10.18601/16926722.n21.09
Principio de no discriminación: aplicación al impuesto departamental al consumo de licores en Colombia y la imposición a bebidas alcohólicas en España
Principle of non-discrimination: Application to the departmental tax on the consumption of liquors in Colombia and the imposition of alcoholic beverages in Spain
Princípio de não discriminação: Aplicação ao imposto departamental sobre o consumo de bebidas alcoólicas na Colômbia e a imposição de bebidas alcoólicas na Espanha
Carlos Andrés Aranda-Camacho*
*Abogado de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja; especialista en Derecho Administrativo; magíster en Derecho Administrativo; magíster (c) en Fiscalidad Internacional. El presente documento es el resultado del trabajo final en el marco del máster universitario en Fiscalidad Internacional, Universidad Internacional de la Rioja. carlosaranda.universidad@gmail.com / https://orcid.org/0000-0002-7147-3556
Recibido el 15 de abril de 2021
Aprobado par 1 el 04 de agosto de 2021
Aprobado par 2 el 29 de septiembre de 2021.
Para citar este artículo: Aranda Camacho, C. A. (2022). Principio de no discriminación: aplicación al impuesto departamental al consumo de licores en Colombia y la imposición a bebidas alcohólicas en España. Revista de Derecho Fiscal, 21 (1), 263-287. DOI: https://doi.org/10.18601/16926722.n21.09
Resumen
El objetivo es determinar la vulneración del principio internacional de no discriminación por la reforma al impuesto departamental al consumo de licores en Colombia, en comparación con la legislación española, como referente normativo, en tres momentos: i) analizar los aspectos constitucionales y normativos del IDC en Colombia y en España, ii) determinar la existencia de presión internacional para la modificación de la normativa interna con fundamento en el principio de no discriminación en el caso de Colombia, y iii) analizar la nueva legislación en el Estado colombiano respecto a la aplicación del principio de no discriminación. Para abordar el trabajo se tuvo como metodología de investigación el analítico-deductivo y documental tomando como fuentes la doctrina internacional, las constituciones de Colombia y España, normas internas de los Estados, y la doctrina nacional colombiana. Se concluye que la reforma ha sido totalmente infortunada.
Palabras clave: Colombia; España; impuesto al consumo; principio de no discriminación.
Abstract
The objective is to determine the violation to the International Principle of Non-discrimination by the state reform that taxes liquor consumptionn -IDC- in Colombia in comparison to Spanish legislation- as a norm referent, in three moments: i) to analize the constitutional and normative aspects of the IDC in Colombia and Spain, ii) to determine the existence of international pressure for the modification of the intermal norms founded on the principle of Non-discrimination in the case of Colombia, and, iiii) analize the new legislation in Colombia in regards to the application of the Non-discrimination principle. In order to complete this work an analytic-deductive and documental approach was adopted taking as sources the international doctrination, the Spanish and the Colombian constitution, international laws of countries, and the colombian doctrine. It was concluded that the reform has been completely unfortunate.
Key words: Colombia; Spain; consumption tax; principle of no discrimination.
Resumo
O objetivo é determinar a violação do princípio internacional de não discriminação devido à reforma do imposto departamental sobre o consumo -IDC- de bebidas alcoólicas na Colômbia em comparação com a legislação espanhola, -como referência normativa, o anterior, em três momentos: i) analisar os aspectos constitucionais e regulamentares do IDC na Colômbia e na Espanha, ii) determinar a existência de pressão internacional para modificar regulamentos internos com base no princípio da não discriminação no caso da Colômbia, e, iii) analisar o novo legislação do Estado colombiano sobre a aplicação do princípio da não discriminação. Para a abordagem do trabalho, utilizou-se a metodologia de pesquisa analítico-dedutiva e documental, tomando como fontes a doutrina internacional, as constituições da Colômbia e da Espanha, as normas internas dos Estados e a doutrina nacional colombiana. A conclusão geral é que a reforma foi totalmente infeliz.
Palavras-chave: Colômbia; Espanha; imposto sobre o consumo; princípio da não discriminação.
Introducción
Ninguna cantidad de experimentación puede probar definitivamente que tengo razón;
pero un solo experimento puede probar que estoy equivocado.
Albert Einstein
El principio de no discriminación viene desarrollándose en el derecho tributario internacional, y se debe ver reflejado en cada acuerdo internacional entre Estados signatarios. Para el año 2016, en Colombia se debatió y aprobó una reforma de orden legal al impuesto al consumo relacionado con licores, vinos, aperitivos y similares, denominada Nueva Ley de Licores, que tuvo como parte de los argumentos que el Estado ha suscrito tratados de libre comercio con la Unión Europea, Canadá, Estados Unidos y Suiza, lo que generó la obligación de armonizar cualquier tipo de imprecisión de las normas existentes que presuntamente fueren contrarias al principios de no discriminación.
Por ello se busca determinar si con dicha reforma (Nueva Ley de Licores) se vulneró el principio internacional de no discriminación por la reforma al impuesto departamental al consumo (IDC) en Colombia, es decir, no se armonizó, sino que, por el contrario, se puede atribuir la vulneración del principio. Se hace un ejercicio de derecho comparado con la legislación española a fin de tener un referente normativo que contribuya a soportar las conclusiones planteadas.
El plan de trabajo aborda la elaboración y estructuración del problema, el objetivo general y los objetivos específicos. Como metodología de investigación se usó el método analítico-deductivo y documental, tomando como fuentes la doctrina internacional, las constituciones de Colombia y España, normas internas de los Estados, y la doctrina nacional colombiana, lo que permitió llegar a las conclusiones.
Cada aparte del documento inicia con una frase que busca que el lector genere un proceso de reflexión sobre la temática por abordar, y al final se presentan las conclusiones como una postura en todo caso perfectible.
El presente trabajo tiene como formulación del problema la siguiente pregunta: ¿Se vulnera el principio internacional de no discriminación por la reforma al IDC de licores en Colombia en comparación con la legislación española? Basados en esa formulación se tendrá como fin analizar la presión internacional que llevó a la reforma de la Ley de licores en Colombia, en busca de determinar la eventual vulneración o no del principio de no discriminación frente a los productos importados a Colombia, teniendo como referentes el derecho español.
El avanzar en la resolución de la pregunta planteada tiene como fin principal generar un documento académico que determine de manera general la idoneidad de las medidas legislativas internas en Colombia, contrastadas en un escenario de fiscalidad internacional y comparadas con las normas españolas.
I. Impuesto departamental al consumo de licores en Colombia y la imposición a bebidas alcohólicas en España
Un sistema jurídico moderno se caracterizaría por la existencia de un cierto tipo de
reglas cuyo fin es establecer qué órganos y mediante qué procedimientos se debe
determinar si una persona ha violado una norma de ese sistema y, en su caso, cuál
es la sanción que cupiere.
Herbert L. A. Hart. El concepto de derecho
Es importante resaltar que, según el artículo 1 de la Constitución Política de 1991:
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (República de Colombia, 1991)
Por lo anterior, según el principio de descentralización administrativa existente en el Estado colombiano, puede decirse que se cuenta con una unidad basada en la misma carta política, un Poder Legislativo nacional, pero con entidades territoriales como son los departamentos. Dichas entidades territoriales, si bien por expresa facultad constitucional no podrán crear tributos, ya que la competencia es exclusiva del Congreso de la República, sí tienen facultades de gestión tributaria. Es decir, se debe partir de las diferencias en la estructuración del Estado colombiano frente a España, ese orden, y en orden de los objetivos específicos, se relacionarán los aspectos normativos para luego analizar la presión internacional que condujo al Estado colombiano a la reforma con relación al tópico tributario de los licores y, finalmente, se revisará la nueva legislación con ocasión de su aplicación práctica.
A. Aspectos constitucionales y normativos
Las armas de fuego son las segundas en importancia tan sólo después de la
Constitución, ellas son los dientes de la libertad de la gente.
George Washington
1. Constitución Política de 1991 y monopolios del Estado en Colombia
Colombia, desde la Constitución de 1991, está constituido como un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria y descentralizada, con autonomía de las entidades territoriales. Para la comprensión del tema objeto de estudio, es preciso analizar y advertir la existencia de entidades territoriales conforme al artículo 286 de la Carta de 1991, y concretamente de los 32 departamentos, que son los actuales sujetos activos del IDC de licores en el país.
Vale resaltar que existen particularidades de las cuales no nos ocuparemos, como es el caso del archipiélago de San Andrés (esto puede compararse en España con las islas Canarias, Ceuta y Melilla conforme al artículo 3 de la Ley de Impuestos Especiales-LIE) y Bogotá en su condición de Distrito Capital respecto al IDC. Otro aspecto de relevancia constitucional es la autonomía de las entidades territoriales donde se encuentran los departamentos, resaltando que dicha autonomía no es absoluta en términos generales y, realmente, es casi excepcional, y en el marco del IDC de licores estos entes territoriales podrán determinar si ejercen o no el monopolio rentístico de licores, como se verá más adelante.
La Constitución Política de Colombia de 1991, en los artículos 333 y 334, configura una economía social de mercado basada en la libertad económica de las personas y el derecho de la competencia. Sin embargo, en su artículo 336 señala:
Artículo 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.
En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores. (República de Colombia, 1991)
Como se observa en el texto constitucional, el Estado ejerce el monopolio de licores. En términos económicos, un monopolio representa un mercado con restricciones en su ejercicio, el libre mercado es restringido, donde normalmente se presenta un oferente único -como sería el caso de licoreras departamentales en Colombia-; así mismo, existen obstáculos de acceso al mercado e incluso podría hablarse de la posibilidad de fijar precios por parte de quien ostenta el monopolio. Es decir, con fundamento en el artículo 336 superior, es el Estado colombiano el que se encuentra en una clara posición ventajosa para ejercer el monopolio de licores en Colombia.
El monopolio rentístico ha sido definido por la Corte Constitucional colombiana como "un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones" (Sentencia C-316/03). Con lo anterior, se puede establecer que el monopolio rentístico de licores es una institución jurídica contenida en el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia de 1991 que establece que:
Según la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C-540 de 2001), en la creación de un monopolio fiscal deben estar presentes dos elementos: el arbitrio rentístico y la finalidad de interés público y social. El primero comporta que el Estado es el único titular posible del arbitrio rentístico, descarta de plano que los particulares exploten, por cuenta propia, la actividad sobre la cual recae el Monopolio. El segundo elemento se predica siempre y cuando las rentas obtenidas sean utilizadas de manera exclusiva o preferente, en el caso del monopolio de licores, para los servicios de salud y educación en los departamentos, o, como lo advierte la Sentencia C-313 de 1994:
El establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República.
La normatividad actual en materia de IDC de licores en Colombia se encuentra regulada en la Ley 1816 de 2016, donde se debe resaltar que dentro de dicho concepto -impuesto al consumo- se encuentran las cervezas, los cigarrillos y el tabaco elaborado, el vino, los aperitivos y similares; sin embargo, se debe advertir que este trabajo solo se referirá a aspectos propios de licores. Ahora, respecto a España, el tabaco y las bebidas alcohólicas son gravadas mediante impuestos especiales, regulados por la Ley de Impuestos Especiales (LIE), donde también se encuentran los impuestos sobre hidrocarburos. Respecto a la descripción de la necesidad de la LEI se señaló:
Esta adaptación de la imposición indirecta a la nueva configuración de la comunidad como un espacio sin fronteras debe producirse de una forma armonizada para todos los Estados miembros, con el fin de que no se produzcan distorsiones a la competencia, se controlen sus efectos sobre otras políticas comunitarias y se haga posible que los impuestos se recauden por los Estados donde se produzca el consumo. (Gobierno de España, 1992)
El texto citado responde a un elemento que recalca la importancia de evitar que se produzcan distorsiones a la competencia en materia de los impuestos especiales -para Colombia impuesto al consumo-, elemento de gran relevancia para la comprensión de la aplicación de normas de no discriminación en este tributo.
Para seguir profundizando en la temática objeto de estudio se describirá la organización administrativa y política, tanto de Colombia como de España.
2. organizaciones territoriales
Colombia está organizada territorialmente por departamentos -que son para el caso concreto los sujetos activos del impuesto al consumo-, municipios y distritos, y territorios indígenas.
Los municipios son una entidad territorial organizada administrativa y jurídicamente, cuya máxima autoridad administrativa es el alcalde municipal. El Estado colombiano cuenta con 1.123 municipios (Procolombia, 2020).
Los departamentos son dirigidos por un gobernador encargado de la administración autónoma de los recursos otorgados por el Estado. Cuentan autonomía administrativa, financiera y presupuestal como entes de coordinación entre la nación y los municipios. Acá se debe resaltar que en materia tributaria los departamentos no pueden, por disposición constitucional, crear tributos; lo anterior ha sido ampliamente desarrollado por el derecho interno colombiano, particularmente por el Consejo de Estado, que puso de presente que bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la facultad impositiva de los municipios era derivada en cuanto se supeditaba a las leyes expedidas por el Congreso, pero que tal directriz había sufrido una variante en el año 1991, cuando el constituyente previó que la ley, las ordenanzas y los acuerdos podían determinar los elementos del tributo, es decir, dar cuenta de los elementos de la obligación tributaria:
… en concordancia con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, que confirieron a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria. De acuerdo con lo anterior, la sentencia concluyó que la facultad para determinar los presupuestos objetivos de los gravámenes no es exclusiva del Congreso, pues ello haría nugatoria la autorización que el artículo 338 de la Constitución confirió expresamente a los departamentos y municipios sobre tales aspectos. Al tiempo, precisó que la competencia municipal y departamental en materia impositiva no es ilimitada ni puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora está atribuida al Congreso. Por tanto, sólo a partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando la ley creadora no los ha fijado directamente. (Sentencia Consejo de Estado, Radicado 17370, 2011)
Ahora, los distritos son entidades territoriales con una administración especial, donde para el escenario tributario se resalta Bogotá como Distrito Capital, definiéndolo en este caso como una "mixtura" entre departamentos y municipios.
Los territorios indígenas son autoridades locales indígenas que ocupan alguna porción departamental o municipal, con regulaciones propias en busca de garantizar el pluralismo y la diversidad étnica de la nación colombiana.
La figura 1 determina los departamentos en Colombia que, como se ha venido insistiendo, son los sujetos activos del impuesto de licores en el país.
España, al igual de Colombia, tiene una estructura interna y una organización política que data de 1978, en ese orden, el Instituto Geográfico Nacional, ha dicho que según:
La Constitución de 1978, en su Capítulo Octavo, determina la organización territorial de España estableciendo las Comunidades Autónomas, que tendrán sus propios Estatutos de Autonomía, las provincias y los municipios. La Constitución prohíbe la federación de Comunidades Autónomas, pero permite otras formas de organización territorial y administrativa como la comarca, mancomunidad, cabildo, etc. El mapa actual de España refleja, por un lado, la influencia de la Historia y, por otro, introduce cambios derivados de las nuevas situaciones socioeconómicas. (Instituto Geográfico Nacional de España, 2020)
3. Ejercicio del monopolio en los departamentos en Colombia
En este apartado se hace referencia a los diferentes modelos de explotación del monopolio de los licores destilados, que como se determinó con anterioridad se trata de un monopolio en cabeza de los distintos departamentos.
En la tabla 1 se presentan resumidamente las modalidades adoptadas en 20 departamentos con marcas de licores y fábricas, donde se describe el estado actual de cada jurisdicción; los entes territoriales (departamento) que no son relacionados no cumplen con dichos preceptos.
La distribución por tipo de modelo en Colombia es la siguiente:
Los modelos de explotación se presentan en la figura 3.
Durante el año 2018, según la Gobernación de Boyacá (2019) en la Información del estudio técnico y jurídico para la creación de la Nueva Licorera de Boyacá (NLB), las ventas de licores destilados por parte de las principales empresas oficiales, convertidas en botellas de 750 cc, fueron.
Antioquia: Fábrica de Licores de Antioquia, FLA: 57.66 M botellas x 750 cc.
Caldas: Industria Licorera de Caldas, ILC: 22.79 M botellas x 750 cc.
Cauca: Industria Licorera del Cauca, ILC: 3.015 M botellas x 750 cc.
Cundinamarca: Empresa de Licores de Cundinamarca, ELC: 14.57 M botellas x750 cc.
Tolima: Fábrica de Licores del Tolima, FLT: 1.205 M botellas x 750 cc.
Valle: Industria de Licores del Valle, ILV: 7.49 M botellas x 750 cc.
Boyacá: Industria de Licores de Boyacá SAS: 1.525 M botellas x 750 cc.
4. Normativa tributaria para los licores
Durante las últimas décadas se han adoptado y establecido en Colombia diferentes esquemas tributarios respecto al IDC de licores, vinos, aperitivos y similares, lo que ha generado impactos en los diferentes departamentos. El impuesto ha variado entre un componente ad valorem y otro específico por grados de alcohol, hasta llegar al actual esquema mixto que agrupa los dos componentes conforme a los preceptos de la Ley 1816 de 2016 denominada la nueva ley de licores (NLL).
Por lo anterior, se hace un recorrido desde 1983 hasta la norma actual de la NLL en busca de determinar la evolución del impuesto departamental de licores en Colombia (tabla 2).
La normativa denota una evolución que busca estar a la vanguardia de la globalización, los tratados de libre comercio y el ingreso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Hay que resaltar que los departamentos que ejercen el monopolio podrán cobrar una participación adicional, lo que genera diferentes aplicaciones del tributo conforme a la entidad territorial que se trate.
Es importante resaltar los preceptos de la Ley 1393 de 2010, donde la carga tributaria estaba divida entre productos de hasta 35° de alcohol y de más de 35°, donde a más grados de alcohol, mayor sería el pago del impuesto, sin generar distinción entre el origen del producto (nacional o importado).
a. Regulación en España
La Ley de Impuestos Especiales (LIE) genera diferencias sobre el impuesto a la cerveza, el vino y productos fermentados, y el impuesto a productos intermedios, así:
Existen, por lo tanto, los siguientes impuestos sobre el alcohol, teniendo en cuenta que en todos ellos el volumen se calcula en hectolitros (100 litros) y medido a 20° centígrados.
Distingue, a su vez, entre vinos "tranquilos" y vinos "espumosos", y la graduación de cada uno. Al igual que la cerveza, las bebidas inferiores a cierto nivel están exentas, pero el límite es distinto que con la cerveza. En este caso, se establece en más de 1,2%. No obstante, para no agravar la situación de los productores se ha establecido un tipo del 0%, permitido por la regulación comunitaria.
Son aquellos que, teniendo un porcentaje de alcohol entre 1,2° y 22°, no tienen cabida en la anterior clasificación. Normalmente, estos productos han necesitado el añadido de alcohol para su elaboración, como es el caso de los vinos generosos o el vermut. En la península, los de graduación inferior al 15% pagan 33,32 euros por hectolitro y los demás, 55,53 euros.
Grava los productos que se han mencionado anteriormente que superen el 22% de alcohol, o aquellos que entran en las definiciones de la normativa vigente. Se trata del más alto de todos y suele ser aplicable a las bebidas de alta graduación, como el whisky, que pagan 830,25 euros por hectolitro en península y Baleares y 649,66 euros en Canarias (Impuestos Especiales, 2020).
Como se observa, en la regulación española se tributa por hectolitro y genera un mayor gravamen a las bebidas con más alta graduación de alcohol, circunstancia lógica y que, como se verá, no atenta contra el principio de no discriminación.
B. La presión internacional para el Estado colombiano
Sólo hay una cosa en el mundo peor que estar en boca de los demás,
y es no estar en boca de nadie.
Oscar Wilde
La influencia internacional cada vez es más intensa en el mundo; las relaciones entre los diferentes Estados traen consigo retos y obligaciones para la soberanía de las naciones, en busca de ser "aceptados" en los clubes o agremiaciones supraestatales. Al respecto, Stiglitz (2002) ha dicho:
… vivimos en una época de globalización, que no globalizada, ya que nos encontramos ante una realidad cambiante, en la que los procesos se hacen cada vez más interdependientes y en la que los acontecimientos se suceden a una velocidad tal, que difícilmente podemos llegar a creer que en todo ello exista una meta previamente establecida, un modelo de sociedad futura, con los efectos perjudiciales que esta ausencia genera, a todas luces. (2002)
Igualmente, hay que precisar que la soberanía se entiende como la facultad de los Estados de defender los intereses nacionales tanto interna como externamente, ello debe redundar en beneficios para los habitantes de cada territorio; no obstante, lo anterior puede verse mermado conforme a compromisos internacionales adquiridos.
La anterior reflexión nos permitirá entrar a analizar la definición del principio de no discriminación en materia del comercio internacional, para luego verificar la presión en estricto sentido que tuvo el Estado colombiano por parte de organismos multilaterales de carácter internacional para reformar los aspectos relacionados con la tributación en materia de licores y concretamente del IDC y, así, observar otros antecedentes para ir llegando a las conclusiones.
C. Definición y aplicación del principio de no discriminación
Se inicia resaltando el caso de los modelos de convenio (MC) de la OCDE. La no discriminación se debe entender como una cláusula aplicable en el sentido en que haya sido suscrita por parte de los contratantes, al respecto podrá consultarse el Comite de Asuntos Fiscales de la OCDE (2010).
La Organización Mundial del Comercio (OMC), como organización internacional, se ha definido de la siguiente manera:
Es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la mayoría de los países que participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos Parlamentos. El objetivo es garantizar que los intercambios comerciales se realicen de la forma más fluida, previsible y libre posible. (OMC, 2020)
Dicha fluidez implicaría la aplicación del principio de no discriminación, como se retoma más adelante. Ahora, puede determinarse que el principio de no discriminación se fundamenta de manera implícita en el derecho a la igualdad y, a su vez, busca garantizar de manera material dicho derecho. Para el caso del problema de investigación se debe observar y determinar si en Colombia existía un trato desigual entre licores nacionales y licores extranjeros. Serralta (2014), al referirse al principio de no discriminación dice que "se aplican también a los productos importados de otros miembros de la OMC. Es decir, que los productos importados recibirán un tato igual con respecto a los derechos pagaderos, de haberlos, por la evaluación de su conformidad con los reglamentos existentes" (Serralta-Ríos, 2014).
Quizá la definición aporta herramientas muy concretas para el análisis del objeto de estudio, sin embargo, se deben nutrir aún más los aspectos de orden conceptual en busca de tener el panorama mucho más claro. Por ello, lo esencial en el GATT es el principio de no discriminación comercial entre sus miembros, que se materializa principalmente en la aplicación de la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF) y la cláusula de Tratamiento Nacional (TN) a todos los productos de cualquier origen que circulen en el territorio de las partes contratantes (Witker y Piña, 2012).
Revisado el concepto de no discriminación, se procede a entrar a la problemática central de investigación relacionada en los compromisos internacionales que generaron la reforma legal en Colombia.
1. Compromisos internacionales. Principio de no discriminación. Cláusula de trato nacional
Para comienzos del año 2016, la Unión Europea (UE) (de la cual hace parte España) denunció ante la OMC, concretamente ante el órgano de solución de diferencias (OSD), la regulación impositiva de los licores, ya que consideraba que era lesiva y desfavorable para bebidas con contenido de alcohol de origen extranjero, y que lo anterior atentaba contra el GATT de 1994, ya que en el acuerdo se establece para los países miembros el principio de no discriminación, el cual adquiere desarrollo o materialización mediante las cláusulas de NMF y la de TN. El principio consiste fundamentalmente en que el comercio internacional se rija bajo reglas de transparencia que impidan la existencia de medidas obstaculizadoras del tráfico mercantil, como se precisó con anterioridad, de modo que este fluya en condiciones de transparencia e igualdad frente a todas las mercancías y entre todos los Estados miembros de la organización (Richardson-Peña, 2016).
Respecto a la cláusula de TN se ha definido por la doctrina como:
La cláusula de trato nacional supone que las mercancías importadas y las producidas en un País reciban el mismo trato luego de que aquellas ingresen en importación para consumo al territorio de este. En virtud de esta disposición, es posible que un País Miembro de la OMC, entable un proceso ante dicha Organización, si considera que otro País Miembro ha adoptado medidas internas contrarias a la mencionada cláusula, con el objetivo de que tales medidas sean eliminadas y se restablezcan así las condiciones de transparencia que deben regir el comercio internacional. (Richardson-Peña, 2016)
Un aspecto de relevancia por cuanto en Colombia cuenta con bebidas como el aguardiente y el ron, que en algunos casos no superan los 35° de alcohol, mientras que el whisky, el tequila y otros productos superan dicho límite de ley; por ende, su carga tributaria era mayor. Respecto al aguardiente, es definido en la ley colombiana como:
Una bebida obtenida por destilación alcohólica de caña de azúcar en presencia de semillas maceradas de anís común, estrellado, verde, de hinojo, o de cualquier otra planta aprobada que contenga el mismo constituyente aromático principal de anís o sus mezclas, al que se le pueden adicionar otras sustancias aromáticas. También se obtienen mezclando alcohol rectificado neutro o extraneutro con aceites o extractos de anís o de cualquier otra planta aprobada que contengan el mismo constituyente aromático principal del anís, o sus mezclas, seguido o no de destilación y posterior dilución hasta el grado alcoholimétrico correspondiente, así mismo se le pueden adicionar edulcorantes naturales o colorantes, aromatizantes o saborizantes permitidos. El aguardiente de caña para ser considerado colombiano debe haberse producido en el territorio nacional. (Congreso de la República, 2016)
La misma OMC, en la solución de diferencia DS502, ha resumido lo siguiente:
El 13 de enero de 2016, la Unión Europea solicitó la celebración de consultas con Colombia acerca de determinadas medidas relacionadas con el trato que otorga Colombia a nivel nacional y departamental a las bebidas alcohólicas importadas. Esas medidas supuestamente afectan desfavorablemente a las exportaciones de los aguardientes clasificados en la partida 22.08 del SA de la Unión Europea a Colombia.
La Unión Europea alega que las medidas son incompatibles con las siguientes disposiciones:
• Párrafos 1, 2 y 4 del artículo III, párrafo 3 a) del artículo X y párrafo 12 del artículo XXIV del GATT de 1994.
El 25 de enero de 2016, los Estados Unidos solicitaron ser asociados a las consultas. El 27 de enero de 2016, el Canadá solicitó ser asociado a las consultas. El 28 de enero de 2016, Panamá solicitó ser asociado a las consultas. Posteriormente, Colombia informó al OSD de que había aceptado las solicitudes de asociación a las consultas presentadas por el Canadá y los Estados Unidos.
El 22 de agosto de 2016, la Unión Europea solicitó el establecimiento de un grupo especial. En su reunión de 5 de septiembre de 2016, el OSD aplazó el establecimiento del grupo especial. (OMC, 2016)
Lo relatado generó de forma inminente la continuación de la reforma a los licores en Colombia por medio del Proyecto de Ley 158 de 2015, es decir, previo a la consulta y a dicha presión internacional el Estado ya había tomado medidas internas en busca de mitigar el litigio de orden tributario, la cuales quizá generaron que se agilizara el trámite legislativo. Incluso el trámite legislativo se referenció como un freno a la demanda por licores europeos por uno de los principales medios de comunicación en Colombia (El Espectador, 2016).
Casos análogos han sido referidos por Frasser-Arrieta (2019) en un estudio de la Universidad Externado de Colombia (el Estudio es similar el tema del presente TFM, sin embargo, no se comparten las conclusiones); el primero de ellos es del Estado de Japón, donde del análisis realizado por el Grupo Especial y por el Órgano de Apelación se destaca la forma como se aborda la interpretación de la segunda frase del párrafo 2 del artículo iii, que remite al párrafo 1 del artículo iii, en la cual se estudian tres circunstancias distintas, así:
Este caso finalmente fue resuelto considerando que el licor del Japón, el shochu (bebida alcohólica japonesa hecha a partir de la destilación del arroz, la cebada, el trigo sarraceno u otros cereales o vegetales, koji y agua) tiene entre un 25 y 37% de alcohol (Mercado Flotante, 2020), y el vodka como productos similares, generando así que se gravara con impuestos más altos los productos importados.
Otras de las controversias en materia de licores ha sido el caso chileno presentado ante el OSD de la OMC, en el que se encuentran las diferencias DS87 y DS110, cuyo reclamante eran las comunidades europeas contra el Estado suramericano; en dicho conflicto se dijo
… que el impuesto especial sobre las ventas aplicado a las bebidas alcohólicas de ese país, gravaba a las importadas con un impuesto más elevado del que se aplicaba al pisco, una bebida destilada de fabricación chilena. Esta controversia avanzó hasta que Chile tuvo que adaptar su legislación interna, de manera que no resultaran los licores importados, afectados con un tributo mayor. (Richardson-Peña, 2016)
Revisados los antecedentes, se analizará la nueva legislación en Colombia y la conclusión respecto al respeto o no del principio conculcado a lo largo del escrito.
D. La nueva legislación en aplicación de principios internacionales
No hay ley sin agujero para quien sabe encontrarlo
Proverbio alemán
1. Tributación desde la Ley 1816 de 2016 en Colombia. Aguardiente colombiano Sin denominación de origen. Departamentos con salvaguardia
La Ley 1816 de 2016 adoptó el esquema de impuesto mixto compuesto por un componente específico y uno ad valorem. La base gravable del primero corresponde al volumen de alcohol. La base del componente ad valorem es el precio de venta al público por unidad de 750 cc, sin incluir el IDC o la participación, certificado anualmente por el DANE.
La tarifa por grado alcoholimétrico (°GA) asciende a $220 para licores, aperitivos y similares. Para vinos y aperitivos vínicos la tarifa corresponde a $150 por grado alcoholimétrico (°GA). Para el componente ad valorem la tarifa corresponde al 25% del precio de venta al público certificado por el DANE para cada producto; para vinos el 20%; lo anterior, según valores del año 2017.
El elemento ad valorem, por su parte, ha generado debates internos entre los entes territoriales y el Gobierno central, dicho cálculo ha sido gravoso para el recaudo, donde según el ministro de Hacienda, Alberto Carrasquilla, el error fue incluir en la fórmula de cálculo del impuesto ad valorem el precio de venta en hoteles y restaurantes (Dinero, 2019).
La nueva ley trajo consigo principios en su artículo 6, donde particularmente se dijo:
… no discriminación, competencia y acceso a mercados. Las decisiones que adopten los departamentos en ejercicio del monopolio no podrán producir discriminaciones administrativas en contra de las personas públicas o particulares, nacionales o extranjeras, autorizadas para producir, introducir y comercializar los bienes que son objeto del monopolio de conformidad con la presente ley. (Congreso de la República, 2016)
Esto como garantía quizá de compromisos internacionales, pero en el mismo texto normativo, en el artículo 28, se preceptuó lo siguiente:
Artículo 28. Protección especial al aguardiente colombiano. Los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente, o por contrato, quedan facultados para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, nacional o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones.
Dicha suspensión no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio. Esta medida no tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría. En cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado.
Así mismo, a solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de aguardiente, independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de aguardiente que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de aguardiente.
A solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de ron independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de ron que haya causado o amenace causar un daño a la producción nacional de ron. (Congreso de la República, 2016)
La protección especial al aguardiente colombiano resulta ser una medida que si bien protege la industria local -como se mostró anteriormente- podría hacer caer al Estado de manera efectiva en una discriminación del producto importado, ya que el aguardiente es fundamentalmente una bebida obtenida por destilación alcohólica de caña de azúcar en presencia de semillas maceradas de anís común, estrellado, verde, de hinojo, o de cualquier otra planta aprobada que contenga el mismo constituyente aromático principal de anís o sus mezclas, al que se le pueden adicionar otras sustancias aromáticas -como lo dice la misma ley-, lo que quiere decir que su producción podría darse en cualquier parte del mundo que cuente con dichas materias primas.
Aunado a lo anterior, y previo a la discusión de la nueva ley, la doctrina determinó:
Una consecuencia del monopolio en la producción y distribución es la posibilidad que siempre tienen los departamentos -a través de las Asambleas- de restringir la oferta de productos que provengan de otros departamentos o de otros países. Estas restricciones pueden ser directas -prohibición de entradas- o indirectas -trabas y trámites burocráticos que discriminen en contra de los licores nacionales o extranjeros que compiten con la producción regional. (Caraballo Argáez et al., 2014)
Lo anterior se corroboraría aún más con la protección especial precita del artículo 28, que puede argumentar una amenaza grave a su producción local y de plano no otorgar permisos de introducción.
El Ministerio de Hacienda de Colombia ha defendido y explicado la medida donde, parafraseándolo, se dice que de conformidad con el artículo 28, los departamentos que ejerzan el monopolio de producción están facultados para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente (ya sean nacionales o extranjeros) a sus jurisdicciones, única y "exclusivamente" si existe una amenaza de daño grave a la producción local, por la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su jurisdicción departamental (Villota-Quillones, 2017). Lo que puede resultar sin dudas en consultas como lo ocurrido con el caso de Japón ya referido.
Insiste el Ministerio (Villota-Quillones, 2017) en que la medida no puede restringir arbitrariamente el comercio ni ser discriminatoria, por lo que se tendrá que aplicar de manera general para todos los aguardientes, nacionales y extranjeros, y que la decisión de suspensión para la introducción de aguardiente es una decisión que debe estar debidamente soportada y justificada, materializada en un acto administrativo general debidamente motivado, que servirá de fundamento para los actos administrativos particulares que nieguen el permiso de introducción de aguardiente al departamento. Circunstancia que no se comparte ya que se suma el argumento relacionado con la carencia de una denominación de origen del aguardiente en Colombia y mucho menos del ron.
Respecto a las denominaciones de origen, la Comunidad Andina de Naciones (CAN) en la Decisión 486 de 2000, determinó que se entenderá como:
Una indicación geográfica constituida por la denominación de un país, de una región o de un lugar determinado, o constituida por una denominación que sin ser la de un país, una región o un lugar determinado se refiere a una zona geográfica determinada, utilizada para designar un producto originario de ellos y cuya calidad, reputación u otras características se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce, incluidos los factores naturales y humanos.
Se insiste que el aguardiente, en su condición de licor, no goza de tal reconocimiento, lo que pudiera ser un argumento para la medida de protección especial, dado que el producto no puede considerarse originario de un determinado lugar. Un ejemplo español es la Manzanilla, que "tiene el privilegio de ser una Denominación de Origen en sí misma. La D.O. 'Manzanilla-Sanlúcar de Barrameda' se encuentra inserta geográficamente dentro de la D.O. 'Jerez-Xérès-Sherry' y comparte con ésta tanto la Zona de Producción como la tutela del mismo Consejo Regulador" (SherryWine, 2020).
En el caso español cobra relevancia la Ley 6 de 2015, respecto a denominaciones de origen e indicaciones geográficas, que complementa el régimen jurídico europeo, buscando una regulación supraautonómica. Así es como en el caso español y el latinoamericano harían parte de la propiedad intelectual y se gozaría de especial protección, lo que permite llegar a un argumento relevante para la protección de productos, sin embargo, en la aplicación del artículo 28 de la NLL colombiana no puede traerse a colación.
El desarrollo del contenido de los tres apartados precedentes permite llegar a las conclusiones que buscan responder la pregunta de la investigación.
Conclusiones
Todo concluye, pero nada perece
Séneca
La notable presión internacional llevó a la modificación en Colombia de la Ley de Licores, en busca de presuntamente eliminar la discriminación a los licores importados que, por su condición alcoholimétrica, tributaban en mayor medida por contener más grados de alcohol, sin embargo, también si el producto contenía menos grados de alcohol que un producto colombiano pagaría menos. Es decir, que no podía pregonarse una discriminación porque, independientemente del origen del producto, bien fuera nacional o extranjero, tributaban conforme a un componente específico que era la cantidad de grados de alcohol.
La presión a la modificación no resultó ser únicamente internacional, en la medida que las industrias nacionales se ven favorecidas con el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, ya que se establece indebidamente una aplicación de salvaguarda para el aguardiente, donde si un departamento acoge dicha disposición, en su territorio solo podrá comercializarse el producto que cuente con el permiso de introducción o con convenio de distribución, sin que pueda ingresar ningún otro aguardiente nacional o importado, lo que de manera clara sí genera una real discriminación.
Los argumentos para la modificación de las normas tributarias buscan mejorar el recaudo, garantizar el respeto a principios internacionales y a los presupuestos de organizaciones internacionales; no obstante, la Ley 1816 de 2016 ha sido infortunada en dichos objetivos, aún más cuando al incluir un elemento como el ad valorem, el DANE genera espacios para la reducción de los presuntos precios de venta al público PVP y, por ende, para la tributación más favorable para los sujetos pasivos, en desmedro de los intereses de los departamentos en Colombia.
La circunstancia de posibilitar ejercer o no el monopolio y, por ende, cobrar o no una participación adicional, crea una dificultad operativa para los sujetos pasivos del impuesto al consumo, e incluso genera espacios para el contrabando interdepartamental o contrabando técnico.
El caso de España puede tomarse como un verdadero referente de solución donde se fija una única graduación tributaria que viene aumentando conforme a como incrementan los grados de alcohol del producto, sin tener más particularidades al respecto, ni generar figuras mixtas o salvaguardas como en el caso de Colombia.
Existe una importante diferencia en la concepción del impuesto al consumo en Colombia, donde se divide en cervezas, cigarrillos y tabaco elaborado, licores, vinos aperitivos y similares, frente al caso español donde la imposición es sobre las bebidas alcohólicas (que incluyen la cerveza), y el impuesto sobre las labores del tabaco; resaltando que para el caso colombiano el impuesto sobre la cerveza tiene una regulación distinta a los licores propiamente dichos. También se resalta que para el caso colombiano los departamentos no podrán tener tributos diferentes a los que hayan sido aprobados por el Congreso de la República, es decir, no podrán crear ningún tipo de carga tributaria de manera autónoma.
Algunos tienen tal confianza en su razón… que creen que la totalidad de lo verdadero
se reduce a su opinión, y que lo falso se limita a aquello que no les parece verosímil.
Santo Tomás de Aquino, Suma contra Gentiles 1,5
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