Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización: cuatro retos para su implementación en países de América Latina y el Caribe
Nagoya protocol on access to genetic resources and just and equitable sharing of benefits arising from their utilization: four challenges to its national implementation in Latin America and The Caribbean
Mónica Ribadeneira Sarmiento*
*Investigadora independiente, Quito (Ecuador). mribadeneira@gmail.com
Recibido: 4 de septiembre de 2013 / Modificado: 14 de abril de 2014 / Aceptado: 24 de septiembre de 2014.
Para citar este artículo
Ribadeneira Sarmiento, M. (2014). Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización: cuatro retos para su implementación en países de América Latina y el Caribe. OPERA, 15, pp. 127-146.
Resumen
El Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización es el instrumento internacional que desarrolla el tercer objetivo del Convenio sobre la Diversidad Biológica con la finalidad de que el acceso sea transparente, ágil y en términos equitativos. En el artículo se resume el proceso, que duró casi una década, que tomaron las negociaciones internacionales y se analizan los principales elementos del Protocolo.
Para los países de América Latina y el Caribe la implementación del Protocolo de Nagoya representa varios retos; este artículo aborda cuatro de ellos: dos estrictamente legales, uno de nivel general (el desarrollo de regímenes nacionales), un segundo aplicable al régimen marino, un tercer reto de carácter preventivo de actividades no autorizadas y biopiratería, y el último relativo al fomento de la investigación científica.
Palabras clave: ADB (acceso a los recursos genéticos y distribución de beneficios), Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios derivados de su utilización, Convenio sobre la Diversidad Biológica, recursos genéticos.
Abstract
The Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization is the international legal framework, which applies the third objective of the Convention on Biological Diversity. The main purpose is to guarantee transparent, agile and equal access. The article includes a summary of the international negotiations which lasted almost 10 years, and an analysis of the main elements of the Protocol. For Latin American and Caribbean countries the implementation of the Nagoya Protocol presents various challenges. This article addresses four of them: two are strictly legal in nature, one of which is general (the development of national regimes) and the other applicable to marine genetic resources; the third relates to unauthorized activities and biopiracy; the fourth focuses on promoting scientific research.
Key words: ABS, Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization, Convention on Biological Diversity, genetic resources.
Introducción
El Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización (en adelante Protocolo de Nagoya) fue aprobado en la 10a. Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica en Nagoya (Japón) en octubre de 2010. Con dicha aprobación se abrió la puerta a la ratificación y entrada en vigor del Protocolo por parte de sus 193 miembros (incluida la Unión Europea)1.
Al momento de escribir este artículo son 19 los países que han ratificado el Protocolo de Nagoya2, entre ellos tres latinoamericanos (Honduras, México y Panamá); el presente artículo explora brevemente cuatro de los retos que supone la implementación a nivel nacional del Protocolo de Nagoya para los países de América Latina y el Caribe (LAC) que han firmado el Protocolo y para aquellos que se encuentran en camino de hacerlo.
Breve historia de las negociaciones del protocolo de Nagoya
El camino para llegar al Protocolo de Nagoya tomó varios años; alrededor de diez si se cuentan desde la finalización del Panel de Expertos sobre Acceso a Recursos Genéticos3 cuyos resultados fueron presentados a la Quinta Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica (Nairobi, 2000); ocho si se cuentan desde la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (Johannesburgo, septiembre de 2002) y seis si se cuentan desde de la Cuarta Conferencia de las Partes que encargó al Grupo de Trabajo de Composición Abierta sobre Acceso y Distribución de Beneficios (en adelante Grupo de Trabajo de ADB)4 la tarea de elaborar y negociar un régimen internacional de acceso a los recursos genéticos y de participación en los beneficios (Decisión VII/4). Formalmente, esta última es considerada como el inicio de la negociación; informalmente, el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios estuvo presente desde la negociación misma del texto del Convenio de Diversidad Biológica (en adelante CDB).
La autora considera que en materia de las negociaciones se aprecian dos momentos diferentes, uno desde la aprobación de las Guías de Bonn Sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios5 (en adelante Guías de Bonn), resultado de la Primera Reunión del Grupo de Trabajo de ADB, hasta la Cuarta Reunión de Grupo de Trabajo de ADB (Granada, España, 2006) y otro con posterioridad a esta reunión, caracterizado por los temas tratados y por la dinámica del Grupo de Trabajo.
Mucho puede ser analizado y aprendido del proceso de negociación del Protocolo de Nagoya; en razón de la extensión limitada del presente trabajo se intentará un apretado resumen de ambos momentos. Durante el primero, que inicia con las Guías de Bonn y culmina en Granada en 2006, el escenario internacional se caracterizó por varias indefiniciones, falta de claridad sobre el contenido y naturaleza del entonces denominado Régimen Internacional, y un desarrollo de elementos e instrumentos como el certificado de origen, fuente o legal procedencia. Debe reconocerse que durante esta época se afianzaron los conceptos de Consentimiento Informado Previo (CIP)6 y los Términos Mutuamente Acordados (TMA)7. Sin embargo, no se concluyó la discusión de lo que la autora denomina el marco teórico del régimen internacional de ADB que contiene elementos constitutivos del régimen, como por ejemplo, cumplimiento.
En nuestra opinión, la discusión a profundidad del referido marco teórico se profundizó en los cuatro años que mediaron entre la Cuarta Reunión del Grupo de Trabajo y la Décima Conferencia de las Partes (en adelante COP 10) que adoptó el texto final del Protocolo. Elementos clave de esta discusión fueron: i) ámbito, ii) cumplimiento y iii) derivados.
Por cierto, estos últimos años estuvieron también caracterizados por la polarización de las posiciones nacionales y regionales8, y el enfrentamiento de las regiones durante las sesiones de negociación. Ello incrementó el nivel de tensión de las sesiones de trabajo conforme se acercaba la fecha en que el entonces llamado Régimen Internacional de ADB debía concluir. Dicha tensión se evidenció incluso en la periodicidad de las reuniones. El Grupo de Trabajo de ADB se reunió en total nueve veces, originalmente se convocó a una reunión entre cada COP hasta concluir con tres reuniones de trabajo en el último periodo intersesional (2006-2010), una de las cuales tuvo cuatro partes, sin contar con las reuniones de expertos que también se efectuaron en diferentes momentos del proceso de negociación (tabla 1)9.
El Protocolo de Nagoya
Ni la memoria de las agendas ni la conocida duración de las reuniones del Grupo de Trabajo de ADB prepararon a los negociadores y observadores para las maratónicas sesiones de la COP 10 en Nagoya en las que finalmente se acordó un texto que balancea aspectos que en ocasiones parecieron innegociables.
El Protocolo, indiscutiblemente, propicia interesantes posibilidades de aplicación, proporciona un marco internacional al tema de ADB y, al ser desarrollado por legislaciones nacionales, permitirá concretar beneficios para proveedor e interesados.
El Protocolo de Nagoya es un instrumento que puede ser implementado por los países de LAC si existiera voluntad política para el diseño y la implementación de sistemas nacionales de ADB. Con su expedición desapareció la excusa de la falta de referente internacional para el desarrollo de instrumentos nacionales.
Los autores Chege, Fedder y Winter (2010) señalan que los principales temas del Protocolo son: i) objetivo, ii) requisitos para el acceso, iii) distribución de beneficios, iv) utilización de los recursos genéticos, v) cumplimiento de las medidas de control y monitoreo de dicho cumplimiento, vi) conocimiento tradicional de pueblos indígenas y comunidades locales, vii) recursos transfronterizos.
En este artículo agrega que la competencia de autoridades nacionales, la existencia de puntos focales y el mecanismo de información son también temas claves, especialmente en relación con la implementación nacional.
El texto del Protocolo de Nagoya repite el tercer objetivo de CDB agregando que el medio por el cual se accede a los recursos genéticos debe ser apropiado, que puede ser transferencia de tecnología y que requiere financiación. Lo nuevo en materia del objetivo es el reconocimiento de que el acceso a los recursos genéticos contribuye a la conservación de la diversidad biológica y su utilización sostenible.
Respecto de los requisitos para el acceso, el Protocolo de Nagoya dispone que el acceso incluya previamente el consentimiento informado previo (CIP) reafirmando los derechos de soberanía de los países sobre sus recursos. En el texto se elaboran con detalle los principios aplicables a los procesos de acceso; mención especial merece la seguridad jurídica, claridad y transparencia en la legislación nacional que, además, no debe favorecer reglas o procedimientos arbitrarios10.
La distribución de beneficios resultantes del acceso fue, durante el proceso de negociaciones, un tema muy complejo, por eso el Protocolo de Nagoya obliga a los países a la adopción de medidas administrativas, legislativas y políticas para asegurar que los beneficios resultantes del uso de los recursos genéticos, de aplicaciones posteriores y de su comercialización sean distribuidos de modo justo y equitativo11. Respecto de los beneficios, estos son tan relevantes que el Protocolo incluye un Anexo dedicado a la enumeración con fines de ejemplo de varios de ellos, al igual que en su momento hicieron las Guías de Bonn12.
Según el Protocolo de Nagoya, cualquier uso de recursos genéticos es generador de beneficios que deben ser distribuidos; de ahí que la definición de uso haya sido tan controvertida durante la negociación del Protocolo, tanto que fue necesario convocar a un grupo de expertos para que trabajara sobre definiciones y conceptos técnicos (Grupo de Experto Legales y Técnicos en Conceptos, Términos, Definiciones Operativas y Aproximaciones Sectoriales, febrero, 2008). La definición de uso dispone que “Por utilización de recursos genéticos se entiende la realización de actividades de investigación y desarrollo sobre la composición genética y/o composición bioquímica de los recursos genéticos, incluyendo mediante la aplicación de biotecnología conforme a la definición que se estipula en el artículo 2 del Convenio”13.
Las normas de cumplimiento fueron y son el aspecto legal más importante del Protocolo de Nagoya. El resultado expresado en el texto definitivo son medidas de cumplimiento de la legislación sobre ADB y sobre ADB más conocimiento tradicional asociado14. Lo más importante sobre las medidas de cumplimiento es que al ser de ámbito nacional, existe un rol indiscutible para los países partes. Esto último es relevante si se considera que los países de LAC, mayoritariamente suscriptores del CDB, en pocos casos han implementado a nivel nacional sistemas que contienen una o varias de las medidas del Protocolo.
El seguimiento del cumplimiento de las obligaciones negociadas y el seguimiento postacceso deben efectuarse por vía de puntos de control y verificación de las condiciones del acceso y de la obtención legítima y apropiada de CIP y MTA15. Este es un punto en que la relevancia del mecanismo de información a nivel nacional y del punto focal nacional de ADB se hace evidente; sin ambos, un sistema nacional está incompleto.
Antes del Protocolo de Nagoya algunos países y regiones contaban con normas sobre el tema16; en tal sentido, aparece una primera clasificación entre países: aquellos que contaban con legislación anterior y que deberán adaptarla al Protocolo y aquellos que deberán iniciar definiciones nacionales a la luz de Nagoya. Posteriormente se pueden hacer listas y clasificaciones en atención al grado de cumplimiento de otras tareas como la identificación de punto focal o la determinación de las autoridades nacionales.
Como se observa en la tabla 2, para los países es mucho más sencillo identificar un punto focal que identificar una autoridad, lo cual es lógico, habida cuenta de que la autoridad nace de una norma que debe ser discutida por órgano legislativo competente, y no de una actuación administrativa que puede plenamente ser el origen de la designación de un punto focal. En los listados comparados a continuación puede notarse que las coincidencias entre países que identifican un punto focal (es decir, que facilitan información nacional), los que han determinado autoridad nacional (es decir, los que cuentan con un mínimo sistema nacional) y los que han ratificado el Protocolo son mínimas, lo cual es poco esperanzador.
Durante las negociaciones del Protocolo de Nagoya se prestó especial atención a la conciliación de los principios de protección del conocimiento tradicional de pueblos indígenas y comunidades locales. Prueba de ello son las disposiciones relativas a que la legislación doméstica adopte medidas que aseguren que el CIP sea obtenido en los casos en que se acceda a recursos genéticos que involucren conocimiento tradicional asociado, en los cuales se deberán tomar medidas que garanticen que se distribuyan los beneficios resultantes de forma justa y equitativa entre los titulares de dicho conocimiento tradicional asociado, también conocido como componente intangible.
Para el caso de los recursos genéticos transfronterizos (una mayoría de los recursos genéticos) el Protocolo de Nagoya llama a los países a la cooperación y colaboración. La autora considera que este tipo de recursos presentan una oportunidad para el establecimiento de fórmulas regionales de arreglo de reparto de beneficios y de mecanismos de control postacceso. De hecho, la Decisión 391 contiene una medida regional que lamentablemente, pese a haberse formulado a nivel mundial, no ha sido aplicada en los contratos ya firmados en la región andina (Ribadeneira Sarmiento, s. f.).
Es posible que el diseño de sistemas y el desarrollo de legislaciones nacionales que contengan medidas novedosas sean, entre otros temas, los que marquen el ritmo de los primeros años de la implementación del Protocolo, una vez que sea firmado y ratificado por cincuenta países, condición explícita de su entrada en vigor.
En los próximos años será muy interesante observar qué países de LAC adoptan el Protocolo y qué esfuerzos desarrollan a nivel nacional para aplicarlo.
Cuatro retos para América Latina y el Caribe
La implementación del Protocolo de Nagoya a nivel nacional supone una larga lista de desafíos para los países de América Latina y el Caribe; sin perjuicio de desarrollo futuro, este artículo presenta solamente cuatro retos: dos estrictamente legales, uno de nivel general (el desarrollo de los regímenes nacionales) y un segundo aplicable al régimen marino, un reto de carácter preventivo de actividades no autorizadas y biopiratería, y el último relativo a la investigación científica.
Los regímenes legales de los países de LAC, al ser mayoritariamente de inspiración y tradición romano-francesa, tienen semejanzas generales; sin embargo, como verá a continuación, en temas de ADB existe un desarrollo distinto.
La prevención de la biopiratería es una preocupación de los países de la región; con este objetivo se han puesto en marcha iniciativas regionales y se ha abonado en el terreno de estudios de caso; la situación en torno a accesos no legítimos reviste importancia al ser LAC una de las regiones del mundo más diversa en titulares de conocimiento intangible asociado a recursos genéticos. Finalmente, en materia de investigación científica, el fomento e incremento de las capacidades nacionales son prioritarios para la mayoría de países de LAC.
Varios de los países de la región se encuentran actualmente en proceso de escribir sus estrategias de biodiversidad y planes estratégicos, sería deseable que en ellos se contextualicen acciones relativas al cumplimiento nacional del Protocolo de Nagoya.
Desarrollo de los regímenes legales nacionales de ADB
En relación con la situación en la región, es justo decir que un creciente número de países de LAC ha reconocido el valor estratégico de la diversidad biológica y de los recursos genéticos. Ello ha abonado en el reconocimiento de los recursos genéticos como parte de sus patrimonios nacionales soberanos.
Lo anterior no ha implicado necesariamente que los países cuenten con reglas o mecanismos legales claros de acceso a los recursos genéticos; igual puede decirse de las declaratorias, en su mayoría de carácter constitucional, que consagran el respeto y la defensa del conocimiento tradicional. Respecto a las medidas de protección de este último es preciso anotar que este tema es uno de los más recientemente trabajado a nivel legislativo. Muchas constituciones latinoamericanas contienen principios de protección generales17, aunque el desarrollo legislativo y reglamentario es menos numeroso.
En LAC, las referencias obligadas al tema de recursos genéticos son, de un lado, la situación de la subregión andina por su pionera Decisión 391 sobre el Régimen Común de Acceso a Recursos Genéticos de 1996 (en adelante Decisión 391), y el inconcluso proceso centroamericano que tenía por finalidad una norma subregional.
Es justo reconocer que en ambas subregiones existe un marcado desbalance inicial entre los países que, además, cambia en el tiempo. En la subregión andina se ha provocado un cambio en Bolivia, que de haber sido el primer país en firmar un contrato de acceso a recursos genéticos (Zapata, 2004) ha pasado a una posición marginal en el tema; mientras tanto Ecuador y Perú, aunque con demoras, han concluido con la definición de reglas nacionales. En Centroamérica la comparación parte siempre de los instrumentos y la experiencia de Costa Rica18, que cuenta con mayor desarrollo de instrumentos que los demás países, aunque curiosamente Honduras y Panamá ya suscribieron el Protocolo de Nagoya.
Región Andina
La Decisión 391 es una norma supranacional que compromete a Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y, originalmente también, a Venezuela19, miembros de la Comunidad Andina; con esta última Chile mantiene estatus de “miembro asociado”20, y hasta el momento no ha declarado si adoptará o no el marco legal de acceso que contiene dicha Decisión.
Es innegable que la Decisión 391 es una pieza clave y fundamental en el derecho internacional en materia de acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios que, además, ha influenciado muchas corrientes de pensamiento y enfoques conceptuales, leyes y proyectos de ley a nivel mundial.
La Decisión 391 determina: i) la reglas y condiciones de acceso; ii) que el instrumento requerido es el contrato de acceso negociado válidamente; existen varios tipos de contratos, uno principal con el Estado como titular de los recursos genéticos, y otros accesorios, entre ellos aquel con los titulares del conocimiento tradicional asociado al recurso genético, así como el contrato marco creado específicamente para facilitar la investigación científica; iii) el procedimiento administrativo supervisado por una autoridad nacional competente; iv) la necesidad de negociar y distribuir beneficios; y, v) la necesidad de construir capacidad nacional a través de la vinculación de instituciones científicas, entre otros importantes principios.
Para apoyar la implementación de la Decisión 391 también se expidió la Resolución 414 que contiene a modo de ejemplo un formato de solicitud de acceso a recursos genéticos21.
Por regla general, las normas andinas no necesitan aprobación de los congresos nacionales ni otro procedimiento formal para incorporarse en la legislación nacional, salvo en lo atinente al desarrollo de condiciones y procedimientos a nivel reglamentario. En este campo, la Decisión 391 ha tenido un desarrollo desigual: Colombia (y antes Venezuela también) aplica la Decisión sin reglamento nacional adicional, Bolivia promulgó un rglamento específico en 199722, Perú cuenta con un reglamento desde 200923 y Ecuador desde 201124.
Actualmente están en marcha dos procesos para reformar el régimen de acceso a recursos genéticos en la región andina, por un lado un proceso regional para modificar la Decisión 391 y, por otro, un proceso nacional en Perú para modificar sus reglas nacionales de acceso. El primero inició durante la VI Reunión del Comité Andino de Recursos Genéticos25 con el establecimiento de un cronograma básico para recibir propuestas nacionales a fin de modificar el texto de la Decisión. En relación con el segundo, al momento de escribirse este artículo la autoridad nacional peruana, el Ministerio del Ambiente, ha iniciado el proceso de participación pública de un nuevo reglamento26.
En atención a que ambos son procesos actualmente en desarrollo no es posible presentar un análisis en este artículo.
Centroamérica
Tras el ejemplo andino, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá iniciaron la definición de una propuesta de Protocolo para el Acceso a los Recursos Genéticos y Bioquímicos y al Conocimiento Tradicional Relacionado, elaborada entre 1997 y 200127.
Pese a ser un borrador, este demuestra el interés regional en el tema de acceso a recursos genéticos, conocimiento tradicional y ADB al proponer: i) el reconocimiento de la soberanía sobre los recursos genéticos y bioquímicos; ii) la necesidad de regular el acceso a los recursos genéticos y de proteger el conocimiento tradicional mediante derechos sui generis; iii) la necesidad de establecer procedimientos para ADB que incluyan el consentimiento fundamentado previo, la participación pública, los términos mutuamente acordados, los certificados de origen, los acuerdos marco para el acceso, entre otros; iv) el establecimiento en cada país de una autoridad nacional competente y especializada; y, v) el establecimiento de un Grupo de Trabajo Centroamericano sobre ADB y conocimiento tradicional, entre otros aspectos relevantes.
Este instrumento no se encuentra vigente, sin embargo, propició que algunos países, Nicaragua entre ellos, elaboraran propuestas nacionales para atender la materia28.
En el ámbito nacional, el caso bandera es Costa Rica, un ejemplo a nivel mundial debido parcialmente a la existencia del modelo de contratación Merck-INBIO, suscrito en 1991, que prueba concretamente un sistema de distribución de beneficios, y parcialmente porque el sistema nacional ha logrado concretar acciones de seguimiento posacceso.
En opinión de De Jonge (2009), a nivel nacional los gobiernos generalmente han fallado en llegar a regulaciones efectivas de ADB que produzcan beneficios compartidos, se agrega que es justo reconocer el esfuerzo del nivel técnico que poco eco ha tenido a nivel político. El elevado nivel de politización del tema ha impedido que muchos esfuerzos técnicos se consagren en instrumentos legales, y que muchos procesos e iniciativas de elaboración de dichos instrumentos fracasen o se estanquen.
Lo que es innegable es que el desarrollo de los sistemas nacionales de ADB es una tarea pendiente antes de la aprobación del Protocolo de Nagoya, y que tras su aprobación se ha hecho más evidente aún; la necesidad siempre estuvo presente, ahora se ha sumado la presión internacional.
La conciliación del régimen de acceso aplicable a los recursos genéticos marinos
Salvo los casos de Paraguay y Bolivia, todos los países de LAC tienen salida al mar. Se reconoce que la falta de mar es una desventaja geográfica que afecta las posibilidades de desarrollo de los países (Ortega, 2006). Para aquellos que sí tienen salida se agrega a sus retos la conciliación entre los regímenes de acceso planteados bajo CDB y bajo la Convención de los Derechos del Mar (CONVEMAR)29.
La CDB aborda la relación con CONVEMAR aceptando que en caso de conflicto entre ambos prevalece la segunda30. La CONVEMAR no se refiere expresamente a recursos genéticos, bioprospección o biotecnología, sin embargo, establece una zonificación que se basa en el concepto de zona económica exclusiva (ZEE) que difiere del concepto de derechos soberanos sobre los recursos que está presente en el espíritu de la CDB. Mientras al Estado ribereño se le reconocen derechos sobre recursos genéticos, en la ZEE se pueden reconocer derechos individuales para los siguientes propósitos31: i) exploración, ii) explotación, iii) conservación, iv) manejo de recursos naturales, y, v) otras actividades de exploración y explotación económica.
Los derechos en la ZEE deben ser reclamados por el Estado ribereño; cuando estos derechos han sido reclamados, nadie puede ejercerlos sin el consentimiento del Estado ribereño.
Las investigaciones comerciales o no comerciales en zonas marítimas constituyen un tema que enfrenta a las autoridades nacionales (Ribadeneira Sarmiento, 2011), ya que las autoridades marítimas no comparten opiniones ni posiciones con las ambientales (generalmente las mismas en materia de ADB). Mientras las segundas siguen el texto de CDB y, ahora, el Protocolo de Nagoya, las autoridades marítimas promueven la aplicación de CONVEMAR.
Bajo CONVEMAR, la libertad del alta mar comprende, inter alia, libertad para investigaciones científicas32; respecto de la ZEE y la placa continental los terceros Estados tienen derechos en relación con recursos marinos, en todo caso el consentimiento del Estado ribereño es necesario33, en ocasiones este consentimiento puede ser implícito34.
En otras circunstancias los Estados ribereños pueden dar su consentimiento para investigaciones científicas efectuadas por otros Estados u organizaciones internacionales exclusivamente con fines de paz y en orden a incrementar el conocimiento científico del ambiente marino para el beneficio de la humanidad.
Si en materia de la ZEE los derechos soberanos deben ser reclamados por el Estado ribereño, una lectura conjunta de CDB35 y de CONVEMAR36 resulta en que los derechos soberanos se consagran para la región costera, pero como CDB habla no de soberanía sino de derechos soberanos sobre los recursos, el Estado costero puede plenamente extender su legislación nacional en temas de ADB a la ZEE y a la placa continental. Esta es la opinión de Brasil37.
Lo que es claro bajo CONVEMAR38 es que un tercer país tiene derecho a investigar científicamente y sin propósitos comerciales en la ZEE . Efectivamente, hay varias medidas para evitar abusos especialmente porque la frontera entre investigación científica e investigación aplicada no siempre es fácil de definir. Entre dichas medidas se incluyen, inter alia, la entrega de una descripción completa del proyecto39, y la obligación de mantener comunicación concerniente a la investigación incluyendo los canales oficiales40, a más del derecho del país costero de evaluar la investigación.
La prevención y la lucha contra la biopiratería
La biopiratería es un término impreciso, pero existen buenas razones para mantenerlo en la arena internacional (Dutfield, 2004). Frente a esta postura, la autora ha destacado en trabajos previos la urgencia de un análisis legal de la biopiratería que permita establecer con claridad su definición, alcance y límites a la luz de los principios del derecho y no de la calificación política de corte reivindicativo (Ribadeneira Sarmiento, 2007).
Al parecer hasta el idioma conspira en contra de un análisis objetivo, ya que el idioma de Shakespeare es más generoso con el alcance de la palabra biopiratería al diferenciar misappropiation de misuse -apropiación indebida y apropiación abusiva, respectivamente-, mientras en castellano bajo la calificación biopiratería se incluyen ambos.
Los países de LAC comparten la preocupación por los casos de biopiratería de que han sido, son o se sienten víctimas. Estos casos generalmente presentan algunos elementos comunes, a saber: i) uso privado directo o indirecto de recursos genéticos; ii) aprovechamiento privado directo o indirecto del conocimiento tradicional asociado; iii) generalmente son países con alta concentración de diversidad biológica de los cuales se extrae el recurso genético al que a veces está asociado el conocimiento tradicional asociado; iv) la irregularidad, injusticia y en casos, la ilegalidad del acceso; v) la falta de distribución de beneficios resultantes del uso comercial; y vi) la existencia de trámite de patentes o derechos de exclusividad.
En opinión de la autora los elementos relacionados con el aprovechamiento privado directo o indirecto del recurso y del conocimiento asociado, y la falta de distribución de beneficios resultantes del uso comercial son elementos principales. En tanto que la existencia o el trámite de patentes o derechos de exclusividad sería accidental.
Los problemas principales detrás de la biopiratería, legalmente hablando, son la inexistencia de una categoría legal y el empleo frecuente de la palabra biopiratería como una acusación de índole política. Es evidente que existe un vacío de elementos objetivos de carácter legal en las múltiples definiciones disponibles de biopiratería41, y que muchas de estas dimanan de juicios morales; lo pernicioso es el resultado de este vacío. En la práctica, al denominar a un caso como biopiratería, tal denominación termina siendo un paraguas político bajo el cual se esconden delitos, infracciones administrativas e irregularidades de varios tipos y contra varios instrumentos legales (por ejemplo, legislación de vida silvestre o contra el mismo permiso de recolección), y en ocasiones se presentan los elementos mencionados anteriormente. En estos casos, lo más probable es que las posibilidades legales de procesamiento a las que hubiera lugar ante la autoridad competente judicial o administrativa no se inicien, perdiéndose la oportunidades de sancionar administrativamente las infracciones existentes (Ribadeneira Sarmiento, 2009).
Un gran primer paso a nivel nacional es el seguimiento de todas y cada una de las posibles acciones legales dentro del marco jurídico nacional e internacional aplicables a los incidentes denominados como casos de biopiratería; solamente a través del análisis de la casuística será posible estimar sus elementos objetivos constitutivos y proponer los instrumentos adecuados para su prevención y persecución.
La prevención y lucha contra la biopiratería ha generado importantes ejemplos en términos de legislación e institucionalización, y en relación con casos sistematizados; sin embargo, las lecciones aprendidas aún no son del todo capitalizadas. Es indiscutible que el país más avanzado en el tema de la prevención y persecución de la biopiratería de LAC es Perú, que cuenta con un instrumento legal, la Ley de Protección al Acceso a la Diversidad Biológica Peruana y los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas42 que incluye una definición legal de biopiratería43 y ha institucionalizado la preocupación a través de la Comisión Nacional de Prevención de la Biopiratería en el Perú44. Es deseable que la experiencia se extienda a otros países de la región y que se arribe a una fórmula regional que posibilite acciones legales de prevención y seguimiento.
La promoción de la investigación
Ya sea con fines comerciales o no comerciales, es indiscutible que a los países de LAC les urge promover sus niveles de investigación y obtener de ella tantos beneficios como les sea posible, incluso como una forma de evidenciar beneficios concretos de la gran diversidad biológica que poseen. Muchas de las constituciones de la región reconocen el rol y la importancia de la investigación científica. La Constitución de Colombia, por ejemplo, contiene disposiciones que reconocen la investigación científica y tecnológica como un tema de política pública; de hecho, la Constitución declara que es deber del Estado reforzar la investigación científica en universidades públicas y privadas, y que debe procurarse su desarrollo; en términos generales, la promoción de la investigación, la ciencia y la tecnología son deberes del Estado (Nemogá, 2006).
Los beneficios que genera la investigación, quizás por sus características de no monetarios y obvios son generalmente olvidados, no en vano el Anexo 1 del Protocolo de Nagoya contiene una lista de ejemplos. Es innegable que el primer beneficio de la investigación no comercial es el incremento y la depuración de la información científica disponible, que apoya las labores aplicadas de conservación y uso sostenible de biodiversidad al posibilitar un mejor conocimiento de la biodiversidad. El segundo beneficio es la formación de nuevos investigadores, profesionales y talentos en el manejo y la conservación de biodiversidad (Bendix, Paladines, Ribadeneira Sarmiento, Romero et al., 2010).
En materia de la promoción de investigación relacionada o que incluya recursos genéticos un reto de los países de LAC es, a la luz del Protocolo de Nagoya, hacer un balance entre los siguientes cuestionamientos: ¿cómo promover la investigación en recursos genéticos sin limitarla?, y ¿cómo ejercer controles sobre la investigación sin limitarla?
Se han reportado casos de investigadores que han enfrentado dificultades para identificar los requisitos para el acceso a los recursos genéticos debido a la dispersión de normas nacionales y a la superposición y, en ocasiones, al vacío de competencias de autoridades nacionales45.
Es justo reconocer que la promoción de la investigación no depende necesariamente del desarrollo de regímenes legales nacionales por varias razones, entre ellas, que la ciencia siempre avanzará con más presteza que el desarrollo normativo a cualquier nivel. Lo que puede encontrarse en los regímenes nacionales son incentivos que promuevan la investigación, que pueden resultar de políticas públicas y de decisiones administrativas como inyección de fondos y ampliación de líneas de cooperación internacional.
Sin embargo, es innegable que la legislación, cuando existe y no reconoce las particularidades de la investigación, tiene un efecto sobre la promoción de la misma, en especial si se considera que generalmente la investigación en temas de biodiversidad se hace a través de alianzas estratégicas entre investigadores y países de diferentes grados de desarrollo y disponibilidad de biodiversidad para ser investigada.
El Protocolo de Nagoya establece que el acceso está sujeto al Consentimiento Informado Previo (CIP) de la Parte, reafirmando los derechos de soberanía de los países sobre sus recursos46. El texto del Protocolo también contiene principios que se aplican al proceso de acceso con especial mención a la seguridad jurídica, claridad y transparencia de la legislación nacional que, además, debe evitar las normas o los procedimientos arbitrarios47. Dependiendo de su situación los países de LAC requieren, de un lado, depurar, adaptar y actualizar las legislaciones existentes, y de otro desarrollar nuevas legislaciones a la luz de los principios del Protocolo de Nagoya que fundamentalmente procura un acceso facilitado para la investigación de carácter no comercial.
En general, en los países de LAC la distinción entre acceso a recursos genéticos con fines comerciales y con fines no comerciales no aparece en la legislación; cuando existe la diferencia, ambos procedimientos de acceso son tramitados por vía de ventanilla única (Ribadeneira Sarmiento, s. f.). Se aprecia, sin embargo, un notable interés de ciertos países por establecer diferencias en el acceso con fines comerciales y aquel sin fines comerciales; ejemplos de esta nueva corriente son Ecuador48 y Colombia49, en donde, en 2011 y 2013, respectivamente, se ha publicado la reglamentación aplicable a acceso a recursos genéticos que establece la distinción a la que se hace referencia. Al ser este un artículo de carácter regional no se profundizará en las distinciones referidas, postergando este análisis para un futuro artículo.
Otro problema es que la legislación, si existe, no distingue entre las diferentes etapas de la bioprospección, las cuales son distintas entre sí y, por cierto, mayoritariamente secuenciales. En tal sentido, un proyecto de investigación que incluyera desde la más básica caracterización de vegetación como paso para identificar un recurso biológico que contenga uno genético potencialmente relevante debería cumplir con los mismos requisitos que un proyecto de bioprospección que pudiera ya encontrarse previo a la etapa de ensayos de toxicidad o análisis de cromatografía. Por cierto que esto ocasiona otras dificultades para la autoridad del país de origen de los recursos genéticos, ya que los mecanismos de seguimiento y monitoreo que un proceso de bioprospección requiere en sus diferentes etapas tienen especificidades que los instrumentos legales y sistemas de seguimiento disponibles no contemplan.
A la lista de tareas pendientes en materia de conservación y uso sustentable de la vasta biodiversidad de los países de LAC se agrega ahora la implementación del Protocolo de Nagoya; es de esperarse que la respuesta a estos y otros retos sea asumida por los países con visión estratégica que permita el reconocimiento del valor y rol que los recursos genéticos tienen en el desarrollo de los países de LAC , y que se garantice un marco idóneo de seguridad jurídica para proveedores y usuarios.
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1 Actualización a agosto de 2013.Referencias
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