Del régimen de cambios internacionales aplicable a la inversión extranjera directa en los países miembros de la Alianza del Pacífico

Of the International Exchange Regime Applicable to Foreign Direct Investment in the Pacific Alliance Member Countries

Do regime cambial internacional aplicável ao investimento directo estrangeiro nos países membros da Aliança do Pacífico

Jessica Alejandra Sosa Useche^*

^* Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana. Master en Derecho Internacional de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente se desempeña como asesora y consultora independiente luego de su paso por empresas de gran envergadura como Automotores Toyota Colombia y Deloitte. Correo electrónico: jalejandrasosa@gmail.com. Enlace Orcid: https://orcid.org/0009-0006-5713-284X. DOI: https://doi.org/10.18601/16926722.n26.04.

Artículo recibido el 10 de noviembre de 2023. Aprobado por par 1 el 11 de mayo de 2024. Aprobado por par 2 el 7 de abril de 2024.

Resumen

La internalización de los mercados y la globalización de las economías ha generado el incremento en los movimientos de capital entre países, acrecentando la inversión extranjera en Estados cuyas economías se encuentran en crecimiento. Es entonces cuando toma relevancia analizar los regímenes cambiarios aplicables a las inversiones extranjeras en los países de la región, en este caso, los países miembros de la Alianza del Pacífico. Para ello se identificarán las diferencias que se presentan entre los mismos y cómo pueden atenuar o incrementar el interés de los inversionistas de participar en los mercados locales.

Palabras clave: inversión extranjera, Alianza del Pacífico, impuestos.

Abstract

The internationalisation of markets and the globalisation of economies had generated and increase in the moviment of capital between countries, increasing the foreing investment in countries whose economies are growing, but is then when it becomes relevant to analyse the exchange rate regimes applicable to the foreing investment in the region's countries, in this case, the member countries of the Pacific Alliance, identifying the differences between them and how these can attenuate or increase the interest of investors to participate in the local markets.

Keywords: Foreign Investment, Pacific Alliance, Taxes.

Resumo

A internalização dos mercados e a globalização das economias tem gerado um aumento dos movimentos de capitais entre países, aumentando o investimento estrangeiro em Estados cujas economias estão em crescimento, mas é então que se torna relevante analisar os regimes cambiais aplicáveis aos investimentos estrangeiros nos países. da região, neste caso, os países membros da Aliança do Pacífico. Para tal, serão identificadas as diferenças que surgem entre eles e como estas podem mitigar ou aumentar o interesse dos investidores em participar nos mercados locais.

Palavras-chave: investimento estrangeiro, Aliança do Pacífico, imposto.

Introducción

Año tras año, el mundo se ha visto expuesto a cambios culturales, medioambientales, financieros, económicos, políticos e, incluso, de salud pública, que afectan cada vez más el desarrollo de los países. En un ambiente que invita a la globalización, a la eliminación de fronteras y al movimiento de capitales entre países, los inversionistas que pretenden trasladar su capital a otro país hacen una valoración de los factores que podrían afectar sus inversiones y el flujo de dinero que estas produzcan.

Es claro que existen multiplicidad de factores que pueden generar un impacto en el interés del inversionista en los países de la Alianza del Pacífico, como lo es la inestabilidad fiscal derivada de los múltiples cambios que sufre la normatividad tributaria con el gobierno de turno; así como el riesgo país, consecuencia del nivel de desarrollo de estas economías, el conflicto interno, el narcotráfico, la disputa política, el descontento de la población, la pobreza y el desempleo. Todo esto, además de las obligaciones de origen normativo definidas en cada país, las cuales pueden generar cargas adicionales al inversionista, y que como lo veremos, son aspectos considerados por el mismo al momento de determinar el destino de su inversión y el mercado en el que quiere participar¹.

Sea lo primero recordar que la Alianza del Pacífico tuvo origen en 2011 y se estableció formal y jurídicamente a partir del acuerdo marco del 6 de junio del 2012, como una iniciativa económica que buscaba la integración de Colombia, Perú, México y Chile, a través de la cual estás economías esperaban convertirse en referente mundial respecto a la comercialización de bienes y recepción de inversión extranjera, en consideración a su excelente ubicación geográfica y mercados aptos e interesantes para desarrollar diferentes industrias e introducir variedad de productos.

De acuerdo con el Doing Business (Banco Mundial, 2020)², que busca comparar la regulación de negocios en 190 economías, en el ranking mundial de facilidad para hacer negocios, Chile y México se ubican en los puestos 59 y 60 respectivamente, Colombia en el 67 y Perú en el puesto 76, incluso antes de economías que han sido reconocidas por varios años como las más sólidas de la región, tales como Brasil (posición 124) y Argentina (posición 126).

Así pues, entender el régimen cambiario aplicable a la inversión extranjera directa en estos países resulta de gran interés, como lo menciona Diana Carolina Bernal (2018):

Distintos estudios del Banco Mundial e informes de instituciones nacionales han indicado que los inversionistas buscan que el marco legal del Estado receptor sea estable y predecible como uno de los factores más determinantes para la toma de decisión de invertir […] puesto que el estudio de la percepción del nivel de riesgo asociado a la inversión se hace sobre la base de las normas que regulan la admisión de la inversión: régimen de derecho de propiedad, monetario, fiscal, cambiario entre otros.

Es por esto que toma importancia revisar de manera comparativa la normatividad aplicable en los países de la Alianza del Pacífico, precisando los conceptos básicos en cada legislación, como se aplican de forma práctica y el régimen sancionatorio existente en cada uno.

I. Régimen cambiario en Colombia

A. Aspectos generales

La normativa cambiaria en Colombia ha evolucionado con base a la realidad global y a las necesidades del país en su interacción con otros mercados, por lo que es importante implementar una regulación que sea lo suficientemente flexible para adaptarse a estas variaciones (Hernández Correa, 2017).

Antes de la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991 se tenía la concepción de la necesidad de un Estado intervencionista y proteccionista, que implementara "controles directos a la tenencia y negociación de las divisas extranjeras, la obligación de negociarlas con el Banco de la República y otorgar permisos para algunas transacciones en el exterior" (Hernández Correa, 2017), funciones en cabeza de la Oficina de Control de Cambios Internacionales creada a través del Decreto 2092 de 1931.

Sin embargo, con la expedición de la Constitución de 1991, se evidencia mayor confianza en la internacionalización de los negocios y la transferencia de divisas, estableciéndose a la Junta Directiva del Banco de la República como máxima autoridad cambiaria (artículo 372) y encargado de la regulación del régimen de cambios internacionales (artículo 371).

Se expide además la Ley 9.ª de 1991, en donde se establece:

Artículo 2.°. Propósitos del régimen cambiario: (a) Propiciar la internacionalización de la economía colombiana con el fin de aumentar su competitividad en los mercados externos. […] (d) Estimular la inversión de capitales del exterior en el país (bastardillas fuera del texto original).

Se resalta la importancia de favorecer la internacionalización de la economía, aumentando su competitividad y la estimulación de la inversión de capitales del exterior.

B. Inversión extranjera directa

Conforme a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE, 2011), la inversión extranjera directa es aquella que "refleja el objetivo de establecer un interés duradero por parte de una empresa residente en una economía (el inversor directo), en una empresa domiciliada en una economía diferente de la del inversor directo (la empresa de inversión directa)" (p. 53).

Hacia los años ochenta se tenía la idea de que esta implicaba: "la pérdida de la soberanía y del poder de negociación del país, fomentaba la creación de monopolios y causaba distorsiones en el proceso de la industrialización" (Hommes et al., 1994, p. 70). Sin embargo, este concepto ha evolucionado hasta percibirse como "una tendencia creciente, convirtiéndose en la principal fuente de financiación, y por lo tanto en un determinante importante, de la cuenta corriente, de la cuenta de capital y de la oferta y demanda de divisas en el mercado cambiario" (Garavito et al., 2012, p. 1) y como una fuente de ingresos de gran importancia para el país, permitiendo además liquidez en el mercado, generación de empleo, dotación de nuevas tecnologías, inclusión de conocimiento del exterior y participación en el mercado globalizado y en diferentes industrias y mercados (Corporación Financiera Internacional).

De acuerdo con el punto 7.1 de la Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023 del Banco de la República:

Para calificar una operación como inversión internacional se deberá tener en cuenta a la fecha de la inversión, que el inversionista cumpla la condición de residente³ o no residente, según corresponda, y que los capitales efectivamente se destinen a la realización de la inversión. Estas condiciones se deberán demostrar por el inversionista o su apoderado ante las entidades de control y vigilancia, cuando ellas lo requieran.

De manera que la naturaleza de la inversión dependerá de la calidad de residente o no residente del inversionista, así:

• Personas naturales nacionales colombianos que no cumplan la condición de permanencia continua o discontinua en el país por más de 183 días calendario, incluyendo los días de entrada y salida del país, durante un periodo de 365 días calendario consecutivos.
• Personas jurídicas que no tengan su domicilio principal en el territorio nacional, incluidas aquellas sin ánimo de lucro.
• Otras entidades que no tengan personería jurídica ni domicilio en Colombia (artículo 1.2, Decreto 119 de 2017).

Ahora bien, las inversiones de capital del exterior en Colombia se clasifican en directa y de portafolio.

1. Inversión directa

Conforme al artículo 2.17.2.2.1.2.a.i del Decreto 119 de 2017, la inversión directa es aquella que se realice de manera general sobre:

• Participaciones en empresas colombianas que no se encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNEV).
• Participaciones en empresas colombianas inscritas en el RNEV, cuando el inversionista declare de manera específica su ánimo de permanencia⁴.
• Los negocios o participaciones en negocios fiduciarios que tengan objeto diferente a transar con títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, y que sean administrados por una sociedad fiduciaria sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
• Los inmuebles localizados en territorio colombiano.
• Derechos económicos derivados de contratos indicados en la norma⁵.
• Respecto a las sucursales de sociedad extranjera, las participaciones en el capital asignado e inversiones suplementaria.
• Participaciones en fondos de capital privado inscritos o no en el Registro Nacional de Valores y Emisores.
• Activos intangibles.

2. Inversión de portafolio

Conforme al artículo 2.17.2.2.1.2.b de la misma norma, la inversión de portafolio es aquella que se realice respecto a valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, en fondos de inversión que tengan los mismos como objeto o la participación en programas de certificación de depósitos negociables.

Mencionado lo anterior, centraremos nuestro análisis en las inversiones directas, considerando especialmente el ánimo de permanencia que requieren estos inversionistas, ya que el ejercicio de sus negocios implica la interacción con el régimen de cambios internacionales por un largo periodo de tiempo.

C. Aspectos prácticos del régimen cambiario aplicable a la inversión extranjera directa

1. Registro y canalización de la inversión

Como lo indica el Banco de la República a través del artículo 54 de la Resolución Externa n.° 1 de 2018, respecto a las inversiones de capital del exterior en Colombia, "su registro en el Banco de la República deberá efectuarse de conformidad con la reglamentación de carácter general que expida esta entidad". En la práctica, el procedimiento de registro dependerá de si la inversión implica o no transferencia de divisas.

a. Operaciones con transferencia de divisas

Estas inversiones implican la canalización de divisas a través del mercado cambiario; es decir, a través del conjunto total de divisas de canalización obligatoria y voluntaria que ingresan y salen del país, tal y como lo indica el artículo 36 de la Resolución Externa n.° 1 de 2018.

De ahí que las divisas derivadas de inversión extranjera en Colombia deban ser canalizadas mediante el suministro de la "Información de datos mínimos de las operaciones de cambio por inversiones internacionales, anteriormente conocido como la declaración de cambio" al intermediario del mercado cambiario (IMC)⁶ o mediante la transmisión de información de manera directa por el inversionista en caso de ser titular de una cuenta de compensación⁷ debidamente registrada ante el Banco de la República.

La declaración de cambio incluye la información relacionada con la inversión, el destino de la misma, el valor y número de acciones o participaciones adquiridas, el numeral cambiario que describe la operación realizada y la fecha del día de la compra y venta de las divisas o del movimiento en la cuenta de compensación correspondiente. Al respecto cabe precisar que:

• La declaración de cambio o "información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por inversiones internacionales" transmitida a través de los IMC cumplirá doble función: canalización de divisas y registro de la inversión.
• El informe de movimientos transmitido directamente por los titulares de la cuenta de compensación cumple únicamente la función de canalización, de manera que previamente debe presentarse la declaración de cambio o formulario antes indicado, el cual cumplirá la función de registro de la inversión (Concepto JDS-18525 de 2014).

Ahora bien, dada la evolución del mercado y la multiplicidad de negocios que se desarrollan actualmente, la normativa cambiaria ha considerado casos específicos como: el giro de recursos para la adquisición de prima en colocación de acciones o el pago de inversiones a plazos en donde se presentan prerrogativas específicas que deberá tener en cuenta el inversionista al momento del registro de la inversión (punto 7.2.1.1, literales b, c, d, Circular DCPN 83 de 2023).

Adicionalmente, se regulan los anticipos para futuras capitalizaciones, los cuales deben ser informados inicialmente como endeudamiento externo conforme al procedimiento descrito en el capítulo 5 de la Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023. Luego de su capitalización total o parcial, será procedente la cancelación del registro del endeudamiento y registro de inversión extranjera directa, de acuerdo al procedimiento que se indica a continuación, teniendo en cuenta que las divisas fueron canalizadas de manera anticipada y para el momento exacto del registro de la inversión, no se generará giro de recursos.

b. Operaciones sin transferencia de divisas

El inciso primero del punto 7.2.1.2 de la Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023 indica que podrán considerarse como inversiones directas a aquellas que versan sobre actos, contratos u operaciones, que teniendo un origen en todo caso licito, no implican la transferencia de divisas de un país a otro. Están incluidas:

las inversiones derivadas de aportes de activos tangibles e intangibles, la capitalización de créditos informados, de avales y garantías, de sumas derivadas de operaciones de cambio […] o de sumas derivadas de operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, las permutas, donaciones, las herencias y los legados (Concepto JDS-011910 de 2018).

Estás podrán ser registradas en cualquier tiempo por los inversionistas, sus apoderados o los representantes legales de las empresas receptoras de la inversión mediante la transmisión de la declaración de registro de inversiones internacionales, a través del Nuevo Sistema de Información Cambiaria (NSIC), sin que se requiera aportar documentación soporte de la operación y sin perjuicio de que la autoridad cambiaria pueda en cualquier momento solicitar la misma para verificar su naturaleza y legalidad⁸.

2. Derechos que adquiere el inversionista

Además de ser un requisito de tipo regulatorio, el registro de la inversión del exterior en Colombia cumple dos propósitos adicionales: (1) obtención de información estadística por el Banco de la República y (2) que el inversionista adquiera los derechos cambiarios indicados inicialmente en artículo 15 de la Ley 9.ª de 1991 y descritos en el artículo 2.17.2.2.3.1 del Decreto 119 de 2017:

• Reinvertir utilidades o retener en el superávit las utilidades no distribuidas.
• Capitalizar sumas con derecho a giro.
• Remitir al exterior las utilidades obtenidas con base en la información financiera.
• Remitir al exterior las sumas recibidas como consecuencia de la enajenación de la inversión en Colombia, la liquidación de esta o la reducción de su capital.

Simultáneamente, el registro de la inversión otorga la aplicación del principio general de igualdad en el trato, en virtud del cual, "La inversión de capitales del exterior en Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de residentes"⁹.

Y es que como se indica en el Borrador de Economía (Banco de la República, 2012):

El nuevo régimen de inversiones garantizó la igualdad entre inversionistas extranjeros y nacionales, la entrada libre de IED a la mayoría de los sectores de la economía, el acceso al crédito interno y la eliminación de las restricciones al giro de utilidades y a los reembolsos de capital.

Estos son factores indispensables para atraer y mantener la inversión extranjera en el país.

3. Obligaciones derivadas del registro de la inversión

Una vez registrada la inversión, el inversionista tiene las obligaciones indicadas en el segundo inciso del artículo 2.17.2.5.1. 1 del Decreto 119 de 2017, en el cual se establece:

Los inversionistas o sus apoderados deberán presentar al Banco de la República, directamente o por conducto de las entidades que este determine, una declaración de registro de: (i) las inversiones iniciales o adicionales; (ii) los cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma; y (iii) la cancelación de las inversiones (bastardillas fuera del texto original).

Las obligaciones deberán llevarse a cabo por la actualización o cancelación.

a. Actualización

Hace referencia a cualquier cambio que pueda sufra la inversión y permite que los registros se mantengan actualizados para el correcto ejercicio de derecho y cumplimiento de las obligaciones de sustitución y recomposición del capital.

Como lo indica el punto 7.2.1.4.a de la Circular Reglamentaria DICP 83 de 2023,

Se entiende por sustitución de inversión directa de capital del exterior, el cambio de los titulares de la inversión por otros inversionistas no residentes, así como el cambio en la destinación o en la empresa receptora de la inversión, incluidas las cesiones de los derechos derivados de los anticipos para futuras capitalizaciones.

En caso de presentarse sustitución, esta deberá ser informada por el inversionista, su apoderado o el representante legal de la empresa receptora de la inversión dentro de un plazo máximo de seis meses desde la operación que dio origen a la sustitución con la presentación de la declaración de registro de inversiones internacionales a través del NSIC. Dicha situación es procedente en los siguientes casos:

• Venta o cesión de inversión a otro no residente en Colombia: En este caso se indicará la sustitución del inversionista A (inversionista inicial) por el inversionista(s) B (nuevo inversionista o inversionistas), igualmente extranjero(s). Esta operación genera la sustitución del registro inicial en favor del inversionista B y, en consecuencia, la cancelación de la inversión a nombre del inversionista A. Podrá presentarse como consecuencia de operaciones de fusión o escisión, lo cual debe precisarse en la información transmitida al Banco de la República.
• Cambio de destino de la inversión: Es posible que el inversionista se interese por cambiar el destino de su inversión inicial como consecuencia de la realización de operaciones internas, lo que dará lugar a la sustitución por cambio del destino de la inversión. Esta situación puede derivarse también de operaciones de reestructuración empresarial.

La recomposición del capital son aquellas operaciones o

Las reformas a la composición del capital que impliquen un aumento o disminución del número de las participaciones (acciones, cuotas sociales o aportes representativos de capital), por cambio de su valor nominal sin que implique modificación en el valor del capital (punto 7.2.1.4.c, Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023).

Estas "actualizaciones" deberán notificarse al Banco de la República a través del NSIC, mediante solicitud especial que dará como resultado:

• Una declaración de cancelación de inversiones internacionales respecto al registro inicial que dada la recomposición será eliminado.
• Una declaración de registro de inversiones internacionales que reconocerá la inversión conforme a la nueva composición del capital del destino de la inversión.

b. Cancelación

Conforme al punto 7.2.1.4.b de la Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023: "Se entiende por cancelación de la inversión directa de capital del exterior, la disminución o liquidación total o parcial de una inversión previamente registrada ante el BR".

Ahora bien, la cancelación del registro de una inversión extranjera podrá presentarse de manera total o parcial derivada de varias situaciones, incluso cuando estas no impliquen necesariamente que el inversionista este retirando su capital del país.

Como se mencionó, puede generarse cancelación total o parcial de la inversión cuando se presenten las situaciones de sustitución indicadas en el punto anterior, caso en el cual debe dentro de los seis meses siguientes a la realización de la operación que da lugar a la cancelación y transmitirse la declaración de cancelación de inversiones internacionales (punto 7.2.1.4.b, Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023) a través del NSIC al Banco de la República, acreditando en todo caso la declaración, liquidación y pago del impuesto que se genere por la respectiva operación (artículo 1.6.1.13.1.1, Decreto 1625 de 2016).

En caso de que la cancelación se derive de la liquidación de la inversión y retorno de la misma a su país de origen u otro país, lo que implica transferencia de divisas, se configura además una operación de obligatoria canalización cambiaria, por lo que adicionalmente al trámite de cancelación antes indicado deberá cumplirse con la obligación de canalización de las divisas correspondientes a través del mercado cambiario mediante la presentación de la declaración de cambio por inversiones internacionales a través del intermediario del mercado cambiario involucrado o mediante la transmisión de la misma a través del NSIC en caso de que el inversionista sea titular de una cuenta de compensación (Concepto JDS-03337 de 2015).

4. Cuestiones prácticas

a. Nuevo Sistema de Información Cambiaria (NSIC)

El Banco de la República, en su constante desarrollo y evolución, buscando modernizar sus procesos y atendiendo a la digitalización de procesos volviéndolos de más fácil acceso y conectividad para todos, ha puesto en funcionamiento la primera fase del NSIC, a través del cual se inicia el funcionamiento del módulo de inversiones internacionales, por medio del cual el inversionista o su apoderado podrán realizar los trámites que no impliquen canalización de divisas de manera directa y mucho más práctica y eficiente¹⁰.

b. Modificaciones, correcciones o cambios

En la normatividad aplicable a las inversiones extranjeras en Colombia se incluyen, además procesos adicionales que permiten que el registro de la inversión se mantenga actualizado y correcto:

• Las modificaciones o cambios, que serán aplicables cuando habiéndose presentado la declaración de cambio se hayan identificado diferencias entre la información reportada y la realidad de la operación, podrán ser tramitadas directamente a través del NSIC en cualquier momento, considerando en todo caso que la inexactitud en la información presentada ante el Banco de la República podrá acarrear sanciones cambiarias (punto 7.1.4.a, Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023). Respecto a las modificaciones en específico, estas no podrán versar sobre "el NIT del IMC, la fecha, número, valor y operación de ingreso o egreso" (punto 1.4.1, Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023).
• Los cambios, de otro lado, ocurren cuando el inversionista reemplaza en cualquier momento la declaración de cambio presentada o transmitida inicialmente por una o varias de la misma operación o de operaciones diferentes, por ejemplo, pasando de un endeudamiento a una inversión como consecuente de una nueva operación o negociación, por lo cual debe cambiar la declaración de cambio de endeudamiento presentada inicialmente por una declaración de inversión (punto 1.4.2, Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023).
• Se establecen además las correcciones, que hacen referencia específicamente a los errores involuntarios de digitación que deben ser corregidos mediante una solicitud en cualquier tiempo a través del NSIC.

c. Conceptos del Banco de la República

Dado que en el giro de los negocios y puesta en práctica de la normatividad cambiaria pueden presentarse inquietudes específicas, el Banco de la República, a través de la Secretaría de la Junta Directiva, conoce de las mismas y emite constantemente conceptos que permiten entender la normatividad y determinar la correcta aplicación de la misma en cada caso.

d. Régimen Sancionatorio

A partir de la Constitución de 1991 y la evolución en la distribución de funciones relacionadas con el régimen de cambios internacionales, se ha determinado asignar facultades de acuerdo con la especificidad de cada entidad (Romero Fajardo, 2019, p. 228) así:

• A partir de la expedición del Decreto 2116 de 1992¹¹, el Banco de la República funge como máxima autoridad cambiaria encargada de regular todas las operaciones cambiarías y los procedimientos aplicables a las mismas.
• La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) ejerce las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, y manejo y administración de cuentas de compensación (artículo 3.°, Decreto 2116 de 1992).
• La Superintendencia Financiera ejerce: "privativamente la función de control y vigilancia sobre las instituciones financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario y sobre las casas de cambio" (artículo 2.°, Decreto 2116 de 1992).
• La Superintendencia de Sociedades ejerce funciones de control y vigilancia "en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia" (artículo 5.°, Decreto 2116 de 1992).

Así las cosas, la Superintendencia de Sociedades adelantará todas las acciones que considere pertinentes y necesarias para asegurar el cumplimiento del régimen de inversiones internacionales en Colombia. Entre estas, realizar inspecciones físicas, solicitudes de información y documentación de operaciones de inversión. En caso de incumplimiento podrá aplicar el Régimen Sancionatorio establecido en el Decreto 1746 de 1991, es decir, podrá interponer sanción coercitiva que conforme al artículo 3.°, será equivalente a una multa a favor de la nación de hasta el 200 % del monto de la operación que constituyó infracción cambiaria comprobada.

Esta sanción podrá ser graduada por la Superintendencia en consideración a las circunstancias que ocasionaron el incumplimiento y las situaciones específicas que rodean el mismo o su reiteración. Así mismo, podrá imponer como sanción la prohibición para celebrar operaciones de cambio durante un término de mínimo un año y máximo 5 años en caso de considerarlo pertinente.

II. Régimen cambiario en Perú

A. Aspectos generales

De manera similar a lo ocurrido en el caso colombiano, a inicios de los años noventa en Perú se llevó a cabo un proceso de modernización normativa que buscaba reflejar la intención del país de participar de manera activa en la economía global y abrir sus mercados, permitiendo la participación de terceros en el mismo y generando crecimiento en los flujos de inversión de capitales del exterior en el país (Carhuaricra Ubillus & Parra Mujica, 2016, p. 74).

La Constitución de 1993 genera entonces un régimen de inversiones que tiene como finalidad la promoción de la inversión privada y que busca la igualdad en el trato de la inversión nacional y la extranjera, de acuerdo a lo indicado en los artículos 63 y 64 de la misma.

Esto en línea con lo indicado en los artículos 8.° y 9.° del Decreto Legislativo n.° 662 de 1991, en virtud de los cuales se garantiza al inversionista extranjero que la adquisición de inversiones, acciones o participaciones canalizada a través del Sistema Financiero Nacional será considerada como inversión extranjera y será tratada como tal, y que tendrá derecho a usar el tipo de cambio de compra de divisas que le resulte más favorable.

1. Modalidades de inversión

En el caso de Perú, serán consideradas como inversiones extranjeras aquellas que, teniendo su origen en el exterior, sean realizadas en actividades económicas generadoras de renta en Perú bajo alguna de las siguientes modalidades (artículo 1.°, Decreto Legislativo n.° 662 de 1991):

• Aporte canalizado a través del Sistema Financiero Nacional, al capital de una empresa nueva o existente bajo cualquier forma societaria, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles.
• Inversión con moneda nacional derivada de recursos con derecho a ser enviados al exterior.
• La inversión en cartera.
• Reinversiones.
• Inversión en bienes inmuebles ubicados en Perú.
• Contribuciones intangibles.
• Inversiones destinadas a la adquisición de títulos en el país en moneda nacional o extranjera.
• Inversiones en contratos de asociación en participación o similares.
• Cualquier otra modalidad de inversión que contribuya al desarrollo del país.

2. Derechos que adquiere el inversionista

De acuerdo al artículo 7.° de la Ley de Promoción de las Inversiones Extranjeras (Decreto Legislativo n.° 662 de 1991):

Se garantiza el derecho de los inversionistas extranjeros a transferir al exterior, en divisas libremente, convertibles sin autorización previa de ninguna autoridad del gobierno central u organismos públicos descentralizados, gobiernos regionales o gobiernos municipales, previo pago de los impuestos de ley, lo siguiente:

a. El íntegro de sus capitales provenientes de las inversiones contempladas en el artículo 1° del presente Decreto Legislativo […], incluyendo la venta de acciones, participaciones o derechos, reducción de capital o liquidación parcial o total de empresas; y

b. El íntegro de los dividendos o las utilidades netas comprobadas provenientes de su inversión, así como las contraprestaciones por el uso o disfrute de bienes ubicados físicamente en el país […] y de las regalías y contraprestaciones por el uso y transferencia de tecnología, incluido cualquier otro elemento constitutivo de propiedad industrial.

Adicionalmente, el régimen cambiario peruano ha establecido un régimen de estabilidad jurídica a la inversión extranjera, que otorga beneficios adicionales a los inversionistas. Este es otorgado mediante título concedido por el organismo nacional competente para el registro de la inversión con anterioridad o dentro de los 12 meses siguientes a la obtención del título como inversionista del exterior. Garantiza:

• Estabilidad del régimen tributario vigente al momento de celebrarse el convenio; es decir, que al impuesto a la renta que resulte a cargo de la empresa receptora de la inversión y que afecte los dividendos o beneficios obtenidos por la misma, no se le aplicará una tasa mayor a aquella establecida en el convenio (artículo 10.a, Decreto Legislativo n.° 662 de 1991).
• Estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas y de los derechos consignados en los artículos 7.° y 9.° del decreto; esto es el derecho de negociar libremente las divisas que resulten más favorables tanto respecto a la compra como a la venta de las mismas (artículo 10.b).
• Estabilidad del derecho a la no discriminación (artículo 10.c).

Adicionalmente, conforme al artículo 12 del Decreto Legislativo n.° 662 de 1991, las empresas que se constituyan o que estén ya constituidas y reciban nuevos aportes de capitales del exterior, gozarán también de los siguientes derechos:

• Estabilidad de los regímenes de contratación de trabajadores.
• Estabilidad de los regímenes especiales destinados específicamente a las exportaciones.

De esta forma, el inversionista extranjero podrá garantizarse en todo momento la aplicación del régimen más favorable ya que "los inversionistas tienen la posibilidad de renunciar al convenio original y suscribir uno nuevo a fin de que le sea aplicable el nuevo marco regulatorio" (Dupuy Ortiz de Zevallos, 2000, p. 259).

3. Deberes de los inversionistas

Para que el inversionista extranjero se convierta en titular de derechos, podrá acogerse al régimen de estabilidad jurídica, obligándose a cumplir en un plazo que no exceda de dos años desde la fecha de suscripción del convenio lo siguiente:

(a) A efectos de acceder al régimen de estabilidad jurídica que se suscriban al amparo de lo establecido en los decretos legislativos n.° 662 y 757, los inversionistas deberán comprometerse a efectuar, como mínimo, aportes dinerarios, canalizados a través del Sistema Financiero Nacional, al capital de una empresa establecida o por establecerse o realizar inversiones de riesgo que formalice con terceros, por un monto que no sea inferior a USD 10.000.000,00 (diez millones y 00/100 dólares de los Estados Unidos de América) para los sectores de minería e hidrocarburos, y no menor a USD 5.000.000,00 (cinco millones y 00/100 dólares de los Estados Unidos de América) para los demás sectores.

(b) El monto referido en el párrafo anterior también será de aplicación, en el caso de los convenios de estabilidad jurídica que se celebren con empresas titulares de contratos de concesión suscritos al amparo del Decreto Legislativo n.° 839 y normas modificatorias y ampliatorias (artículo 11, Decreto Legislativo n.° 662 de 1991)¹².

De manera que, con el cumplimiento de los deberes antes indicados, el inversionista extranjero podrá obtener la aplicación de un régimen de estabilidad jurídica por un periodo de 10 años¹³.

B. Aspectos prácticos

Mediante Decreto Supremo n.° 027 de 2002 fue creada la Agencia de Promoción de la Inversión, la cual cambia de denominación en virtud del Decreto Supremo n.° 095 de 2003, a Agencia de Promoción de la Inversión Privada¹⁴ (Proinversión)¹⁵, tal y como se conoce hoy, entidad encargada como su nombre lo indica de la promoción y gestión de la inversión extranjera en el país.

Ahora bien, conforme al artículo 19 del Decreto Legislativo n.° 662 de 1991, "La inversión extranjera una vez efectuada, debe registrarse ante el organismo competente"¹⁶ y será entonces con este registro, al igual que en el caso colombiano, con el que el inversionista podrá adquirir los derechos que le corresponde de acuerdo con su calidad.

El procedimiento práctico de registro de la inversión implica la presentación del formulario 1, "Registro de inversión extranjera" completamente diligenciado, dependiendo del tipo de operación que se esté realizando, el cumplimiento de ciertos requisitos específicos o la presentación de determinada documentación adicional que soporte la operación realizada.

Adicionalmente, y con cierta similitud a lo que ocurre en Colombia, respecto a las inversiones del exterior previamente registradas, las siguientes operaciones serán objeto de actualización ante Proinversión:

• Capitalización de utilidades y reservas.
• Primas de emisión, indicando el valor de la prima que se está generando y el cambio que esto genera en la inversión del exterior previamente registrada.
• Reorganización de empresas, que podrá darse por la generación de operaciones de fusión y escisión, casos en los cuales se hará una modificación a la composición accionaria de las empresas, afectándose así la participación del inversionista del exterior.
• Reducción del capital, que genera disminución en el valor de la inversión registrada por el inversionista.
• Transferencia de acciones entre inversionistas extranjeros. Esta operación podría asimilarse un poco a la operación de sustitución considerada en el régimen de inversiones internacionales de Colombia.

Finalmente, desde el punto de vista operativo, el inversionista deberá enviar toda la documentación a Proinversión y recibirá un consecutivo, usuario y contraseña, con el cual podrá realizar el seguimiento de su trámite. La entidad deberá emitir su respuesta en un término máximo de 25 días hábiles.

Para la obtención de la garantía de estabilidad jurídica es necesaria la presentación del formulario 5, "Solicitud de suscripción de convenios de estabilidad jurídica. Formulario modelo para inversionistas nacionales y extranjeros", junto a una copia de la escritura de constitución de la empresa receptora de la inversión, en el caso de los inversionistas personas naturales¹⁷.

Todo lo anterior, deberá ser remitido a Proinversión. Posteriormente, el inversionista recibirá un correo confirmatorio de la radicación de su trámite a través del cual se indicará nuevamente, usuario y contraseña para el seguimiento del mismo, y en un término máximo de 20 días hábiles el organismo nacional competente deberá emitir resolución dando solución al caso.

C. Régimen sancionatorio

De acuerdo a lo indicado por el Decreto Legislativo n.° 662 de 1991, a través del cual se otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías, no se indica un plazo perentorio ni una sanción para quien no cumpla con el registro de su inversión extranjera directa.

De esta manera, y dado el tratamiento particular que ha definido Perú respecto a la inversión extranjera que ingresa al país, no ha sido posible identificar una autoridad específica que ejerza funciones sancionatorias derivadas de las inversiones internacionales, de forma que no es posible hacer referencia a un régimen sancionatorio específico referente a las inversiones internacionales.

Pese a que se ha realizado un extenso trabajo investigativo alrededor de los entes que regulan la inversión extranjera y el Banco Central de Reserva del Perú, no ha sido posible encontrar información relacionada con sanciones impuestas al inversionista. Por el contrario, puede decirse que, de acuerdo con mi entendimiento de la normatividad y literatura del régimen cambiario de inversiones en este país, este se constituye como un sistema de beneficios al que el inversionista puede acceder de manera autónoma y opcional. Así, el no registro de las inversiones no acarrea sanciones, sino imposibilidad de acceder a derechos y beneficios exclusivos para los inversionistas que registran su inversión.

III. Régimen cambiario en Chile

A. Aspectos generales

De acuerdo con la información recopilada es posible afirmar que Chile ha entendido en el transcurso de los años la importancia de las inversiones internacionales en su economía. Tanto que, de acuerdo a la información publicada a través de la página oficial del Gobierno, se ha consolidado como una interesante alternativa de inversión frente al mundo entero: "De acuerdo al ranking sobre ambiente de negocios elaborado por Economist Intelligence Unir (EIU), Chile está entre las 13 economías más atractivas del mundo para hacer negocios en el horizonte 2014-2018, encabezando la región latinoamericana"¹⁸.

Así, el marco normativo chileno ha ido evolucionando a través de los años y de la situación global de forma ajustada a la realidad del mercado, manteniéndose a la vanguardia y expidiendo en los años ochenta normas tendientes a la generación de incentivos que permitieran atraer recursos del exterior y fortalecer así la inversión extranjera.

En 1989 se expide la Ley 18840, Ley Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, por medio de la cual se establece que esta entidad tendrá a su cargo la ejecución y regulación de las normas de cambios internacionales (artículo 3.°).

Empero, el régimen de cambios internacionales chileno sufrió su última modificación en 2015, con la expedición de la Ley 20848, a partir de la cual se generó una nueva concepción de la inversión extranjera y se estableció el marco para la misma en Chile.

De acuerdo con el artículo 2.° de esta norma:

se entenderá por inversión extranjera directa, la transferencia al país de capitales extranjeros o activos de propiedad de un inversionista extranjero o controlado por este, por un monto igual o superior a cinco millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica o su equivalente en otras monedas, que se efectúe a través de moneda extranjera de libre convertibilidad, bienes físicos en todas sus formas o estados, reinversión de utilidades, capitalización de créditos, tecnología en sus diversas formas susceptible de ser capitalizada, o créditos asociados a la inversión extranjera proveniente de empresas relacionadas (bastardillas fuera del texto original).

Así, la noción básica de lo que es considerado inversión extranjera cambia completamente, pasando de ser cualquier aporte de capital o transferencia de recursos desde el exterior que incrementará el capital de una empresa en el país (artículo 1.°, Decreto Ley 600 de 1974)¹⁹, el cual podía presentarse en efectivo o divisas, bienes materiales, tecnología y servicios (artículo 2.°). Lo anterior, sin que existiera para dicha clasificación especificación alguna respecto a los montos de la inversión, a convertirse en la transferencia de recursos desde el exterior por una suma que sea igual o superior a USD 5.000.000, suma que, a hoy, de acuerdo con la tasa de cambio vigente, representa CLP 3.999.550.000²⁰ y, a su vez, COP 18.731.700.000²¹.

B. Aspectos prácticos

Entendiendo que la constitución de inversión extranjera en Chile se da a partir del monto antes indicado, cabe precisar que la Ley 20848 de 2015 (artículo 2.°) indica otros aspectos que deberán cumplirse para que la transferencia de recursos del exterior al país sea clasificada como inversión extranjera:

• Ser realizada por persona natural o jurídica con nacionalidad o constituida en el exterior y que además no tenga domicilio permanente en Chile (artículo 3.°).
• Ser constituida a través de "moneda extranjera de libre convertibilidad, bienes físicos en todas sus formas o estados, reinversión de utilidades, capitalización de créditos, tecnología en sus diversas formas susceptible de ser capitalizada, o créditos asociados a la inversión extranjera proveniente de empresas relacionadas" (artículo 2.°) o mediante la transferencia de recursos para la adquisición de manera directa o indirecta de al menos el 10 % de una sociedad legalmente constituida en Chile.

Una vez se cumplan estos supuestos, el inversionista podrá solicitar ante la Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera, con la presentación de la documentación correspondiente, certificación que refrende su calidad y le permita así acceder a la aplicación del régimen de inversión extranjera directa (artículo 4.°, Ley 20848 de 2015).

Esta entidad tendrá un plazo máximo de 15 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud para expedir el correspondiente certificado (artículo 4.3, Ley 20848 de 2015)²², en virtud del cual el inversionista adquiere los siguientes derechos:

• Remitir al exterior las utilidades originadas en su inversión, con posterioridad al cumplimiento de las obligaciones tributarias a su cargo.
• Participar del mercado cambiario del país.
• No discriminación en el mercado del país y participación del mismo en igualdad de condiciones que las empresas o inversionistas chilenos.

Adicionalmente, el inversionista extranjero obtendrá como beneficio la exención de impuestos, conforme al artículo 8.°, Ley 20848 de 2015:

Los inversionistas extranjeros estarán exentos del impuesto sobre las ventas y servicios en la importación de bienes de capital, en la medida que esta cumpla los requisitos y se sujete a los procedimientos que para estos efectos se establecen en el artículo 12.°, letra B, n.° 10, del Decreto Ley 825 de 1974.

Esto cuando se trate de bienes de capital, "destinados al desarrollo, exploración o explotación en Chile de proyectos mineros, industriales, forestales, de energía, de infraestructura, de telecomunicaciones, de investigación o desarrollo tecnológico, médico o científico, entre otros" (artículo 12.B.10, Decreto Ley 825 de 1974).

Para acceder a este beneficio, el inversionista deberá presentar una solicitud formal ante el Ministerio de Hacienda y cumplir con el procedimiento y requisitos indicados en la norma fiscal correspondiente.

Ahora bien, la configuración de la inversión no requerirá transferencia de divisas desde el exterior al país por:

• La negociación se hace a través de movimientos financieros en el exterior, por montos superiores a USD 10.000 o su equivalente en otra moneda circulantes en el mundo, o representen al menos el 10 % de la participación en el negocio.
• Se realiza mediante pesos chilenos que el inversionista tenga ya en el país por algún motivo, y la misma inversión represente al menos el 10 % o más de la participación de los derechos emitidos²³.

Será responsabilidad de quien se constituya como receptor de la inversión informar de manera directa o acudiendo a una entidad autorizada por el mercado cambiario formal la configuración de la inversión del exterior, para lo cual, deberá presentar el Formulario Anexo 4, a través del cual se suministrará información como el destino de los recursos, el origen de los recursos, el inversionista y el destino de la inversión.

Esta información deberá ser reportada dentro de los diez primeros días del mes siguiente al mes en que se realizó la operación de inversión que da origen al reporte (Compendio de Normas de Cambios Internacionales, capítulo XVI, punto 2).

C. Régimen sancionatorio

En lo que respecta al régimen sancionatorio en el caso chileno, dada la noción de inversión extranjera aplicable, la obtención de la certificación emitida por la Agencia de Promoción de la Inversión, más que una obligación, constituye una posibilidad de acceder a los derechos y beneficios contenidos en la ley para la promoción de la inversión extranjera. Así, de acuerdo al nuevo régimen de inversión extranjera, no es posible evidenciar sanciones por el no registro o solicitud de certificación de inversión extranjera directa.

Sin embargo, cabe mencionar que, si bien la norma no concibe sanciones relativas específicamente al cumplimiento de los procedimientos y procesos necesarios para la inversión extranjera directa en el país, sí existe un régimen sancionatorio aplicable al incumplimiento de las normas cambiarias, entendiendo por estas aquellas referentes al ingreso y egreso de divisas, es decir, la transferencia y canalización de divisas. En caso de que el inversionista realice un indebido movimiento de divisas desde el exterior hacia el país o viceversa, podría verse expuesto a que se generen sanciones o multas que llegarían a ser incluso equivalentes al doble del monto total de la operación (Compendio de Normas de Cambios Internacionales, capítulo XVI).

IV. Régimen cambiario en México

A. Aspectos generales

México ha sido considerado, de acuerdo con diferentes fuentes de estudios y análisis de la inversión extranjera directa en los países latinoamericanos, como uno de los principales receptores de inversión extranjera en la región.

Conforme a la información recopilada, por ejemplo, por la Comisión Económica para América y el Caribe (Cepal, 2021, p. 63), para 2020, México se ubica como el segundo destino receptor de inversión extranjera directa, con una variación positiva del 6,6 %, por lo que es posible afirmar que se constituye como uno de los destinos más atractivos para la inversión extranjera.

El marco normativo general mexicano aplicable a estás inversiones fue emitido por el Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, a través de la expedición de la Ley de Inversión Extranjera de 1993, la cual ha sido objeto de algunas modificaciones, la última de las cuales se llevó a cabo el 15 de junio de 2018.

La norma indica que, bajo el concepto de inversión extranjera podrán clasificarse las siguientes operaciones:

(a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier proporción, en el capital social de sociedades mexicanas.

(b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero.

(c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos contemplados por esta ley (artículo 2.II).

Precisando, además, a través del artículo 4.°, en el que se considerara inversión extranjera la adquisición de activos fijos, cualquier que estos sean²⁴, participar en nuevos mercados ofreciendo nuevos productos o servicios, y la apertura, relocalización o remodelación y ampliación de los establecimientos de comercio ya existentes en el país que cuenten con recursos de capital del exterior.

A excepción de que el inversionista extranjero pretenda obtener una participación superior al 49 % en sociedades que desarrollen las actividades enlistadas de manera taxativa en el artículo 8.° de la Ley de Inversiones Extranjera de 1993, o tenga intención de invertir en las actividades específicamente excluida o reguladas de manera particular, respecto de las cual no me referiré en profundidad por considerar esta una temática mucho más específica que por efectos prácticos de este estudio comparado no sería pertinente.

B. Aspectos prácticos

Lo primero será la inscripción en el Registro Nacional de Inversión Extranjera (RNIE), con el cumplimiento de los requisitos formales y documentales correspondientes, el cual deberá realizarse dentro de los 40 días hábiles siguientes a la configuración de la inversión; esto es la constitución de la sociedad o destino de la inversión o la formalización de los trámites necesarios para que la misma se considere efectivamente realizada, incluidos los trámites propios de la transferencia de recursos de capital del exterior al país (artículo 33, Ley de Inversión Extranjera de 1993).

Adicionalmente, conforme a la Ley de Inversión Extranjera de 1993, el inversionista extranjero tendrá a su cargo las siguientes obligaciones frente al Registro Nacional de Inversiones Extranjeras:

• Actualización del registro: Esto es, conforme al artículo 34, modificar o actualizar cualquier cambio que se presente respecto a la inversión registrada. Por ejemplo, incremento o disminución en la participación de la inversión en la sociedad receptora de la inversión, o modificación del destino de la inversión por operaciones de fusión o escisión, así como cualquier otra modificación que pueda darse y afecte el estado de la inversión. Esta obligación deberá ser cumplida en un plazo de 10 días hábiles siguientes a la autorización o formalización de la operación que da lugar a la modificación o cambio en la información registrada.
• Renovación del registro: De manera anual, mediante la presentación de un formulario específico definido para tal fin por la Dirección General de Inversión Extranjera. Esto con la finalidad de que la autoridad tenga registros no solo de las nuevas inversiones constituidas en el país, sino además de la permanencia de las ya existentes y el estado de las mismas.
• Reportes de manera trimestral y anual: Cuando los ingresos o egresos sean mayores a veinte millones de pesos mexicanos²⁵.
• Cancelación: En un plazo máximo que no podrá exceder de los 40 días hábiles siguientes a que se produzca la terminación o cancelación de la inversión, deberá reportarse dicha situación mediante la presentación del formulario e información definida para tal fin.

Todos los formatos y documentos requeridos para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del Registro Nacional de Inversión Extranjera se encuentran publicados a través de la página web de la Secretaría de Economía, los cuales a su vez pueden ser transmitidos ante la autoridad competente de forma física o a través de medio digital²⁶.

Adicionalmente, a través de la Ley de Inversión Extranjera de 1993, se establece respecto de las personas jurídicas o morales -como se denominan de acuerdo a la normatividad del país- que pretendan desarrollar actividades de comercio de manera constante y cotidiana en el país, o quienes pretendan adoptar como lugar de residencia y desarrollo de actividades económica en el territorio mexicano, la obtención de autorización ante la Secretaria de Economía, para lo cual deberá darse cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 17 de la Ley de Inversión Extranjera de 1993, los cuales de manera general son los siguientes:

• Constitución conforme a las leyes de su país de origen, es decir, que la persona jurídica que quiera desarrollar de manera permanente actividades de comercio en México deberá haber sido constituido conforme a la ley societaria, corporativa la que aplique de acuerdo al tipo de entidad de su país de origen (artículo 17.a).
• Que los documentos de constitución, el objeto por el cual fue constituido y su formalización en general no sea contraria a la ley y buenas prácticas y costumbres mexicanas (artículo 17.b).

Es importante, finalmente, tener en cuenta lo estipulado bajo el del artículo 2.7 de la Ley de Inversión Extranjera de 1993 como cláusula de exclusión de extranjeros:

El convenio o pacto expreso que forme parte integrante de los estatutos sociales, por el que se establezca que las sociedades de que se trate no admitirán directa ni indirectamente como socios o accionistas a inversionistas extranjeros, ni a sociedades con cláusula de admisión de extranjeros.

Conforme a esta cláusula, las sociedades en las cuales se haya pactado cláusula de exclusión de extranjeros no podrán considerarse como destino de inversión de capitales de exterior. Ahora bien, en aquellos casos en los que no se haya pactado dicha cláusula y se pretenda recibir inversión del exterior de una persona física (natural) o moral (jurídica), será necesario que se celebre un pacto o acuerdo suscrito por las partes intervinientes o accionistas, que formará parte integral de los estatutos sociales mediante el cual los inversionistas extranjeros adquieran la obligación ante la Secretaria de Relaciones Exteriores de considerarse, en todo caso, como nacionales en los asuntos correspondientes a su inversión en dicha sociedad (artículo 14, Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera de 2016).

Esto, sin perjuicio de que las personas morales o jurídicas extranjeras, interesadas en establecerse en México y desarrollar actividades económicas o comerciales en territorio mexicano, deban contar además con: (1) aviso y autorización previa de la Dirección de Asuntos Jurídicos y la Comisión General de Inversiones Extranjeras de la Dirección General de Inversión Extranjera; (2) cumplimiento con la totalidad de los requisitos documentales y formales, así como con los procedimientos propios de la normatividad comercial mexicana para la constitución de personas jurídicas en el país; y (3) registro de la razón social y mercantil a que haya lugar (artículo 21, Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera de 2016).

Ahora bien, en lo referente a los trámites de canalización de recursos procedentes de otros países con la finalidad de constituirse como Inversión Extranjera en México, deberá considerarse que a pesar de que el artículo 1.° de la Ley de Inversión Extranjera de 1993 establece que: "Su objeto es la determinación de reglas para canalizar la inversión extranjera hacia el país y propiciar que ésta contribuya al desarrollo nacional" (bastardillas fuera del texto original), en el desarrollo de la misma no se encuentra una regulación específica referente a la canalización de divisas.

Así las cosas, es posible pensar que la canalización de recursos provenientes de inversión extranjera, al igual que en el caso peruano, no tiene procedimiento o protocolos diferenciales y obedece al trámite usual de negociación de divisas con cada entidad financiera sin que para esto deba darse cumplimiento a requisitos normativos mayores diferentes a los propios del sistema financiero y de la política monetaria y cambiaria del país.

C. Régimen sancionatorio

A partir del título 8.° de la Ley de Inversión Extranjera de 1993 se regula lo concerniente a las sanciones por incumplimiento del régimen de inversiones internaciones aplicable en México y los procedimientos y requisitos ya mencionados en el punto anterior.

De esta manera se establecen entonces las siguientes sanciones posibles respecto de cada tipo de infracción:

• Revocatoria de las autorizaciones otorgadas por la Secretaría Económica, cuando se presenten incumplimientos a las obligaciones establecidas en la Ley de Inversión Extranjera de 1993 de manera general. Esta entidad podrá realizar un análisis de cada caso y podrá revocar las autorizaciones previamente entregadas. Adicionalmente, la Secretaría podrá determinar que actos o acuerdos específicos se consideren nulos por ser contrarios a la Ley de Inversión Extranjera de 1993, en cuyo caso, al ser declarados como nulos, dejaran de generar efectos para las partes y para cualquier tercero que pueda resultar involucrado en el mismo de 1993 (artículo 37, Ley de Inversión Extranjera de 1993).
• Multa de entre 1.000 y 5.000 salarios cuando el inversionista extranjero lleve a cabo actividades o actos en México que requerían autorización de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras y no cuente con la misma de manera previa a la realización de las operaciones de inversión (artículo 38.1, Ley de Inversión Extranjera de 1993).
• Multa de entre 500 a 1.000 salarios 'En caso de que personas morales extranjeras realicen habitualmente actos de comercio en la República Mexicana, sin haber obtenido previamente la autorización de la Secretaría" (artículo 38.2, Ley de Inversión Extranjera de 1993).
• Multa de entre 30 y 100 salarios cuando el inversionista extranjero o la sociedad receptora de la inversión no cumpla, cumpla de manera extemporánea o fuera de los plazos definidos, o cumpla de manera incompleta la obligación de registro, actualización, informes trimestrales y anuales y cancelación del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (artículo 38.4, Ley de Inversión Extranjera de 1993).
• Multas de entre 100 a 1000 salarios en los demás casos de infracción no regulados taxativamente en los puntos anteriores (artículo 38.6, Ley de Inversión Extranjera de 1993).

Para la tasación de la sanción deberá considerarse el salario mínimo diario vigente para el momento de la infracción²⁷, el cual para 2022 es de MXN 172.87 diarios²⁸, es decir, que las sanciones podrán ser en términos generales de acuerdo a las tasas de cambio vigentes para el 4 de julio de 2022, equivalentes a:

• 30 salarios: MXN 5.186,1 = COP 1.298.600.46.
• 100 salarios: MXN 17.287 = COP 4.328.668.19
• 500 salarios: MXN 86.435 = COP 21.643.340.94
• 1.000 salarios: MXN 172.870 = COP 43.3863681.88
• 5.000 salarios: MXN 864.350 = COP 216.433.409.41²⁹

Para la determinación de la sanción que se aplicará a cada caso, la autoridad podrá escuchar explicaciones o argumentos del inversionista infractor y determinar de esta manera la gravedad de la situación, los atenuantes que pueden aplicarse y las situaciones que rodearon la infracción, y así fijar la tasación de la sanción conforme a los limites mínimo y máximo en cada caso.

Conclusiones

De acuerdo con el estudio realizado, es posible evidenciar la tendencia de crecimiento en la inversión extranjera directa en los países miembro de la Alianza del Pacífico, considerando claro que las economías de Colombia, Perú, Chile y México han estado evolucionando en diferentes industrias y que poco a poco se van posicionando como destinos de interés para diferentes sectores económicos a nivel global.

Ahora bien, es importante tener claridad de que no es posible atribuir únicamente al régimen de cambios internacionales el incremento o disminución de la inversión extranjera en un país u otro. Existen, como se mencionó al inicio de este escrito, multiplicidad de factores que pueden afectar la decisión de participar en el mercado local de cada país, pero la clara tendencia de la normatividad estudiada hacia la laxitud del régimen de cambios internacionales en cada uno de estos permite evidenciar la comprensión por parte del legislador de la importancia de la inversión extranjera directa en la economía de cada uno de los países, y la relevancia de emitir y entregar al inversionista procesos claros y aplicables en el desarrollo de la misma.

Cada uno de los países estudiados nos permite evidenciar diferentes metodologías usadas para la consolidación de inversión extranjera directa en sus economías así:

• Colombia ha pasado de un sistema proteccionista, en el que el inversionista debía pedir autorización para generar cada movimiento, a un sistema mucho más flexible, en el que el inversionista tiene a su cargo únicamente el deber de informar y esto con finalidad principalmente estadística, pero que, sin embargo, impone obligaciones menores al inversionista.
• Perú, por otra parte, ha considerado que ofrecer beneficios tributarios atados a la condición de inversionista extranjero resultará atractivo para los dueños del capital y que quien decida no participar en esta política de estabilidad fiscal podrá participar en el mercado del país sin ninguna diferenciación ni mayores obligaciones cambiarias.
• Chile, dado el increíble crecimiento de inversión extranjera, ha considerado que la manera más llamativa de invitar al capital extranjero a hacer parte de su mercado es permitirle ingresar en las mismas condiciones que los empresarios chilenos, sin que se requiera ni siquiera clasificar el traslado de recursos del exterior a Chile como inversión extranjera. Esto, a menos que supere la suma de 5 millones de dólares, lo que podría ser interpretado por el inversionista como la posibilidad de participar del mercado de otro país como si fuese incluso local en el mismo.
• México, siendo uno de los principales destinos para la inversión extranjera dado el estado actual de su economía, ha segmentado el mercado y dependiendo la actividad comercial que vaya a desarrollar el inversionista ha definido determinados requisitos especiales y procedimientos específicos.

Ahora bien, en el caso colombiano, por ejemplo, podría considerarse entonces que, entre otros factores, la implementación del Nuevo Sistema de Información Cambiaria pudo generar mayor facilidad para que el inversionista extranjero realice todo tipo de trámites relacionados con su inversión de manera mucho más fácil y ágil lo que desde el punto práctico será por supuesto agradable para el inversionista.

Esto, por supuesto, sin dejar de lado lo que en mi opinión aún podría ser objeto de mejora en la normatividad cambiaria colombiana, y es el régimen sancionatorio cambiario, ya que dejar a la mera liberalidad de la Superintendencia de Sociedades la sanción aplicable a una infracción cambiaria derivada de operaciones de inversión internacional, implica inseguridad jurídica, por cuanto será el gobierno de turno o el juez designado al caso, el que de acuerdo a su opinión, concepto personal o posición particular, pueda imponer sanciones hasta el 200 % del valor de la operación.

Esto comparado con la inexistencia de sanciones derivadas del régimen de inversión internacional propiamente en países como Perú y Chile, que genera un gran contraste, dado que en estos se establece principalmente que el no cumplimiento del régimen de inversión, excluye al inversionista de derechos específicos otorgados por la ley para quien sí cumple el régimen, más no genera una sanción respecto a las obligaciones básicas de registro, actualización y cancelación de la inversión extranjera directa en el país.

Ahora, podríamos preguntarnos para un inversionista extranjero interesado en desarrollar su negocio en el país receptor, luego de haber realizado una inversión determinada y un esfuerzo administrativo y operativo con la finalidad de explotar su negocio en el lugar de destino de la inversión, que podría resultar más gravoso, la imposición de una sanción específica relacionada con el monto de la inversión, por ejemplo, como es el caso colombiano, o la imposibilidad de adquirir derechos concebidos exclusivamente para el inversionista extranjero.

En mi opinión, esto dependerá del tipo de inversión realizada y su valor, el sector de la economía en el que se espera participar y el plan de desarrollo de la inversión que se haya generado, ya que es claro que una sanción que pueda alcanzar el 200 % del valor de la inversión resulta altamente onerosa y podría incluso llevar un negocio a la banca rota o insolvencia. Pero si la inversión no es tan representativa a nivel monetario, pero sí se han generado altas expectativas de crecimiento del negocio, la pérdida de derechos tales como el retorno de la inversión podría ser tan grave como la imposición de las sanciones, dado que puede significar para el inversionista que sus recursos se mantengan presos en el país receptor de la inversión.

Profundizando en el caso peruano, surge una cuestión adicional, pese a que se define como inversión extranjera cualquier transferencia de recursos desde el exterior. La política de estabilidad jurídica que otorga al inversionista la posibilidad de congelar el régimen fiscal que regirá su inversión en Perú, solo será aplicable para inversiones que alcancen el monto de USD 10.000.000 para el sector de hidrocarburos y minería o USD 5.000.000 para los demás sectores.

Lo que implica que aunque toda transferencia de recursos es catalogada como inversión extranjera, generando obligaciones para el inversionista, solo aquella que sea igual o superior a la suma antes indicada podrá acceder al beneficio de estabilidad jurídica, lo que implica la exclusión de un gran número de transferencias de recursos al país por no alcanzar la suma indicada en la norma, lo que de cara al inversionista extranjero podría generar dos efectos: (1) que el inversionista extranjero pierda interés en realizar su inversión en el país dado que las sumas que espera transferir no alcanzan el monto indicado, o (2) que el inversionista conociendo esta limitante deliberadamente omita este beneficio y haciendo de cuenta que el mismo no existe, transfiera sus recursos y simplemente haga uso de los derechos que adquiere como inversionista extranjero, sin importar el monto de su inversión.

Así, aunque el régimen de cambios aplicable a las inversiones internacionales en Perú resulta interesante, no es posible encontrar una muestra clara del éxito del mismo en los registros de inversión antes presentados, esto claro, sin perder de vista los factores adicionales que puedan influir la consolidación de inversión de recursos provenientes del exterior en este país.

Situación contraria ocurre con en el caso de Chile, un país que como lo indica el Banco Mundial, "ha sido una de las economías de más rápido crecimiento en América Latina en las últimas décadas"³⁰.

De acuerdo a la evolución del régimen de cambios internacionales chileno, podría considerarse que la modificación en la definición de lo que es considerado inversión extranjera, y que sea solo aquellas transferencias de recursos provenientes desde el exterior que superen la suma de USD 5.000.000 elimina la obligatoriedad de trámites adicionales a inversionistas que destinen sumas inferiores a inversión en el país, lo que a su vez facilita la configuración de la misma, convirtiendo esto a Chile en un destino interesante para el inversionista extranjero.

Finalmente, en el caso de México, la evolución de la inversión extranjera en el país ha sido potencial (Gobierno de México, 21 de febrero de 2022), por lo que es posible cuestionarse, cómo resulta esto posible si el régimen de cambios internacionales aplicable a las inversiones en México, pese a que ha evolucionado como en todos los países estudiados. En comparación con Colombia, Perú y Chile, podría decirse que se constituye más complejo, teniendo dos organismos de control diferentes, respecto de los cuales deben obtenerse autorización o permisos diferentes, con el cumplimiento de requisitos específicos y, en casos particulares, lo que resulta en una clasificación confusa de acuerdo al tipo de inversión y actividad económica a la cual se destinara la misma.

Así las cosas, no podría afirmarse entonces con total claridad la influencia del régimen cambiario en la inversión extranjera directa que tiene como destino los países miembros de la Alianza del Pacífico, dado que, si bien la normatividad relacionada ha evolucionado en estos países haciendo en su mayoría mucho más laxa, en la práctica, la constitución de inversión y la obtención de derechos. El caso mexicano se contrapone a esta tendencia al tener un régimen bastante estructurado y con varios pasos y requisitos, pero al mismo tiempo obtener sin embargo un incremento sustancial en la inversión extranjera directa en el país.

Con base en toda la información recopilada, podría pensarse que, desde el punto de vista cambiario, los requisitos para la realización, el funcionamiento de la inversión extranjera Directa e, incluso, el régimen cambiario, la regulación más sencilla podría resultar ser el régimen peruano. Sin embargo, esto no se ve directamente reflejado con el ranking antes revisado respecto a la recepción de los países miembro de la Alianza de Inversión proveniente del exterior.

De manera que no es posible afirmar de manera tajante cuál es el régimen de inversión extranjera perfecto. Únicamente puede afirmarse que, en todos los países estudiados, el trato justo y nacional son principios básicos y de obligatorio cumplimiento, y que se aplican de forma automática y sin excepción alguna, por lo que, como he reiterado, las inversiones provenientes del exterior se ven afectadas por múltiples factores.

Sin embargo, en mi opinión, sí hay prácticas que podrían ser replicadas en Colombia tomando como base la regulación de los demás países de esta comunidad, que pueden resultar en eficiencias administrativas, tales como clasificar como inversión extrajera cualquier transferencia de dinero del exterior, pero generar obligaciones específicas solo dependiendo de determinado monto de dinero o alivianar las cargas en cuanto a canalización de divisas. Esto, excluyendo las sanciones relacionadas y teniendo en cuenta la velocidad con la que se mueven los mercados, la creación de nuevas formas de pago y la posibilidad de tranzar en el mercado y negociar con multiplicidad de inversiones y operaciones.

Notas

¹ "De conformidad con la Unctad, los determinantes de la inversión pueden agruparse en tres categorías: (i) marco normativo y de política general de la IED, dentro del cual se comprenden factores tales como la estabilidad económica, política y social de un país, la legislación que regula la inversión extranjera (normas sobre la entrada y salida de capitales) y el sector económico determinado, política de privatizaciones, políticas relativas al funcionamiento y estructura de los mercados, política de comercio exterior, acuerdos internaciones de comercio e inversión, política fiscal, etc." (Sánchez Montenegro, 2012).
² El último Doing Business publicado a la fecha de elaboración del presente documento fue el de 2020, sin que se haya encontrado una versión más reciente. Por esto se incluye información recopilada por la OCDE, que analiza sectores y operaciones específicas.
³ Artículo 1.°, Decreto 119 de 2017, por el cual se modifica el artículo 2.17.1.2 del Decreto 1068 de 2015.
⁴ De acuerdo al Concepto JDS-23858 de 2016 de la Junta Directiva del Banco de la República: "El ánimo de permanencia se ha entendido como la actuación del inversionista con vocación de estabilidad y constancia ya sea en la ganancia o en los activos en los que invierte, es decir, se encuentra plenamente ligado con la intención o propósito del inversionista. Así, el inversionista puede, por ejemplo, buscar una relación estratégica de largo plazo para lo que requiere una inversión en acciones que por su ánimo de permanencia puede ser registrada como inversión extranjera directa".
⁵ Podrán dar origen a inversión extranjera directa en Colombia, contratos: "tales como los de colaboración, conexión, servicios de administración, licencia, consorcios o uniones temporales o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando estos no representen una participación en una sociedad y las rentas o ingresos que genere la inversión dependan de las utilidades de la empresa" (artículo 2.17.2.2.1.1.v.a, Decreto 119 de 2017).
⁶ Artículo 7, Resolución Externa n.° 1 de 2018: "Son intermediarios del mercado cambiario los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras las compañías de financiamiento, la Financiera de Desarrollo Nacional (FDN), el Banco de Comercio Exterior de Colombia S. A. (Bancoldex), las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa de valores, las sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales (Sicsfe), las Sociedades especializadas en depósitos y pagos electrónicos (Sedpe), la Financiera de Desarrollo Territorial (Findeter), el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (Finagro), el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior (Icetex), la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio) y el Fondo Nacional del Ahorro (FNA)".
⁷ Artículo 37, Resolución Externa n.° 1 de 2018: "En adición a lo previsto en el artículo 81, los residentes que utilicen cuentas bancarias en el exterior para operaciones que deban canalizarse a través del mercado cambiario deberán registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas de compensación".
⁸ Punto 7.2.1.2, Circular Reglamentaria DCIP 83 de 2023: "Las inversiones directas de capital del exterior que se realicen en virtud de un acto, contrato u operación lícita, diferentes a las realizadas con divisas, se deberán registrar en cualquier tiempo por los inversionistas, sus apoderados o representantes legales de las empresas receptoras de su inversión, con la transmisión de la declaración de registro de inversiones internacionales a través del Nuevo Sistema de Información Cambiaria, sin documentos soporte de la operación".
⁹ Decreto 119 de 2017, artículo 2.17.2.2.1.1: "En consecuencia, y sin perjuicio de lo establecido en regímenes especiales, no se podrán fijar condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capitales del exterior frente a los inversionistas residentes, ni tampoco conceder a los inversionistas de capitales del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas residentes".
¹⁰ Véase: https://zenu.banrep.gov.co/cattleya-client-publico/inicio.
¹¹ Este decreto se encuentra en revisión de constitucionalidad, como consecuencia de la demanda iniciada por el ciudadano William Esteban Gómez Molina, por considerar que es "competencia exclusiva del Congreso tipificar las infracciones y determinar las sanciones respectivas, mediante leyes o normas con fuerza material de ley, facultades que la constitución no permite delegar al presidente de la República en su función de legislador extraordinario". A la fecha, se han presentado múltiples intervenciones de universidades y entidades públicas involucradas y la Corte se encuentra realizando estudio respecto a la demanda bajo el expediente D-14488. La decisión que tome la Corte respecto a este proceso toma especial relevancia ya que podría modificar el Régimen Sancionatoria Cambio actual y de alguna manera generar cambios respecto a lo que hoy el inversionista extranjero puede identificar claramente al respecto.
¹² Artículo modificado por el artículo 2.° de la Ley n.° 27342 de 2000.
¹³ Artículo 15, Decreto Legislativo n.° 662 de 1991: "Los convenios de estabilidad se otorgarán por un plazo de vigencia de diez años contados a partir de la fecha de su celebración".
¹⁴ De esta manera "La agencia mantiene un enfoque generalista, cuya plataforma es utilizada por el gobierno para publicitar las oportunidades de inversiones que ofrece el Perú a los inversionistas. A tal fin, el gobierno otorga distintas herramientas. Una de ella, el plan de obras por impuestos, es una modalidad de inversión pública con participación de la empresa privada. Proinversión también auspicia la concreción de asociaciones público-privadas (APP), figura jurídica utilizada (entre otras) Enel marco de concesiones de servicios públicos (proyectos de transporte vial, comunicaciones, puertos e infraestructura, salud, etc.) tanto como en empresas de carácter especial (joint venture) de participación público-privada" (Stanley, 2020, p. 26).
¹⁵ Véase https://www.investinperu.pe/es/pi/quienes-somos/proinversion.
¹⁶ Las inversiones extranjeras formalizadas contractualmente con una empresa peruana, incluyendo las asociaciones en participación y cualquier otra forma de asociaciones de riesgo también se registra ante el organismo nacional competente.
¹⁷ Véase https://www.gob.pe/9495.
¹⁸ Véase https://www.gob.cl/acerca-de/.
¹⁹ Artículo 1.°, Decreto Ley 600 de 1974: "La inversión extranjera estará constituida por los aportes provenientes del exterior que concurran a formar o a incrementar el capital de una empresa, pertenecientes a personas naturales extranjeras o jurídicas con mayoría de capital extranjero, o a chilenos residentes en el exterior por más de tres años consecutivos, y con derecho a la transferencia de su valor y de utilidades al exterior. Igualmente, se considerará como inversión extranjera los aportes en moneda nacional hechos al capital de una empresa que provengan de una inversión extranjera anterior. Esta se denominará reinversión si los recursos se invierten en la misma empresa que los generó. Estos aportes sólo podrán hacerse al capital de una empresa que tenga por objeto entre otros, investigar, iniciar, impulsar, ampliar, mejorar o renovar actividades productoras de bienes o servicios que sean de especial interés para el desarrollo económico o social del país".
²⁰ Tasa de cambio para el 6 de abril de 2022 equivalente a CLP 799,91 por USD 1.
²¹ Tasa de cambio para el 6 de abril de 2022 equivalente a COP 3.746,34 por USD 1.
²² Artículo 4.3, Ley 20848 de 2015: "La Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera deberá emitir el certificado a que se refiere este artículo en el plazo de quince días contado desde la fecha de recepción de la solicitud presentada por el inversionista extranjero. De no cumplirse dicho plazo, se estará a lo dispuesto en la Ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado).
²³ Compendio de Normas de Cambios Internacionales, capítulo XVI, anexo 4-2: "Especificaciones del formulario. Inversiones, depósitos y aportes de capital no ingresados al país, y/o pagados en el exterior, y aportes de capital realizados con acciones o derechos sociales o pesos".
²⁴ Siempre y cuando no se encuentren estas actividades en el listado de las actividades taxativamente excluidas a través de los artículos 5.°, 6.° y 7.° de la Ley de Inversión Extranjera de 1993.
²⁵ Artículo 2.° Resolución General de 2015 y artículos 38,41,43 y 50 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera de 1993.
²⁶ Véase http://www.2006-2012.economia.gob.mx/comunidad-negocios/inversion-extranjera-directa/registro-nacional-de-inversion-extranjera.
²⁷ Artículo 38, Texto Vigente Ley de Inversión del 27 de diciembre de 1993, Congreso de los Estados Unidos Mexicanos.
²⁸ Véase https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/686336/Tabla_de_Salarios_M_nimos_vigentes_a_partir_del_1_de_enero_de_2022.pdf.
²⁹ Tomando como base para realizar la conversión a pesos colombianos la tasa de cambio vigente para el 24 de octubre de 2022, en donde MXN 1 equivale a COP 250.40.
³⁰ Véase https://www.bancomundial.org/es/country/chile.

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