Programas de clemencia en el derecho de la competencia desde una perspectiva comparada: desarrollo en España y Colombia

Leniency programs in competition law from a comparative approach: development in Spain and Colombia

Daniel Eduardo Londoño De Vivero¹
ORCID Id: https://orcid.org/0000-0003-4711-3355
CRIDA (Centro de Referencia I+D+i ATM) Madrid-España.

¹ Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá; especialista en Gestión Pública e Instituciones Administrativas de la Universidad de los Andes; Magíster en Derecho Público para la Gestión Administrativa de la Universidad de los Andes; y, Magíster en Derecho Aeronáutico y Espacial de la Universidad de Leiden, Reino de los Países Bajos. Especialista en Derecho de la Competencia Europeo y Español del Instituto de Estudios Bursátiles, Madrid, España. Ex asesor del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Profesor titular, en distintas ocasiones, de derecho constitucional y administrativo del Departamento de Derecho P úblico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesor invitado en varias oportunidades a la cátedra de Análisis económico ofrecida por el Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente, Titulado Superior en Derecho Aeronáutico en CRIDA A.I.E. (Centro de Referencia I + D+i ATM), Madrid, España. Dirección electrónica: daniel-londono@javeriana.edu.co

Fecha de recepción: 14 de junio de 2024 Fecha de aceptación: 4 de julio de 2024

Received: June 14, 2024 Accepted: July 4, 2024

Artículo de Reflexión. DOI: https://doi.org/10.18601/16923960.v23n2.07

RESUMEN

Desde hace más de 25 años los programas de clemencia en el mundo se han convertido en importantes herramientas de las autoridades de competencia para detectar, desarticular y sancionar acuerdos restrictivos de la competencia. Tanto el Reino de España como la República de Colombia cuentan con este programa, cuyos principales objetivos son el fortalecimiento de una cultura de la libre competencia y la protección de sus mercados nacionales.

Partiendo de las regulaciones y reglamentaciones específicas, el presente trabajo busca realizar un estudio de derecho comparado de los programas de delación en materia de libre competencia económica en las dos jurisdicciones referidas. De esta manera, se presentarán cifras y casos relevantes para mostrar las principales diferencias del desarrollo de una misma política pública en dos Estados diferentes. La presente investigación demostrará que en España el programa ha logrado consolidarse, mientras que en Colombia hacen falta mayores esfuerzos para alcanzar tal fin.

Palabras clave: derecho comparado, programa de clemencia, programa de beneficios por colaboración, autoridad de competencia, España, Colombia

ABSTRACT

For more than 25 years, leniency programs around the world have been important tools for competition authorities to detect, break up, and impose fines over agents being part of anticompetitive agreements. The Kingdom of Spain and the Republic of Colombia have leniency programs, whose main purposes are strengthening the free competition culture and the protection of their markets.

Taking off from the regulations, the purpose of this paper is making a comparative approach between the two jurisdictions. As such, official data, along with study cases, will be presented to show the differences in the development of the same public policy in two different States. The analysis will demonstrate that in Spain the program has consolidated itself, while in Colombia more efforts are needed to achieve this specific goal.

Key words: comparative law, leniency program, competition authority, Spain, Colombia

INTRODUCCIÓN

El paradigma de Estado social de derecho en Colombia proviene de un proceso evolutivo, cuyo antecedente próximo es la Constitución Política Española de 1978². Una de las características que de este se derivan, es la facultad del Estado de intervenir en la economía. En desarrollo de esto, las respectivas Cartas Políticas reconocen los derechos relacionados con las actividades económicas desarrolladas por las empresas en los distintos mercados. En el caso de España³, el artículo 38 de la Constitución del Estado reconoce la libertad de empresa, otorgando a los poderes públicos la obligación de garantizarla y protegerla de acuerdo con las exigencias de la economía. Por su parte, el artículo 333 de la Constitución Política colombiana reconoce el derecho a la libre iniciativa privada y a la libre competencia económica dentro de los límites del bien común. Estas disposiciones son los pilares de los regímenes de competencia que, en ambos países, hacen parte esencial de sus ordenamientos jurídicos.

Dentro de tales regímenes se encuentran los denominados programas de clemencia, beneficios por colaboración, amnistía, liniency programs o también llamados inmunity programs, los cuales se han convertido en herramientas muy importantes debido a su grado de eficacia para la detección de carteles empresariales⁴. Su objetivo es atacar la existencia de este tipo de prácticas ilegales penetrando su dinámica mediante la colaboración de uno de sus participantes. A través de su implementación se busca dotar de confianza a uno de los co-cartelistas para que confiese su participación, delate a sus compañeros de cartel y colabore con la autoridad de competencia aportando pruebas para desmantelar la dinámica anticompetitiva. Esto, a cambio de recibir un beneficio en el castigo o multa que eventualmente pudiera recibir de llegar a ser detectado el acuerdo anticompetitivo⁵.

Estas herramientas de política pública son definidas por Márquez y Castiblanco como un esquema de incentivos que compite contra la inestabilidad de un acuerdo anticompetitivo. En este sentido, el incentivo es la exención o reducción de una parte de la multa vs. el mantenimiento del acuerdo ilegal y, por ende, participación de utilidades generadas⁶. Por su parte, Miranda define estos programas como las "herramientas procesales que les permiten a las autoridades de competencia garantizarles a los participantes en un acuerdo anticompetitivo de carácter horizontal ("Cártel") o en otras conductas anticompetitivas (según lo permita la respectiva legislación) la inmunidad total o parcial, siempre que decidan auto incriminarse, es decir, confesar su participación en las conductas ilegales, y proporcionarle a la autoridad información relevante y pruebas sobre la existencia y funcionamiento del cártel y la identidad de los participantes en el mismo"⁷.

Estos instrumentos o herramientas buscan contraatacar el hecho conforme al cual, en la actualidad, los carteles empresariales son sofisticados y funcionan considerando que nunca serán detectados o que, de llegar a ser identificados por la autoridad de competencia, las sanciones serán insignificantes; tanto así, que es preferible para los agentes económicos inmersos en la dinámica anticompetitiva continuar con el comportamiento que ir a delatarlo a la autoridad y eximirse de una eventual sanción⁸. En otros términos, el fin último de los programas de clemencia es la reducción de la existencia de prácticas restrictivas de la competencia mediante la disuasión de los agentes de mercado que participan o podrían llegar a participar⁹.

Tanto el Reino de España, como la República de Colombia, han implementado y desarrollado programas de delación, contando con características propias y avances derivados de la interpretación y aplicación normativa que de tal efecto han realizado los órganos de la administración pública que ejercen funciones relacionadas con la protección de la libre competencia económica.

El propósito del presente artículo es presentar los elementos principales de cada programa junto con un análisis de su efectividad¹⁰. Para tal efecto, se describirán los aspectos fundamentales que contienen las legislaciones, se presentarán y analizarán algunas cifras y estadísticas, para luego describir dos casos de cada jurisdicción. A partir de ello se arribará a la conclusión de que en España el programa ha sido exitoso, mientras que en Colombia no, existiendo aún, un camino importante por recorrer para que logre configurarse como una política pública fundamental para la cultura de la libre competencia.

1. PROGRAMA DE CLEMENCIA EN ESPAÑA

1.1. Regulación y reglamentación del programa

El pilar sobre el que se edifica el derecho de la competencia en España es el artículo 38 de la Constitución del Estado, el cual reconoce la libertad de empresa dentro del modelo de economía social de mercado, correspondiendo al Estado la protección y garantía de su ejercicio. En desarrollo de este, la Ley 15/2007 del 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC) regula todos los aspectos sustanciales, procesales y sancionadores del régimen de la libre competencia¹¹. Esta ley buscó actualizar el régimen anterior¹² a partir de la experiencia adquirida, basándose en la seguridad jurídica de los operadores económicos, la independencia de los órganos administrativos que aplican la ley y la búsqueda de coherencia de todo el sistema¹³.

El programa de clemencia aparece mencionado desde el mismo preámbulo de la ley. Este puede ser utilizado por cualquier persona que haga parte de un acuerdo anticompetitivo¹⁴. De esta manera, tanto personas físicas como jurídicas¹⁵ que hagan parte de un cartel pueden confesar su participación en la conducta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), aportar pruebas e información relevante, colaborar a lo largo del proceso administrativo sancionador y, eventualmente, ser eximidos o ser objeto de una reducción en el monto de la multa potencialmente aplicable¹⁶.

La Reglamentación del programa se encuentra en la Sección 7, artículos 46 a 53 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Para entender los elementos del procedimiento se explicarán sus etapas, teniendo claro que en España, uno es el trámite de exoneración de la sanción y otro el de reducción de la multa.

1.1.1. Procedimiento de exoneración de la multa

Este trámite puede explicarse a través de cuatro etapas: (i) la de solicitud y radicado de la petición de clemencia; (ii) la de revisión de esta por parte de la autoridad; (iii) la de colaboración a lo largo de la investigación; y (iv) la de concesión del beneficio.

En la primera etapa, de acuerdo con lo señalado en el artículo 46 del Real Decreto 261/2008, en concordancia con el artículo 65 de la LDC, cualquier persona física o empresa que sea parte de un cartel puede presentar una solicitud de exención de pago a la Dirección de Competencia en la que reconozca su participación en el acuerdo anticompetitivo y que sea acompañada por la información y pruebas que sustenten su existencia¹⁷.

La información debe corresponder a (i) nombre o razón social y dirección del solicitante; (ii) nombre o razón social de las personas físicas o empresas que estuvieren participando o que hubieren participado en el cartel; (iii) descripción detallada del cartel, en la que se incluyan sus objetivos, actividades, funcionamiento, productos y/o servicios afectados, territorio afectado, su duración estimada y naturaleza; (iv) pruebas que estén en poder del solicitante que comprueben la existencia del acuerdo¹⁸; y (v) relación de las solicitudes de clemencia que hubiere presentado o fuera a presentar ante otras autoridades de competencia en relación con el mismo acuerdo¹⁹.

En esta primera etapa, y en caso de haber varias solicitudes de distintas personas debe quedar especificado el orden en que estas fueron presentadas, constando fecha y hora en los respectivos radicados²⁰.

Igualmente, conforme lo dispuesto en el artículo 42 de la LDC, la CNMC debe formar una pieza separada del expediente que será confidencial en la que se guarde la solicitud de clemencia. En el caso de iniciarse formalmente una investigación las partes incoadas²¹ tendrán acceso a dicha documentación para poder ejercer en correcta forma su derecho de contradicción y defensa; no obstante, en ningún caso podrán acceder y obtener copias de las declaraciones rendidas en el marco de las solicitudes de clemencia.

Ahora, para que proceda la exoneración la persona física o empresa debe cumplir uno de dos requisitos: (i) ser la primera en aportar elementos de prueba que permitan a la autoridad ordenar una inspección cuando esta no tuviese elementos suficientes o (ii) ser la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la CNMC le permitan comprobar una infracción y no se hubiere concedido una exención de manera previa²².

En la segunda etapa la Dirección de Competencia realiza un examen con el propósito de verificar si el solicitante cumple con los requisitos exigidos por la LDC. En caso de cumplirlos, se acordará la exención condicional del pago de la multa; en caso contrario, o habiéndose presentado la solicitud con posterioridad a la notificación del pliego de concreción de hechos²³, la entidad rechazará la solicitud, dándole la posibilidad a la persona física o empresa de retirar la información y elementos de prueba aportados²⁴. Si el agente decide dejar la información y los elementos de prueba, esta se entenderá como una solicitud de reducción de la posible multa a imponer.

La tercera etapa corresponde o es transversal a toda la actuación administrativa de la CNMC, pues en ella se concreta el deber de colaboración permanente del solicitante de clemencia. En consonancia con lo dispuesto en el numeral 2. del artículo 65 de la LDC, el solicitante debe cumplir con cinco deberes específicos: (i) cooperar de manera plena, continua y diligente con la CNMC²⁵; (ii) terminar su participación en el cartel justo cuando entregue las pruebas a la autoridad, a menos que esta disponga que continúe en la dinámica anticompetitiva con el propósito de garantizar la eficacia de una inspección; (iii) no haber destruido o alterado pruebas relacionadas con la solicitud; (iv) no haber revelado, de ninguna manera a terceros, diferentes de la Comisión Europea u otras autoridades de competencia, el contenido de su solicitud de clemencia o la intención de presentarla; y (v) no haber propiciado o adoptado medidas para obligar a otras empresas o personas físicas a participar en el acuerdo anticompetitivo²⁶.

En cuarto y último lugar, de encontrarse cumplidas las obligaciones por parte del solicitante de clemencia, el Consejo de Competencia de la CNMC, teniendo en cuenta la propuesta de la Dirección de Competencia, podrá conceder la exención del pago de la multa o declarar el incumplimiento en las obligaciones y, en tal caso, no conceder la exención. En caso de que la decisión sea la no concesión, la persona no puede recibir ningún trato favorable, excepto en el caso en que el incumplimiento versara sobre el hecho de haber adoptado medidas para que otras empresas participaran de la infracción. En este último caso, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4. del artículo 47 del Real Decreto 261/2008, la autoridad podría conceder al solicitante una reducción en el importe de la multa. Además, la exención de la multa se extiende a la prohibición de contratar establecida en el artículo 71 de la Ley 9/2017²⁷, de acuerdo con lo señalado en el numeral 4 del artículo 65 de la LDC.

La persona o empresa interesada en presentar una solicitud de clemencia puede solicitar a la autoridad que reserve su orden de solicitud (el puesto o lugar ocupado) mientras recaba y logra reunir los elementos de prueba para materializar la presentación de su solicitud²⁸.

La exoneración de la multa, en los casos en que el agente de mercado sea una empresa, puede llegar a cobijar a sus representantes legales y demás funcionarios -efecto sombrilla-, siempre que hubieran intervenido en el acuerdo anticompetitivo y que hubiesen colaborado con la autoridad en el marco de la investigación.

Por último, debe señalarse que el Real Decreto 261/2008 también establece un proceso expedito para solicitar una exoneración de la multa y que también se encuentra dentro del programa de clemencia. Este trámite se denomina solicitud abreviada de exención y es aplicable en los casos en que ya se hubiese presentado o se fuera a presentar una solicitud de exención de pago ante la Comisión Europea, en los casos en que los comportamientos del cartel estén teniendo efecto en tres o más estados de la Unión Europea²⁹.

1.1.2. Procedimiento de reducción de la multa

Por su parte, respecto al proceso de solicitud de reducción de la multa, el artículo 66 de la LDC establece que cualquier persona física o empresa que no reúna los requisitos para solicitar la exoneración, puede solicitar una reducción. Esto, siempre que (i) aporte a la CNMC pruebas que aporten un valor añadido significativo a los que ya se encuentran en el expediente; (ii) coopere de manera plena, continua y diligente con la investigación; (iii) terminar su participación en la dinámica anticompetitiva -excepto en el caso en que la CNMC disponga lo contrario-; y (iv) no destruya o altere pruebas. El numeral 2. del artículo 49 del Real Decreto 261/2008 define qué se entiende por pruebas que aporten un valor añadido significativo, indicando que son "aquellos elementos de prueba que, ya sea por su naturaleza, ya por su nivel de detalle, permitan aumentar la capacidad de la Comisión Nacional de la Competencia de probar los hechos de que se trate". Esto es relevante toda vez que, si las pruebas no aportan ningún elemento nuevo a la autoridad que permita conocer más información sobre las conductas ilegales, no prosperaría la solicitud.

Al final del procedimiento administrativo las reducciones podrían encontrarse entre los siguientes rangos.

Ahora, el procedimiento se encuentra dividido en tres etapas. La primera es la de la presentación de la solicitud, la segunda, la del análisis de la solicitud por parte de la autoridad de si acepta para estudio la solicitud y su respectivo trámite, y, la tercera corresponde a la toma de decisión de si se concede o no la reducción por parte de la autoridad. Lo que ocurre en cada una de ellas se encuentran detallado en el artículo 50 del Real Decreto 261/2008.

En la primera etapa, el interesado presenta la solicitud por escrito³⁰, la cual debe llevar anexadas las pruebas significativamente relevantes que añadan un valor importante al expediente. Esta, debe contener la siguiente información: (i) el nombre o razón social y dirección del solicitante; (ii) el nombre o razón social de las personas físicas o empresas que estuvieren participando -o que hubieren participado- en el cartel; (iii) la descripción detallada del cartel, en la que se incluyan, los objetivos, actividades, funcionamiento, productos y/o servicios afectados, territorio afectado, su duración estimada y su naturaleza; (iv) las pruebas que estén en poder del solicitante que comprueben la existencia del acuerdo³¹; y (v) la relación de las solicitudes de reducción que hubiere presentado o fuera a presentar ante otras autoridades de competencia en relación con el mismo acuerdo³².

En la segunda etapa, la CNMC decide si los requisitos mencionados se cumplen. En caso positivo, esto se traduciría en la aceptación del agente o persona solicitante al programa de clemencia. Tal situación suele presentarse en la notificación del pliego de concreción de hechos. Lo anterior, determinará si procede o no la solicitud.

A su vez, la ley permite que la solicitud de reducción sea presentada de manera excepcional después de notificado el pliego de concreción de hechos cuando haya una justificación basada en las pruebas aportadas. Si esto ocurriera, el momento para comunicar la decisión de si procede o no la solicitud es cuando se profiere la propuesta de resolución³³. Independientemente del momento en que se efectúe la solicitud, la propuesta de reducción de la multa tiene que quedar incluida en la propuesta de resolución, la cual es presentada al Consejo de Competencia de la CNMC³⁴.

En la tercera y última etapa, la autoridad, en concreto el Consejo de Competencia de la CNMC, analiza y decide si se conceden o no los beneficios pactados. Esto queda plasmado en el acto administrativo que pone fin al proceso sancionatorio.

Al igual que en el caso de la exoneración, el beneficio otorgado por la autoridad a la empresa debe aplicarse en el mismo porcentaje a los representantes legales o personas que tuvieron que ver con la ejecución del acuerdo restrictivo de la competencia, siempre que hubiesen colaborado con la investigación. También, la reducción en el importe de la multa puede incluir la exclusión de la sanción contenida en el artículo 71 de la Ley 9/2017.

1.2. Cifras y estadísticas generales del Programa de Clemencia

Según la Memoria de la CNMC publicada en 2020, desde 2010, las solicitudes de clemencia han contribuido a la desarticulación y sanción de aproximadamente 30 carteles. Así, de los 38 carteles que habían sido desarticulados y sancionados hasta ese momento, en 14 se concedieron exenciones o reducciones, en 13 se contó con solicitudes de exención y en 3 más se presentaron solicitudes de reducción³⁵ -casos en que no se concedieron-³⁶.

En 2023, la CNMC indicó que "[c]asi la mitad de las sanciones impuestas por cárteles hasta 2022 han tenido su origen en una solicitud de clemencia. Así, sobre un total de 116 cárteles sancionados, se han presentado solicitudes de clemencia en 53 casos (un 45,68% del total)"³⁷. De estas solicitudes, desde 2014³⁸, una vez había entrado en funcionamiento la CNMC, y con corte al 13 de mayo de 2024, en 20 sanciones impuestas de las que contaron con participación de delatores se concedieron exoneraciones o reducciones en las multas.

En la siguiente tabla pueden verse los casos en los que las solicitudes de exoneración o reducción han tenido éxito en el ese lapso de tiempo.

³⁹

De los datos consignados en la tabla anterior pueden extraerse varias conclusiones: (i) 2021 fue el año en el que más decisiones de exoneración o reducción ha expedido el Consejo de Competencia de la CNMC; (ii) en 9 de los 20 casos totales se declararon exenciones, en 6 reducciones y en 5 exenciones y reducciones en el monto de las sanciones; (iii) el ingreso total a las arcas del Estado por concepto de multas impuestas en casos en que se han concedido beneficios a delatores ha sido de 711.783.476€; y, (iv) al conceder exoneraciones o reducciones, 157.829.268€ dejaron de entrar a las cuentas del Estado, lo cual representa el 18,15% del valor total de las multas impuestas en esos casos específicos.

En consideración de lo anterior, es posible afirmar que la suma total de multas impuestas es alta, manteniéndose constante la actividad sancionatoria de la CNMC desde 2014 hasta hoy, particularmente la derivada de conductas delatadas por participantes de carteles. Igualmente, el sacrificio del 18,15% del valor total percibido no es comparable si se tiene en cuenta que, gracias a esta, el Estado español logró desarticular, 20 carteles que afectaban distintos mercados, sectores y consumidores a lo largo y ancho del país.

1.3. Dos casos investigados y sancionados por la CNMC

1.3.1. Caso Equipo contra incendios

Este fue el primer caso en que la CNMC aplicó el programa de clemencia. TODOEXTINTOR SL. presentó solicitud de clemencia en la que confesó a la CNMC su participación acuerdos para la fijación de precios en los equipos contra incendios⁴⁰. El 27 de noviembre de 2012 la Dirección de Investigación -hoy extinta- concedió la exención condicional del pago de la multa, al poder utilizar los elementos aportados para desarrollar inspecciones administrativas⁴¹.

Adelantadas las inspecciones y contando con suficientes elementos de juicio, la Dirección acordó la incoación del expediente sancionador (apertura de investigación) contra seis empresas: EXFAEX, FIREFOX, GRUINSA, MACOIN, TECNOENVASES y TODOEXTINTOR por la posible infracción del artículo 1 de la LDC al haber fijado precios y haberse repartido el mercado de fabricación y distribución material y sistemas de protección contra incendios en España.

Abierta la investigación, EXFAEX presentó solicitud de exención y subsidiariamente de reducción de la posible multa. No obstante, la CNMC rechazó la solicitud de exención, pues no cumplía las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 65 de la LDC.

Adelantado el trámite, y habiendo la Dirección de Investigación presentado su propuesta de resolución al Consejo, este último decidió conceder la exención a TODOEXTINTOR por considerar que había cumplido con los requisitos contenidos en el numeral 2 del artículo 65 de la LDC, así como con lo dispuesto en el numeral 1 y el numeral 1. del artículo 47 del Real Decreto 261/2008, mientras que, respecto a la solicitud de reducción de la sanción de EXFAEX dispuso que no había cumplido con los requisitos señalados en el numeral 1 del artículo 66 de la LDC, en particular que la información suministrada no había aportado elementos de prueba que añadieran un valor significativo a los que ya tenía la autoridad⁴².

El cartel afectó todo el territorio nacional y revistió el carácter de muy grave⁴³. La exención en la multa fue de 265.411,22€.

1.3.2. Caso Chatarra y acero

Esta investigación inició como consecuencia de la remisión, por parte de la Comisión Europea, de una comunicación anónima en la que se ponía en conocimiento suyo la posible existencia de un cartel en el mercado de compra de chatarra en España, así como el acuerdo de distintas empresas activas en el mercado aguas abajo de producción de acero⁴⁴.

Luego de practicadas varias inspecciones, la empresa GALLARDO BALBOA presentó a la CNMC una solicitud de exención de pago de la posible multa y en subsidio de reducción. La confesión fue sobre la ejecución de prácticas anticompetitivas basadas en el intercambio de información y coordinación de precios en el mercado de fabricación y comercialización de productos finales de acero al carbono, particularmente en lo referido al mercado de chatarra⁴⁵. El pliego de concreción de hechos vinculó a AMSH y sus filiales, ARCELORMITTAL MADRID, ARCELORMITTAL COMERCIAL PERFILES, ARCELORMITTAL ESPAÑA, CELSA, FERIMET, GALLARDO BALBOA, BALBOA, MEGASA, BIPADOSA, SISE, RIVA, SIDENOR y CLERBIL; ampliándose de manera posterior a ARCELORMITTAL ACERABA.

Adelantado el proceso administrativo sancionador, la Sala de Competencia de la CNMC se refirió al valor de las pruebas presentadas por los solicitantes de la exención. En el acto administrativo, la autoridad mencionó que la LDC no establece que la admisión de una solicitud de exención esté sujeta a la acreditación por la autoridad del cartel al que se hace referencia en esa etapa del proceso. En ese entendido, GALLARDO BALBOA si aportó pruebas e información con valor añadido significativo del cartel en el mercado de compra de chatarra férrica, pues fue esta la que permitió acreditar la participación de la delatora con SIDENOR⁴⁶. Adicionalmente, se indicó que el hecho de que el delator no hubiera aportado un documento que se encontraba en su poder no implicaba el retiro total de los beneficios pactados⁴⁷. Esto es algo que debe analizarse caso por caso, revisando la importancia de la prueba. Revisado el caso particular, la decisión fue otorgarle a esta empresa una reducción del 50% de la multa⁴⁸.

De esta forma la CNMC encontró que las empresas investigadas actuaron en contra de los artículos 1 de la LDC y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), pues existió un intercambio de información⁴⁹ que afectó el mercado de compra de chatarra férrica para la producción de acero, así como al mercado de fabricación y comercialización de productos finales de acero al carbono, mercados verticalmente relacionados en Europa⁵⁰.

1.4. Conclusiones del caso español

El programa de clemencia en España, regulado en los artículos 65 y 66 de la LDC y reglamentado en los artículos 46 a 53 del Real Decreto 261/2008 se caracteriza por tener dos trámites diferentes: uno para los casos en que un posible delator solicite la exención de la posible multa a imponer y, otro, en los casos en que se solicite una reducción, de hasta el 50% dependiendo de varios elementos. En ambos casos, la iniciativa debe provenir de la empresa o persona física, quien debe reunir los requisitos para que la Dirección de Competencia de la CNMC decida si la solicitud es procedente y, luego de adelantado el proceso sancionador y corroborado el cumplimiento de sus obligaciones de colaboración, es la Sala de Competencia de la misma entidad la que decide si se concede o no la exención o reducción de la multa.

Del análisis de las cifras y estadísticas presentadas puede aseverarse que, desde la entrada en funcionamiento de la CNMC, un alto grado de las investigaciones por posibles acuerdos anticompetitivos -más del 45%- han contado con solicitudes de reducción o exoneración. Además, desde 2014 hasta mayo de 2024, en 20 investigaciones relacionadas con carteles empresariales, la autoridad resolvió exonerar o reducir el monto de las multas. Así, pese que el monto de las sanciones se ha visto evidentemente reducido por los beneficios concedidos en ciertos casos, la utilidad para los sectores económicos en España ha sido mucho mayor.

En relación con los dos casos presentados, la CNMC ha sentado importantes precedentes en relación con la aplicación del programa, generando seguridad jurídica a los administrados. Tanto en el caso de Equipo contra incendios como el de Chatarra y acero se trató la temática de las pruebas aportadas por el solicitante de clemencia que añaden un valor significativo a la investigación, tema fundamental dentro de este tipo de política pública. A su vez, fue en el último de los casos en el que se estableció que debe verificarse caso a caso los motivos por los cuales una exoneración condicionada no sería concedida por la autoridad.

2. PROGRAMA DE BENEFICIOS POR COLABORACIÓN EN COLOMBIA

2.1. Regulación y reglamentación del programa

El Programa de Beneficios por Colaboración (PBC) nació en Colombia con el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009. Esta norma establece la posibilidad de que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en su condición de autoridad nacional de competencia⁵¹, conceda beneficios a las personas, tanto naturales como jurídicas, que participen en alguna infracción del régimen de la libre competencia económica siempre que (i) informen a la autoridad la existencia de la conducta y (ii) colaboren con la entrega de información y pruebas. Lo anterior, sin perjuicio de que la sic se encuentre adelantando la respectiva actuación administrativa.

Los beneficios pueden consistir en la exoneración total o parcial de la multa (reducción) y su concesión y alcance dependen de la calidad y utilidad de la información aportada por el eventual delator, esto, teniendo en cuenta la aclaración de elementos esenciales de la dinámica anticompetitiva (modalidad, duración, efectos, identidad de los participantes, grado de participación, beneficio obtenido), así como la oportunidad en que se preste la colaboración con la autoridad. La única excepción a la concesión de estos aplica para quien hubiere sido el instigador o promotor de la conducta ilegal. Además, el artículo 14 no limitó la delación a acuerdos anticompetitivos, lo cual será relevante para el análisis posterior de la nueva reglamentación del programa⁵².

En el nivel reglamentario, tres decretos presidenciales han sido expedidos desde la introducción del PBC: Decreto 2896 de 2010⁵³, Decreto 1523 de 2015 y Decreto 253 de 2022.

2.1.1. Reglamentación Decreto 2896 de 2010

El primero de los decretos, el 2896, abrió la puerta a que todo tipo de persona pudiera convertirse en delator y contribuir, a través del suministro de información y pruebas, en las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia adelantadas por la SIC, pudiendo obtener como beneficio la exención total de la eventual multa o una reducción en la misma. Esta norma diferenció el trámite de solicitud de exoneración del de reducción (Capítulo III y IV)⁵⁴, pese a que ambas circunstancias hacían parte del programa de beneficios por colaboración. Las solicitudes podían presentarse hasta antes de que el informe motivado fuera presentado al Superintendente de Industria y Comercio. Correspondía al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia suscribir el convenio de beneficios por colaboración cuando el solicitante cumpliera ciertos requisitos y luego al Superintendente de Industria y Comercio concederlos o negarlos verificando el cumplimiento de ciertos requisitos, así como de las obligaciones contenidas en el convenio.

Un aspecto relevante del decreto fue el hecho conforme al cual, de haber colaborado con la investigación y cumplido con las demás condiciones establecidas en la norma y, de esa manera haber sido exonerada la persona jurídica de la multa, implicaba que, de manera automática las personas naturales vinculadas a ella que hubieran facilitado, autorizado, ejecutado, tolerado o colaborado en el acuerdo restrictivo de la competencia también serían exoneradas de la multa. Esta situación no se predicaba si quien acudía a la autoridad a delatar el comportamiento ilegal era la persona natural actuando a nombre propio. En este último caso, la reducción en la multa a la persona jurídica solamente podía concederse si colaboraba durante la investigación y cumplía con las demás condiciones establecidas en el decreto reglamentario.

También en caso en que el solicitante no reuniera la totalidad de requisitos para acceder a la exoneración total de la multa o cuando directamente solicitara una reducción en la misma, el agente debía reconocer que participó del acuerdo anticompetitivo como también aportar pruebas que agregaran valor significativo a la investigación.

2.1.2. Reglamentación Decreto 1523 de 2015

El Decreto 1523 de 2015, que modificó el Capítulo 29 del Decreto 1074 de 2015 que había recogido el Decreto 2896 de 2010, tuvo como fundamento la evolución institucional y prácticas internacionales en materia de competencia, así como la necesitad de incentivar el uso de la herramienta⁵⁵. Este, pese a mantener aspectos que traía su antecesor, consagró definiciones, entre otros, para agente del mercado, facilitador, solicitante y delator.

A diferencia del anterior decreto no realizó distinción alguna entre las solicitudes de exoneración y reducción, más si introdujo unos porcentajes límite de beneficio. De esta manera, el hecho de que el beneficio pactado entre el delator y el Superintendente Delegado fuera la exoneración total o la reducción en la posible sanción, dependía del momento en que el solicitante cumpliera con los requisitos para marcar su ingreso al programa. Como en el anterior, se delimitaron las dos etapas del procedimiento, las cuales están ligadas al procedimiento de prácticas restrictivas de la competencia.

En el marco de la primera etapa, se entendía que un solicitante marcaba su ingreso al mismo cuando reconociera su participación en el acuerdo anticompetitivo y suministrara información relacionada con la existencia del convenio ilegal, funcionamiento, productos o servicios afectados y la identidad de los participantes. Esto implicaba que el primer solicitante podía ser beneficiado con la exoneración total de la multa potencialmente aplicable (100%), el segundo solicitante podía beneficiarse de una reducción de entre el 30% y el 50% de la multa imponer, y, al tercero y demás solicitantes se les podía otorgar una reducción de hasta el 25% de la multa a imponer. En los dos últimos casos, el porcentaje de beneficio se calcularía teniendo en cuenta la utilidad de la información y las pruebas aportadas. El plazo límite para presentar solicitudes de delación iba hasta antes del vencimiento del término de traslado del acto de apertura y formulación de pliego de cargos.

En esta línea, el orden de prelación correspondía a un orden eminentemente cronológico, el cual dependía de la radicación de la solicitud, bien por escrito radicado físicamente, correo electrónico o de manera verbal, de la cual se dejaba constancia. Estudiada una solicitud, correspondía al Superintendente Delegado, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recibo, comunicar al solicitante si cumplía o no con los requisitos para marcar su ingreso al programa. De cumplirse los requisitos, el funcionario competente debía expedir una certificación en la que se establecía qué posición ocupaba dentro del orden de prelación. Si el Delegado no respondía en ese término, se entendía que la solicitud cumplía los requisitos.

En el marco de la segunda etapa, el decreto sí hacía una distinción entre las causales que daban lugar a la pérdida de los beneficios pactados con el delator y las causales de extensión de estos a los facilitadores. Así, el Superintendente de Industria y Comercio debía conceder los beneficios pactados en el convenio siempre que el delator no hubiera controvertido los hechos reconocidos en su solicitud de acceso al programa, no hubiera facilitado la práctica de testimonios de sus empleados o personas a él vinculadas, no hubiera atendido los requerimientos formulados por la sic, hubiera destruido, alterado u obstaculizado el acceso a información o pruebas relevantes para la investigación, cuando comprobara que el delator era el instigador o promotor del acuerdo o cuando el delator incumpliera cualquiera de las obligaciones contenidas en el convenio⁵⁶.

Para el caso de los facilitadores, esto es, quienes hubieran facilitado, autorizado, ejecutado, tolerado o colaborado en la ejecución del comportamiento anticompetitivo, la extensión de la exoneración o reducción de la multa sería automática, siempre que, no hubiesen negado su participación en el acuerdo o hubieran negado hechos reconocidos previamente en el trámite de suscripción del convenio, no hubieran atendido a la práctica de prueba, destruido, alterado u obstaculizado el acceso a información o pruebas relacionadas con la conducta investigada o cuando el delator al cual están vinculadas hubiera perdido los beneficios. La situación descrita difiere de cuando el facilitador obra a nombre propio como delator y no a nombre del agente de mercado al cual estaba vinculado. En ese caso simplemente perdía la condición de facilitador y actuaba de manera independiente al agente investigado. En tal caso, de llegar a concederse el beneficio por parte de la autoridad al facilitador obrando como delator, este no sería extensivo al agente de mercado al cual se encontraba vinculado.

El decreto contemplaba también la situación en la que no llegara suscribirse el convenio y hubiese más solicitantes en fila, caso en el cual los demás podían ascender en el orden de prelación.

Finalmente, el Decreto en comento consagró la posibilidad de dar una reducción adicional (del 15%) en la investigación inicial al delator que pusiera en conocimiento de la autoridad otros acuerdos y estableció la posibilidad de que facilitadores -no agentes del mercado- colaboraran con la detección de conductas anticompetitivas distintas de acuerdos, esencialmente conductas unilaterales señaladas en el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

2.1.3. Reglamentación Decreto 253 de 2022

El Decreto que actualmente reglamenta el PBC es el 253 de 2022⁵⁷, el cual surgió con motivo de los pocos resultados mostrados por el programa, fundado en un estudio de derecho comparado y la aplicación de un modelo de teoría de juegos. Este intenta reimpulsarlo, contemplando mayores incentivos relacionados con el momento en que se presente la solicitud de ingreso, los porcentajes de reducción de las multas, el número limitado de delatores, así como la posibilidad de que quién no fue el primer delator en una actuación pueda delatar comportamientos anticompetitivos y tener un beneficio adicional.

A diferencia del Decreto 2896 de 2010, pero en la línea del Decreto 1523 de 2015, esta nueva reglamentación no hace distinción entre el trámite de exoneración y reducción de la multa potencialmente aplicable. Es decir, el trámite es exactamente el mismo en cualquier caso y establece como determinante para definir el posible beneficio el momento en el cual se presente la solicitud así:

Para todos los casos de reducción, el porcentaje será calculado de acuerdo con el valor de las pruebas o información, teniendo en cuenta su utilidad para la investigación.

Un elemento novedoso del Decreto en comento es que limita el número de delatores que puede haber en una investigación administrativa, el cual es de tres.

De la misma manera que en los dos decretos anteriores, en la norma se hace una distinción entre las etapas: (i) la de aceptación de ingreso y celebración del convenio y (ii) la de decisión.

En la etapa de aceptación e ingreso -primera etapa-, el funcionario público competente para adelantarla es el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Este es quien tiene el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos para marcar el momento de entrada al programa⁵⁸, así como los requisitos para poder suscribir el convenio de beneficios por colaboración⁵⁹. Dentro de los primeros se encuentran: el reconocer la participación en la conducta anticompetitiva y el suministrar información, al menos sucinta, de la existencia de la conducta -la descripción básica-. Mientras que, para poder celebrar el convenio, el solicitante debe (i) reconocer su participación en la conducta delatada; (ii) suministrar información y pruebas que soporten la existencia del comportamiento en el mercado relacionados con los objetivos, principales actividades, funcionamiento, nombre de los participantes, grado de participación, domicilio, producto o servicio afectado, área geográfica afectada e inicio y duración estimada; (iii) haber atendido los requerimientos e instrucciones impartidas por la Superintendencia en el marco de la negociación del convenio; y, (iv) terminar su participación en la conducta, conforme lo establezca el Superintendente Delegado.

Por su parte, en la etapa de decisión, la cual recae en el Superintendente de Industria y Comercio al momento de resolver la actuación administrativa, previa presentación del informe motivado por parte del Superintendente Delegado, se verificará que la colaboración del delator fue adecuada y completa a lo largo de la investigación. Para tal efecto, al delator no le serán concedidos los beneficios cuando hubiere incurrido en alguna de las causales consagradas en el artículo 2.2.2.29.3.1. del Decreto. Frente a este artículo es relevante señalar que el decreto en comento incluyó como nueva causal de retiro de los beneficios pactados el hecho de que el delator no hubiese cesado inmediatamente su participación en la conducta anticompetitiva⁶⁰.

Respecto a los facilitadores, el nuevo decreto indica que, a estos, cuando los haya, se les extenderá el beneficio en la misma proporción que al delator al cual estaban vinculados siempre que no se encuentre inmerso en alguna de las circunstancias descritas en el artículo 2.2.2.29.3.2. Y, aclara el decreto que el efecto sombrilla únicamente aplica en esa vía, no facilitador-agente de mercado, cuando el delator hubiese sido un facilitador de la conducta.

Otro punto importante del Decreto 253 de 2022 radica en la circunstancia conforme la cual, si un delator, que no ocupe el primer puesto en determinada actuación administrativa, es el primer solicitante para ingresar al programa respecto a la ejecución de otras conductas, el Superintendente otorgará una reducción adicional sobre la primera multa⁶¹ que puede ser del 10% o, incluso el 20%. Será del 20% si la segunda solicitud la presenta con anterioridad a la expedición del pliego de cargos de la segunda actuación y del 10% si la presenta con posterioridad a la expedición del pliego de cargos de la segunda actuación. Esto debe ocurrir antes de haber suscrito el convenio en la primera actuación. A su vez, solo aplica una única vez y es acumulable con las reducciones pactadas en el convenio. En otras palabras, con el beneficio adicional pueden superarse los porcentajes previamente pactados. Para que el beneficio proceda deben cumplirse todos los requisitos de ingreso, permanencia y concesión contenidos en el decreto.

2.2. Cifras y estadísticas generales del Programa de Beneficios por Colaboración

Teniendo en cuenta que la Ley 1340 de 2009 entró en vigencia el 24 de julio de ese año, con corte a 13 de mayo de 2024, la Superintendencia de Industria y Comercio, en calidad de autoridad nacional de competencia, ha proferido aproximadamente 159 sanciones por prácticas restrictivas de la competencia, cuyo monto total de multas equivale a $1.758.435.736.622⁶².

Teniendo en cuenta que la SIC, en su calidad de autoridad única de competencia, desde agosto de 2010⁶³, momento en el cual entró en vigor el primer decreto que reglamentó el Programa de Beneficios por Colaboración, ha sancionado aproximadamente 152 casos por prácticas restrictivas de la libre competencia⁶⁴ hasta el 13 de mayo de 2024, el porcentaje de casos en los que han existido delatores es muy bajo (5,66%) -que corresponde a 9 casos.

A continuación, se presentan los casos en los que se ha activado el PBC, señalando (i) las multas globales impuestas sin exoneraciones o reducciones; (ii) las multas globales impuestas después de aplicados los beneficios; y (iii) las multas globales una vez resueltos los recursos de reposición presentados por los investigados contra la decisión sancionatoria.

⁶⁵

Las multas impuestas en los casos en que han existido delatores -sin tener en cuenta las exoneraciones o reducciones- corresponden a $933.835.106.307; de acuerdo con las exoneraciones y reducciones aplicadas por el PBC, la suma asciende a $669.207.645.795, contando el caso de Cloro-Soda en el que los beneficios se otorgaron al delator en la resolución que decidió los recursos de reposición. Esto corresponde a una reducción del 28,34% aproximadamente del total de las multas impuestas en esos casos ($264.627.460.512). Adicionalmente, en la tabla también se observa que las multas finales, una vez decididos los recursos de reposición asciende a $580.555.777.312, esto corresponde al 62,17% del valor de la multa global inicial.

En relación con la normativa aplicable, en cuatro de estas investigaciones se aplicó el Decreto 2896 de 2010 -Papeles suaves, Pañales, Cuadernos y vigilancia- y en los cinco restantes -Tuberías, Cloro-soda, Boletería, Ruta del sol y Mineros- el 1523 de 2015. A hoy, no existe ningún caso que haya sido tramitado bajo el Decreto 253.

2.3. Dos casos investigados y sancionados por la Superintendencia de Industria y Comercio

2.3.1. Caso papeles suaves

En este caso, la Superintendencia encontró demostrada la existencia de un acuerdo de fijación de precios celebrado y ejecutado por cuatro agentes de mercado: COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A., PRODUCTOS FAMILIA S.A., PAPELES NACIONALES S.A. y C. Y P. DEL R. S.A. en el sector de la fabricación, distribución y comercialización de papeles suaves o tisú, particularmente respecto de cuatro productos: papel higiénico, servilletas, papel o toallas de cocina y pañuelos de cara y manos⁶⁶. Su término de duración fue de 2000 a 2013.

En esta ocasión se presentaron tres solicitudes de acceso al programa de beneficios por colaboración, los cuales terminaron configurándose, luego de celebrados los respectivos convenios con la autoridad, con los tres delatores: COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. -primer delator-, PRODUCTOS FAMILIA S.A. -segundo delator- y C. Y P. DEL R. S.A. -tercer delator-⁶⁷. Estas se presentaron en el marco de la etapa de averiguación preliminar.

En las consideraciones contenidas en la resolución sancionatoria, y al ser el primer caso que contó con delatores, la autoridad sentó las bases del programa, definiéndolo, estableciendo sus orígenes y trayendo antecedentes de Estados Unidos y la Unión Europea.

En esta primera ocasión, la sic fue enfática en señalar la existencia de dos tipos de requisitos diferentes contenidos en el programa: los primeros relacionados con la solicitud y aceptación de acceso al mismo, esto es el poder ostentar la condición de delator y, los segundos, relacionados con la permanencia y adquisición efectiva de los beneficios pactados. Para cumplir con estos no era suficiente la simple confesión por parte del agente involucrado en el acuerdo ilegal, sino que debía haber una colaboración activa, diligente, real y suficiente a lo largo de la investigación administrativa⁶⁸. Con fundamento en lo anterior, y al considerar que PRODUCTOS FAMILIA S.A. ocultó información, realizó afirmaciones contrarias a la realidad y no atendió en debida forma requerimientos de la autoridad, las cuales se traducían en obligaciones a su cargo como participante del programa, no le fueron concedidos los beneficios pactados. De esta forma, a COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. se le exoneró del pago de la multa y a C. Y P. DEL R. S.A. le fue reducida la multa en un 30%.

Siguiendo esto, la autoridad dejó establecido de manera clara que todo delator que participe en el PBC debe prestar colaboración efectiva a lo largo de la investigación administrativa y no solamente confesar la conducta al inicio del trámite.

2.3.2. Caso mineros

Este es el último caso sancionado por la SIC en el que se ha activado el PBC. En este encontró probada la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia económica en el mercado de producción de materiales para la construcción extraídos en lecho de río en los municipios de Guamal, Acacías y Castilla La Nueva en el departamento del Meta; concretamente, la existencia de un acuerdo anticompetitivo de asignación de cuotas de suministro y uno de fijación de precios entre varios mineros de la región, utilizando como vehículo o instrumento para su correcta implementación y ejecución a la ASOCIACIÓN DE MINEROS DE GUAMAL, ACACÍAS Y CASTILLA LA NUEVA - ASOMGUACA.

La actuación administrativa inició a partir de una denuncia presentada por un consorcio que operaba en la región y varias quejas de ECOPETROL S.A. Durante la etapa de averiguación preliminar se presentaron seis solicitudes de ingreso al PBC, correspondientes a siete agentes de mercado. Estas tuvieron una particularidad, y es que todas se presentaron el mismo día con horas o minutos de diferencia. Luego de acreditados los requisitos y verificados por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia los seis convenios se celebraron el 19 de febrero de 2016. Los delatores en este caso fueron: JOSÉ HÉCTOR MURILLO CASTILLO, TRITURADOS Y TRITURADOS LTDA., TRITURADOS MINA LA ISLA S.A.S., PIÑEROS BARRERA Y COMPAÑÍA LTDA., ALUVIALES LA FORTUNA S.A.S. y SUMINISTROS MINEROS DEL LLANO LTDA. junto a ASOCIACIÓN DE MINEROS DE GUAMAL, ACACÍAS Y CASTILLA LA NUEVA - ASOMGUACA.

En la resolución que resolvió la investigación la Superintendencia recordó los lineamientos generales del Programa de Beneficios por Colaboración establecidos y reglamentados mediante el Decreto 1523 de 2015. Señaló nuevamente los requisitos de ingreso al programa, los de permanencia y concesión de los beneficios. También, dijo expresamente que, en vigencia de la referida norma se permitía la existencia de más de un delator en las actuaciones administrativas de protección de la competencia, estableciendo el orden de prelación y los respectivos porcentajes de reducción en las eventuales sanciones. A su turno, realizó un extensivo análisis de la duración de los comportamientos para cada uno de los investigados, pues no fue coincidente para todos, esto a su vez, fue relevante para determinar la caducidad, en algunos casos, de la facultad sancionatoria de la Entidad.

Concretamente, frente al análisis realizado sobre la concesión de los beneficios pactados con cada uno de los delatores, el Despacho arribó a la conclusión de que algunos cumplieron sus deberes y obligaciones y otros no, y que, incluso, aquellos que incumplieron sus deberes, mintieron a la autoridad. Al primer delator, JOSÉ HÉCTOR MURILLO CASTILLO, se le exoneró del 100% de la multa, al segundo -TRITURADOS Y TRITURADOS LTDA.- se le concedió el 50% de reducción en la multa, al tercero, cuarto, quinto y sexto-primero -es decir, TRITURADOS MINA LA ISLA S.A.S., PIÑEROS BARRERA Y COMPAÑÍA LTDA., ALUVIALES LA FORTUNA S.A.S. y SUMINISTROS MINEROS DEL LLANO LTDA.-, pues dos ocuparon esta posición, no les fueron concedidos los beneficios, pues se encontró que en paralelo con la investigación continuaron ejecutando las conductas anticompetitivas. La situación descrita soportó la decisión del Superintendente de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación por la posible comisión de los delitos de falso testimonio o fraude procesal por parte de las personas naturales vinculadas a los agentes de mercado⁶⁹.

Por último, se concedieron los beneficios a la asociación de mineros como delator sexto-segundo, correspondiente a una reducción del 10% sobre la multa impuesta.

2.4. Conclusiones del caso colombiano

El programa de beneficios por colaboración como política pública para detectar, desarticular y sancionar carteles se consagró por primera vez en el ordenamiento jurídico en la Ley 1340 de 2009. Este permite la exoneración total (100% de la multa) o parcial (dependiendo de la calidad y utilidad de la información aportada). El artículo 14 fue reglamentado inicialmente por el Decreto 2896 de 2010, el cual durante su vigencia fue aplicado a cuatro investigaciones. Sus principales elementos fueron que diferenció el trámite de solicitud al de reducción, la solicitud podía ser presentada hasta antes de la presentación del informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio, la exoneración de la multa a un agente de mercado implicaba automáticamente la exoneración de la multa a las personas naturales vinculadas a este, siempre que este hubiera colaborado en el curso de la investigación, y, en caso de solicitar una reducción las pruebas aportadas debían agregar un valor significativo a la investigación.

Posteriormente, el Decreto 1523 de 2015 derogó el 2896, el cual ha sido aplicado en las restantes cinco investigaciones que contaron con delator. Este, aunque mantuvo varios elementos de su antecesor consagró definiciones legales de ciertos conceptos; no realizó distinción alguna entre solicitudes de exoneración y reducción; introdujo porcentajes límite del posible beneficio a obtener teniendo en cuenta el momento de ingreso al programa del delator; quien aceptaba el ingreso al mismo era el Superintendente Delegado y quien decidía conceder o no los beneficios pactados era el Superintendente de Industria y Comercio; estableció causales específicas en las cuales podía incurrir y perder los beneficios acordados; la extensión de los beneficios concedidos al agente de mercado no implicaban automáticamente la concesión a las personas naturales a él vinculadas; y, consagró la posibilidad de una reducción adicional en caso de que delatara otros acuerdos anticompetitivos.

En 2022, el Decreto 253 derogó el 1523 de 2015, buscando dar mayores incentivos a los posibles delatores e impulsar el programa. Esta norma no distingue entre trámite de exoneración y reducción de la multa, es determinante el momento en que se presenta la solicitud para poder obtener los beneficios, los porcentajes de los beneficios serán fijados de acuerdo al análisis del valor de las pruebas suministradas; limita el número de delatores que pueden haber en una investigación a tres; delimita las etapas de aceptación de ingreso al programa y la de decisión; un facilitador puede obtener beneficios cuando delate una conducta unilateral.

Ahora, del análisis de las cifras y estadísticas presentadas, debe afirmarse que, si bien esta política ha contribuido al desmantelamiento y sanción de varios carteles empresariales en nuestro país, son muy pocos los casos en que se ha activado, solamente en 9 investigaciones. No obstante lo anterior, el monto de sanciones globales impuesto en los casos en que ha habido delatores es considerable, pues ha sido del orden de $933.835.106.307, que al final han terminado en aproximadamente $580.555.777.312 una vez aplicadas las reducciones y resueltos los recursos de reposición. Sin embargo, el beneficio de la imposición de multas no es comparable con el beneficio que tendrían los mercados cuando estos se corrigen y siguen en situaciones de competencia. Debe reconocerse que la Superintendencia ha hecho un esfuerzo importante por sentar los elementos básicos del programa, intentando generar seguridad jurídica e incentivando a posibles delatores a que se acerquen a la autoridad.

Desafortunadamente, no ha sido suficiente para consolidar el programa como la herramienta más importante de la autoridad para sancionar comportamientos restrictivos de la competencia.

En consideración de los casos presentados, es posible notar algunas de las diferencias señaladas entre lo establecido en el Decreto 2896 y 1523, siendo de especial trascendencia el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio de colaboración lo que determinará si se conceden o no los beneficios, entre otros la prestación efectiva de colaboración a lo largo de la investigación, así como el hecho de terminar los comportamientos confesados. Además, cuando se corrobore que en el trámite investigativo pudieron existir conductas constitutivas de hechos punibles, la autoridad debe compulsar copias al órgano de investigación penal.

3. CONCLUSIONES

El programa de clemencia en España y de beneficios por colaboración en Colombia son herramientas de política pública que hacen parte de los regímenes de competencia, los cuales permiten a ambos Estados contar con una herramienta dentro de los regímenes de competencia para intervenir en la economía, particularmente en los mercados. Esta característica se desprende del paradigma de Estado social de derecho. Estos programas buscan incentivar a quienes puedan estar ejecutando comportamientos restrictivos de la competencia a que se acerquen a la autoridad, confiesen, aporten pruebas y salgan beneficiados, bien sea con una exención o exoneración total o una reducción o exoneración parcial de la multa potencialmente aplicable.

En España, a diferencia de Colombia, el programa ha sido la herramienta más importante en los últimos 10 años para luchar contra los carteles, pudiendo denominarlo exitoso. Esto sustentado en que, a lo largo de su existencia, ha existido un marco regulatorio y reglamentario consistente, contando con incentivos fuertes y suficientes para quienes pretenden acudir a la CNMC a delatar comportamientos contrarios a la libre competencia. Lo anterior ha permitido que en más del 45% de los casos en los que se han investigado carteles se haya contado con delatores.

En el caso colombiano la política pública no ha logrado consolidarse, pues de acuerdo con las cifras presentadas, solamente en 9 de 159 casos, lo que equivale a un 5,66%, el PBC se ha usado y ha servido para terminar y sancionar conductas violatorias del régimen de la libre competencia. Esto puede deberse a varios factores, entre los que se encuentra la falta de casos ejemplarizantes y su respectiva publicidad, como también la falta de continuidad de las normas reglamentarias. Tal vez, el problema no radique en la necesidad de modificar más la reglamentación, sino en hacer conocer el programa a lo largo y ancho del territorio nacional. Ahora, es de aplaudir la labor de la Superintendencia en los casos en que los delatores, habiendo tenido ya esa calidad, deciden abstenerse de colaborar con la autoridad a lo largo de la investigación, pues afecta la buena fe del Estado colombiano y puede llegar a ser violatorio de otros bienes jurídicos distintos al de la libre competencia económica.

En suma, el programa de clemencia ha sido esencial en la consolidación de una cultura de libre competencia en España, configurándose como un modelo a seguir por otras jurisdicciones. A Colombia, pese al buen trabajo realizado por la sic en materia de protección y promoción de la competencia, aún le falta avanzar en el desarrollo del PBC, buscando mecanismos de diseminación y publicidad. De esta forma podría contribuir en mayor medida al trabajo de la SIC y así atacar la ejecución de conductas restrictivas de la competencia en los distintos mercados nacionales, beneficiando a los consumidores y la economía nacional. Solo de esta forma podría denominarse una política pública exitosa.

NOTAS

² Luis Villar Borda, "Estado de derecho y Estado social de derecho", Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia 20, (2007): 73-96, p. 73. Ver Constitución Española, artículo 1 y Constitución Política de Colombia, artículo 1.
³ El interés del autor en el caso español nace a partir de la participación en el Curso de Especialización en Derecho de la Competencia Español y Europeo en el Instituto de Estudios Bursátiles, particularmente de su Módulo I -Cárteles y procedimiento, en el que se dictó una sesión del programa de clemencia, dirigido por Isabel López Gálvez, Subdirectora de Cárteles y Clemencia en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). El trabajo final presentado permitió hacer una aproximación al programa de clemencia en España.
⁴ Alfonso Miranda Londoño, "Resumen Tesis doctoral, Los programas de amnistía, clemencia o delación en el derecho de la competencia latinoamericano retos y soluciones a partir de una perspectiva de derecho comparado". (Resumen de Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2022):11.
⁵ Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico, "Using Leniency to Fight Hard Core Cartels", Consultado el 20 de marzo de 2024, https://www.oecd.org/daf/ca/1890449.pdf.
⁶ Pablo Márquez, Diana Castiblanco, "Retos del Derecho de la Competencia: El fin de la delación en Colombia", Centro Competencia, 20 de diciembre de 2019. https://centrocompetencia.com/retos-del-derechos-de-la-competencia-el-fin-de-la-delacion-en-colombia/.
⁷ Alfonso Miranda Londoño, "Resumen Tesis doctoral, Los programas de amnistía, clemencia o delación en el derecho de la competencia latinoamericano retos y soluciones a partir de una perspectiva de derecho comparado". (Resumen de Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2022): 11-12.
⁸ Álvaro Yáñez Rueda, "Balance y desafíos del programa de clemencia en Colombia", en "Competencia económica: reflexiones sobre los diez años de la Ley 1340 de 2009" ed. por Aura María García Pabón, Ana María Pérez Herrán, Ismael Beltrán Prado (Bogotá; Universidad Externado de Colombia, 2019), 181-207, p. 184.
⁹ Alfonso Miranda Londoño, "Resumen Tesis doctoral, Los programas de amnistía, clemencia o delación en el derecho de la competencia latinoamericano retos y soluciones a partir de una perspectiva de derecho comparado". (Resumen de Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2022), p. 12.
¹⁰ Efectividad medida en cifras: número de casos, número de actos administrativos sancionatorios y monto de las sanciones impuestas.
¹¹ En lo no regulado se aplica la Ley 39/2015 del 1 de octubre. Esto, de conformidad con lo señalado en el artículo 70 LDC.
¹² La ley anterior era la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de 17 de julio.
¹³ De acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la Ley.
¹⁴ Conductas consagradas en el artículo 1 de la LDC.
¹⁵ En Colombia personas naturales y jurídicas.
¹⁶ Conforme lo indicado en la Comunicación sobre el programa de clemencia, elaborada por la entonces Comisión Nacional de la Competencia: "El programa de clemencia establecido en la LDC se inspira en el modelo comunitario contenido en la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (Comunicación de Clemencia de la Comisión Europea), así como en el Modelo de Programa de Clemencia de la Red de Autoridades de Competencia".
¹⁷ Si el solicitante así lo solicita, la Dirección de Competencia podrá aceptar que la solicitud sea presentada de forma verbal (Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, numeral 2. del artículo 46 [BOE núm. 50, de 27/02/2008] (Esp.).
¹⁸ Según el numeral 5. del artículo 3 del Real Decreto 261/2008, el solicitante puede solicitar a la autoridad concederle un plazo adicional para presentar las pruebas. Concedido el plazo y aportadas las pruebas, se entenderá que la solicitud fue presentada en la fecha inicial.
¹⁹ Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, numeral 3. del artículo 46 [BOE núm. 50, de 27/02/2008] (Esp.).
²⁰ Ibidem, Numeral 4. del artículo 46.
²¹ Partes incoadas son las partes investigadas dentro de un procedimiento administrativo sancionador en el campo del derecho de la competencia en España.
²² Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, literales a y b del numeral 1 del artículo 65 [BOE núm. 159, de 04/07/2008] (Esp.).
²³ El pliego de concreción de hechos corresponde al acto administrativo que inicia la investigación formal.
²⁴ Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, artículo 47 [BOE núm. 50, de 27/02/2008] (Esp.).
²⁵ El deber de cooperación implica facilitar a la CNMC toda la información y pruebas relacionadas con la existencia del cartel, responder de manera pronta a todo requerimiento formulado por la autoridad, si es una empresa la solicitante facilitar las entrevistas a sus directivos y trabajadores, no destruir, ocultar o falsificar información y no divulgar la solicitud a terceros.
²⁶ Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, numeral 2. del artículo 65 [BOE núm. 159, de 04/07/2008] (Esp.). Esto sería lo mismo a ser el instigador en el caso colombiano.
²⁷ El numeral 1, literal b) de este artículo señala: "1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: (…) b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, (…) de conformidad con lo establecido en la normativa vigente(…).
²⁸ Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, numeral 5. del artículo 65 [BOE núm. 159, de 04/07/2008] (Esp.).
²⁹ Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, artículo 48 [BOE núm. 50, de 27/02/2008] (Esp.).
³⁰ Eventualmente podría la CNMC aceptar una solicitud verbal (Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, numeral 1. del artículo 50 [BOE núm. 50, de 27/02/2008] (Esp.).
³¹ Según el Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, numeral 5. del artículo 3 [BOE núm. 50, de 27/02/2008] (Esp.), el solicitante puede solicitar a la autoridad concederle un plazo adicional para presentar las pruebas. Concedido el plazo y aportadas las pruebas, se entenderá que la solicitud fue presentada en la fecha inicial.
³² Se respetará el orden de radicación de las solicitudes de reducción de la multa, teniendo en cuenta la fecha y hora en que se presenten (Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, numeral 2. del artículo 50 [BOE núm. 50, de 27/02/2008] (Esp.)).
³³ Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, numeral 5. del artículo 50 [BOE núm. 50, de 27/02/2008] (Esp.). Este es el paso anterior a la expedición de la decisión de sanción o archivo de investigación. Comparándolo con el caso colombiano, este documento podría asemejarse con el informe motivado emitido por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.
³⁴ La CNMC se debe pronunciar primero de las solicitudes de exención, previo a analizar las de reducción, (Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, numeral 4. del artículo 50 [BOE núm. 50, de 27/02/2008] (Esp.)).
³⁵ Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, "Memoria 2020", Consultado el 15 de mayo de 2024, https://www.cnmc.es/sites/default/files/editor_contenidos/CNMC/Memorias/WEb%20Memoria%20CNMC-2020-media.pdf, p. 22-23.
³⁶ Ibidem, p. 23.
³⁷ "La CNMC publica un cuestionario para evaluar el Programa de Clemencia". Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, consultado el 15 mayo de 2024, https://www.cnmc.es/prensa/cuestionario-programa-clemencia-cnmc-20230711.
³⁸ Año en que se produjo la primera decisión de la recién creada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la que se activó el programa de clemencia. Los órganos que antecedieron a este organismo fueron el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) (1964-2007) y la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) (2007-2013). Ver Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, "Qué es la CNMC", https://www.cnmc.es/sobre-la-cnmc/que-es-la-cnmc#:~:text=Es%20un%20organismo%20p%C3%bAblico%20con,7%20de%20octubre%20de%202013.
³⁹ Conforme lo establecido en Resolución Bases de Datos Empresariales. [Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia] Existencia de práctica prohibida - Multa - 101 TFUE - art. 1 Ley 15/07 - art. 1 Ley 16/89. 4 de julio de 2023. (Esp.). https://www.cnmc.es/expedientes/s000221, p. 4, se presentó una solicitud abreviada de exención del pago de la multa, o en subsidio la reducción.
⁴⁰ Resolución Equipos contra Incendios. [Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia] Existencia de práctica prohibida - Multa - art. 1 Ley 15/07 - art. 1a Ley 15/07 - art. 1c Ley 15/07. 26 de junio de 2014. (Esp.). https://www.cnmc.es/expedientes/vs044512, p. 1.
⁴¹ Ibidem, p. 2.
⁴² Ibidem, p. 84-85.
⁴³ Ibidem, p. 82.
⁴⁴ Resolución Chatarra y Acero. [Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia] Existencia de práctica prohibida - Multa - 101 TFUE - art. 1 Ley 15/07. 4 de marzo de 2022. (Esp.). https://www.cnmc.es/expedientes/s001219, p. 5
⁴⁵ Ibidem.
⁴⁶ Ibidem, p. 72.
⁴⁷ Ibidem.
⁴⁸ Ibidem.
⁴⁹ Se lee del propio acto administrativo, el cual cita sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: "La consideración de que algunos intercambios de información, en particular sobre precios y cantidades futuras, así como a otros aspectos comerciales también pueden ser constitutivos de cartel resulta también de una doctrina consolidada por parte de instancias, tanto nacionales como de la UE", Resolución Chatarra y Acero. [Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia] Existencia de práctica prohibida - Multa - 101 TFUE - art. 1 Ley 15/07. 4 de marzo de 2022. (Esp.). https://www.cnmc.es/expedientes/s001219, p. 59-60.
⁵⁰ Respecto al mercado investigado la CNMC refirió: "En el caso de la producción de acero, incluyendo los productos largos, la dimensión es también europea, ya que los principales productores de acero, y en particular de productos largos, desarrollan su actividad en prácticamente todos los Estados de la Unión Europea", Resolución Chatarra y Acero. [Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia] Existencia de práctica prohibida - Multa - 101 TFUE - art. 1 Ley 15/07. 4 de marzo de 2022. (Esp.). https://www.cnmc.es/expedientes/s001219, p. 26.
⁵¹ Ley 1340 de 2009. Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia. Julio 24 de 2009, [D.O.] 47.420. (Colom.), artículo 6.
⁵² Mediante el artículo 66 de la Ley 2195 de 2022 se habían introducido modificaciones al artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-080 de 2023, lo declaró inexequible. Esto junto a los artículos 67 y 68 de la misma normativa puesto que contrariaban los principios de consecutividad e identidad flexible, principios propios del trámite legislativo. A su vez, indicó que tales disposiciones generaban un potencial riesgo del principio de legalidad y efectividad de lo establecido en los artículos 333 y 334 C.P.
⁵³ El cual, a través del ejercicio compilatorio realizado por el gobierno Nacional 2014-2018, fue recogido, agrupado, compilado, mediante el Decreto 1074 de 2015. En esta ocasión no se le hizo ningún tipo de modificación, únicamente se incorporó, con otra numeración, al Capítulo 29 del referido decreto.
⁵⁴ Muy similar a como ocurre hoy día con el programa de clemencia en España, el cual se encuentra regulado en la Ley 15/2007 o Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y reglamentado en el Real Decreto 261/2008, correspondiendo a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia - CNMC- darles trámite a tales solicitudes.
⁵⁵ Decreto 1523 del 16 de julio de 2015. Por medio del cual se reglamenta el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y se modifica el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, sobre beneficios a las personas naturales y jurídicas que colaboren en la detección y represión de acuerdos restrictivos de la libre competencia. 16 de julio de 2015. [D.O] 49.575 (Colom.)
⁵⁶ Ibidem, artículo 2.2.2.29.3.1.
⁵⁷ El proyecto de decreto que estuvo publicado en la página del Ministerio de Comercio, Industria y Comercio desde el 19 de noviembre de 2021 para comentarios y observaciones, conforme se observa en https://www.mincit.gov.co/normatividad/proyectos-de-normatividad/proyectos-de-decreto-2021.
⁵⁸ Decreto 253 del 23 de febrero de 2022. Por el cual se sustituye el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, modificad o por el Decreto 1523 de 2015. 23 de febrero de 2022. [D.O_ 51.957 (Colom.), artículo 2.2.2.29.2.3.
⁵⁹ Ibidem, artículo 2.2.2.29.3.1.
⁶⁰ Ibidem, artículo 2.2.2.29.3.1., numeral 6.
⁶¹ Ibidem, artículo 2.2.2.29.4.1.
⁶² Las cifras se desprenden de cálculos propios que tienen como fundamento la información suministrada en la respuesta del 16 de abril de 2024 al derecho de petición identificado con el radicado No. 24-147150 y la información contenida en los actos administrativos que pueden encontrarse en la plataforma SICOMP de la SIC (https://www.sic.gov.co/sicomp). Se incluyen sanciones derivadas de inobservancias e incumplimiento de instrucciones, pues hacen parte de las infracciones al régimen de la libre competencia económica.
⁶³ Para este cálculo se tuvieron en cuenta las sanciones impuestas después del 5 de agosto de 2010, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 2896. Así, de las 11 sanciones impuestas ese año, 6 se profirieron después de la fecha indicada.
⁶⁴ Información contenida en respuesta a derecho de petición presentado ante la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, radicado No. 24-147150 (16 de abril de 2024).
⁶⁵ No se calcula la exención contenida en la Resolución que resolvió los recursos de reposición, la cual ascendió, al final de la actuación administrativa a $63.095.814.272.
⁶⁶ Resolución 31739 de 2016. [Superintendencia de Industria y Comercio] Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones. 26 de mayo de 2016. (Colom.). https://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/022018/RES_31739_DE_2016.pdf, p. 157. La investigación se inició con el propósito de determinar si los agentes de mercado habrían infringido lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Sin embargo, la Superintendencia, en la Resolución sancionatoria archivó las investigaciones del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992. Esta fue la primera investigación por prácticas restrictivas de la competencia en Colombia que contó con delatores.
⁶⁷ Las solicitudes de acceso al programa fueron presentadas el 2 de diciembre de 2013 (KIMBERLY); el 29 de abril de 2014 (FAMILIA); y el 13 de agosto de 2014 (C. Y P. DEL R.), como consta en la Resolución Sancionatoria, p. 48, 50 y 51.
⁶⁸ Resolución 31739 de 2016. [Superintendencia de Industria y Comercio] Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones. 26 de mayo de 2016. (Colom.). https://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/022018/RES_31739_DE_2016.pdf, p. 46-48.
⁶⁹ Resolución 10220 de 2021. [Superintendencia de Industria y Comercio] Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones. 2 de marzo de 2021. (Colom.). https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/2021/RESOLUCI%C3%93N%2010220%20DEL%2002-03-2021.pdf, p. 202.

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