen de negocios anual o balance general anual (arts. 682 a 684 TRLC). La comunicación de negociaciones con los acreedores y los planes de reestructuración dirigidos a ser homologados judicialmente conforman, por tanto, los instrumentos de derecho preconcursal. Se trata de dos procedimientos de derecho preconcursal estrechamente relacionados, aunque no de forma absoluta, dado que no es imprescindible que se utilicen de forma conjunta. En efecto, es posible efectuar la comunicación de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración.13
El Preámbulo de la ley 16/2022 de reforma de texto refundido de la Ley Concursal señala que las empresas podrán acogerse a los planes de reestructuración en una situación de probabilidad de insolvencia, previa a la insolvencia inminente, aunque, en puridad, es el preconcurso -comunicación de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración y planes de reestructuración que vayan a ser homologados- el que queda sujeto a insolvencia probable, inminente e incluso actual. Con esta opción de derecho preconcursal se permite actuar antes de que el deudor esté en insolvencia (tratando de evitar que las dificultades económicas y financieras del deudor se agraven hasta constituir insolvencia), pero también acoge estos instrumentos como alternativas al concurso de acreedores. No se trata sólo de que el deudor reaccione antes de que su situación se agrave y deba acudir al concurso -insolvencia probable- cuanto de que pueda dar solución al estado de insolvencia -inminente o actual- a través de un procedimiento distinto al concurso de acreedores. Desde esa perspectiva, en ambos instrumentos de derecho preconcursal -comunicación de negociaciones con los acreedores y planes de reestructuración- se delimita el presupuesto objetivo.14
Las personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional pueden efectuar la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración. Los mecanismos preconcursales así configurados requieren que concurra el presupuesto objetivo, es decir, que se encuentre en estado de insolvencia probable, inminente o actual.
La determinación del presupuesto objetivo del preconcurso, comunicación de negociaciones con los acreedores y homologación de planes de reestructuración, no impide que, una vez se entra en la regulación de ambos institutos preconcursales, se reitere, y se matice, este amplio presupuesto objetivo. Las precisiones se incorporan en los supuestos de insolvencia inminente y actual. La opción legislativa permite el recurso al derecho preconcursal también en estado de insolvencia inminente y actual, pero en estos estados la reestructuración puede ser, en gran medida, impuesta, no sólo a los acreedores disidentes (para lo que se prevén reglas de protección del valor que han de recibir, en atención a que el plan sea consensual o no) y a los socios, sino también a la sociedad.15 Aunque la insolvencia inminente puede evolucionar con rapidez a una insolvencia actual, ciertamente ese estado de insolvencia inminente no parece que debiera procurar las mismas consecuencias que el estado de insolvencia actual. No sólo por las referencias de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia de 2019 a este estado -sin entrar en si ello es consecuencia de una defectuosa traducción al español- sino porque en el sistema concursal español el deber de solicitar el concurso por parte del deudor no se vincula con la insolvencia inminente, sino únicamente con la insolvencia actual. Podría incluso llegar a concurrir la paradoja de que el deudor en insolvencia inminente se sitúe, al menos nominalmente, en peor situación en el preconcurso -por la equiparación entre insolvencia inminente y actual- que en el concurso de acreedores -en el que no existe un deber de solicitud en estado de insolvencia inminente, sino un derecho del deudor-.16
En el caso de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores las previsiones legales parten de que en caso de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, el deudor, sea persona natural o jurídica, podrá comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra. Precisando que el deudor que se encuentre en estado de insolvencia actual podrá efectuar dicha comunicación en tanto no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario. En esta comunicación al juzgado el deudor ha de expresar una serie de indicaciones, entre las que se encuentran, las razones que justifican la comunicación, con referencia al estado en que se encuentra, sea probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual.17
Por su parte, en los planes de reestructuración y de su procedimiento de homologación judicial también se determina de inicio con amplitud el presupuesto objetivo -que el deudor se encuentre en estado de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente e incluso de insolvencia actual- aunque existen matices atendiendo al concreto estado de insolvencia. Los planes de reestructuración se incorporan a la legislación concursal como instrumento preconcursal dirigido a evitar la insolvencia, o a superarla, permitiendo que esta reestructuración pueda llevarse a cabo de forma temprana, lo que se considera aportará mayores probabilidades de éxito (además de contribuir a la descongestión de los juzgados y por tanto a una mayor eficiencia del concurso). Para ello, se contempla el recurso a los planes de reestructuración en una situación de insolvencia probable, previa a la insolvencia inminente, sin perjuicio de permitir también su uso en estado de insolvencia actual. Este diseño legal posibilita que el derecho preconcursal resulte idóneo para afrontar las dificultades financieras o económicas antes del estado de insolvencia -de una forma temprana- sin vedar por ello su uso cuando la situación sea ya de insolvencia (inminente o actual), aunque en estos supuestos ha de entenderse que la viabilidad debe resultar determinante. La viabilidad ha de ser condición de los marcos de reestructuración preventiva, como, en gran medida, es requisito de cualquier procedimiento que pretenda tener éxito reestructurando o refinanciando las dificultades financieras de un deudor.18
En todo caso, el concepto legal de planes de reestructuración se caracteriza por su amplitud, distinguiéndose -por exigencia de la Directiva- los que se denominan planes consensuales y planes no consensuales, considerándose que una de las mayores innovaciones es la posibilidad de homologar un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores, o incluso por los socios del deudor persona jurídica cuando el plan contenga medidas que requieran acuerdo de junta (plan no consensual). Esta amplitud también se acoge, con matices, en la determinación del presupuesto objetivo para la homologación judicial de un plan de reestructuración, de la que dependerán algunos efectos muy relevantes de la reestructuración.19
Una de las reglas generales de la homologación de los planes de reestructuración, bajo la rúbrica de presupuesto objetivo, es que la homologación judicial del plan de reestructuración, aprobado de conformidad con las previsiones legales, se podrá solicitar cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia o en insolvencia inminente. Precisando que, cuando el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual, se podrá solicitar la homologación del plan siempre que no hubiera sido admitida a trámite solicitud de concurso necesario. A partir de ahí, el plan de reestructuración aprobado por todas las clases de acreedores para ser homologado debe reunir una serie de requisitos: que el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o actual y el plan ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo, que cumpla con los requisitos de contenido y de forma exigidos, que haya sido aprobado por todas las clases de créditos, por el deudor o, en su caso, por los socios, que los créditos dentro de la misma clase sean tratados de forma paritaria; y que haya sido comunicado a todos los acreedores afectados. También puede ser homologado el plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de créditos si ha sido aprobado por una mayoría simple de las clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos con privilegio especial o general; o, en su defecto, por al menos una clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista, pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento. En este caso, la homologación del plan requerirá que la solicitud vaya acompañada de un informe del experto en la reestructuración sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento. Además, si el deudor es persona natural la homologación del plan de reestructuración requerirá que haya sido aprobado por éste. Y, si el deudor es una persona jurídica, la homologación del plan de reestructuración requerirá que haya sido aprobado por los socios legalmente responsables de las deudas sociales. En caso de que estos socios no existieran, y el plan contuviera medidas que requieran acuerdo de la junta de socios, el plan de reestructuración se podrá homologar, aunque no haya sido aprobado por los socios, si la sociedad se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente. La Ley Concursal, como señala el Preámbulo de la Ley 16/2022, opta por una solución que se aparta de la hasta ahora vigente en el derecho español y reconoce el derecho de voto de los socios cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos, pero permite que, en caso de insolvencia actual o de insolvencia inminente, el plan de reestructuración se homologue en contra de su voluntad, lo que justifica para evitar conductas abusivas que, en la práctica, comporten una redistribución de valor en su beneficio y en perjuicio de los acreedores sin razones económicas que lo sustenten.
En consonancia con estas previsiones, entre los motivos para la impugnación del auto de homologación del plan aprobado por todas las clases de créditos por los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del mismo, se incluye que el deudor no se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o actual. Este motivo también podrá ser invocado para la impugnación del auto de homologación del plan no aprobado por todas las clases de créditos por los acreedores que no hayan votado a favor del plan, con independencia de que pertenezcan o no a una clase que haya aprobado dicho plan. En fin, también los socios de la sociedad deudora que no hayan aprobado el plan de reestructuración podrán impugnar el auto de homologación, entre otros motivos, invocando que el deudor no se encuentra en estado de insolvencia actual o de insolvencia inminente.
3. En el procedimiento especial para microempresas
La legislación concursal española contempla un procedimiento especial obligatorio para aquellos deudores que, en los términos que determina, reúnan la condición de microempresa. Este procedimiento especial, de carácter modular, es único para estos deudores, ya que las microempresas no tienen acceso al concurso en los términos previstos en el libro primero ni al preconcurso en los establecidos en el libro segundo. En efecto, el procedimiento especial del libro tercero excluye la aplicación de los libros primero y segundo, aunque gran parte de sus reglas -con algunas especialidades- entroncan con lo establecido en ambos. En esa línea, el procedimiento especial para microempresas tiene un presupuesto objetivo amplio: insolvencia probable (preconcurso) e insolvencia inminente o insolvencia actual (concurso de acreedores).
Desde esa perspectiva, en el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal se destaca que se introduce un procedimiento de insolvencia único, en un doble sentido. De un lado, porque este procedimiento especial podrá iniciarse tanto en situación de insolvencia actual o inminente -propio del concurso de acreedores- como en probabilidad de insolvencia -asociado principalmente con el preconcurso-. De otro lado, porque los deudores que tengan a estos efectos la consideración legal de microempresa deberán obligatoriamente afrontar la insolvencia a través del procedimiento especial previsto, quedándoles vedado el acceso al concurso de acreedores y a los instrumentos preconcursales.20
Una de las características pretendidas para el procedimiento especial es la sencillez y flexibilidad. Ciertamente, es discutible que el diseño legal procure un procedimiento sencillo -lo que aún es más importante por las limitaciones que se contemplan a la intervención de profesionales- pero hay que reconocer que se persigue que las microempresas dispongan de un procedimiento propio, adaptado a sus circunstancias, que les proporcione la mejor alternativa, en tiempo, coste y resultados, para afrontar su situación. Ello conlleva un diseño algo complejo -que previsiblemente pretende atenuarse con el uso de formularios normalizados- en el que el concreto estado de insolvencia en el que se encuentre el deudor microempresa juega un papel relevante, así como quien solicita la apertura del procedimiento y su tramitación.
Con carácter general, al determinar el presupuesto objetivo del procedimiento especial se dispone que éste será aplicable a aquellas microempresas que se encuentren en probabilidad de insolvencia, en estado de insolvencia inminente o en insolvencia actual. Esta amplitud pretende poner de manifiesto que el procedimiento es idóneo para atender cualquiera de estos estados, pero no se actúa igual en todos ellos ni se afrontan con la misma tramitación. De hecho, ya en esta determinación del presupuesto objetivo del procedimiento especial se precisa el deber del deudor de solicitar la apertura del procedimiento especial dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual y que el procedimiento especial de liquidación sin transmisión de la empresa en funcionamiento requerirá la existencia de insolvencia actual o inminente, si lo solicita el deudor, o actual, si lo solicitan legitimados distintos del deudor.
El procedimiento especial puede, en algunos casos, iniciarse con la comunicación de la apertura de negociaciones para microempresas. En efecto, cualquier microempresa puede comunicar al juzgado competente para la declaración de concurso la apertura de negociaciones con los acreedores con la finalidad de acordar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento en el marco de un procedimiento especial, siempre que se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual. Teniendo en cuenta que, transcurridos los tres meses del periodo de negociaciones, el deudor que se encuentre en situación de insolvencia actual debe solicitar la apertura del procedimiento especial dentro de los cinco días hábiles siguientes.
La apertura del procedimiento especial puede, además, solicitarse por el deudor o por acreedores u otros legitimados. De un lado, el deudor, que deberá comparecer asistido por abogado, cuando se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, podrá solicitar la apertura del procedimiento especial mediante la presentación del formulario normalizado. Eso si, teniendo en cuenta que, al igual que en el concurso de acreedores, el deudor tendrá el deber legal de solicitar la apertura del procedimiento especial dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia actual cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado. De otro lado, los acreedores o los socios personalmente responsables de las deudas del deudor que se encuentre en estado de insolvencia actual pueden solicitar la apertura del procedimiento especial mediante la presentación del correspondiente formulario normalizado que ha de contener, en todo caso, una serie de extremos, entre los que se incluye una breve memoria explicativa que justifique la solicitud, que especifique, en su caso, una descripción del crédito que ostente frente al deudor y una justificación explicativa de la situación de insolvencia actual con alegación del hecho o hechos externos reveladores de acuerdo con lo establecido para el concurso de acreedores (la insolvencia cualificada). En este supuesto, la solicitud se notifica por el letrado de la Administración de Justicia al deudor que, en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación, pueda llevar a cabo diversas actuaciones, entre las que se encuentra, en el supuesto de no encontrarse en situación de insolvencia actual, oponerse a la apertura del procedimiento especial presentando el formulario normalizado, y alegando y probando la solvencia actual (en este supuesto, el deudor puede solicitar una ampliación de plazo por otros cinco días hábiles).21
En todo caso, en el auto de apertura del procedimiento especial -que incluirá la identificación del deudor, el tipo de procedimiento especial, y, en su caso, mención de los distintos módulos seleccionados por el solicitante- debe especificarse si, conforme a la documentación e información facilitada en el correspondiente formulario normalizado, el procedimiento especial se declara sobre la base de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual. Además, en la medida en que el procedimiento especial para microempresas puede tramitarse como procedimiento de continuación o como procedimiento de liquidación con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento -aunque si al menos el ochenta y cinco por ciento de los créditos corresponden a acreedores públicos solo podrá tramitarse como procedimiento de liquidación- el presupuesto objetivo incide en la tramitación seguida.22
Con carácter general, tanto el deudor como los acreedores solicitantes pueden optar entre un procedimiento especial de liquidación o uno de continuación. A ello se añaden los supuestos de conversión. De un lado, los acreedores cuyos créditos representen más de la mitad del pasivo podrán, en cualquier momento, solicitar la conversión del procedimiento de continuación en uno de liquidación sin necesidad de justificación adicional, siempre que el deudor se encuentre en insolvencia actual. De otro lado, los acreedores cuyos créditos representen un veinticinco por ciento del pasivo podrán, en cualquier momento, solicitar la conversión de un procedimiento de continuación en uno de liquidación cuando, objetivamente, no exista la posibilidad de continuación de la actividad en el corto y medio plazo. En los dos supuestos, recibida la solicitud de los acreedores por medio del correspondiente formulario normalizado, se notificará al deudor y al resto de los acreedores que podrán oponerse a la conversión por motivos tasados -la insuficiencia de la cuantía del pasivo instante de la conversión en el primer caso y la insuficiencia del pasivo o la posibilidad objetiva de continuación en el segundo- y, en ambos casos, el deudor podrá oponerse alegando que no se encuentra en estado de insolvencia actual. El juez resolverá mediante auto sobre la conversión del procedimiento transcurrido el plazo sin que se haya producido oposición. Cuando el deudor o los acreedores se hayan opuesto, el juez resolverá aunque excepcionalmente podrá convocar a las partes a una vista. El juez rechazará la conversión si, atendiendo a los motivos tasados de oposición, se contrasta que no se han alcanzado las mayorías requeridas del pasivo o si se acredita objetivamente la posibilidad de continuación de la actividad a corto y medio plazo, y, en ambos casos, cuando quede acreditado que el deudor no se encuentra en estado de insolvencia actual.
En el procedimiento especial de continuación el plan puede ser presentado por el deudor o por los acreedores con la solicitud de apertura del procedimiento especial o en los diez días hábiles siguientes a la declaración de apertura del procedimiento especial.23
Pues bien, la falta de presentación del plan de continuación en plazo supone la conversión automática del procedimiento en uno de liquidación, salvo que el deudor no se encontrase en situación de insolvencia actual, en cuyo caso podrá plantear oposición. En el mismo sentido, recibida la propuesta de plan de continuación, si se aprecia la existencia de defectos en la propuesta, se concederá un breve plazo de subsanación que, una vez transcurrido sin que los defectos se hubieran subsanado, implicará que el plan se tenga por no presentado y que se resuelva por auto la conversión de la liquidación, salvo oposición del deudor que acredite que no se encuentra en estado de insolvencia actual. Además, la falta de aprobación, el rechazo de la homologación por el juez, la estimación de la impugnación de la homologación o el incumplimiento del plan de continuación determinarán la apertura del procedimiento especial de liquidación, siempre que el deudor se encuentre en insolvencia actual, aunque el deudor podrá impugnar el auto de apertura de la liquidación alegando que no se encuentra en insolvencia actual. Mientras, la aprobación del plan de continuación por los acreedores permite al deudor y a los acreedores titulares de créditos afectados solicitar que el juez se pronuncie sobre la homologación del plan, con la singularidad de que si nadie solicita un pronunciamiento judicial expreso sobre la homologación es posible en algunos supuestos que el plan se considere tácitamente homologado.24
Por su parte, el procedimiento especial de liquidación se abre cuando se haya solicitado por el propio deudor o por un acreedor. Igualmente, se abre cuando no se haya aprobado un plan de continuación, no se haya homologado el plan aprobado o, habiendo sido homologado haya sido incumplido por el deudor, siempre y cuando en estos casos el deudor se encuentre en insolvencia actual. Y, en todo caso, se procederá a la apertura del procedimiento especial de liquidación cuando el deudor no se encuentre al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social, siempre que su devengo sea posterior al auto de apertura del procedimiento especial. Pues bien, en el procedimiento especial de liquidación sin transmisión de la empresa en funcionamiento se requiere la existencia de insolvencia actual o inminente, si lo solicita el deudor, o actual, si lo solicitan legitimados distintos del deudor.25
NOTAS
3 Ana Belén Campuzano, "El coste de los procedimientos de insolvencia", en Reestructuración de empresas y exoneración de deuda en Portugal y España (De Soveral Martíns / Gómez Asensio), (Instituto Jurídico Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2023): 23-57. (https://doi.org/10.47907/livro/2023/restruturacao_empresas/parte01_2); Alfonso Muñoz Paredes, "Pérdidas e insolvencia en el Proyecto de reforma de la Ley Concursal", Diario La Ley, núm. 10008, 2022.
4 La opción flexible de la legislación concursal española responde más a la experiencia propia que a los postulados de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia. En la Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia, de 7 de diciembre de 2022, se señala que la Directiva (UE) 2019/1023 es un instrumento de armonización específico que se centra en dos tipos específicos de procedimientos: los procedimientos previos a la insolvencia; y los procedimientos de exoneración de deudas para empresarios que han fracasado. Ambos procedimientos eran nuevos y no figuraban en los marcos nacionales de insolvencia de la mayoría de los Estados miembros. Los procedimientos de reestructuración preventiva [título II de la Directiva (UE) 2019/1023] son regímenes disponibles para los deudores en dificultades financieras antes de que se conviertan en insolventes, es decir, cuando la insolvencia sea inminente. Se basan en el hecho de que existe una posibilidad mucho mayor de salvar a las empresas en dificultades cuando estas pueden acceder a las herramientas para reestructurar sus deudas en un momento muy temprano, antes de convertirse definitivamente en insolventes. Las normas mínimas de armonización de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre los marcos de reestructuración preventiva solo se aplican a las empresas que aún no son insolventes y persiguen precisamente el objetivo de evitar procedimientos de insolvencia para empresas que aún pueden restablecer su viabilidad.
5 Entre cada uno de los referidos estados que integran el presupuesto objetivo -insolvencia inminente, insolvencia actual e insolvencia cualificada- y la legitimación para solicitar el concurso, existe una estrecha relación. El presupuesto objetivo y, en su caso, el hecho externo revelador determina la legitimación activa. Si la solicitud es del propio deudor deberá fundarla en el estado de insolvencia actual (manifestada al exterior por cualquier hecho revelador), aunque podrá hacerlo también fundándose en el estado de insolvencia inminente, que, por definición, excluye la exteriorización. Pero, hay otra diferencia aún más significativa entre la insolvencia actual y la inminente (o amenaza de insolvencia) y es que si la insolvencia es actual el deudor tiene un deber de solicitar el concurso, cuyo incumplimiento, salvo prueba en contrario, será considerado en la sección de calificación como una presunción de concurso culpable. Ello, sin perjuicio de que la insolvencia actual se integra también en el presupuesto objetivo del derecho preconcursal al que pueden acogerse las personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y del procedimiento especial para microempresas previsto para quienes reúnan esta condición legal, y en ambas se prevé la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores. Por su parte, si la insolvencia es inminente la solicitud de concurso constituye una facultad que el deudor —y no los acreedores— puede o no utilizar para el tratamiento de su crisis, aunque este estado de insolvencia inminente también permite la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores en el derecho preconcursal y en el procedimiento especial para microempresas. En fin, si la solicitud procede de acreedor, deberá fundarla el solicitante en la existencia de alguno de los hechos especificados legalmente, constitutivos de una insolvencia cualificada. En efecto, la solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor debe fundarse en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia que de forma tasada recoge la normativa concursal. La no taxatividad (sistema de numerus apertus) versus taxatividad de hechos presuntamente reveladores de la insolvencia (sistema de numerus clausus) es la diferencia esencial del presupuesto objetivo fundado en la insolvencia actual según se trate de concurso voluntario o de concurso necesario. Al enumerar esos hechos taxativos que tiene que alegar y acreditar el acreedor instante -sistema de numerus clausus- la legislación ha seleccionado los que considera de mayor gravedad. Estos hechos no sólo evidencian la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, sino un estado de deterioro económico y financiero extraordinariamente grave y de ahí que quepa hablar de insolvencia cualificada. Emilio Beltrán, "La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones, el estado de insolvencia y la función del concurso de acreedores" (Anuario de Derecho Concursal, núm. 11, 2007): 29-52 e "Insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia cualificada", en, Il trattamento giuridico della crisi d'impresa (profili di diritto concorsuale italiano e spagnolo a confronto) (Sarcina / García-Cruces, Bari, 2008): 51-71; Ana Belén Campuzano, "Los estados de insolvencia", Anuario de Derecho Concursal, núm. 58 monográfico, 2022): 15-46; Ángel Rojo, "Presupuesto objetivo", en Comentario de la Ley Concursal (Rojo / Beltrán), Vol. I, Civitas, Madrid, 2006: 164-193
6 La Directiva sobre reestructuración e insolvencia no se centra específicamente en la probabilidad de insolvencia, sino en la detección temprana de las dificultades financieras y en la adopción de los procedimientos más adecuados para abordarlas, como medio para evitar con mayor probabilidad una insolvencia inminente o, en el caso de una empresa cuya viabilidad haya quedado definitivamente deteriorada, para lograr un procedimiento de liquidación más ordenado y eficiente. No cabe duda, en todo caso, de que el objetivo es detectar las dificultades financieras con la mayor antelación posible, evitando que éstas se pongan de manifiesto cuando la insolvencia es ya actual. Pero no se rechazan los marcos de reestructuración preventiva en relación con la insolvencia inminente, teniendo en cuenta que ambos conceptos o "estados" se definen por la legislación de cada Estado. De hecho, las obligaciones de los administradores sociales que establece la Directiva (art. 19) se vinculan con la insolvencia inminente: los Estados se cerciorarán de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente: a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa. Las amplias y flexibles consideraciones de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia dejan amplio margen, por tanto, a los Estados para configurar el marco de los procedimientos. Por ello, el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal considera, respecto al presupuesto objetivo, que la especialidad de los marcos de reestructuración temprana es para la Directiva la probabilidad de insolvencia. Olga Ahedo Peña, "Marcos de reestructuración preventiva: regulación", Unión Europea Aranzadi, núm. 8-9, 2019; Edorta Etxarandio Herrera, "Marcos de reestructuración preventiva: vectores ideológicos", Unión Europea Aranzadi, núm. 8-9, 2019; María Pilar Martín Zamora / Remedios Hernández Linares, "Anticiparse a la insolvencia empresarial. Los mecanismos de alerta temprana", en La reestructuración como solución de las empresas viables (Díaz Moreno / León Sanz / Brenes Cortés / Rodríguez Sánchez) (Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2022):113-139; Javier Moral Escudero, "Alertas tempranas y estadística concursal en el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal", Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, núm. 3 extraordinario, 2021: 23-46; Margarita Viñuelas Sanz, "Los sistemas europeos consolidados de alerta temprana", Anuario de Derecho Concursal, núm. 56: 149-202.
7 El Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal manifiesta que la definición de probabilidad de insolvencia se hace en términos objetivos: la definición recogida en la Ley permite que la reestructuración se lleve a cabo en una fase temprana, reduciendo la pérdida de valor empresarial y el consiguiente perjuicio para los acreedores y para el propio deudor. Para ello se opta por el modelo alemán, fijando un horizonte temporal dentro del que se prevé se van a materializar los incumplimientos de las obligaciones del deudor. En este sentido, se establece que se encuentra en probabilidad de insolvencia el deudor que no va a poder cumplir las obligaciones que venzan en los próximos dos años.
8 Sin perjuicio de que el deudor -persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional- que se encuentre en estado de insolvencia actual puede comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzarm un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra, en tanto no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario. Transcurridos tres meses desde la comunicación, el deudor que no haya alcanzado un plan de reestructuración debe solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, salvo que no se encontrara en estado de insolvencia actual. Esta previsión, en caso de prórroga de los efectos de la comunicación, se aplicará a partir de la fecha en que finalice esa prórroga.
9 Así lo considera el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid de 8 de septiembre de 2008, que incide en que concurrirá la insolvencia inminente no solo cuando el deudor prevea que no puede cumplir sus obligaciones en el futuro, sino también cuando las puede cumplir, pero con retraso o puede cumplirlas de forma irregular. Por su parte, destaca el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Tarragona de 14 de marzo de 2022 que (…) al respecto del concepto de insolvencia inminente el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, de 13 de abril de 2007, destaca que: "La configuración de la insolvencia como un estado significa que debe referirse a un período de tiempo determinado que cree estado, y no a un retraso momentáneo. El estado de insolvencia inminente se define en el artículo 2.3 in fine de la Ley Concursal, conforme al cual "se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles". En la delimitación del contenido objetivo de la insolvencia inminente (que tiene su precedente en el artículo 18 de la InsolvenzOrdnung alemana de 1994), debemos partir del dato de que se trata de una situación de futuro, de forma que el deudor todavía no ha incumplido puntualmente sus obligaciones exigibles, pero es previsible que ello vaya a acontecer, de forma que el incumplimiento de las obligaciones aún no debe de haberse producido, ya que en otro caso la insolvencia sería actual y no inminente; teniendo el deudor obligación de solicitar el concurso en el primer caso (artículo 5 LC), mientras que si la insolvencia es inminente no tiene dicho deber legal". La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de 30 de abril de 2009, entiende que la insolvencia inminente se configura como un estado de pronóstico cierto de la insolvencia todavía no actual ("el deudor que prevea que no podrá cumplir"), pero referido no sólo a la regularidad, como en el modelo de insolvencia actual, sino también referido a la puntualidad en el cumplimiento de las obligaciones. No se trata en opinión de la citada sentencia, de un estado psicológico del deudor que insta su concurso sino que debe, amén de justificar un determinado endeudamiento, hacerlo con la realidad de dicha previsión, es decir, que el déficit de liquidez y crédito se traducirá verosímilmente en ausencia de liquidez y crédito (…).
10 Las dificultades interpretativas que se planteaban por la ausencia de determinación temporal del estado de insolvencia inminente se destacan en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 25 de noviembre de 2020: (…) 5. La insolvencia es inminente cuando aún no se ha producido la imposibilidad del regular cumplimiento de las obligaciones pero el deudor prevea que se producirá en un futuro próximo. Los términos literales en los que el legislador se refiere a la insolvencia inminente parecen dar a entender que es el deudor quien únicamente está facultado para apreciarla. No obstante, si se considera que la declaración en concurso comporta evidentes beneficios para el deudor (interrupción del curso de los intereses, paralización de ejecuciones, etc.), no puede interpretarse que se haya querido dejar a la exclusiva voluntad del propio deudor la apreciación de esa circunstancia. Por ello la doctrina propone una interpretación del requisito de la previsibilidad de la insolvencia en términos objetivos, de forma que el juez estará facultado para en cada caso decidir si efectivamente existe la insolvencia inminente. 6. Ninguna referencia hace el legislador al lapso temporal al que puede estar referida la inminencia. Ante ello es preciso acudir como único criterio delimitativo de la inminencia a una correcta apreciación de la previsibilidad del incumplimiento. La misma debe resultar de datos inequívocos respecto a la evolución de las cuentas del deudor. Y puede existir un pronóstico muy sólido realizado dentro de un lapso largo, como ocurriría en el caso de la empresa cuyo único negocio está constituido por la concesión de una marca desde que sabe que ha perdido el derecho que explota. En cualquier caso, lo que es exigible es que el juicio de pronóstico se apoye en datos objetivos, no en meras especulaciones. No está definido el grado de "inminencia" que es exigible para que se pueda instar el concurso con fundamento en este presupuesto. No obstante, hay que estimar que la previsión de insolvencia se sitúa en un plazo relativamente próximo. Como indicios reveladores de esa inminencia se han señalado los siguientes: la situación de pérdidas graves que hayan situado a la sociedad en causa de disolución, una brusca disminución de la cifra de negocio, entre otras muchas (…).
11 El Auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao de 17 de febrero de 2006 destaca que la insolvencia inminente se configura como un estado de pronóstico cierto de la insolvencia todavía no actual (el deudor que prevea que no podrá cumplir), pero referido no sólo a la regularidad, como en el modelo de insolvencia actual, sino también referido a la puntualidad en el cumplimiento de las obligaciones.
12 Ángel Rojo, "La Propuesta de Directiva sobre reestructuración preventiva", Anuario de Derecho Concursal, núm. 42, 2017: 99-111; Cayetana Lado, "Líneas esenciales de la Directiva", Unión Europea Aranzadi, núm. 8-9, 2019. La manifestación de la legislación concursal española es clara a este respecto. Lo es cuando regula el primero de esos mecanismos preconcursales, la comunicación de negociaciones con los acreedores, que no hay que olvidar que su fin es alcanzar un plan de reestructuración dirigido a ser homologado y que deja a iniciativa del deudor. Es el deudor, persona natural o jurídica, el que puede comunicar al juzgado competente para la declaración del concurso la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra, tanto en caso de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente, como en caso de insolvencia actual mientras no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario. Esta facultad del deudor, en caso de persona jurídica, compete al órgano de administración que, en esta comunicación, puede también solicitar el nombramiento de experto en la reestructuración. Así, aunque el artículo 594 del texto refundido de la Ley Concursal lleve por rúbrica "regla general", lo cierto es que su redacción no deja lugar a dudas de que la comunicación no altera la situación jurídica del deudor. En efecto, se dispone que la comunicación no tiene efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor. Es más, se puntualiza que el nombramiento por el juez de un experto en la reestructuración, cuando proceda, tampoco tendrá efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor. Esta última afirmación debe considerarse extensiva a todos los supuestos en los que el juez nombra un experto en la reestructuración. En esa medida, es evidente que continuarán aplicándose las normas por las que se rija el concreto deudor persona jurídica que, por otro lado, salvo las cuestiones que excepciona la Ley Concursal, son con frecuencia invocadas por la propia normativa concursal para declararlas aplicables.
13 De hecho, se prevé que si se estuviera negociando un plan de reestructuración sin comunicación previa, la solicitud de concurso presentada por el deudor puede ser suspendida por el juez a instancia del experto en la reestructuración, si hubiera sido nombrado, o de los acreedores que, en el momento de la solicitud, representen más del cincuenta por ciento del pasivo que pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración. En la solicitud deberá acreditarse la presentación de un plan de reestructuración por parte de los acreedores que tenga probabilidad de ser aprobado. Esta suspensión se levantará transcurrido un mes si los acreedores no hubieran presentado la solicitud de homologación del plan de reestructuración. No obstante, esta previsión no será aplicable cuando el deudor sea una persona natural o una sociedad cuyos socios o algunos de ellos sean legalmente responsables de las deudas sociales.
14 Nuria Fachal, "¿Qué debemos entender por probabilidad de insolvencia a los efectos de realizar la comunicación de apertura de negociaciones o solicitar la homologación de un plan de reestructuración?, La Ley Insolvencia, núm. 9, 2022; Francisco Garcimartín, "El Derecho preconcursal: una visión general", Anuario de Derecho Concursal, núm. 57, 2022, págs. 9-49; Lourdes Garnacho Cabanillas, "La reestructuración preconcursal de deudas desde una perspectiva interna y comunitaria", Anuario de Derecho Concursal, núm. 53, 2021, págs. 47-88; Moisés Guillamón / Amagoia Serrano / Juan Carlos Picazo, "Reestructuración de deuda y preconcurso, prepack y otras salidas a la insolvencia en la transposición de la Directiva sobre reestructuraciones e insolvencia", en Retos empresariales en la post pandemia (Fortea Gorbe / Blanco García Lomas), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, Inmaculada Herbosa / Cristina Clementina Arenas Alegría, "La Directiva 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia: su repercusión sobre las pequeñas y medianas empresas (PYMES)", Unión Europea Aranzadi, núm. 8-9, 2019; Roberto Niño Estébanez, "Una reflexión breve sobre el nuevo derecho de insolvencia español: los planes de reestructuración y el experto en reestructuración", en El concurso y la conservación de la empresa. Hacia un nuevo orden concursal. La conservación de las empresas a la luz del texto refundido de la Ley Concursal (IX Jornadas concursales Vitoria-Gasteiz), Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2020, págs. 97-114; Eva Recamán, "La transposición de la Directiva 2019/1023 y su influencia en el estatuto jurídico del administrador en la crisis en España", en Reestructuración de empresas y exoneración de deuda en Portugal y España (De Soveral Martíns / Gómez Asensio), Instituto Jurídico Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2023, págs. 157-176 (https://doi.org/10.47907/livro/2023/restruturacao_empresas/parte04_2); Petra M. Thomas Puig, "La homologación judicial de los planes de reestructuración", La Ley Mercantil, núm. 92, 2022.
15 Amanda Cohen Benchetrit, A. "La posición del socio ante la reestructuración en el Anteproyecto de reforma concursal", La Ley Mercantil, núm. 86, 2021; Francisco Garcimartín, "La reforma del Derecho preconcursal: algunas reflexiones sobre sus fundamentos", en La reestructuración como solución de las empresas viables (Díaz Moreno / León Sanz / Brenes Cortés / Rodríguez Sánchez), Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2022: 33-61, Manuel García-Villarrubia, "El papel del socio en la reestructuración", en Nuevo marco jurídico de la reestructuración de empresas en España (Cohen Benchetrit), Aranzadi, Pamplona, 2022: 1207-1250, Miguel Martínez Muñoz, "La reestructuración forzosa", Anuario de Derecho Concursal, núm. 58 extraordinario, 2023: 385-412; Juana Pulgar, "Reestructuraciones preconcursales forzosas: el mejor interés de los acreedores", Revista de Derecho Mercantil, núm. 323, enero-marzo 2022; Ángel Rojo, "La conversión de créditos en acciones o participaciones en los planes de reestructuración", Anuario de Derecho Concursal, núm. 58 monográfico, 2022: 205-252.
16 Ana Belén Campuzano, "Consideración crítica sobre la posición del deudor persona jurídica en los planes de reestructuración preconcursales", Revista de Derecho Mercantil, núm. 328, abril - junio 2023: 47-80; Carlos Nieto Delgado, "¿Planes no consensuales u hostiles". Estrategias "capture the flag" en la aplicación del libro segundo del texto refundido de la Ley Concursal", en Estudios de la insolvencia del País Vasco: novedades introducidas por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (Jornadas Vitoria-Gasteiz, 25-26 mayo 2023), Aranzadi, Pamplona, 2023: 87-115.
17 A diferencia de lo que sucedía en las primeras regulaciones de la comunicación de negociaciones con los acreedores, el texto refundido de la Ley Concursal contempla ahora un contenido más detallado de los extremos que la misma debe contener. Así, en la comunicación al juzgado se requiere que el deudor exprese toda una serie de datos e informaciones, más que alegaciones, que conformarán el fundamento de la comunicación que presenta. El término utilizado en la norma -expresará- sugiere que se trata de menciones de la comunicación que el deudor ha de incluir en la comunicación que presente. La expresión legal no impide que, además, se incluyan otras menciones o informaciones, aunque la revisión previa a la resolución del letrado de la administración judicial que la tenga por realizada se ciñe al examen de la competencia y de la corrección formal, se entiende, atendiendo al contenido de la comunicación requerido en la norma. Además, es importante destacar que aunque el contenido de esta comunicación en la previsión legal es amplio, la precisión de alguna de estas menciones no es exigible en este primer momento, singularmente, la resolución del letrado de la administración de justicia que ha de tener por efectuada la comunicación se dicta sin necesidad de que el deudor acredite el estado en que se encuentre que hubiera alegado. Que el estado -de insolvencia- no resulte esencial para tener por presentada la comunicación es una muestra más de la flexibilidad con que el texto refundido de la Ley Concursal, tras su reforma por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, contempla la insolvencia a los efectos de permitir optar por un procedimiento u otro, en particular, cuando se trata de preconcurso. Además, ha de tenerse en cuenta que el contenido de la comunicación es subsanable. Así, se prevé expresamente al disponer que cuando el letrado de la administración de justicia estime que la comunicación presenta defectos, concederá al solicitante el plazo de dos días para que la subsane. Sólo si no se produce esta subsanación -porque no resulte posible (normas sobre competencia, condición del deudor para poder acceder a la comunicación o prohibición de presentar comunicación si se presentó otra en el plazo de un año) o porque no se lleve a cabo (defectos formales) el letrado de la administración de justicia dictará resolución teniéndola por no efectuada. En todo caso, el artículo 586 establecen las concretas menciones que el deudor ha de expresar en la comunicación que presenta y que constituirán parte de lo que el letrado de la administración de justicia deberá de comprobar para tenerla por efectuada. No obstante, la comprobación de estas menciones es más formal -que se incluya esta información cuando así se requiere- que material, dado que al margen de la cuestión competencial y de la condición del deudor para poder acceder a la comunicación -persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional que no hubiera presentado otra comunicación en el plazo de un año- el resto de las menciones que conforman el contenido de la comunicación tienen su fundamento en la propia información y datos que procura el deudor y difícilmente en el plazo en el que ha de comprobarse la comunicación por el letrado de la administración de justicia para tenerse por efectuada puede llevarse a cabo otro tipo de comprobación. Desde esa consideración, en la comunicación al juzgado el deudor expresará, entre otras menciones, las razones que la justifican con referencia al estado de insolvencia en que se encuentre el deudor, probable, inminente o actual. Cabe entender que la comunicación habrá de indicar la situación patrimonial del deudor, con expresión de las circunstancias concurrentes y, en concreto, del estado de insolvencia probable, inminente o actual, precisando la existencia de negociaciones con los acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de reestructuración que permita superar la situación en que se encuentra. No obstante, la resolución del letrado de administración de justicia que, tras la presentación de la comunicación, la tenga por efectuada se dicta sin necesidad de que el deudor acredite el estado en que se encuentre que hubiera alegado, aunque no ha de olvidarse que en estado de insolvencia actual la comunicación sólo es posible si no se ha admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario. Por ello, se prevé que si a la fecha de la comunicación se hubiera admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario del deudor, la comunicación no producirá ningún efecto hasta que se resuelva esta solicitud.
18 La falta de viabilidad no sólo conlleva el mantenimiento artificial de actividades o empresas inviables, sino que una reestructuración sin viabilidad o con serias dudas sobre la recuperación de esa viabilidad puede agravar aún más la situación, en detrimento de todos los interesados o afectados. Por ello, la Directiva sobre reestructuración e insolvencia de 2019 contempla que los Estados miembros puedan mantener o introducir una prueba de viabilidad en virtud de la normativa nacional, siempre que dicha prueba tenga por finalidad excluir a los deudores que no tengan perspectivas de viabilidad y que pueda llevarse a cabo sin comprometer los activos de los deudores. No obstante, la legislación concursal española no ha incluido esta prueba de viabilidad.
19 En el procedimiento de aprobación de los planes de reestructuración se prevé que cuando se solicite la homologación de un plan de reestructuración en estado de insolvencia actual o inminente de la sociedad deudora, los socios no tendrán derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones, en particular cuando el plan prevea una reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente el aumento del capital.
20 Ignacio Tirado Martí, "El procedimiento especial para microempresas. Una consideración inicial", Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, núm. 3 extraordinario, 2021: 211-253; Francisco Vicent Chuliá, "Lección 20ª. Derecho concursal, preconcursal y paraconcursal", Introducción al Derecho Mercantil, 24ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022.
21 La oposición del deudor puede fundarse en la falta de legitimación del solicitante, la inexistencia del hecho externo revelador del estado de insolvencia en que se fundamente la solicitud o que no se encontraba o ya no se encuentra en estado de insolvencia actual. No podrá formular oposición el deudor por esta causa si la solicitud presentada por el acreedor se fundara en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, o en la falta de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de apertura del procedimiento especial de liquidación, de pago de cuotas de la seguridad social y demás conceptos de reclamación conjunta durante el mismo periodo o de pago de salarios e indemnizaciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
22 El estado de insolvencia en el procedimiento especial para microempresas también es relevante a otros efectos, principalmente, cuando ese estado es de insolvencia actual, al que se vinculan efectos y responsabilidades más severos que en los estados de insolvencia probable e insolvencia inminente. Así, además de los relacionados directamente con el procedimiento de continuación o de liquidación -en este último caso, con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento- al regular las acciones para incrementar el patrimonio a disposición de los acreedores se dispone que la acción rescisoria solo podrá ser presentada en caso de insolvencia actual del deudor y esta regla, como el resto de las previstas para las acciones rescisorias, se declara aplicable para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores, liquidadores o auditores de la sociedad deudora cuando se dirijan a exigir responsabilidad civil.
23 Entre las medidas que pueden solicitarse en el procedimiento especial de continuación se recoge, en distintos supuestos, la solicitud de nombramiento de un experto en la reestructuración; entre ellos, en cualquier momento del procedimiento, acreedores cuyos créditos representen al menos el cuarenta por ciento del pasivo total podrán solicitar el nombramiento de un experto en la reestructuración con funciones de sustitución de las facultades de administración y disposición del deudor, siempre que el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual, y de acuerdo con el formulario normalizado. E, igualmente, se contempla la solicitud de un procedimiento de mediación: el deudor o acreedores cuyos créditos representen al menos un veinte por ciento del total del pasivo podrán solicitar la designación de un mediador concursal en cualquier momento desde la apertura del procedimiento especial hasta el final del plazo de votación. La designación del mediador concursal tiene como única finalidad la negociación de un plan de continuación entre el deudor y los acreedores -de conformidad con las previsiones y plazos establecidos- y en el caso de que el mediador cierre anticipadamente la mediación, el deudor o acreedores con un veinte por ciento del total del pasivo podrán solicitar la apertura del procedimiento especial de liquidación siempre que el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual. En fin, puede solicitarse que el deudor se vea sometido a limitaciones en sus facultades de administrar y disponer sobre la masa activa ulteriores a las previstas con carácter general, aunque esta opción -o modulo- también se limita a los deudores en situación de insolvencia actual. Así, se establece que el acreedor o acreedores cuyos créditos representen al menos el veinte por ciento del pasivo total podrán solicitar al juzgado la limitación de las facultades de administración y disposición del deudor que se encuentre en situación de insolvencia actual.
24 Las reglas legales establecidas para la homologación -expresa o tácita- del plan distan de ser claras y sencillas. Una vez aprobado el plan por los acreedores, el deudor o los acreedores titulares de créditos afectados por el plan podrán solicitar que el juez se pronuncie sobre la homologación del plan dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la certificación del resultado favorable a la aprobación en el procedimiento escrito. Si, trascurrido el referido plazo, ni el deudor ni ningún acreedor solicitare un pronunciamiento judicial expreso sobre la homologación, el plan se considerará tácitamente homologado. En caso de considerarlo necesario, el deudor o cualquier interesado podrá obtener una declaración de homologación tácita del plan de continuación del juzgado competente. Ahora bien, esta homologación tácita no será posible cuando la aprobación del plan se haya conseguido con una mayoría del pasivo cuyo voto se ha considerado positivo por ausencia de voto. Además, la homologación expresa será obligatoria cuando se incluyan créditos de los acreedores públicos en el plan. La solicitud de pronunciamiento judicial sobre la homologación se realiza mediante presentación de formulario normalizado, junto con las alegaciones que se consideren oportunas. Transcurrido el plazo de alegaciones o, en su caso, la celebración de la vista -si el juez ha considerado necesario convocarla- el juez dictará auto homologando o rechazando la homologación del plan. A estos efectos, el juez podrá solicitar un informe de un experto en la reestructuración sobre el valor del deudor como empresa en funcionamiento cuando lo considere necesario, y, en todo caso, cuando una clase de acreedores afectados por el plan haya votado en contra. De forma adicional, se establece que el juez procederá a homologar el plan siempre que se cumplan cumulativamente los siguientes requisitos: 1.° Que el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual y el plan ofrezca una perspectiva razonable de asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo; 2.° Se hayan observado los requisitos procesales y se hayan alcanzado las mayorías necesarias previstas para el procedimiento especial de continuación; 3.° Que los créditos dentro de la misma clase sean tratados de forma paritaria; 4.° Que el plan supere la prueba del interés superior de los acreedores, de acuerdo con las reglas establecidas en el libro segundo para el preconcurso; 5.° Que, en el caso de que el plan no haya sido aprobado por una clase de acreedores, el plan sea justo y equitativo. Como regla general se entenderá que el plan es justo y equitativo cuando la clase de acreedores que haya votado en contra reciba un trato más favorable que cualquier clase de rango inferior, el plan sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente; 6.° Cuando se haya concedido o se vaya a conceder financiación al deudor en virtud del plan de continuación, que dicha financiación sea necesaria para asegurar la viabilidad de la empresa y no perjudique injustificadamente los intereses de los acreedores; 7.° Se hayan observado los requisitos y efectos previstos respecto de los acreedores públicos y el deudor se encuentre al corriente en el pago de las deudas tributarias y de seguridad social devengadas que hayan surgido con posterioridad a la solicitud de apertura del procedimiento especial de continuación.
25 El procedimiento especial puede ir abocado a la liquidación, que se abre a solicitud del deudor o de los acreedores. El deudor puede solicitar la apertura en caso de insolvencia inminente o actual. Los acreedores, por el contrario, solo pueden solicitarla cuando el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual. La apertura de la liquidación también procederá en el supuesto de frustración del plan de continuación. En estos supuestos, la apertura de la liquidación se producirá siempre y cuando el deudor esté en situación de insolvencia actual, y fracasado el plan de continuación, no haya optado por el camino de la exoneración de deudas mediante un plan de pagos.
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