10.18601/16926722.n16.08
Alcance y matización de los principios y la potestad sancionadora del Estado colombiano en las sanciones cambiarias de competencia de la DIAN
Scope and Limitation of the Principles and the Sanctioning Power of the Colombian State in the DIAN's Competition Change Penalties
Âmbito e matização dos princípios e o poder sanitário do Estado colombiano nas sanções de mudança da competição do DIAN
Ana Gabriela Chamorro Quiroz1
1 Abogada, de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Tributario y candidata a magíster en Derecho con Énfasis en Tributación de la misma casa de estudio. Se ha desempeñado como investigadora en el área de Derecho Fiscal y actualmente es funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN nivel central. Correo-e: achamorroq@dian.gov.co. DOI: https://doi.org/10.18601/16926722.n16.08
Resumen
Esta investigación se desarrolla mediante una labor de análisis de las sanciones establecidas en el Decreto Ley 2245 de 2011, Régimen Sancionatorio y Procedimental Cambiario de competencia de la DIAN y la aplicación matizada de los principios sancionatorios administrativos en las infracciones sujetas a esta valoración.
Palabras clave: Régimen sancionatorio cambiario; DIAN; Principios sancionatorios.
Abstract
This investigation is carried out through an analysis of the sanctions established in Decree-Law 2245 of 2011, the Regulatory Sanctions and Exchange Procedure of the competence of the DIAN and the nuanced application of the administrative sanctioning principles in the infractions subject to this assessment.
Keywords: Exchange Sanction Regime, DIAN; Sanctioning Principles.
Resumo
Essa investigação é realizada por meio da análise das sanções estabelecidas no Decreto-Lei n° 2245, de 2011, das Sanções Regulatórias e do Procedimento de Intercâmbio das competências do DIAN e da aplicação diferenciada dos princípios de sanções administrativas nas infrações objeto desta avaliação.
Palavras-chave: Regime de sanções cambiais; DIAN; Princípios de sanções.
Introducción
Teniendo en cuenta las prerrogativas del Estado colombiano, los principios constitucionales desarrollados en el ordenamiento jurídico nacional, y la incidencia de la potestad sancionadora de la Administración o ius puniendi2, la cual se desarrolla y materializa a través de procedimientos administrativos y de las sanciones dispuestas en las diferentes áreas reguladas por la Administración con la finalidad de garantizar el adecuado funcionamiento del aparato estatal, en el presente capítulo serán abordados el alcance y matización de la potestad sancionadora y los principios orientadores del Derecho Administrativo Sancionatorio en las infracciones cambiarias de competencia de la UAE de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).
Así las cosas, esta investigación se desarrolla mediante una labor de análisis de las sanciones establecidas en el Decreto Ley 2245 de 2011, Régimen Sancionatorio y Procedimental Cambiario de competencia de la DIAN, y la aplicación matizada de los principios sancionatorios administrativos en las infracciones sujetas a esta valoración.
Para los efectos, la Ley 9 de 1991, Ley Marco de Cambios Internacionales, en su artículo 2° dispone expresamente que "El régimen cambiario tiene por objeto promover el desarrollo económico, social y el equilibrio cambiario" con base en los objetivos dispuestos en el artículo 2° literales de esta disposición; con lo cual, le corresponde al Banco de la República (art. 371 a 373 de la CP) en el ejercicio de sus funciones tanto constitucionales como legales, preservar la estabilidad de los precios, defender la moneda legal colombiana, su poder adquisitivo y garantizar el orden público económico del país (Ley 31 de 1992, "Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones").
Por lo anterior, la violación a las disposiciones cambiarias se entiende como una contravención administrativa, pues resulta contraria a esa finalidad constitucional perseguida por el Estado en la aplicación de su control, la cual, como lo señala (Beltrán, 2013, p. 65), va dirigida a crear restricciones como medidas de control de las operaciones en lo relacionado con los ingresos y egresos de la moneda nacional y extranjera, el ordenamiento de los pagos internacionales, así como de los activos que compensen sus reservas internaciones, las cuales tienen incidencia en la balanza de pagos3.
Así, el régimen cambiario a lo largo de la historia ha sufrido importantes modificaciones, principalmente en lo relacionado con la graduación y dosificaciones de las sanciones cambiarias. En este sentido, su evolución ha oscilado entre el libre cambismo (libre disposición y movimiento de divisas), su control total (todas las operaciones internacionales a través del mercado cambiario) y combinaciones intermedias. Relacionadas con la escasez y exceso de divisas en los diferentes países y las crisis económicas mundiales, especialmente la de 1930, lo cual significó en Colombia la necesidad de ser expedido el primer Decreto Extraordinario 1683 de 1931, a través del cual se restringió la negociación libre de divisas (compra y venta de toda clase de monedas extranjeras), imponiendo su canalización exclusiva a través del Banco de la Republica, lo cual, posteriormente, fue eliminado en relación con la obligación de canalizar los reintegros de exportaciones a través del Banco de la Republica4.
Posteriormente, con el Decreto Legislativo 2867 de 1966, fueron señaladas drásticas sanciones cambiarias, donde incluso fueron dispuestas normas que restringían el derecho a la libertad de los operadores cambiarios. Siendo necesaria la expedición del Decreto Ley 444 de 1967, el cual se encontraba en cabeza de la Prefectura de Control de Cambios creada por el mismo decreto, órgano que posteriormente se convertiría en la Superintendencia de Control de Cambios.
Es hasta la expedición de la Ley 9 de 1991 como Ley Marco de Cambios Internacionales y la Constitución Política de 1991, cuando fue unificada la competencia en el Banco de la Republica, el cual, a través de Resoluciones Externas y Circulares Reglamentarias, regula -como su nombre lo indica- las operaciones de cambio, con la finalidad de garantizar los objetivos perseguidos por el régimen cambiario; así, las normas cambiarias van dirigidas a controlar y ejercer vigilancia sobre las principales operaciones que impulsan la economía, las cuales están dispuestas en la Ley 9 de 1991 y compiladas en el artículo 2.17.1.1. del Decreto Único Reglamentario5.
Entre dichas operaciones de cambio se encuentran las operaciones de obligatoria canalización (ver Anexo 1), las cuales deben realizarse por conducto de los intermediarios del mercado cambiario autorizados para el efecto o a través de los mecanismos de compensación (cuentas de compensación). De esta forma, las divisas provenientes de las operaciones de obligatoria canalización hacen parte del mercado cambiario, que también está compuesto por las divisas que, no obstante estar exentas de esta obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo.
Doctrinariamente estas operaciones se rigen por principios propios del Régimen Cambiario, como el principio de veracidad dispuesto en el artículo 44 de la Resolución Externa 1 de 2018, principios de canalización y justificación de diferencias dispuesto a lo largo de las operaciones de obligatoria canalización, principio de conservación documental dispuesto en el artículo 90 de la Resolución ibídem, principio de coincidencia establecido en los artículos 69 y 74 de la Resolución y principio de extinción autorizada regulada en los capítulos de importación y exportación de bienes de la Circular Reglamentaria DCIN 83 de 2018.
Ahora bien, las competencias de inspección, vigilancia y control de las operaciones de cambio fueron establecidas por el Decreto 2116 de 1992, el cual suprimió la Superintendencia de Control de cambios y en su lugar fueron asignadas a la Superintendencia Bancaria (hoy financiera), a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales y a la Superintendencias de Sociedades.
Por lo anterior, es a través del Decreto ibídem, y teniendo en cuenta el tema de interés de esta investigación, fue otorgada la facultad de control y vigilancia de dichos objetivos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo relacionado con las operaciones de comercio exterior, su financiación, los gastos asociados a las mismas y las demás operaciones derivadas del Régimen que no sean competencia de otra entidad (Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera), lo cual significa una competencia residual a cargo de la DIAN, establecida en el Decreto 1265 de 1999 numeral 2 de su artículo 27 -reiterado en el Decreto 4048 de 2008, artículo 3°, núm. 5-, esta competencia se materializa en el control y vigilancia del ingreso y salida de divisas o TRD por sumas superiores a diez mil dólares (10.000), la actividad de compra y venta de divisas, las operaciones de servicios voluntariamente canalizables, entre otras.
Así las cosas, esta entidad se encuentra regida en materia procedimental y sancionatoria cambiaria a través del Decreto Ley 2245 de 2011, el cual derogó el Decreto Ley 1092 de 1996 y el 1074 de 1999.
De esta forma, este artículo tiene como finalidad analizar las sanciones cambiarias y la aplicación matizada de los principios orientadores del régimen cambiario, evidenciando los efectos jurídicos para los administrados y las posibles soluciones que logren contrarrestar dicha aplicación en las investigaciones administrativas cambiarias de competencias de la UAE de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, garantizados los derechos constitucionales y legales del investigado. En primer término, será abordada la potestad sancionadora de la Administración, su alcance y características; seguidamente se desarrollarán las sanciones administrativas cambiarias en relación con su naturaleza y estructura, para finalizar con la aplicación matizada de los principios orientadores del Derecho Administrativo Sancionador en las infracciones cambiarias.
I. Ius puniendi o potestad sancionadora administrativa del Estado, alcance y características
A partir del ius puniendi o potestad sancionadora administrativa del Estado colombiano, se puede asegurar el cumplimiento de los fines constitucionales y legales perseguidos por un Estado Social de Derecho, ya que a través de dicha potestad de mando las autoridades administrativas y penales garantizan el cumplimiento de las disposiciones especiales expedidas por el Gobierno en el marco de sus facultades y por legislador, con la finalidad de garantizar los derechos de los ciudadanos y de la Nación.
Y para lograrlo, esta facultad, que le es inherente al Estado, consiste en determinar qué conductas merecen un juicio de reproche punitivo y, a su turno, establecer las consecuencias que se derivan de su transgresión. Sin embargo, como lo señala Rojas (2018), "esta potestad no se agota en la determinación del catálogo de infracciones y sanciones, sino en el desarrollo de los procedimientos y aplicación de las consecuencias derivadas de la infracción".
De esta forma, el ius puniendi se materializa a través de diferentes procedimientos administrativos sancionatorios, toda vez que, si bien Colombia es un Estado unitario, debido a la división y especialidad del trabajo, las atribuciones y competencias son asignadas por la Constitución a los órganos especiales de la Administración para el cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines eminentemente públicos.
Ahora bien, la Constitución Política de Colombia no regula de forma expresa la potestad punitiva del Estado. Situación contraria sucede en países como España, donde la Constitución Política de 1978 legitima su existencia en el artículo 256; de igual forma sucede en Portugal, en la Constitución de 19767, artículo 32, siendo esta una vía inmejorable para configurar claramente sus límites y, a su turno, individualizar la potestad sancionadora de la Administración con la del Derecho Penal.
En lo que respecta a Colombia, la potestad sancionadora de la Administración y su fundamento constitucional está contemplado en una pluralidad de disposiciones constitucionales que van desde los mismos fines del Estado, artículo 2°, artículo 209, especialmente en lo relacionado con la eficacia, siendo preciso mencionar el artículo 29 superior, que al establecer el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas reconoce -de modo implícito- que la Administración está facultada para imponer sanciones (Restrepo y Nieto, 2017).
A. Potestad sancionatoria administrativa y penal del Estado: características comunes y diferenciales
Así las cosas, a través del tiempo se ha hablado de la coexistencia paralela de dos potestades sancionadoras: la penal y la administrativa, donde se han admitido dos interpretaciones completamente diferentes, a pesar de que hoy en día, como ya se hizo mención, se encuentra aceptada una teoría predominante, tal como lo han señalado Ossa (1994), Nieto (1994) y Rojas (2018), entre otros. Por una parte, la postura tradicional que se trata de dos potestades independientes y con igualdad de rango, y, por otra parte, la postura que fue evolucionando, en la cual la potestad judicial es originaria y de ella se deriva la administrativa con rango complementario.
Así, coexisten dos potestades sancionadoras (penal y administrativa), las cuales forman parte de un genérico ius puniendi del Estado, que en principio es único para sub-dividirse en dos manifestaciones: la primera de ellas es la potestad originaria por sus antecedentes, instrumentos y maduración técnica; y de ella se deriva la potestad administrativa sancionadora, la cual aplica los principios orientadores del Derecho Penal de forma matizada a partir de las diferencias y particularidades que presenta cada uno de los regímenes, que de forma concreta son los siguientes:
En este sentido, Rojas (2018) señala que no puede desconocerse la importancia del bien jurídico tutelado y de la antijuridicidad material como fundamentos propios del Derecho Penal y elementos legitimadores de la facultad punitiva del Estado, incluso desde la perspectiva administrativa, ya que busca con ello la protección de un bien jurídico que amerita la restricción de los derechos de las personas por medio de la sanción; por ello, "tanto en el campo del Derecho penal, como del Derecho administrativo sancionatorio la protección de bienes jurídicos representa el objetivo primordial que habilita al Estado para las consagración de infracciones y la imposición de sanciones".
En relación con la antijuridicidad material, Rojas (2018) se refiere a una garantía de las personas de verificar su conducta, en cuanto a la efectiva lesión o peligro en el que haya puesto el bien jurídico protegido, atendiendo a los elementos de dolo o culpa. En contraposición a esta postura, Zornoza y Muñoz (2013) señalan que la infracción administrativa es una simple desobediencia de un mandato legal y no se trata de la vulneración de un deber jurídico que la sociedad le impone al individuo, con lo cual "la infracción ha quedado desconectada del perjuicio a bienes jurídicos que constituye un elemento irrenunciable de las instituciones punitivas" (p. 846), siendo irrelevante si concurre una culpa subjetiva (dolo, imprudencia).
Ahora bien, no se puede desconocer que bienes jurídicos protegidos como el orden público y económico tienen protección administrativa y penal. Por una parte, a través del Decreto Ley 2245 de 2011, el Gobierno, en uso de sus facultades, dispone las infracciones cambiarias, y, por otra, parte del Código Penal establece el delito de lavado de activos que coexisten para un mismo fin: proteger y garantizar el orden público económico; con la diferencia de que el primero se limita a la no coincidencia objetiva entre mandato y conducta y para ello es irrelevante la existencia de una culpa subjetiva.
Por lo anterior, la Corte Constitucional (Sentencia C-412 de 2015) ha reconocido que los principios del debido proceso desarrollados por el Derecho Penal se siguen aplicando en el Derecho Administrativo Sancionador, lo que significa que no siempre y no todos los principios penales son aplicables a los ilícitos administrativos, pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el Derecho Penal, en el que se evidencia la afectación de un derecho fundamental como libertad, sino también que sus mandatos se dirigen a todas las personas contrario al ámbito específico regulado por el Derecho Administrativo Sancionatorio, para lo cual es necesario orientar el reconocimiento de la potestad de configuración del legislador como eje de diferencial entre ambos regímenes sancionatorios.
De esta forma, entre los principios orientadores del Derecho Administrativo Sancionatorio se encuentra el principio de legalidad, principio de reserva legal, principio de tipicidad, principio de culpabilidad, principio de non bis in ídem, principio de temporalidad de la acción y principio de favorabilidad, los cuales serán analizados en este capítulo en relación con las sanciones cambiarias dispuestas en el Decreto Ley 2245 de 2011.
II. Sanciones administrativas cambiaras, naturaleza y estructura
A partir del año 2011, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de las facultades extraordinarias otorgadas al presidente (mediante la Ley 1430 de 2010), se encuentra regida en materia procedimental y sancionatoria cambiaria por el Decreto Ley 2245 de 2011, el cual derogó el Decreto Ley 1092 de 1996 y 1074 de 1999 debido a los cambios en las condiciones económicas del país, principalmente sujetas a la graduación y dosificación de las sanciones cambiarias.
Para los efectos, resulta pertinente tener en cuenta los elementos constitutivos de la infracción dada por Zornoza y Muñoz (2013) a partir de la naturaleza jurídica de las infracciones cambiarias:
A. Acción y omisión en las infracciones cambiarias
Por una parte, la acción (vb. Egreso de divisas) y omisión (vb. No reintegro de divisas) como elemento de la infracción que se define como una violación al ordenamiento jurídico, que para el caso particular se trata de obligaciones y deberes impuestos a los sujetos con la finalidad de dar cumplimiento a los objetivos perseguidos por el Régimen Cambiario.
Los tipos sancionatorios cambiarios están clasificados en función de la obligación o deber que constituye el objeto de la acción u omisión. De esta forma, la clasificación de la sanción de acuerdo con la competencia de la DIAN se puede agrupar a partir del objeto de la conducta que para la presente investigación han desarrollado en doce (12) objetos de acción u omisión, donde se describen las treinta y tres (33) sanciones establecidas en el Decreto Ley 2245 de 2011, a partir del hecho constitutivo de infracción y la multa imponible (ver Anexo 2).
De esta forma, a continuación, serán abordados otros de los elementos de la infracción.
B. Tipicidad de la conducta
Otro de los elementos, la tipicidad de la conducta, en la cual se requiere la existencia de lex certa, más allá de solo la existencia de la ley previa, la conducta debe encontrarse correctamente tipificada en relación con "los elementos que diferencia y delimitan el supuesto previsto en la norma respecto de cualquier otro" (Zornoza y Muñoz, 2013); esto, considerando la existencia y aceptación de tipo en blanco que necesiten su integración.
C. Sujetos infractores
En lo relacionado con los sujetos infractores, a diferencia del Derecho Penal, las sanciones cambiarias están dirigidas a personas naturales y jurídicas. Incluso en el Decreto Ley 2245 de 2011 se señala que: "las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones (…) serán sancionados con la imposición de multas" (art. 3). Entonces, los tipos sancionatorios no identifican expresamente el sujeto infractor ni lo delimitan a residentes o no residentes, ya que de forma introductoria el artículo ibídem desarrolla los sujetos pasivos.
Sin embargo, en el régimen cambiario no se pueden desconocer los mecanismos que vinculan la sanción con las personas naturales que actúan a nombre de las personas jurídicas, en el marco de la responsabilidad solidaria a la que se ven sometidas aquellas personas naturales que colaboren activamente con la comisión de la conducta. Así, el Decreto Ley 2245 de 2011 establece la responsabilidad solidaria para aquellos que autoricen o ejecuten actos violatorios de las normas cambiarias u omitan el cumplimiento de las mismas. Excepcionalmente, en el caso de cooperativas, la responsabilidad solidaria es predicable de los "cooperados que se hayan desempeñado como administradores o gestores de los negocios o actividades de la entidad" (art. 33). Ahora bien, también responden solidariamente si, una vez surtida la notificación del acto de formulación de cargos a una persona jurídica o a una entidad asimilada a esta, se protocoliza el acta final de liquidación o se produce la terminación de las actividades de la entidad asimilada. Quienes voten afirmativamente, teniendo la capacidad para ello, serán responsables solidariamente de la sanción cambiaria.
III. Alcance y aplicación matizada de los principios aplicados en el Derecho Administrativo Sancionador en el régimen cambiario
Así las cosas, las modificaciones introducidas por la Constitución de 1991 a través del artículo 29 -con el que se inició el periodo de evolución del derecho al debido proceso- marcó un hito en el desarrollo normativo, pues fue en ese momento en el cual no volvió a ser objeto de discusión su aplicación en todas las actuaciones administrativas.
Ahora bien, resulta necesario precisar que los derechos que integran el debido proceso no se limitan a lo que enuncia el artículo 29 de la Constitución Política8, sino que abordan las facultades legales otorgadas al investigado, que, al igual que los principios, limitan la potestad sancionadora de la Administración, conformándose así garantías fundamentales a la hora de ser impuestas las sanciones administrativas.
Con lo cual, en el presente acápite será analizada la aplicación de los principios que rigen el Derecho Administrativo Sancionador en el régimen cambiario, sus matices y alcances en relación con la imposición de las sanciones.
A. Principio de legalidad
Este principio, en materia sancionatoria administrativa y con su aplicación matizada, tiene inmersos elementos implícitos de tipicidad y reserva legal, configurándose el siguiente elemento mínimo: la existencia de una norma previa a la comisión e imputación de una infracción, cuya sanción tenga un grado de precisión de rango de ley.
Esto significa que la infracción de las normas de carácter público, como es el régimen cambiario, no puede quedar a la definición "ulterior" de quien ha impuesto las sanciones, y debe ser "determinable" con posterioridad a la verificación de la conducta reprimida.
Con lo expuesto, es necesario precisar que el Decreto Ley 2245 de 2011 regula cuatro normas con carácter residual; la primera de ellas en el numeral 16, el cual dispone:
(…) Cuando fuera de los casos previstos en los numerales anteriores no se cumplan las obligaciones de solicitar la autorización previa al Banco de la República; o de registrar, reportar, transmitir o informar, directamente ante el Banco de la República o ante o a través de los intermediarios del mercado cambiario (…)
En primer término, se evidencia que no es posible de determinar si se refiere a todos los numerales anteriores -esto es, 1 a 15 del artículo 3-, o solo se refiere a los numerales relacionados con las sanciones previstas para cuentas de compensación, acápite al cual pertenece este numeral.
Por otra parte, dos de ellas -numerales 22 y 23 del artículo 3- son aplicables a la actividad de compra y venta de divisas de forma profesional, estableciendo en dichas normas que
(…) cuando fuera de los casos previstos en los numeral 18 a 21 (los cuales prevén sanciones especiales dirigidas a esta actividad de forma particular) (…) incurra en alguna de las demás conductas señaladas como prohibiciones para los profesionales de compra y venta de divisas señaladas por el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000 (hoy artículo 84 de la Resolución Externa 1 de 2018) de la Junta Directiva del Banco de la República se impondrá una multa (…)
Lo mismo sucede con el numeral 23, en este caso, "en las demás obligaciones señalas en la Resolución" 061 de 2017, la cual dispone todos los requisitos y obligaciones para acceder al registro como profesionales del cambio.
Por último, el numeral 33 del artículo 3 establece la sanción residual para las demás infracciones no contempladas en los numerales 1 a 32 del Decreto Ley ibídem.
En relación con el grado de precisión que debe contener la norma para establecer las sanciones, se evidencia que los numerales 22 y 23 que contienen estas sanciones residuales son determinables en forma razonable, y con ello es posible concretar su alcance en virtud de la remisión normativa y los criterios técnicos aplicables a dicha actividad (compra y venta de divisas). De este modo se cumpliría con esos mínimos exigidos por la Corte Constitucional en las Sentencias C-921 de 2001 y C-475 de 2014, para prever con suficiente precisión el alcance de los comportamientos prohibidos imputables a estos numerales al remitirse de forma expresa a las normas que reglamentan dicha actividad.
Sin embargo, en relación con el numeral 33, este es aplicable a todas las obligaciones establecidas en el régimen cambiario a efectos de la competencia de la DIAN. No obstante, no existe una remisión normativa o los criterios técnicos suficientemente precisos para determinar las conductas infractoras.
En todo caso, recaerán en el ente rector la fundamentación clara y concreta de la conducta sancionable, los efectos de dicha conducta en el ordenamiento jurídico cambiario, los criterios técnicos, lógicos, empíricos o de otra índole que permitan comprobar el incumplimiento a esta sanción, que en ningún caso puede tratarse de una conducta objeto de tipificación en los numerales 1 a 32 del Decreto Ley 2245 de 2011.
B. Principio de reserva legal
Ciertas materias, como ocurre en el régimen sancionatorio cambiario, deben ser reguladas directamente por el legislador mediante la expedición de las leyes creando los lineamientos básicos para su correcta aplicación, en nuestro caso a través de la Ley Marco de los cambios internacionales que, atendiendo a la flexibilización del principio a través del Gobierno Nacional dentro de sus facultades extraordinarias, fue expedido el Decreto Ley 2245 de 2011.
En el caso concreto, se trata de un Decreto Ley, atendiendo a la especialidad de la materia y al ejercicio de la potestad del gobierno nacional. Además, por las mismas razones son completamente aceptables las leyes en blanco que se presentan en la regulación sancionatoria cambiaria a partir de la remisión normativa a otras disposiciones con la función de complementarlas, bien sea a través de una habilitación expresa a otra disposición, como sucede con los numerales 22 y 23 antes citados, en relación con el artículo 84 de la Resolución Externa 1 de 2018 y la Resolución 061 de 2017, numeral 28, el cual regula el ingreso y salida de efectivo o TRD por sumas superiores a USD 10.000, donde necesariamente debe remitirse a la Resolución 063 de 2016, numerales 30 y 31, relacionados con la presentación de la información exógena cambiaria; para ello, la remisión a la Resolución 0197 de 2006.
Sin embargo, existe remisión que no cuenta de forma expresa con la norma, a pesar de que tácitamente para su aplicación debe conocerse la disposición, donde necesariamente el investigado debe acceder a ella para comprender el alcance de las conductas infractoras. Por ejemplo, en lo relacionado con el numeral 2 del Decreto Ley 2245 de 2011, el cual establece la sanción "por pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario". A partir de dicha norma, aunque expresamente no señala una remisión normativa, es necesario conocer el alcance de normas relacionadas con la Resolución Externa 1 de 2018, al igual que los capítulos de la DClN-83 de 2018 para comprender referencias como "mercado no cambiario" y la indebida canalización en operación de obligatoria canalización.
Por otra parte, si se tiene en cuenta la disposición sobre presunción cambiaria, la cual se encuentra establecida en el parágrafo 7 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011, y regulada expresamente en el artículo 6 de la Ley 383 de 1997 "Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones", modificada por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, ley expedida por el Congreso de la República y no por la Junta Directiva del Banco de la República como órgano constitucionalmente competente, además se deja en evidencia que cada una de sus conductas infractoras no se encuentran sujetas a una determinada sanción de forma clara, lo cual, más allá de crear sanciones correctivas al incumplimiento de las obligaciones cambiarias, crea obligaciones que pueden estar sujetas a las sanciones ya reguladas. De esta forma, no cumple una función complementaria sino creadora de las obligaciones relacionadas con esta conducta, creada por el Congreso y no por la autoridad cambiaria en el país.
Lo mismo sucede con el numeral 3 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011, el cual regula la sanción "Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados", en cuyo caso es necesario remitirse al artículo 1.156 del Código Civil para comprender cuáles son los medios autorizados de extinción de las obligaciones, y de esta forma limitarlos con el Régimen Cambiario para no violar el régimen que por excelencia establece como medio de extinción de las operaciones de obligatoria canalización el pago a través de los IMC y las cuentas de compensación, y de forma subsidiaria la dación en pago (cumpliendo los requisitos establecidos en la Circular Reglamentaria DCIN-83), desconociendo otros medios autorizados por la regulación civil.
Lo descrito también ocurre con las excepciones previstas por el BR para extinguir la obligación de pago del endeudamiento externo principalmente y el resto de operaciones de obligatoria canalización, a través de la condonación de la deuda, bajo los lineamientos establecidos en el Concepto JDS-03817, el cual remite a los requisitos establecidos en el Código Civil en los artículos 1.711,1.712 y 1.458, para su correcta extinción, sin incurrir en infracciones cambiarias, siendo necesario por parte del usuario conocer el alcance de la autorización de la condonación de la deuda, la cual es tratada como una donación regulada en la legislación civil y bajo las obligaciones sujetas a la misma para su perfeccionamiento.
C. Principio de tipicidad
En cuando al principio de tipicidad y el grado de certeza que deben proferir las sanciones, es necesario retomar el alcance de las disposiciones residuales establecidas en el Decreto Ley 2245 de 2011 y la responsabilidad que exige el principio de acreditar con suficiente grado de certeza las conductas objeto de infracción, con la finalidad de salvaguardar la seguridad jurídica del investigado. Esto, atendiendo lo señalado por la jurisprudencia constitucional, la cual en numerosas oportunidades repite fórmulas completamente acertadas para la aplicación de este principio, siendo estas "escasamente concordantes con su práctica".
Adicionalmente, a partir del análisis de cada una de las sanciones, en relación con este principio se puede concluir que en el régimen sancionatorio cambiario el grado de certeza es muy difuso con respecto a todas las posibles conductas infractoras. En realidad, es posible afirmar que no todas las conductas infractoras gozan de la aplicación del principio de tipicidad al desconocer el bien jurídico tutelado que pretende proteger la sanción. Algunos de los casos se exponen a continuación.
La primera situación se evidencia en el numeral 1 y el numeral 32 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011:
Del análisis comparativo de estas dos sanciones se evidencia que no hay un grado de certeza a la aplicación de dicha sanción.
Esto se explica porque cualesquiera de las dos conductas son sancionables en el caso, verbigracia, de una visita de control, donde se hace solicitud de la declaración de cambio junto con sus documentos soportes, y el visitado se rehúsa a exhibir y no presenta los documentos en el transcurso de la visita; ante esto, el funcionario puede aplicar cualquiera de estas dos sanciones, siendo más gravosa la multa impuesta por numeral 32, sin que exista un límite para su imputación.
Si bien en la práctica se aplica el numeral 32 teniendo en cuenta la especialidad de la sanción, que expresamente señala "o en desarrollo de visitas administrativas de registro e inspección", esto no limita al auditor cambiario a sancionar por el numeral 1 que menciona "no exhibir junto con sus soportes cuando la DIAN los exija", esta incertidumbre no cumple con el principio de tipicidad en cuanto al rango de precisión y certeza en la aplicación de una u otra norma para el sancionado, que en todo caso podría reconocerse la aplicación del principio de favorabilidad al investigado.
Ahora bien, uno de los debates ya resueltos por la Corte Constitucional en las sentencias C-597 de 1996 y C-160 de 1998, en lo relativo al grado de certeza de la sanción por suministrar a la Administración información con errores o no correspondiente a la solicitada, dispuesta en el artículo 651 del Estatuto Tributario, y en el artículo 3, numeral 32, del Decreto Ley 2245 de 2011, dicho tribunal determinó que "son tantos y tan variados los datos, sumas, conceptos que deben ser entregados a la Administración, que el legislador válidamente, y sin desconocer derecho alguno, podría establecer que el error cometido en la información suministrada seria sancionable", con lo cual, en este caso en concreto, no puede tratarse de una falta de certeza en la tipificación, sino que, por el contrario, requiere ser certeramente determinable.
Sumado a esto, de igual forma el numeral 19 establece la sanción "por no conservar o exhibir dicha declaración". En este caso, refiriéndose a declaración de compra y venta de divisas es establecida la misma multa aplicada en el numeral 1 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011, la cual, si bien por su especialidad se aplica para el ejercicio de la actividad de compra y venta de divisas, se refiere a un mismo hecho generador de la infracción, dispuesto en los numerales 1, 19 y 32, existiendo una irreversible aplicación de las sanciones las cuales pueden reducirse a una sola para su efectivo cumplimiento y aplicación del principio de tipicidad. De esta forma, en realidad no hay elemento objetivo que caracterice la operación y sustente la razón por la cual se traten como infracciones diferentes cuando sea mismo bien jurídico protegido (declaración de cambio), un mismo hecho generador (por no conservar o no exhibir), y una misma sanción (numerales 1° y 19).
Entonces, es completamente innecesaria la creación de otra sanción para una misma conducta a partir de la determinación del sujeto pasivo, que tratándose de la actividad de compra y venta de divisas al ser considerada una actividad riesgosa en cuanto al delito de lavado de activos, incluso debió establecerse una sanción más gravosa como la dispuesta en el numeral 32, de ahí que no se haya tenido en cuenta el bien jurídico protegido para la cuantificación y determinación de la sanción.
De igual forma, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011 establece la sanción por "pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario", donde históricamente la DIAN ha acudido a esta sanción para imputar cargos por presunción cambiaria. En análisis, se encuentra que no existe grado de certeza que logre tipificar las conductas objeto de sanción, ya que no hay una remisión expresa de la norma, e incluso se encuentra regulada en el parágrafo 7 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011, el cual desarrolla la presunción cambiaria pero no regula las sanciones aplicables a cada una de las conductas infractoras. Valga citar:
Parágrafo 7. Conforme con el artículo 6° de la Ley 383 de 1997, se presume que existe violación al Régimen Cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante la autoridad aduanera, o cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor aduanero de las mismas. La sanción se impondrá al obligado a canalizar las respectivas divisas al exterior y será la que corresponda a la infracción cambiaria cometida en cada caso.
Esto se agrava si se tiene en cuenta que son tres los eventos en los que se consolida la presunción cambiaria, en la cual, por una parte, las sanciones aplicables son diferentes, a pesar de que las multas impuestas son las mismas; y además, a través de dos oficios emitidos por la Subdirección de Gestión de Control Cambiario se brindó claridad sobre la aplicación de cada una de las sanciones en este tipo de infracción (oficio 100211232-0405 del 17 de abril de 2017 y oficio 100211232-0687 del 12 de julio de 2017), así:
Con lo expuesto, es evidente la falta de aplicación del principio de tipicidad e incluso de legalidad al reglamentarse las sanciones aplicables a cada uno de los hechos constitutivos de infracción cambiaria a través de un oficio que carece de rango de ley; por esto, se requiere una disposición expresa de la sanción aplicada a los eventos de presunción cambiaria, la cual brinde el grado de certeza y el alcance de la normatividad que regula estos eventos.
Por otra parte, en relación con la aplicación de las sanciones dispuestas en los numerales 8 y 9, es posible concluir la transgresión de este principio al crear normas dirigidas a la misma conducta infractora, con la misma multa impuesta, en sanciones diferentes, en los siguientes términos:
De esta manera, la norma busca sancionar, por una parte, la canalización de un valor superior al valor real de la operación, y, por otra, la consignación de un valor superior en los documentos de aduanas. No obstante, en ambos casos se trata de un valor superior al real de la operación y para reiterar este análisis la multa equivale al mismo valor, 100% de la diferencia entre el valor real de la operación y el canalizado o consignado.
Si bien se parte de supuestos fácticos diferentes -valor canalizado y valor consignado- la naturaleza de la sanción es la misma y busca los mismos efectos: reprender las conductas omisivas que impiden conocer el valor real de la operación, con lo cual, si el tipo y fin de la infracciones administrativas cambiarias son correctivas para los sujetos que vayan en contra de los bienes jurídicos protegidos, mal haría el Ejecutivo en crear sanciones que desconocen estos fines al establecer dos infracciones con miras a abarcar el mayor número de conductas, desconociendo que se trata de un mismo bien jurídico, y la creación de dos o más sanciones que no permiten certeza razonable en la aplicación de una u otra sanción, lo cual genera incertidumbre para el investigado y, en caso de ser sancionado dos veces por el mismo hecho, la trasgresión del principio non bis in ídem.
Por otra parte, si se trata de evidenciar la finalidad del Ejecutivo al establecer esta norma a la hora de dividir la sanción en dos tipos sancionatorios diferentes: por una parte (numeral 8), encontramos la canalización de un valor superior con la posibilidad de que existan causas justificadas que logren demostrar las razones por lo cual sucedió de esta manera; y por otra parte (numeral 9), se trata de operaciones que tratan de ocultar la sobrefacturación en la que incurre el importador o el exportador, aunque de ser así la gradualidad de la multa debería ser mucho más alta en el marco de la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones, determinando la afectación al bien jurídico tutelado.
En lo relacionado con el numeral 13 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011, el cual establece la extemporaneidad de la relación "de las operaciones efectuadas a través de una cuenta de compensación o de una cuenta de compensación especial teniendo la obligación de hacerlo", se evidencia una sanción que en sus inicios violó principios propios del sistema sancionatorio, como lo es el principio de tipicidad de las sanciones.
Lo anterior, teniendo en cuenta la disparidad de criterios frente al momento desde el cual debe cumplirse con la obligación de presentar el Formulario n°. 10 para el reporte de las operaciones realizadas a través de la cuenta de compensación, que en principio se interpretó por el órgano de control que, con la primera operación canalizada por dicha cuenta, el titular de la cuenta de compensación debía cumplir con la obligación de reportar al Banco de la República las operaciones dentro del mes siguiente a la realización de las mismas, so pena de incurrir en la infracción cambiaria dispuesta en el numeral 13 del artículo 3 del Decreto ibídem.
Posteriormente, esta situación fue aclarada por la entidad competente (JDBR), al fijar que la obligación de reportar el Formulario n°. 10, debía darse a partir de la asignación del código independientemente de la realización o no de operaciones, lo cual vulneró los derechos fundamentales de los usuarios que fueron objeto de sanción aun sin tener el código de la cuenta de compensación para efectuar la transmisión de la información de los movimientos u operaciones realizadas, todo esto por imprecisiones en la norma vigente.
Ahora bien, en relación con el numeral 16 y numeral 17 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011 se evidencia:
La sanción por extemporaneidad en relación con la cuenta de compensación es un poco más gravosa que la multa por registrar, reportar, informar o transmitir al BR fuera de los plazos legales. Sin embargo, si se compara el registro de la cuenta de compensación ante el BR con la transmisión de la información de los movimientos de la cuenta, necesariamente se concluye que sin un debido registro de la cuenta, todos los movimientos o reportes del titular de la cuenta están provistos de ilegalidad.
De esta forma, la multa imponible por estas conductas infractoras carece de un análisis de daño al bien jurídico tutelado -en este caso, el orden público económico-, porque si bien no reportar la información de movimientos impide hacer seguimiento a los canales cambiarios y a la balanza de pagos, no contar con el registro como procedimiento previo a la canalización de la operaciones de la cuenta de compensación significaría la violación al cumplimiento de la obligación principal de canalización de las operaciones a través de los IMC o, en este caso, a través de una cuenta de compensación debidamente acreditada por el BR.
Por otra parte, el numeral 19 dispone: "Por no exigir la declaración de cambio por la compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero en los términos señalados por el régimen cambiario, o por no conservar o exhibir dicha declaración". Al respecto, resulta preciso señalar que, si bien la norma no establece el sujeto pasivo a quien recae dicha sanción, su aplicación surge tanto para los profesionales de compra y venta de divisas como para sus clientes. De este modo, para conocer la conducta infractora el responsable debe saber el alcance de la misma, existiendo incertidumbre en la aplicación del principio de tipicidad. Lo correcto en todo caso es aplicar el numeral 1 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011 para los clientes que incumplan con esta obligación de exhibir la declaración de compra y venta de divisas, y el numeral 19 a los profesionales que incumplan con su obligación, atendiendo a la especialidad de las sanciones.
En relación con la presentación extemporánea de la información, encontramos:
A partir de la comparación de estos artículos se evidencia que en los tres eventos en los que se presenta la extemporaneidad de la presentación o transmisión de la información, la multa impuesta equivale a veinticinco (25) UVT por mes o fracción de mes cumplido en forma extemporánea, y en lo relacionado con el limite la más gravosa de acuerdo con la multa impuesta es la establecida en el numeral 31 del Decreto Ley 2245 de 2011, relacionado con la presentación de la información exógena de la DIAN. Sin embargo, si se tiene en cuenta el bien jurídico tutelado para definir la razón de esta sanción más onerosa, es posible concluir que el hecho constitutivo de infracción es el mismo, es decir, la no presentación o transmisión, en el primer evento, de la información exógena cambiaria a la DIAN; el segundo de ellos, la información exigida por el BR, y en el tercer evento, la información de registro o movimiento de cuenta de compensación. Con esto, lo correcto sería la unificación de la sanción para evitar la incertidumbre en la aplicación de la sanción.
Sumado a esto, es completamente inequitativa la inexistencia de la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración de ingreso y salida del país de dinero en efectivo o títulos representativos del mismo a la DIAN. En este caso, la afectación es a la entidad, no al orden público económico perseguido por el régimen de cambios internacionales. Reconózcase que si presenta la información (en este caso la declaración), pero lo hace en forma extemporánea, no habría razón para no contener esta sanción ya que puede resultar sumamente gravosa para el investigado al establecer el artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011 la sanción: "28. Por no presentar la declaración señalada por el régimen cam-biario al ingresar o sacar del país dinero en efectivo o títulos representativos del mismo de acuerdo con las condiciones previstas en cada caso por las normas cambiarias y sus reglamentaciones", con una multa del 30% del valor dejado de declarar en las operaciones de ingreso y del 40% en operaciones de egreso, violando directamente el principio de proporcionalidad como principio general del derecho". De acuerdo con Zornoza y Muñoz (2013), la aplicación de este principio se circunscribe principalmente a la materia represiva, "dado que constituye uno de los principios constitucionales de garantía penal, comunes a todo el ordenamiento sancionador" (p. 832), el cual opera como un límite a la actividad administrativa de determinación y graduación de las sanciones, lo cual evidentemente no ocurre en esta sanción.
D. Principio de culpabilidad
Por otra parte, en relación con la culpabilidad acogida en la Carta Política en los artículos 1 y 29, se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora, en el entendido de que no hay delito sin culpa. Sin embargo, la Corte Constitucional, y en general el ordenamiento jurídico colombiano, han aceptado de manera excepcional la responsabilidad objetiva en materia cambiaria. Esto ha sido desarrollado por el legislador en lo relacionado con el procedimiento y sanciones cambiarias aplicables desde el Decreto 1746 de 1991, régimen sancionatorio cambiario aplicado por la antigua Superintendencia de Control de Cambios, y actualmente por la Superintendencia de Sociedades9, y reiterado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Decreto Ley 2245 de 2011, el cual, en su artículo 32, señala que todos los casos resultantes de violación a este régimen son de responsabilidad objetiva.
Ahora bien, en este contexto, la legalidad de este tipo de responsabilidad en materia cambiaria ha sido analizada por la Corte Constitucional en el entendido de que el régimen sancionatorio administrativo tiene en consideración el elemento de culpabilidad en sus investigaciones, siguiendo los parámetros aplicados en el Derecho Penal.
Sin embargo, lo anterior no significa que en materia cambiaria se apliquen todas las reglas comunes a la responsabilidad por actos delictuosos; teniendo en cuenta el segundo acápite desarrollado en esta investigación, es posible concluir que la tradicional teoría de la culpabilidad del Derecho Penal resulta extraña al Derecho Administrativo Sancionatorio al tratarse de un Derecho Penal criminal que se aparta del régimen san-cionatorio, con la posibilidad de reconocer sus principios fundantes con aplicación matizada y sin reconocimiento absoluto de sus principios rectores.
Así las cosas, la responsabilidad objetiva nace a partir de las finalidades perseguidas por el régimen cambiario, esto es, proteger el orden público económico del Estado, al ser considerado como una manifestación del Derecho Administrativo con funciones de policía económica, con lo cual se exceptúa la verificación de la culpabilidad en la actuación. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C- 595 de 2002, se pronunció así:
El Estado impone deberes a quienes ejecuten actos, contratos y operaciones en el mercado cambiario, cuyo control, para que sea oportuno y eficaz, demanda total objetividad por parte de la administración, lo cual no se lograría si la efectividad del régimen sancionatorio en esta materia dependiera de la demostración de factores subjetivos como el dolo y la culpa.
Así, se diferencia de la imputación objetiva según la cual se parte del análisis de hechos objetivos constitutivos de infracción -es decir, eventos consagrados por la ley- en que el análisis de la situación que amerita sanción se estudia a partir de hechos objetivos, lo cual está relacionado con aquellas sanciones cambiarias de tipo formal, como no presentar la declaración de cambio o no reportar la información requerida a la UIAF en los términos y condiciones por ellos señalados.
Por lo anterior, para que esta teoría no transgreda los principios constitucionales fundamentales, como es el debido proceso, el procedimiento administrativo cambiario debe garantizar todos los derechos al investigado a partir de los hechos constitutivos de infracción cambiaria, las normas aplicadas, el debido proceso, análisis de pruebas y todos los actos necesarios para el cumplimiento de este fin.
De esta forma, a través de la Sentencia C-616 de 2002, fueron desarrollados los criterios para la imputación de este tipo de responsabilidad:
(i) Que carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama "rescisorias", es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros; (ii) que tengan un carácter meramente monetario; y (iii) que sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras).
Al respecto, después del análisis integral del régimen sancionatorio, se concluye que efectivamente ninguno de los numerales dispuestos en el artículo 3 tienen fines resarcitorios; por el contrario, se trata de sanciones correctivas, aplicadas con la finalidad de modificar las conductas de los infractores y de esta forma evitar que vuelvan a incurrir y producir afectación en el orden público económico.
En segundo lugar, todas las sanciones tienen un carácter monetario, el cual está pactado en Unidades de Valor Tributario, en un porcentaje de la operación que da lugar a la sanción, e incluso las tasas de cambio, con la finalidad de que las sanciones impuestas tengan una consecuencia real para aquellos que incurrieron en comportamientos sancionados por la normatividad. Ahora bien, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-475 de 2004, determinó la exequibilidad de las sanciones y multas siempre que no alteren la certidumbre del alcance de la respuesta punitiva, en relación con el salario vigente aplicable y la tasa de cambio.
En tercer lugar, en relación con la entidad y relevancia de las sanciones, evidentemente contienen una menor afectación a derechos; por una parte, porque no va dirigida ni compromete derechos fundamentales, ni afectan de manera directa o indirecta a terceros. De esta forma, hay una imposibilidad de imponer sanciones que priven de la libertad, aunque no se podría desconocer como antecedente el Decreto Legislativo 2867 de 1966, en el cual fueron señaladas drásticas sanciones cambiarias en la historia de Colombia, donde incluso las normas restringían el derecho a la libertad de los operadores que incumplían el Régimen Cambiario.
Para la correcta aplicación del sistema sancionatorio cambiario, todo el procedimiento debe amparar los derechos de contradicción y defensa del interesado. De este modo, por todas las razones expuestas en el primer capítulo de esta investigación, no puede asimilarse el régimen sancionatorio administrativo cambiario con el Derecho Penal, siendo admitida la no pertenencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso la imputabilidad, al tratarse de bienes jurídicos protegidos completamente diferentes, al buscar protegerse los objetivos constitucionales contenidos en principios, fines y valores consagrados en la Carta, como son la justicia, el bienestar colectivo, el desarrollo y el orden económico, social y fiscal, tal como lo señaló la Sentencia C-599 de 1992.
E. Principio non bis in ídem
Por otra parte, frente al principio de non bis in ídem, es ineludible que a algunas de las sanciones dispuestas en el Régimen Sancionatorio Cambiario les sean aplicadas otras sanciones administrativas y sanciones penales, principalmente cuando se trata de la prevención del delito de lavado de activos, y las consecuencias que surgen cuando se producen decomisos administrativos, sin que por esta razón se trate de una violación a este principio, ya que los bienes jurídicos tutelados son distintos y cada ordenamiento jurídico debe ser compensado de acuerdo con la conducta sancionable.
Al respecto, de acuerdo con los convenios internacionales suscritos por Colombia en relación con la prevención y lucha contra lavado de activos, la actividad de compra y venta de divisas de forma profesional está ampliamente perfilada como una actividad peligrosa según el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica - GAFILAT.
Así las cosas, en la Resolución 061 de 2017 se desarrolla el Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos, Financiación del Terrorismo y Financiación de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva para la actividad de los profesionales de cambio, en el cual se establecen los requisitos para ejercer la actividad de acuerdo con la matriz de riesgos y las obligaciones de reporte a la UIAF de todas las operaciones sospechosas que se produzcan en el ejercicio de la actividad. Con lo cual, el incumplimiento de la Resolución 061 de 2017 dará lugar a la imposición de la sanción del numeral 23 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011.
A su turno, el Código Penal Colombiano establece en el artículo 323, modificado por la Ley 1453 de 2011, el delito de Lavado de Activos, así:
El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
De modo tal que la comisión de esta infracción puede surtirse en los dos ámbitos: por una parte, por el Derecho Penal, al incurrir en el delito propiamente dicho, donde existen varias teorías a nivel internacional sobre el bien jurídico tutelado según Durrieu (2008); por otra parte, proteger los sistemas económicos, proteger a la Administración de justicia y proteger a la seguridad y estabilidad de los Estados, que incluso en el caso colombiano se trata de la protección de los tres bienes jurídicos.
El segundo de los ámbitos surge en las sanciones cambiarias, al evidenciarse la violación al orden publico económico con el ingreso o salida del país de divisas o dinero en efectivo que no provienen del mercado cambiario, sino que es producto del delito de lavado de activos, financiación del terrorismo y/o financiación de armas de destrucción masiva, lo cual afecta directamente la balanza de pagos internacionales al no encontrarse registrado el movimiento de las divisas de forma legal.
Lo mismo sucede con los decomisos administrativos, que se encuentran establecidos en el parágrafo 7 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011, el cual estable la presunción cambiaria, como ya se hizo mención.
Al respecto, la Ley 383 de 1997, modificada por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 "Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando", en su artículo 6 señala que existe violación al régimen cambiario cuando se introducen mercancías por lugar no habilitado o sin declararla ante las autoridades aduaneras, lo cual surge a partir de la notificación del acto administrativo del decomiso. Y para los efectos, la sanción cambiaria se aplica sobre el monto del avalúo de la mercancía en el proceso de definición de la situación jurídica.
De igual forma, el artículo ibídem establece que se presume la existencia de violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas.
Entonces, en primer término, la presunción surge a partir del procedimiento sancionatorio aduanero aplicado para el decomiso administrativo dispuesto en el Decreto 390 de 2016 y el Decreto 344 de 2018, cuando el bien jurídico tutelado es el cumplimiento de las obligaciones aduaneras en el marco de la protección de la economía nacional, dichas mercancías son introducidas por lugar no habilitado, o sin declararlas, o por un valor diferente al señalado en los documentos de aduana, se presume que dichas mercancías tampoco fueron objeto de canalización, con lo cual incumplirían el régimen cambiario, y, en este sentido, el bien jurídico tutelado es la violación al orden público económico.
Por otra parte, el Código Penal, en su artículo 319 modificado por el artículo 4 de la Ley 1762 de 2015, establece lo siguiente:
El que introduzca o extraiga mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, al o desde el territorio colombiano por lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.
El que oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, o las ingrese a zona primaria definida en la normativa aduanera vigente sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera, incurrirá en la misma pena de prisión y multa descrita en el inciso anterior.
De esta forma, los bienes jurídicos tutelados en el Derecho Penal relacionados con los decomisos administrativos son los mismos protegidos por el delito de lavado de activos, esto es: proteger los sistemas económicos, proteger a la administración de justicia, y proteger a la seguridad y estabilidad de los Estados. Sin embargo, las sanciones penales tienen fines correctivos con tintes resocializadores. De ahí la aceptación de la aplicación de diferentes sistemas sancionadores a partir de la diferencia de los bienes jurídicos protegidos y los procedimientos especiales que tiene cada sistema.
F. Principio de temporalidad de la acción
En lo que respecta a este principio, es claro que los administrados no pueden quedar sujetos de manera ilimitada en el tiempo a la puesta en marcha de la Administración de sus instrumentos sancionatorios.
Así las cosas, en lo relacionado con el Régimen Sancionatorio Cambiario, el artículo 5 del Decreto Ley 2245 de 2011 establece que la imposición de sanciones cambiarias requiere de la formulación previa del acto de formulación, con lo cual, el mismo debe notificarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos, salvo en los casos de infracción continuada, en los que surten varias acciones y omisiones que violen una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten en montos diferentes.
En estos los casos, el término de prescripción se debe contar a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. Con esta lectura, se podría decir, verbigracia, que el incumplimiento del reporte de la información exógena cambiaria en las fechas previstas en la ley, sanción establecida en el numeral 31 del Decreto Ley 2245 de 2011, que dará lugar a que la Administración pueda sancionar por todos los reportes de extemporaneidad, ya que a los 5 años contarán a partir de la última infracción.
Sin embargo, el régimen cambiario establece que "no se considerará como infracción continuada el incumplimiento de plazos o términos legales señalados por las normas constitutivas del régimen cambiario" (Decreto 2245 de 2011; art. 5), con lo cual no podría aplicarse dicho principio en este sentido.
Pero si se incumple con la obligación de canalizar el valor real de las operaciones de obligatoria canalización, de acuerdo con la sanción establecida en el artículo 3 numeral 5 del Decreto Ley 2245 de 2011, y dicha infracción se hace de forma continuada, la Administración de Impuesto y Aduanas podrá ejercer sus acciones de control y vigilancia, y el término de prescripción se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de infracción.
De igual forma, el Decreto Ley 2245de 2011 señala que dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término de respuesta del acto de formulación de cargos deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria o de terminación de la investigación.
Todo lo anterior, con la finalidad de garantizar el principio de temporalidad de la acción en el Régimen Sancionatorio Cambiario.
G. Principio de favorabilidad
Ahora bien, ¿qué ocurre con este principio en relación con la aplicación de las sanciones más favorables?
Para desarrollar el principio de favorabilidad en materia cambiaria es necesario acudir a la Constitución Nacional, que en su artículo 29 establece el derecho al debido proceso, el cual señala: "nadie podrá ser juzgado y sancionado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa". Este derecho está relacionado directamente con el principio de legalidad, tratándose bien sea de infracción administrativa o penal.
Seguidamente, el artículo desarrolla quién sería el juez o tribunal competente, siendo en materia cambiaria la DIAN, Superintendencia de Sociedades y Superintendencia Financiera, respectivamente, "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio" (CP, art. 29) y con la finalidad de brindar protección y garantía al derecho de defensa y contradicción del investigado.
En su inciso 3, el artículo ibídem dispone que "en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" (CP, art. 29), denominado así el principio de favorabilidad.
Si bien la norma señala expresamente que se trata de favorabilidad en materia penal, la Sentencia 010 de 2003 de la Corte Constitucional manifiesta que si bien existen diferencias claras entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, y sus principios se matizan y se aplican de forma restrictiva en el marco sancionatorio cambiario, al investigado no puede apartársele de las garantías constitucionales de la libertad y el derecho a la defensa. Sumado a esto, señala la Corte:
(…) como son la preexistencia normativa de la conducta, del procedimiento y de la sanción, las formas propias de cada juicio, la controversia probatoria, la favorabilidad (según el cual la ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior cuando es favorable al inculpado) y el non bis in idem en su genuino sentido, que proscribe la doble sanción de la misma naturaleza ante un mismo hecho.
Sin embargo, dadas las profundas diferencias entre el Derecho Administrativo Sancionador Cambiario y el Derecho Penal, como se hizo mención, no es posible hacer extensivas -de plano y de forma absoluta- todas las orientaciones y principios de una rama del Derecho a otra, con lo cual el principio de favorabilidad del Derecho Penal se aplica en materia cambiaria con arreglo a ciertos lineamientos o matices, como sucede con los otros principios ya abordados.
Así las cosas, en la Sentencia C-922 de 2001, la Corte Constitucional señaló el siguiente parámetro de aplicación del principio de favorabilidad:
Cuando las normas sancionatorias cambiarias posteriores son más favorables al sancionado que las anteriores, es admisible e imperativa la aplicación retroactiva de las nuevas normas (las más favorables) con base en lo señalado por el inciso tercero del art. 29 de la Constitución Política.
Una de las situaciones de mayor relevancia en materia de favorabilidad cambiaria se dio con la transición del Decreto Ley 1092 de 1996 al Decreto 1074 de 1999 (modificado por el Decreto Ley 2245 de 2011), Régimen Procedimental y Sancionatorio Cambiario, en el siguiente sentido: el Decreto 1074 de 1999 estableció un trato más favorable para los infractores del régimen cambiario, modificando el artículo 3 contentivo de las sanciones aplicables a quien infrinja el régimen cambiario. Así, el régimen transitorio para su aplicación dispuso que
Los procedimientos administrativos cambiarios adelantados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los cuales se haya proferido y notificado acto de formulación de cargos a los presuntos infractores con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a lo previsto en el Decreto-ley 1092 de 1996.
Con lo cual, a aquella comisión de infracciones cambiarias que se hayan realizado con anterioridad a la vigencia del Decreto 1074 de 1999, sin que se haya proferido acto de formulación de cargos por la DIAN, se le aplicarían las sanciones establecidas en el Decreto 1074 de 1999, dejando a un lado lo establecido en la Constitución Política, específicamente con el derecho al debido proceso, el cual establece que "nadie podrá ser juzgado y sancionado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa" (CP, art. 29) y aplicando estrictamente el principio de favorabilidad en normas transitorias. Por lo anterior, fue demando el artículo 2 del Decreto 1074 de 1999, que fue declarado constitucional.
En este mismo sentido, el demandante de dicha disposición adujo que el tránsito de legislación no se refiere a las normas procedimentales cambiarias, sino a las sustanciales que definen las sanciones aplicables a las infracciones de esa naturaleza. En este análisis, la Corte Constitucional señaló la importancia de esta diferencia y resaltó que "si se tratara del tránsito de leyes sustanciales que fijan un régimen sancionatorio, sería la aplicación de la nueva ley a infracciones administrativas cometidas con anterioridad a su vigencia, inconstitucional" (Sentencia C-922/01, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra), atendido al artículo 29 de la Constitución Política.
Lo anterior sirvió de fundamento jurisprudencial para que a través del memorando 0831 de 2009 la DIAN expresamente señalara que debe aplicarse la favorabilidad en materia sancionatoria en el entendido de que la norma sea benigna o más favorable al investigado.
Por otra parte, la posición que asume el Consejo de Estado en relación con la aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria, desde 1996 a través de la sentencia con número de expediente 7855, señalaba:
Frente a la pretendida ilegalidad de los actos acusados por no aplicación de la ley posterior, es del caso recordar que en virtud de expresa disposición contenida en el artículo 29 de la Carta, solo en materia penal procede la aplicación de la ley posterior al hecho imputado.
Dicha posición fue reiterada en la Sentencia con expediente 6434 del 7 de diciembre de 2000.
Posteriormente, en la sentencia con radicado 6262 del 16 de agosto de 2001, el Consejo de Estado señaló que "las infracciones cambiarias no tienen la naturaleza de infracciones penales, razón por la cual no le es aplicable el principio de favorabilidad"; idea que también se plasmó en el año 2003 en la sentencia de radicado 1998 00154 01 (7092).
En dichas sentencias, el Consejo de Estado se pronunció sobre la nulidad de los actos que imponían sanción cambiaria en virtud de la posesión ilegal de divisas y títulos representativos de estas, lo cual fue derogado por la Ley 9 de 1991, la cual no sancionó la conducta investigada que dio lugar a los actos acusados (la tenencia, posesión y negociación de divisas sería libre) a pesar de que a la fecha del acto constitutivo de infracción cambiaria no se había proferido acto de formulación.
Ahora bien, para el año 2009, el Consejo de Estado, a partir del análisis constitucional que hizo la Corte Constitucional, empezó a decidir la nulidad de los actos administrativos proferidos por la DIAN en los cuales fue aplicado el Decreto 1074 de 199910 (Sentencia 25000-23-24-000-200101252-01 de octubre de 2009 Sección I), teniendo en cuenta que la comisión de la infracción se dio en vigencia del Decreto Ley 1092 de 1996, sin que se hubiera proferido pliego de cargos anterior. Entonces, se daría lugar al Decreto 1074 de 1999, acreditando la aplicación favorable en materia sancionatoria, de acuerdo con los lineamientos constitucionales que puedan aplicarse de forma excepcional. Esto suponía un cambio en la postura adoptada por el Consejo de Estado. De esta forma, en materia sancionatoria frente a norma más favorable, al parecer el Consejo de Estado mantuvo la posición asumida por la Corte Constitucional, lo que no ocurre en materia sustancial.
Ahora bien, a pesar del pronunciamiento del año 2009, en Sentencia del 10 de octubre de 2012 (Expediente 1997-10054-01., M.P.: María Elizabeth García González) se modificó la posición anterior de la Sala en materia cambiara, en lo relacionado con la inaplicación de la favorabilidad, donde la actora insistía en la aplicación del principio de favorabilidad en cuanto al término de caducidad de dos años el cual le resultaba más favorable que el dispuesto en el Decreto 1074 de 1999. El Consejo de Estado continúa aduciendo que en materia cambiaria no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad; ello, sin diferenciar si se trata de la materia procedimental o sustancial.
Este pronunciamiento se reiteró, a través de la Sentencia 68001-23-31-000-200800655-01 de agosto de 2014, Sección I del Consejo de Estado, donde se estudió el recurso de apelación interpuesto por la DIAN en lo relacionado con la Sentencia expedida por el tribunal administrativo que analizó la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Administración aduanera, en cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, atendiendo que al momento de la expedición del acto de formulación de cargos ya no estaba vigente la obligación prevista en el régimen cambiario11, multa por infracción al régimen de cambios, contenida en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 21 de noviembre de 2003, al no informar al intermediario del mercado cambiario dentro de los 15 días hábiles siguientes al levante de la mercancía, los datos relativos a la declaración de importación y al documento de transporte, obligación al momento de la expedición del acto de formulación de cargos, siendo eliminado el plazo a través de la DCIN-83 de 2007.
En este evento, el CE no falló los cargos; sin embargo, en esta oportunidad la sala adujo que los pronunciamientos constitucionales en cuanto a la favorabilidad en materia cambiaria aplican al régimen sancionatorio, lo cual no resulta extensivo a las normas sustanciales que tipifican la infracción administrativa, como ocurre en la demanda de constitucionalidad objeto de debate.
Con posterioridad, en la Sentencia del 24 de septiembre de 201512, la Sección Primera volvió a reconocer la procedencia del principio de favorabilidad en materia cambiaria, aunque no lo aplicó en el caso concreto. En este caso fueron demandadas las resoluciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que sancionaron con multa a una sociedad por infringir el régimen cambiario al no canalizar una operación de endeudamiento externo a través del mercado cambiario. La demandante en ese proceso solicitó en forma subsidiara que, de no prosperar la pretensión de nulidad de los actos acusados, se le sancionara de acuerdo con el artículo 3, numeral 5, del Decreto 2245 de 2011, norma que establece una sanción más favorable que la impuesta en tales actos.
La Sala, en la sentencia citada, negó esa pretensión, en razón a que "el principio de favorabilidad en materia cambiaria solo aplica si surge una sanción más benévola por los mismos hechos, antes de notificarse el acto de formulación de cargos al infractor" (Sentencia 25000-23-24-0002010-00109-01, M.P.: María Claudia Rojas Lasso); y ello no ocurrió en dicho asunto. En este punto, se citaron las consideraciones de la Sentencia C-922 de 2001 de la Corte Constitucional.
Ahora bien, para abril del año 2016, el Consejo de Estado se pronunció en lo relacionado con la favorabilidad en la sentencia 05001-23-33-000-2013-01363-01 en cuanto a la modificación sustancial de la norma frente a los informes de endeudamiento externo y anulación del mismo, en el entendido de que el demandado no cumplió con el principio de coincidencia, ya que no realizó efectivamente la importación pero adquirió un préstamo para financiar dicha importación, registrando un endeudamiento externo relacionado con una declaración de importación que hizo un tercero en calidad de préstamo. En este sentido, la DIAN, de manera oficiosa, aplicó por principio de favorabilidad la sanción dispuesta en el Decreto Ley 1074 de 1999 y no el Decreto 1092 de 1996, al considerarse una sanción más benévola. Reiterando así que el principio de favorabilidad es aplicable en materia sancionatoria.
En agosto de 2016, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación con radicado 05001-23-33-000-2013-00701-01, en el cual fueron analizados los hechos que
Para el 23 de octubre de 2012, fecha en que quedó en firme el acto administrativo sancionatorio, no era obligación de la demandada diligenciar el Formulario n°. 11 del Banco de la República para legalizar la inversión que realizó, puesto que tal obligación fue eliminada en la modificación realizada a la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Banco de la República, de forma tal que la actuación de la Superintendencia de Sociedades vulnera el principio de favorabilidad al no existir conducta violatoria del régimen cambiario.
Con lo cual, el actor señaló que al momento de quedar en firme el acto administrativo no existía la obligación de presentar el Formulario n°. 11; sin embargo, en el momento de la comisión de la conducta el ordenamiento jurídico exigía esta obligación por parte de los inversores, tratándose así de una modificación sustancial de la norma, aplicada para el caso en concreto para la Superintendencia de Sociedades como entidad a cargo de la vigilancia y el control la cual ha aplicado la favorabilidad solo en materia sancionatoria, y bajo el supuesto de que las sanciones son impuestas de acuerdo con las disposiciones que se encuentran vigentes al momento de la infracción del régimen.
Expuesto lo anterior, se dejan en evidencia dos posturas desarrolladas por el CE y la Corte Constitucional, a partir, en primer lugar, del mandato constitucional dispuesto en el artículo 29 de la CP que tiene aplicación para las actuaciones administrativas y judiciales, y con ello la aplicación de los principios orientadores los cuales ya fueron objeto de análisis en el Régimen Administrativo Sancionatorio Cambiario. De igual forma, en el marco del Estado Social de Derecho, el cual está obligado a garantizar los límites al ius puniendi del Estado, con la finalidad de brindar un trámite donde se respeten los derechos de los investigados y a su turno se logre la aplicación de la justicia.
En este sentido la Sección Primera establece:
(…) unifica su criterio en el sentido de señalar que el principio de favorabilidad es aplicable en las actuaciones administrativas dirigidas a sancionar las infracciones al régimen cambiario, por tratarse de una garantía mínima del debido proceso, el cual es un derecho constitucional fundamental que debe operar no solo en las actuaciones judiciales sino en toda clase de actuaciones administrativas.
De este modo, el Consejo de Estado señala expresamente la aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria, tratándose como una garantía mínima del debido proceso.
Bajo este mismo análisis, con base en la misma norma demandada (ya derogada DCIN -83 de 2004), la cual establecía el término de quince (15) para cumplir con la obligación de remitir la información del documento de transporte y declaraciones relacionadas con los giros anticipados a futuras importaciones, modificado por la Circular Externa DCIN-83 de 2007, la cual suprimió el término para transmitir la información; de manera que los importadores podrían transmitir los datos al intermediario cambiario en cualquier tiempo.
El Consejo de Estado, a través de la sentencia con radicado 76001-23-31-0002009-00886-01 de julio de 2018, analizó las declaraciones objeto de reproche por parte de la DIAN en la actuación administrativa sancionatoria que adelantó, las cuales obedecían a los años 2005 y 2006, esto es, en vigencia de la Circular Externa DCIN 83 de 2003 que preveía el término de quince (15) para cumplir con la obligación de remitir la información del documento de transporte y las declaraciones relacionados con los giros anticipados a futuras importaciones, sin que se haya proferido Resolución Sancionatoria por parte de la DIAN, en cuyo caso reiteró la aplicación del principio de favorabilidad bajo los términos y condiciones de la sentencia de unificación.
A modo de resumen, los siguientes son los antecedentes jurisprudenciales:
De esta forma, es posible concluir que, aunque la postura de la Corte Constitucional es clara al señalar que en materia sancionatoria cambiaria son aplicables los postulados de favorabilidad que rigen el Derecho Penal, aplicando de forma matizada dirigido al cumplimiento de los objetivos que persigue el régimen cambiario, lo cual es inaplicable a la materia sustancial cambiaria al ser el Banco de la Republica el organismo competente para regular las políticas y la normatividad cambiaria, lo que no sucede con el régimen sancionatorio en cabeza de los organismos de vigilancia y control.
Por otra parte, el Consejo de Estado, con una postura cambiante y en la mayoría de oportunidad poco precisa, en su sentencia de unificación aclara que dentro del marco del debido proceso como principio rector del ordenamiento jurídico colombiano es aplicable el principio de favorabilidad en materia cambiaria, sin hacer una distinción expresa (contrario a lo señalado en la sentencia con Expediente 0655 de 2014) con la materia sustancial. Sin embargo, a partir del análisis jurisprudencial se puede inferir la aceptación de la favorabilidad en materia sustancial, al evidenciarse modificaciones sustanciales por el BR a los términos y condiciones de cumplimiento de las obligaciones cambiarias, los cuales, a pesar de estar presentes al momento de la conducta infractora, posteriormente fueron eliminados, y en este sentido se aplicó de forma favorable al investigado.
En este sentido, a través del Memorando Interno la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, advirtió que las modificaciones que trajo la Resolución Externa 1 de 2018, junto con la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 2018, principalmente en materia de competencia de la entidad -relacionadas con declaración de cambio, operaciones de importación y exportación de bienes, endeudamiento externo, formularios y obligaciones adheridas a los mismos, junto con las modificaciones del Boletín n°. 15 del Banco de la República, las Circulares Reglamentarias Externas DODM 144 del 31 de octubre de 2016 y del 24 de febrero de 2007, relacionadas con derivados-, fue ordenada la aplicación del principio de favorabilidad, admitiendo la aplicación de las normas sustantivas más favorables al caso investigado conforme a los postulados jurisprudenciales.
Sin embargo, cabe advertir la repercusión de la aplicación de dicho principio, en relación con la sanción dispuesta en el numeral 27 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011. Dicha sanción dispone la multa equivalente al 100% del monto de la operación respectiva, cuando no se cumpla con los requisitos exigidos por las operaciones de derivados. Con lo cual, la aplicación del principio de favorabilidad en materia sustancial, en aquellas operaciones que hayan incumplido con los requisitos señalados en la Circular Reglamentaria Externa DODM 114 del 24 de febrero de 2007 (los cuales fueron modificados en la Circular del 2018), quedaría sin posibilidad por parte de la DIAN de ser sancionadas, atendiendo al principio de favorabilidad, en las siguientes condiciones:
Primero: los derivados de tasa de cambio, como contratos que tienen como referencia la Tasa Representativa del Mercado, con la finalidad, de que en estos productos los inversionistas gestionarán el riesgo de fluctuación del dólar mediante coberturas conocidos como Delivery Forward - DF podrán encontrar oportunidades de especulación, Non Delivery Forward - NDF.
Segundo: puede tratarse de operaciones de derivados divisa-divisa o peso-divisa, con cumplimiento efectivo; es decir, como contratos futuros, en los cuales en el momento de su cumplimiento las partes realizan la entrega física de las divisas involucradas en la operación cuya tasa previamente fue convenida.
Tercero: en lo relacionado con la negociación de los derivados, y las obligaciones cambiarias sujetas a los mismos, donde la RE 8/2000 y la Circular Reglamentaria Externa DODM - 144 del BR establecían:
- Obligación de conservar los documentos que soporten las operaciones de derivados de cumplimiento efectivo. Entiéndase conservar el contrato en el que conste la compra a futuro pactada y todos los documentos soportes que acrediten la realidad de la operación. Dicha documentación de las operaciones subyacentes puede estar relacionada con: importación de bienes, reintegro de exportaciones, desembolso o amortización de operaciones de endeudamiento externo, y esta operación no puede corresponder a una operación de contratos o facturas por concepto de servicios, ni operaciones internas que se pretendan cancelar en divisas a través de cuentas de compensación. Así lo establecía el literal b) del numeral 4.2.1.1 y el numeral 4.2.2.1 de la Circular Externa DODM-144, en concordancia con lo previsto en el artículo 3 de la RE 8/2000.
- Obligación de acreditar de forma previa la operación subyacente en operaciones de derivados divisa-divisa o peso-divisa con cumplimiento efectivo (DF), celebrada entre residentes y agentes del exterior, o entre residentes e IMC. Lo que significaba que lo residentes deberán tener a su cargo o favor una obligación o un derecho derivado de la operación subyacente, el cual debe estar acreditado tanto a la fecha de celebración del contrato de derivado como a la fecha de su cumplimiento, lo cual puede evidenciarse por Vb en la emisión de la respectiva factura comercial expedida por el proveedor o vendedor de la mercancía, o celebración del contrato de mutuo, de acuerdo a cada caso. De esta forma, se infringía la obligación de acreditación previa de la operación subyacente, en el evento de existencia de una factura comercial con fecha posterior a la fecha de celebración del respectivo contrato de derivados.
- La norma disponía en su momento la obligación de canalizar a través del mercado cambiario la operación de derivados, la cual se cumple ante el IMC presentando la declaración de cambio por servicios, transferencias y otros conceptos con el numeral cambiario que correspondiera.
- Obligación de modificar el monto del derivado con cumplimiento efectivo, si la operación subyacente es inferior al monto del derivado.
Ahora bien, la Circular Reglamentaria Externa DODM-144 del 14 de septiembre de 2018, si bien dispone la obligación de conservar todos los documentos de la operación, por el contrario, eliminó la obligación de acreditar de forma previa la operación subyacente que daría lugar a la celebración del contrato de derivados. Incluso, como fue objeto de revisión en los derivados de cumplimiento efectivo, con la norma vigente puede ser pactado para cubrir no solo operaciones de obligatoria canalización sino también cualquier tipo de operación, con lo cual los residentes no deben tener a su cargo o favor una obligación o un derecho cuyo monto sería efectivamente el estipulado para la operación subyacente.
Por otra parte, en relación con la canalización de las divisas, esa obligatoriedad se desvirtúa de acuerdo con lo señalado en la RE 1/2018, artículo 62, al establecer que las obligaciones dinerarias que surjan de derivados sobre productos básicos podrá pagarse en moneda legal o en divisas. En este sentido, expresamente se estableció que "los pagos en moneda legal no requieren canalización a través del mercado cambiario". Así las cosas, la declaración de cambio debe realizarse solo en los eventos en que haya pagos en divisas, a través de los IMC o de las cuentas de compensación, ya que dichos pagos se entienden de obligatoria canalización ante los IMC, presentando la declaración de datos mínimos por servicios, transferencias y otros conceptos y a través de la cuenta de compensación en el Formulario n°. 10. Finalmente, cuando exista una operación subyacente y se instruya a la contraparte del derivado para que envíe las divisas al beneficiario, se debe suministrar la declaración de cambio de la operación que corresponda, bien sea importación, exportación o deuda.
Frente a la obligación de modificar el monto del derivado con cumplimiento efectivo si la operación subyacente es inferior al monto del derivado, la circular vigente dispuso:
Las modificaciones a las condiciones pactadas en las operaciones de derivados durante la vigencia del contrato se deben reportar al BR por el IMC o el residente, según corresponda, el día hábil siguiente de acuerdo con lo previsto en el numeral 7.1 de esta circular. No podrán hacerse modificaciones después del vencimiento del contrato (destacado fuera del original).
Con lo cual, prácticamente, la modificación se puede realizar incluso con la liquidación del derivado, hasta antes del vencimiento del contrato.
En este punto se precisa que siempre ha sido permitido modificar el monto, los precios, entre otros datos, salvo las contrapartes; es decir, no estaba permitido por el régimen cambiario novar los contratos de derivados. No obstante, con la RE 1/2018 se permitió la novación de los contratos; de esta forma es posible la venta de posición en el contrato, tratándose como un mercado secundario de derivados. Esto, teniendo en cuenta que no existía una razón para mantener dicha restricción.
Lo analizado deja en evidencia la liberación del mercado cambiario, así como la flexibilización de las restricciones que existían en relación con los derivados, lo cual es sumamente acertado en el entendido de que las operaciones comerciales (importación, exportación y endeudamiento) se encuentran en constante crecimiento y evolución de las modalidades de contratación. Por ejemplo, limitarse un derivado al monto exacto del subyacente por el cual es adquirido limita la negociación y disposición de los recursos para nuevos subyacentes, y más aún cuando se trata de usuarios que realizan un número importante de operaciones, donde la mercancía en el caso de importaciones y exportaciones se encuentra en constante movimiento.
De esta forma, el incumplimiento de la regulación vigente en relación con los derivados es mínimo, frente a las obligaciones establecidas para este tipo de operaciones en la regulación anterior. No obstante, el tema resulta sumamente relevante, pues no es acertado que a partir de la aplicación del principio de favorabilidad todas las investigaciones que iniciaron con los insumos de incumplimiento a los lineamientos de las operaciones de derivados pierdan total vigencia sin lograr comprender los efectos que en su momento dichos incumplimientos repercutieron en la balanza de cambios internacionales, sobre todo en la información económica consolidada al Banco de la Republica para comprender los movimientos, canales y balanza del mercado cambiario. Esto significa una gran encrucijada para los funcionarios y los usuarios a cargo de las operaciones.
Después del análisis y aplicación de los principios que regulan el Sistema Sancionatorio administrativo, se puede inferir que la aplicación matizada e incluso en algunos casos completamente nula de dichos principios dificulta la comprensión de las sanciones, consolidándose como un régimen sancionatorio complejo, con grandes dificultades en la tipificación de las sanciones, que incluso resulta de las numerosas sanciones que en ocasiones exceden la potestad sancionadora de la Administración, con una gran dificultad en la comprensión del alcance por las remisiones expresas y tácitas del ordenamiento.
Por otra parte, se evidencia el desuso de algunas sanciones en relación con la evolución del Régimen Cambiario, el cual está directamente relacionado con el desarrollo económico internacional, lo cual se evidencia teniendo en cuenta que desde 2011, el BR expidió 49 boletines a través de los cuales sufrió modificaciones la Resolución Externa 8 del año 2000. Además, en relación con la Resolución Externa 1 de 2018, la cual tiene vigencia a partir del 25 de mayo de 2018, ya ha sido objeto de las siguientes modificaciones, así:
H. Disposiciones en desuso
En este orden de ideas, el Régimen Sancionatorio Cambiario aplicado por la DIAN requiere ser adaptado en relación con las principales modificaciones o eliminación de aquellas normas que no tienen aplicación en la actualidad, entre las cuales se encuentran:
- El numeral 1° del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011, ya que, adicionalmente a lo ya mencionado, dispone como conducta infractora "no transmitir las declaraciones de cambio al Banco de la República en los términos, condiciones y oportunidad legal señalados por el Régimen Cambiario respecto de las operaciones realizadas a través de una cuenta de compensación". Disposición que no guarda relevancia en relación con la evolución del régimen sancionatorio cambiario, ya que dichas conductas infractoras fueron eliminadas en septiembre del año 2015, a través del Boletín 47 el Banco de la República. Esto, teniendo en cuenta que las declaraciones de importación, exportación, endeudamiento y otros conceptos para las operaciones realizadas a través de las cuentas de compensación, el Formulario n°. 10 hace las veces de declaración de cambio. Y aunque excepcionalmente en inversiones internacionales, ciertos numerales (4026, 4032, 4035, 4036, 4040, 4563, 4565) requieren además de la transmisión del Formulario n°. 10, la declaración de Cambio. No obstante, el sistema del BR no permitirá dicha transmisión hasta que efectivamente se presente la declaración de cambio, con lo cual no habrá lugar a aplicar la sanción por este hecho constitutivo de infracción.
- Otro hecho constitutivo de infracción que perdió efectos son los numerales 13 y 14 del Decreto Ley 2245 de 2011, al establecer la no presentación y extemporaneidad en la presentación de la relación de las operaciones efectuadas a través de las cuentas de compensación especiales, las cuales fueron creadas para los residentes que efectúen pagos en divisas a través de dichas cuentas. Actualmente esto no tiene aplicabilidad, ya que, como se precisó, a través de todas las cuentas de compensación es posible realizar este tipo de operaciones.
- También sucede con el numeral 10, relacionado con depósitos, porque en la actualidad la tarifa del depósito es 0% y no habría aplicación alguna a la fecha. Sin embargo, en el caso concreto no se puede hablar de una eliminación porque sigue vigente en el régimen cambiario, pero se encuentra en desuso.
- De igual forma, se encuentra en desuso el numeral 21, el cual establece la sanción "Por no pagar mediante cheque las operaciones de compra de divisas cuando la norma lo exija". A pesar de que el incumplimiento de la obligación da lugar a la aplicación de esta sanción, en la práctica esto no ocurre ya que no es recurrente la operación al ser mucho más eficiente el fraccionamiento de la operación, sin superar el límite establecido en la Resolución Externa 1 de 2018, iguales o superiores a USD 10.000.
Conclusiones
En relación con la facultad sancionadora o ius puniendi del Estado, no es posible desconocer la naturaleza y maduración del Derecho Penal, lo cual ha dado lugar a aplicar sus principios orientadores de forma matizada en los regímenes sancionatorios administrativos y de forma particular en el régimen sancionatorio cambiario.
De esta forma, como fue objeto de análisis en esta investigación, el ius puniendi se materializa a través de diferentes procedimientos administrativos sancionatorios, toda vez que, si bien Colombia es un Estado unitario, debido a la división y especialidad del trabajo, las atribuciones y competencias son asignadas por la Constitución a los órganos especiales de la Administración para el cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines eminentemente públicos. Así, coexisten dos potestades sancionadoras (penal y administrativa), las cuales forman parte de un genérico ius puniendi del Estado, que en principio es único para subdivi-dirse en estas dos manifestaciones.
Por lo anterior, en el estudio y análisis de los principios sancionatorios administrativos aplicados en el régimen cambiario es necesario determinar el bien jurídico protegido y de la antijuridicidad material como fundamentos propios del Derecho Penal y elementos legitimadores de la facultad punitiva del Estado, incluso desde la perspectiva administrativa cambiaria.
De ahí surge la importancia de delimitar el objetivo perseguido por el Régimen Cambiario, el cual se encuentra regulado en la Ley 9 de 1991 - Ley Marco de Cambios Internacionales, encaminado a la promoción del desarrollo económico, social y el equilibrio de los cambios internacionales, a la hora de imponer sanciones en contra de los administrados, pues no se puede tratar de crear normas para incluir el mayor número de conductas infractoras e incrementar "la potestad sancionatoria" de la Administración de manera indiscriminada, sino de crear sanciones correctivas con la finalidad de alcanzar los objetivos estatales perseguidos a través del Régimen Cambiario regulados por el Banco de la República (artículos 371 a 373 CP).
Así las cosas, teniendo en cuenta las competencias de control y vigilancia de la DIAN a través del Decreto Ley 2245 de 2011, Régimen Sancionatorio y Procedimental cambiario, fueron establecidas las infracciones a los deberes y obligaciones del Régimen Cambiario de competencia de la DIAN, a partir de los elementos constitutivos de la infracción cambiaria, la acción u omisión, tipicidad en las conductas, sujetos infractores, por lo que es posible determinar la real violación y/o detrimento de los bienes jurídicos protegidos, los cuales orientan el Régimen Cambiario limitado por la aplicación de los principios establecidos en el Derecho Administrativo Sancionatorio.
Como fue objeto de análisis de esta investigación, en las infracciones cambiarias no resulta verificable el elemento de culpabilidad al admitirse la responsabilidad objetiva de forma excepcional en el ordenamiento jurídico, ya que en materia cambiaria es suficiente con que se haya infringido una norma para quedar incurso en las sanciones previstas en el régimen sin ser evaluadas las causales eximentes de responsabilidad, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, que es eminentemente económico-social.
Ahora bien, con lo expuesto en este artículo es posible determinar el alcance de la aplicación de los principios orientadores del Régimen Sancionatorio en las sanciones cambiarias de competencia de la DIAN, por una parte en lo relacionado con el principio de legalidad, el cual establece como elemento mínimo la existencia de una norma previa a la comisión e imputación de una infracción, cuya sanción tenga un grado de precisión de rango de ley donde se evidencian en el régimen sancionatorio cambiario normas con carácter residual, las cuales no están sujetas a una norma expresa que limite el alcance de las sanciones o los criterios técnicos suficientemente precisos para determinar las conductas infractoras con miras a proteger directamente el bien jurídico tutelado.
En relación con el principio de reserva de ley, es notoria su flexibilización y aplicación al regularse las sanciones cambiarias en un decreto con fuerza de ley expedido por el Gobierno Nacional en el marco de sus facultades extraordinarias, atendiendo la especialización del tema (no en una ley); de igual forma, la existencia de normas en blanco que cumplen una función complementaria y otras con fórmulas completamente abiertas que impiden conocer con suficiente grado de certeza cuáles son las conductas sancionables a partir de la lectura de la misma, desconociendo este principio.
Así, la aplicación del principio se vuelve difuso en relación con la presunción cambiaria, la cual se encuentra dispuesta en el Decreto Ley 2245 de 2011 a través del parágrafo 7 del artículo 3, el cual establece las sanciones cambiarias, y se remite al artículo 72 de la Ley 488 de 1998, que contiene esta presunción, estableciendo obligaciones que se crean a partir de una ley expedida por un órgano diferente a la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad cambiaria en el país.
Frente al principio de tipicidad y su requisito de acreditar con suficiente grado de certeza las conductas objeto de infracción para salvaguardar la seguridad jurídica del investigado y los objetivos perseguidos por el régimen cambiario, se evidencia una inaplicación parcial a dicho principio. Esto se presenta al establecer sanciones que determinan un mismo bien jurídico protegido, un mismo hecho generador de la infracción y una cuantificación de la sanción similar, lo cual distorsiona la certeza en la aplicación de la sanción y la cuantificación de la multa, presentando una connotación especial para la actividad de compra y venta de divisas.
De igual forma, normas que generan incertidumbre en la aplicación de la sanción, lo cual es resuelto a través de actos administrativos internos que infringen el principio de tipicidad e incluso de legalidad, pues se deja en evidencia que cada una de las conductas infractoras (en presunción cambiaria) no se encuentran sujetas a una determinada sanción de forma clara, lo cual, más allá de crear sanciones correctivas al incumplimiento de las obligaciones cambiarias, crea obligaciones que se sujetan a la valoración del auditor.
También se evidencia que las multas imponibles por algunas de estas conductas infractoras carecen de un análisis de daño al bien jurídico tutelado -en este caso, el orden público económico-, incluso sanciones inequitativas en relación con la no presentación y presentación extemporánea de las obligaciones de ingreso y salida de divisas o TRD.
Como lo señala Rojas (2018), es necesaria la existencia de certeza de toda infracción administrativa, que esta sea su razón de ser y que no obedezca a un capricho del legislador, donde exista una necesidad real de protección de un bien jurídico determinado y que no se trate solo de intereses ajenos a la protección del bien jurídico como, por ejemplo, recaudar recursos económicos.
En relación con el principio de non bis in ídem, es ineludible que a algunas de las sanciones dispuestas en el Régimen Sancionatorio Cambiario les sean aplicadas sanciones penales, principalmente cuando se trata del delito de lavado de activos y contrabando, en el entendido de que los bienes jurídicos tutelados son diferentes al igual que su incidencia en el sujeto infractor, donde debe reconocerse el esfuerzo del Gobierno Nacional en delimitar las conductas sancionables y la multa imponible con la finalidad de garantizar la protección a los objetivos penales, aduaneros y cambiarios.
Ahora bien, en el principio de favorabilidad se evidencian dos posturas: una adoptada por la Corte Constitucional, la cual avala la aplicación de la favorabilidad en materia sancionatoria, y la postura del Consejo de Estado, que ha sido cambiante, partiendo de la no aceptación del principio de favorabilidad, continuando con la aplicación en materia sancionatoria y negando su aplicación en materia sustancial, hasta la expedición en el año 2016 de la sentencia de unificación, la cual, si bien no dispone de forma expresa la aplicación de la favorabilidad en materia sancionatoria y sustancial, tácitamente aplica la favorabilidad en esta materia para aquellos casos en los que se presentan modificaciones a la norma sustancial, sin existir una norma que respalde su aplicación, como sucede en materia aduanera o tributaria.
A partir de estas posturas, es a través de un memorando interno de la entidad, donde es aceptada la favorabilidad en materia sancionatoria y sustancial, lo cual vislumbra la indebida técnica judicial adoptada en las decisiones jurisprudenciales, sin considerarse el bien jurídico tutelado.
Así, después del análisis y aplicación de los principios que regulan el Sistema Sancionatorio Administrativo, se puede inferir que la aplicación matizada -e incluso en algunos casos completamente nula- de dichos principios dificulta la comprensión de las sanciones, consolidándose como un régimen sancionatorio complejo, con dificultades en la tipificación de las sanciones, que incluso resulta de las numerosas sanciones que en ocasiones exceden la potestad sancionadora de la Administración, con una gran dificultad en la comprensión de las remisiones expresas y tácitas que se encuentran dispuestas.
Por otra parte, se evidencia el desuso de algunas sanciones en relación con la evolución del Régimen Cambiario, el cual está directamente relacionado con el desarrollo económico nacional e internacional. Esto, teniendo en cuenta todas las modificaciones que se realizaron a la Resolución Externa 8 del 2000 y la Resolución Externa 1 de 2018 vigente.
Así las cosas, el Régimen Sancionatorio Cambiario de competencia de la DIAN tiene la necesidad de evolucionar y fortalecerse a través de la aplicación de los principios sancionatorios administrativos, lo cual implica precisión en los hechos constitutivos de infracción, gradualidad de las multas en el marco de la violación o transgresión de los objetivos perseguidos por el régimen cambiario, unidad de criterio en la aplicación de las sanciones y nexo de causalidad probado entre la conducta infractora y la afectación del bien jurídico tutelado por el Estado.
Esto, teniendo en cuenta que a pesar de ser permitida la aplicación matizada de los principios orientadores del Derecho Penal -aceptado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado- en el Derecho Administrativo Sancionador no es posible desconocer derechos fundamentales de los investigados, como es el debido proceso, y todas las garantías constitucionales que acarrea un régimen de responsabilidad objetiva.
Si bien esto puede significar un gran reto para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en cada una de las Direcciones Seccionales como órganos de inspección, vigilancia y control frente a la competencia cambiaria, esto conllevaría la confianza de todos los usuarios externos en la entidad; la credibilidad de las instituciones al conocer que el incumplimiento de la norma acarrea consecuencias claras, precisas y contundentes frente al objetivo de proteger la economía nacional, lo cual nos atañe a todos los colombianos; y a la certeza de que las sanciones cambiarias son equitativas con respecto a las implicaciones que acarrean los hechos constitutivos de infracción. Todo esto con miras a construir una entidad y una Colombia más honesta como finalidad perseguida por el Gobierno Nacional y garantizando la aplicación de esos límites constitucionales y legales al ius puniendi del Estado.
Todo lo anterior, sin desconocer la complejidad en la regulación, su evolución y las modificaciones de la autoridad cambiaria, lo cual deja entrever el esfuerzo del Gobierno Nacional en el control y vigilancia de las operaciones.
Notas
2 Escola (1984), define el ius puniendi así: "pueden imponerse sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo administrativo, o el que sea aplicable por la Administración Pública en cada caso".
3 El Banco de la Republica define Balanza de pagos como: "un registro contable de todas las transacciones económicas de los residentes de un país con el resto del mundo, que ocurren en un período dado de tiempo, generalmente un año. Vale decir, muestra el total de pagos hechos al extranjero y el total de ingresos recibidos del extranjero. Registra tanto los flujos de recursos reales (bienes y servicios) como los flujos de recursos financieros (movimientos de capitales".
4 Salvo en algunos sectores de alta influencia en la balanza de pagos del país tales como: cafetero, petrolero, minero, marroquinero y textiles.
5 Operaciones de Cambio. Defínanse como operaciones de cambio específicamente las siguientes: 1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios; 2. Inversiones de capitales del exterior en el país; 3. Inversiones colombianas en el exterior; 4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país; 5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país; 6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera; 7. Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma, y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma; 8. Las operaciones en divisas o título representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país.
6 Artículo 25. 1: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento (…).
7 Artículo 32. En los procedimientos por infracciones administrativas, así como en cualesquiera procesos sancionadores, al imputado le son garantizados los derechos de audiencia y defensa.
8 Esto es: (i) nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa; (ii) ante el juez o tribunal competente; (iii) con observancia de la plenitud de las normas de cada juicio; (iv) en materia penal (por vía jurisprudencial aplicado a ramas del Derecho administrativo sancionador) la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable; (v) toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable; (vi) quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; (vii) a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; (viii) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; (ix) a impugnar la sentencia condenatoria, (x) y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
9 "Artículo 21. La responsabilidad resultante de la violación al Régimen de Cambios es objetiva. "La responsabilidad por infracción cambiaria en que incurran las personas jurídicas, corresponde también a los representantes legales, socios, administradores, y en general, a las personas naturales con poder decisorio para haberlas obligado o cuya concurrencia haya sido necesaria estatutariamente para ejecutar los actos o los hechos constitutivos de tales infracciones, siempre y cuando estas personas hayan actuado en contravención a los límites fijados estatutariamente y hayan participado en la decisión. En todo caso durante la actuación administrativa se deberá demostrar la participación activa de las personas naturales con poder decisorio en la adopción de la determinación. "En el evento en que una vez surtido el traslado del acto de formulación de cargos a una persona jurídica, y antes de que se tome la decisión de fondo en la respectiva investigación, se decretare su disolución y liquidación por decisión de los asociados, aquellos socios que hubieren votado afirmativamente tal disolución y liquidación, serán solidariamente responsables en el caso en que se impusiere una sanción".
10 Sentencia 25000-23-24-000-2001-01252-01 de octubre de 2009 Sección I. DCIN-83 de 2004. "La financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, constituye una operación de endeudamiento externo. El correspondiente crédito deberá registrarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, previa la constitución del depósito de que trata el artículo 30 de esta Resolución (Derogada DCIN-83 de 2007). Encuentra la Sala que el Decreto 1092 de 1996 establecía como sanción pecuniaria para 'las infracciones derivadas del cumplimiento extemporáneo de las obligaciones sometidas a plazo legal por el régimen de cambios, cuando se exija como condición la constitución previa del depósito correspondiente ante el Banco de la República', una multa del cinco por ciento (5%) del valor del depósito constituido por fuera del término legal, por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder del ochenta por ciento (80%) del monto del depósito en mención; la sanción impuesta en los actos acusados fue de ciento treinta y tres millones trescientos sesenta y seis mil cuatrocientos cuarenta pesos ($133'363.440,oo), equivalente a multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales cada operación (artículo 1° literal l) del Decreto 1074 de 1999). De todas formas, la sanción posterior mucho más favorable que la anterior".
11 Multa por infracción al régimen de cambios contenido en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 21 de noviembre de 2003, al no informar al intermediario del mercado cambiario dentro de los 15 días hábiles siguientes al levante de la mercancía, los datos relativos a la declaración de importación y al documento de transporte, en relación con las declaraciones de cambio objeto del proceso. Como fundamento de la demanda se alegó la violación del principio de favorabilidad, en tanto que para la fecha en que se formuló el pliego de cargos (26 de junio de 2007) la conducta investigada ya no constituía infracción al régimen de cambios, toda vez que el plazo de 15 días atrás mencionado fue eliminado a través de la Circular DCIN-83 de 22 de junio de 2007.
12 C.P.: María Claudia Rojas Lasso.
Referencias
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