El IVA en las actividades digitales efectuadas por el influencer en Colombia: servicio de publicidad digital (explotación de intangibles y margen de intermediación)
VAT on the Influencer's Digital Activities in Colombia: Digital Advertising Service (Intangible Exploitation and Intermediation)
IVA sobre as atividades digitais do Influenciador na Colômbia: Serviço de Advertência Digital (Exploração Intangível e Intermediação)
Cindy Johanna Alonso González*
*Abogada egresada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Comercial y en Derecho Tributario de la Universidad Externado de Colombia y magíster en Derecho Tributario Internacional, Comercio Exterior y Aduanas de la Universidad Externado de Colombia-CIAT. Actualmente se desempeña como abogada litigante y consultora, y es socia fundadora de la firma Aldety Abogados Asociados. Correo electrónico: johanna.alonso.abg@gmail.com. Enlace Orcid: https://orcid.org/0009-0007-5113-4737. DOI: https://doi.org/10.18601/16926722.n25.02.
Artículo recibido el 1.° de agosto de 2023.
Aprobado por par 1 el 15 de enero de 2024.
Aprobado por par 2 el 16 de febrero de 2024.
Para citar este artículo: Alonso González, C. J. (2024). El IVA en las actividades digitales efectuadas por el influencer en Colombia: servicio de publicidad digital (explotación de intangibles y margen de intermediación). Revista de Derecho Fiscal, (25).
Resumen
La figura del influencer es importante por la carga tributaria que se le imputa en relación con el impuesto del IVA en Colombia por la actividad económica realizada (publicidad, embajador de marca, comercialización de productos, realización de juegos de suerte y azar). En países como Colombia, los impuestos descontables por concepto de IVA para el influencer deben cumplir con los requisitos de ser una expensa necesaria y tener una relación de causalidad con la fuente productora de renta; mientras que, en países como España, al ser catalogados como empresarios, los infuencers deben tributar IVA por intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Palabras clave: publicidad, IVA, prestación de servicios digitales, derechos de propiedad intelectual.
Abstract
The figure of the influencer is highly influential in the market due to the tax burden associated with the VAT tax in Colombia, according to the economic activity carried out (advertising, brand ambassador, product marketing, games of luck and chance). In countries like Colombia, deductible VAT taxes for the influencer must meet the requirements of being a necessary expense and have a causal relationship with the source of income; while in countries like Spain, being classified as businessmen, influencers must pay VAT at a rate of 21 % for intervening in the market for goods and services.
Keywords: Advertising, VAT, Provision of Digital Services, Intellectual Property Rights.
Resumo
A figura do influenciador é altamente influente no mercado devido à carga tributária associada ao IVA na Colômbia, de acordo com a atividade econômica realizada (publicidade, embaixador da marca, marketing de produtos, jogos de sorte e azar). Em países como a Colômbia, o IVA dedutível para o influenciador deve atender aos requisitos de ser uma despesa necessária e ter relação causal com a fonte de receita; enquanto em países como a Espanha, sendo classificados como empresários, os influenciadores devem pagar IVA à taxa de 21 % por intervir no mercado de bens e serviços.
Palavras-chave: publicidade, IVA, prestação de serviços digitais, direitos de propriedade intelectual.
Introducción
La modernidad y la actividad online en la que está inserta la sociedad ha impulsado al consumidor final a consultar las redes sociales para conocer las últimas tendencias de la moda y adaptarlas a las exigencias sociales propias de la vida moderna. Estas circunstancias digitales han posibilitado la figura del influencer, que ejerce trabajos de publicidad de bienes y servicios a través de las redes sociales, entre otras actividades económicas.
Con esta nueva forma de hacer promoción, la cual tiene un gran impacto digital por el alto capital simbólico o social que tiene el influencer, las marcas comerciales que persiguen el aumento exponencial de clientes logran una mayor visibilidad. Estas actividades económicas generan a diario a los influencers cuantiosos ingresos económicos que escapan, en su mayoría, al control fiscal de los Estados. Dicha situación podría corresponder a las zonas grises de tal actividad, debido a que en países como Colombia aún no se han definido si estas personas son comerciantes o no, incluso se podría decir que existen vacíos sobre la exigibilidad o no que tienen ciertos tributos.
Este artículo se propone responder a la pregunta sobre ¿cuáles son los alcances y límites de la regulación del impuesto al valor agregado (IVA) de las actividades digitales efectuadas por los infuencers en Colombia? Para ello, se procede a hacer una delimitación conceptual de la figura del influencer, a analizar el contenido jurídico del IVA generado por las actividades digitales efectuadas por el influencer en Colombia y a establecer los elementos del impuesto del IVA que aplican en estos casos.
I. Delimitación conceptual
A. Concepto de influenciador
En el Observatorio de Pablaras de la Real Academia Española (RAE) se informa que el anglicismo influencer es usado para referirse a "una persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales" (RAE, 2019, párr. 1). Este anglicismo es traducido al español con las variantes influyente, infuidor e influenciador, que hacen referencia a una persona "influyente en redes sociales" (RAE, 2019, párr. 1).
La doctrina española define al influencer como aquella persona que posee cierta influencia en la sociedad (Pérez-Carasa, 2021) por el alto impacto que genera en los demás a través de las redes sociales. En esa medida, es un sujeto que por su capital simbólico, social o económico genera un tipo de interés colectivo a través de sus perfiles.
En lo que concierne a la precisión efectuada por el doctrinante español, se considera que la definición de esta figura que más se acerca a las necesidades conceptuales del estudio es la referente a la calidad de persona física natural del influencer. Lo anterior debido a que esta definición denota que la concepción de influencer refiere a las personas naturales y físicas que realizan actividades económicas por medios digitales, y se omite de la definición a las personas jurídicas o personas físicas no naturales (robots o ciber).
B. Características de los influenciadores
Con base en lo afirmado por el doctrinante Pérez-Carasa (2021), las cualidades desarrolladas por los influencers para generar su plataforma comercial digital son la familiaridad, la capacidad de comunicación y la imparcialidad.
Los influencers manejan un lenguaje informal que les permiten tener una cercanía y confianza con sus seguidores o suscriptores, a diferencia de las celebridades que generalmente buscan marcar una distancia. También fomentan el manejo del lenguaje directo, sencillo y bidireccional, que les permite vincular al seguidor o usuario. Y, en esa medida, expresan sus opiniones acerca de los productos y servicios que promocionan tratando de ser lo más sinceros posible para generar confiabilidad en sus seguidores.
C. Actividades económicas digitales desplegadas por el influenciador
1. Creador de contenido
Las actividades desplegadas por los infuencers van desde la publicidad hasta el comercio de productos. De acuerdo con Lara (2022), la legislación tributaria española se ha visto en la necesidad de acordar sus estipulaciones a la nueva realidad, intentando gravar a los creadores de contenido que desarrollan su actividad principalmente en internet.
La Dirección General de Tributos (DGT) de España indicó que los infuencers que tributan inicialmente como personas físicas, luego mutan a sociedades con el transcurso del tiempo, situación que se da de manera similar en Colombia.
En esa medida, el ordenamiento español clarificó la clasificación de la actividad del influencer, relativa a la prestación de servicios de publicidad comercial, asignándole un código propio y su respectiva carga tributaria. Mientras que en el ordenamiento colombiano se ha clasificado la actividad económica de los infuencers de acuerdo con la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) en dos tipos: creación audiovisual con código CIIU 9004 y actividades de producción de películas cinematográficas, videos, programas, anuncios y comerciales de televisión con código CIIU 5911.
2. Comercialización de productos
Diversos autores como Jaramillo (2021) han sostenido que los influencers también se dedican a la comercialización de productos personales a través de sus distintas redes, incursionando en la creación de marcas propias o en la formación de empresas mediante las cuales publicitan sus productos o servicios. También se dedican a la prestación de servicios de "publicidad y promoción de bienes y/o servicios de terceros que son transmitidos a través de sus perfiles y por contenido creado por ellos mismos" (Jaramillo, 2021, p. 1).
Por tal motivo, podría considerarse que los perfiles y las cuentas de los influencers son establecimientos de comercio, de acuerdo con lo referido en el artículo 515 del Código de Comercio, dado que las cuentas y los perfiles son un conjunto de bienes intangibles organizados por el influencer para realizar el fin principal de su actividad económica, que es la creación de contenido lucrativo (Jaramillo, 2021). Dicho esto, en conformidad con el artículo 13 del Código de Comercio, se le otorgaría la calidad de comerciante al "influencer que utilice su perfil para desarrollar su oficio" (Jaramillo, 2021, p. 1) debiendo, en consecuencia, cumplir con las obligaciones formales y materiales1 que exige la ley para este tipo de profesiones.
3. Realizadores de rifas
En un artículo publicado por la revista Semana (2021) se hizo referencia a las actividades de rifas o giveaways que realizan los influencers como actividad económica, con la finalidad de aumentar su número de seguidores y obtener mayores rendimientos económicos a partir de estas. Dentro del reportaje publicado por Semana (2021) se especificó que algunas de estas actividades son grandes concursos o sorteos en los que se otorga como premio "desde el último iPhone hasta una camioneta o vehículo de último modelo" (párr. 1). Debido al valor económico de los regalos que se sortean, Coljuegos manifestó que en todo caso los infuencers deben contar con la autorización de la entidad para su realización y cumplir con los requerimientos estipulados en la Ley 643 de 2001.
De manera adicional en la legislación, específicamente en el artículo 1.° del Decreto 2104 de 2016 que modificó el artículo 2.7.4.3 del Decreto 1068 de 2015, se estipuló como condición de participación del "juego promocional a emplear en la pauta publicitaria" que todos los participantes debían ser mayores de edad y, por tanto, quedaba expresamente prohibida la participación de menores. Entre los documentos que se deben presentar para poder proceder con los juegos de azar se encuentran: la factura de compra o propiedad del bien a entregar, y la promesa de compraventa donde conste de dónde salieron los objetos a sortear.
4. Embajadores de marca
La denominación embajador de marca ha ido reemplazado paulatinamente la de influencer (Garavit, 2021). Esto se debe principalmente a que el incentivo del influencer es obtener dinero rápido, sin importar la marca o la causa que apoye; mientras que al embajador no se le paga por publicación, sino por dar a conocer su experiencia única e irreversible con el producto en sí, lo cual genera un efecto directo en el consumidor debido a que el embajador de marca incluye el producto en su estilo de vida, lo que incrementa su credibilidad.
Es decir, el concepto genera una explotación de los derechos de propiedad industrial (derecho de imagen) del influencer a favor del propietario de la marca. Lo que en otras palabras quiere decir que un embajador de marca "es un sujeto que representa de manera humana a una empresa u organización con el objetivo de promover una imagen positiva, creando relaciones honestas e interactuando con los consumidores" (Garavit, 2021, p. 1).
A los embajadores de marca también se les paga con "experiencias únicas y productos de la empresa", debido a la popularidad del influencer ahora clasificado como "embajador". Tal denominación tiene una repercusión en las plataformas digitales porque incrementa las visitas en la página del producto o servicio, lo que se refleja en un aumento en el tráfico inbound2; a la vez que produce consecuencias adversas como la afectación en el good will del producto, debido a los declives que puede tener la reputación del embajador de marca.
Como puede inferirse, a nivel tributario existen grandes diferencias entre el creador de contenido y el embajador de marca, dado que la actividad económica del primero está gravada con el IVA al ser una prestación de servicio, mientras que la actividad del segundo está excluida del IVA porque se basa en la explotación de derechos de autor, tema en el que se ahondará más adelante.
II. El impuesto al valor agregado generado por las actividades digitales efectuadas por el influenciador en Colombia
A. Legislación nacional aplicable: guía de buenas prácticas en la publicidad a través de influenciadores
La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC, 2020), a través de su Delegación para la Protección del Consumidor (CPSC), desarrolló una guía para orientar el servicio de publicidad efectuado por los influencers, con el fin de que este sea ejercido con el mayor respeto y garantice la protección al consumidor. Los pilares generales de la guía son: (1) orientar a los anunciantes e influenciadores para que actúen dentro del marco legal y no vulneren los derechos de los consumidores, (2) que las prácticas publicitarias efectuadas por los influenciadores se adapten a la Ley 1480 de 2011 y demás normas concordantes, y (3) brindar herramientas a los consumidores para que identifiquen cuándo se trata o no de publicidad y cómo protegerse de mensajes engañosos.
Entre las recomendaciones que la guía elabora para los influencers destacan las siguientes: identificar cuándo hay una relación comercial con un anunciante, exigirle al anunciante o a la agencia que contrata sus servicios que le indique cuáles son los lineamientos para identificar plenamente el mensaje como publicidad, abstenerse de realizar publicidad cuando el anunciante le sugiera ocultar la naturaleza comercial del mensaje y hacer pasar un mensaje publicitario como uno natural y espontáneo que surge de su experiencia.
B. El impuesto al valor agregado en la prestación de servicios de publicidad en Colombia
La definición de servicio para efectos del IVA se encuentra plasmada en el literal c del artículo 420 del Estatuto Tributario Nacional como "prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos", actividad que se halla reglamentada por el artículo 1.3.1.2.13 del Decreto 1372 de 1992. De ese modo:
Los contratantes no podrán distraer el nacimiento de la obligación tributaria mediante la alteración formal de los elementos contractuales. Siempre que en el marco de un contrato sinalagmático haya lugar a la ejecución remunerada de una actividad (con la notable excepción de los contratos de trabajo), se está frente a una situación que cumple con las notas distintivas de la tipificación que se hace en el IVA de la prestación de servicios como hecho generador del impuesto (Muñoz, 2017, p. 469).
C. El impuesto al valor agregado generado en los servicios de publicidad efectuados directamente por el influenciador desde su plataforma como creador de contenido
De acuerdo con lo anterior, el influencer puede estar organizado como persona jurídica o persona natural; incluso, en algunas ocasiones puede establecerse de ambas formas para generar un manejo eficiente de sus ingresos, circunstancia que respecto al hecho generador del IVA no genera un trato distintivo.
En Colombia se encuentra definido el servicio de publicidad4 en el artículo 25 del Decreto 433 de 1999, y allí mismo se indica que la actividad puede ser efectuada de forma independiente o a través de agencias de publicidad. Por ello se deduce que la labor efectuada por los influenciadores de redes sociales se corresponde con el concepto de prestación de servicio independiente de publicidad, el cual es replicado por el artículo 1.3.1.2.2 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016. En efecto, los influenciadores de redes sociales desarrollan una labor de divulgación de productos o servicios tendientes a capturar la atención de sus seguidores, con el fin de convertirlos en potenciales compradores de esos bienes, labor que genera una retribución económica o susceptible de valoración económica.
La carga tributaria de dicha actividad, relativa al IVA, se indica en el artículo 463 del Estatuto Tributario como base gravable que no podrá ser inferior al valor comercial de los servicios en la fecha de la transacción, cuya reglamentación para efectos de los servicios públicos se halla en el artículo 1.3.1.7.6 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016. La base gravable en la prestación de servicios será en cada operación el valor total de la remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado, independientemente de su denominación (artículo 2.°, Decreto 1107 de 1992). Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que se debe atender la regla general para determinar la base gravable del IVA estipulada en el artículo 447 del Estatuto Tributario, salvo que la ley estipule otra cosa (Consejo de Estado, 2021).
De acuerdo con el artículo 1.3.1.1.8 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016, "la retención en la fuente del impuesto sobre las ventas por la adquisición de servicios gravados deberá efectuarse en el momento en que se realice el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero (artículo 2.°, Decreto 0380 de 1996)".
Cuando el influenciador es persona natural no comerciante y es un nuevo responsable del IVA deberá, conforme a lo estipulado en el artículo 1.3.1.1.10 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016, llevar un registro auxiliar en el que plasme de forma discriminada las facturas de compra de bienes y servicios, y conservar las copias de las facturas o documentos equivalentes que expidan por los servicios prestados. Además, estará en la obligación de efectuar la declaración conforme a lo dispuesto en el artículo 6005 del Estatuto Tributario. Al final de cada periodo se efectuará el cálculo del impuesto a cargo en un documento auxiliar, por lo que estos documentos deben conservarse con las formalidades requeridas actualmente, como la expedición de la factura electrónica.
Para saber si un influenciador es responsable del IVA, de acuerdo con el artículo 1.3.1.4.5 del Decreto Reglamentario 1625 de 2016, se debe considerar el total de los ingresos que obtiene por la prestación de servicios (artículo 12, Decreto 1372 de 1992). Y con respecto a la determinación del impuesto sobre las ventas, en el caso de la prestación de servicios de publicidad efectuado por el influenciador, en el artículo 468 del Estatuto Tributario se dispone que se debe tener en cuenta que al no existir una tarifa diferenciadora se tributará la actividad a la tarifa general del 19 %.
D. El impuesto al valor agregado en la publicidad efectuada por el influenciador como embajador de marca
Si el influenciador realiza la publicidad de un producto o servicio como embajador de marca debe ceder el uso de sus derechos de imagen a favor de la marca, lo cual implica los derechos de autor que, por "su naturaleza de incorporal, impide que se encuentre gravado a menos que se trate de un intangible asociado a la propiedad industrial" (Insignares, 2017, p. 223).
En el caso de los influencers se evidencia que estos usan sus derechos de imagen6 bajo la protección del derecho de autor7, que pertenece a la propiedad intelectual, y es por ello por lo que su actividad no estaría gravada con IVA8.
En aras de dilucidar el tema, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) procedió por medio del Oficio n.° 007073 del 29 de marzo de 2017 "a abordar los conceptos de propiedad industrial y de propiedad intelectual, debido a que la norma del literal b del artículo 420 (hecho generador del IVA) del E.T.". Se señala que la "venta o cesión de derechos intangibles únicamente asociados a la propiedad industrial" indica que la sujeción del hecho solo se extiende a los derechos de propiedad industrial.
E. El impuesto al valor agregado en la actividad de comercialización de productos en línea efectuada por el influenciador
En ocasiones, los influencers perciben sus ingresos por pagos en especie efectuados por los mismos contratantes, los cuales pueden usar o enajenar. Algunos optan por ofrecer en sus canales los bienes que reciben como pago, mientras que otra parte se dedica paralelamente a la comercialización de productos a través de sus redes sociales. Esta actividad se encuentra dentro de las señaladas por el artículo 20 del Código de Comercio9, por lo cual están en la obligación de cumplir con la carga legal de inscribirse en el Registro Mercantil, pues, además de ejercer una actividad comercial, desarrollan una labor que se encuentra dentro de la presunción de comerciante establecida en la ley10.
Esta connotación de establecimiento de comercio de las redes sociales ha sido ratificada por la Red Internacional de Competencia (ICN, su sigla en ingles) y la Delegatura de Protección a la Competencia, a través del Concepto n.° 16-171297 del 9 de agosto de 2016, en el que se especifica que "las páginas web o sitios de internet colombianos a través de los cuales se realiza la comercialización de bienes y servicios son establecimientos de comercio virtuales y, en su calidad de tales, deberán matricularse en las cámaras de comercio" (SIC, 2016, p. 6).
Por tanto, es obligación del influencer llevar la debida contabilidad de sus asuntos al ejercer una actividad de comercialización de productos a través de sus redes. Ello implica cumplir con la carga de facturar con IVA, en tanto que esta actividad de comercialización se encuentra demarcada como un hecho generador de IVA, conforme al artículo 421 del Estatuto Tributario Nacional.
Dos aspectos fundamentales para determinar el IVA son la territorialidad y la temporalidad. Eso significa que los bienes deben estar ubicados en territorio nacional y la generación del impuesto debe supeditarse a la ubicación de estos bienes en el mismo territorio. Por otro lado, el IVA es de causación instantánea, por lo tanto, "cada vez que se produce uno de los hechos generadores de inmediato se genera el gravamen y nacen a la vida jurídica las diferentes obligaciones tributarias" (Insignares, 2017, p. 246).
La base gravable será el valor total de la operación conforme con lo estipulado en el artículo 447 del Estatuto Tributario Nacional, lo cual "incluye los costos o gastos directos o indirectos que incrementen el valor del bien". La tarifa general del IVA es del 19 %, pero en caso de que se comercialicen productos con tarifas distintas, el sujeto pasivo del impuesto -que en este caso es el influencer- deberá reflejar dicha circunstancia en la facturación.
F. El impuesto al valor agregado en los juegos de suerte y azar realizados por los influenciadores
Las rifas y los juegos de azar realizados por influencers se definen en el artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, como juegos novedosos, esto es, "cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley". De modo que se consideran juegos novedosos aquellos que "son realizados por medios electrónicos, por internet o mediante cualquier otra modalidad en tiempo real que no requiera la presencia del apostador".
De acuerdo con lo relatado por Gil (2019), la mayoría de los juegos novedosos tributan IVA a la tarifa general y son causados en el momento en que se realiza la apuesta y se expide el documento o formulario que otorga el derecho a participar en el juego. No obstante, conforme lo dispuso el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 420 del Estatuto Tributario, aquellos juegos de suerte y azar que sean operados exclusivamente por internet están exceptuados de la causación del impuesto sobre las ventas en circulación, venta u operación. De ese modo, los juegos de suerte y azar realizados por los influencers, al ser operados exclusivamente por internet, están exceptuados del impuesto IVA.
G. El impuesto al valor agregado descontable en las operaciones efectuadas por influenciadores
Las personas responsables de pagar IVA que incurrieron en el hecho generador del impuesto, sea por venta, prestación de servicios gravados o realización de juegos de suerte y azar, están obligados a facturar el IVA causado y a "disminuir el IVA pagado por los costos y gastos relacionados con la actividad de la que se genera la responsabilidad frente al gravamen, siempre y cuando estos tengan la calidad de expensa necesaria para el impuesto sobre la renta" (Castellanos, 2019, p. 257).
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 485 del Estatuto Tributario Nacional, modificado por el artículo 56 de la Ley 1607 de 2012, el impuesto sobre las ventas descontable por parte de los responsables es "el impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios". En su aplicación se encuentran algunos vacíos debido a que el IVA cancelado sobre artículos como vestuario, maquillaje y otros utensilios usados por los influencers en la producción de sus videos podrían o no ser impuestos descontables, considerando que, de conformidad con el Estatuto Tributario, entre los requisitos exigidos para que el IVA pagado por el responsable sea procedente como impuesto descontable11 se halla la causalidad con la fuente generadora de renta, por ende, debe analizarse si, por ejemplo, se está ante un influencer que realiza videos de maquillaje, de viaje o de comida.
H. Otras obligaciones formales
Dentro de las obligaciones formales que tienen los influencers en el país, Castellanos (2019) ha definido las siguientes:
III. Tratamiento fiscal del influenciador en España
En la Consulta Vinculante V0117-19 del 18 de enero de 2019, la Dirección General de Tráfico (DGT) refiere para el caso de los influenciadores en España:
[Que] la deducibilidad de los gastos está condicionada por el principio de su correlación con los ingresos, de tal manera que aquellos respecto a los que se acredite que estén relacionados con la obtención de los ingresos, serán deducibles, mientras que cuando no exista esa vinculación o no se probase suficientemente no podrían considerarse como fiscalmente deducibles de la actividad económica. Para que los gastos sean deducibles debe haber una correcta imputación temporal del registro en la contabilidad o en los libros registros que el contribuyente deba llevar, así como estar convenientemente justificados (Lara, 2022, párr. 11).
Respecto a los ingresos relacionados con los servicios de "publicidad en los contenidos generados por los influencers mediante patrocinios o campañas publicitarias que realicen dentro de sus canales o perfiles", estos se deben declarar de manera independiente a la actividad principal y ser debidamente diferenciados, especialmente aquellos que tengan que ver con "la cesión del derecho a uso de imagen" (Lara, 2022, párr. 12). En cuanto al doctrinante, en la Consulta Vinculante V1417-2012 del 14 de mayo de 2020 se establece:
que el tipo de retención aplicable debe matizarse respecto a los rendimientos de los influencers por la cesión por estos de derechos de imagen, "pues en tal caso el sometimiento a retención de los importes que aquella les satisficiese en la parte que efectivamente se correspondiera con esa cesión ya no lo sería como rendimientos de la actividad profesional desarrollada, sino que estarían sometidos a retención como rendimientos procedentes de la cesión del derecho a la explotación del derecho de imagen, lo que comportaría la sujeción de esta parte al tipo del 24 %, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 101.10 de la LIRPF (Lara, 2022, párr. 14).
A. El Tratamiento del IVA en la legislación española
En España se clarificó la situación tributaria de los influencers al indicar que estas personas "suelen comenzar su actividad como personas físicas que ejercen una actividad empresarial. Esto significa que deben darse de alta como autónomos y tributar el rendimiento de sus actividades económicas a través del IRPF" (Lara, 2022, párr. 3).
De ese modo, el influencer o creador de contenido está sujeto a la tributación del IVA por la prestación del servicio siempre que intervenga en la producción de bienes y servicios, dado que esta acción determina la realización de una actividad empresarial o profesional a efectos del IVA, como se indica en la Consulta Vinculante V1417-20 de la DGT (Lara, 2022). Este impuesto tiene una tarifa impositiva del 21 %, a la cual se suma el cumplimiento de las obligaciones formales atinentes a la calidad de empresarios de estos influenciadores.
IV. Situación actual del influenciador en Colombia
En Colombia han sido escasos los avances que se han dado en el tema. Dado que si bien la DIAN ha publicado algunos avisos en su portal y ha divulgado otros en varios medios de comunicación (Valora Analitik, 2023), invitando de manera conciliadora a los infuencers a cumplir con las obligaciones tributarias, no se tiene conocimiento, por lo menos de manera pública, de las acciones que realiza la Administración para lograr que estos contribuyentes cumplan con sus deberes, aunque vale la pena tener presente que los procesos de fiscalización son reservados por cuenta del derecho a la intimidad.
Conclusiones
En Colombia, las personas que se identifican como influenciadores adelantan actividades diversas que no solo se adscriben al servicio de publicidad y que son importantes en el mercado y en la economía del país, debido a la generación de ingresos que se perciben por estas actividades. El aumento que alcanzan estos ingresos diariamente hace que este sector de la publicidad digital sea considerado actualmente como uno de los más productivos y con mayor proyección económica.
Por ello, para el país es importante la obligación de determinar los ingresos percibidos en este sector y declararlos tributariamente sobre la base de que se genera la causación del IVA cuando la persona influencer presta el servicio o adelanta las actividades comerciales gravadas con este impuesto en el territorio colombiano y cuando el destinatario de este servicio también se encuentra en el mismo territorio. De conformidad con lo anterior, en el caso de Colombia, las actividades de publicidad que realizan los influenciadores se encuentran gravadas con IVA a la tarifa general del 19 %. Al no existir a la fecha una tarifa diferencial para este tipo de servicios, el influencer que realice este tipo de servicios debe cumplir con los requisitos formales exigidos a todos los declarantes de IVA.
Con respecto al IVA descontable, se han identificado algunos vacíos en la aplicación por cuanto el IVA cancelado sobre algunos artículos (ej. vestuario, maquillaje o utensilios usados por los influencers en la realización de sus videos) podrían o no ser impuestos descontables, teniendo en cuenta los requisitos exigidos para que el IVA pagado por el responsable sea procedente como impuesto descontable de conformidad con el Estatuto Tributario.
Con relación a la actividad económica de embajador de marca, dado que en ella el influencer cede sus derechos de imagen a favor de la sociedad o persona propietaria de la marca, en el ordenamiento colombiano esta actividad no genera IVA al implicar la cesión de derechos de autor y debido a que en el país actualmente solo se grava con IVA la venta o cesión de intangibles asociados con la propiedad industrial. En lo que respecta a la actividad de comercialización de productos mediante plataformas y redes sociales, al estar estas bajo la presunción de establecimientos de comercio estos considerados, los influencers deben entonces cumplir con la carga estipulada en el ordenamiento colombiano, inscribiendo la actividad en el Registro Mercantil y cumpliendo con la tributación del IVA. Y referente a la actividad que adelantan los influencers que realizan juegos de suerte y azar, al ser estos operados exclusivamente por internet, en el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 420 del Estatuto Tributario, se indicó que estos se encuentran exceptuados de la causación del impuesto sobre las ventas en circulación, venta u operación.
Notas
1 Dispuestas en el artículo 19 del Código de Comercio sobre la "obligaciones de los comerciantes".
2 El inbound marketing "es una metodología que permite a tus clientes potenciales encontrarte más fácilmente en internet, conociendo tu marca, productos y servicios a través de contenido de valor especialmente orientado a sus preguntas, dudas y necesidades" (Herrero, 2021, pár. 1).
3 "Toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración".
4 "Actividad tendiente a crear, diseñar, elaborar, interpretar, publicar o divulgar anuncios, avisos, cuñas o comerciales, con fines de divulgación al público en general, a través de distintos medios de comunicación".
5 "Declaración y pago bimestral para aquellos responsables de este impuesto, grandes contribuyentes y aquellas personas jurídicas y naturales cuyos ingresos a 31 de diciembre del año gravable anterior sean iguales o superiores a 92.000 UVT y para los responsables de que tratan los artículos 477 y 481 del E.T. Declaración y pago cuatrimestral para aquellos responsables de este impuesto, personas jurídicas y naturales cuyos ingresos brutos a 31 de diciembre del año gravable anterior sean inferiores a 92.000 UVT".
6 "La Corte Constitucional colombiana entiende por imagen la representación externa de una persona. […] Desde esta perspectiva el derecho a la propia imagen se traduce en la facultad que el ordenamiento jurídico otorga a su titular para reproducir su propia imagen, exponerla, publicarla y, en general, explotarla económicamente. De suyo, nuestra Corte Constitucional ha reconocido esta faceta del derecho a la propia imagen, indicando que la facultad de explotación económica del derecho se encuentra avalada por el artículo 16 de la carta que hace referencia al derecho al libre desarrollo de la personalidad" (Ceballos, 2011, p. 69).
7 Consúltese el artículo 2.° de la Ley 23 de 1982, modificada por la Ley 44 de 1963, sobre las obras en las que recaen los derechos de autor.
8 Oficio de la DIAN n.° 007073 de 2017.
9 Consúltese el artículo 20 del Código de Comercio sobre los "actos, operaciones y empresas mercantiles" con efectos legales.
10 Consúltese el artículo 13 del Código de Comercio sobre los casos en los que la ley presume que una persona ejerce una actividad comercial.
11 Entre otras anotaciones cabe destacar, como enfatizó Castellanos (2019), que "la erogación que genere su pago debe constituir costo o gasto en el impuesto sobre la renta, es indispensable que la erogación que originó su pago sea legalmente computable como costo o gasto en materia del impuesto sobre la renta, esto es que tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta de la empresa y que reúna las exigencias propias de una expensa necesaria para el negocio, en la medida que en que es un costo o gasto necesario o indispensable, proporcionado al ingreso y solicitado de forma oportuna, todo dentro de un criterio comercial propio de la actividad que se desempeña y siempre que, con una perspectiva financiera, se pueda atribuir a las operaciones gravadas y/o exentas (artículo 488 del E.T.)" (p. 265). Con respecto a los costos y gastos con relación de causalidad para el desarrollo de la actividad del influencer, en la actualidad la DIAN no se ha pronunciado, siendo a la fecha un tema que depende del criterio del contador y la entidad, en caso de presentarse un disenso. Por tanto, cada caso debe ser analizado independientemente, pues si el bien fue usado para la realización de un video podrá ser un costo o gasto relacionado, y cuyo IVA asumido podrá ser un impuesto descontable siempre y cuando se realice por una única vez dentro del periodo gravable y cuente con los soportes contables suficientes de conformidad con la ley.
12 Emitida por la Secretaría de Estado de Hacienda, Dirección General de Tributos, Doctrina Tributaria, Consultas Tributarias 1997-2022: "Relativa al impuesto sobre la renta de las personas físicas, indica por escrito y de forma vinculante cómo tributar la actividad de contenido digital".
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