10.18601/16578651.n26.13
Derechos humanos: un valor imprescindible sin solución definitiva. Un debate desde el concepto de los wicked problems*
HUMAN RIGHTS: AN INDISPENSABLE VALUE WITHOUT DEFINITIVE SOLUTION. A DEBATE FROM THE CONCEPT OF THE WICKED PROBLEMS
Patricia Herrera-Kit**
* El presente artículo es una versión adaptada de la ponencia presentada en el Workshop "Niklas Luhmann 20 Years After. Constructing Law in World Society", que se llevó a cabo entre el 26 y 27 de julio de 2018 en el Instituto Internacional de Sociología de Derecho en Oñati (España).
** Doctora en Estudios Políticos, Universidad Externado de Colombia. Docente-Investigadora del Centro de Investigaciones y Proyectos Especiales (CIPE), de la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá (Colombia). [patricia.herrera@uexternado.edu.co], [https://orcid.org/0000-0002-5225-3486].
Recibido: 27 de abril de 2019 / Modificado: 9 de julio de 2019 / Aceptado: 20 de agosto de 2019
Para citar este artículo:
Herrera-Kit, P. (2020). Derechos humanos: un valor imprescindible sin solución definitiva. Un debate desde el concepto de los wicked problems. OPERA, 26, 269-296. DOI: https://doi.org/10.18601/16578651.n26.13
Resumen
En un contexto en el que los derechos humanos, entendidos como uno de los temas centrales de las democracias modernas, sugiere tener importantes y, tal vez, suficientes avances en cuanto al acervo normativo previsto para su protección y exigibilidad desde la perspectiva jurídica, el presente documento traslada su centro de atención hacia los desafíos que su garantía representa para el sistema político que está llamado a gestionar políticas, proyectos y programas en derechos humanos. Una obligación que, si bien se constituye en uno de los pilares y finalidades del Estado, al menos el colombiano, no por eso resulta una tarea evidente por las características particulares del asunto por ser gestionado, en este caso, los derechos humanos (DD.HH.). En este orden de ideas, el presente artículo busca demostrar que, aunque los DD.HH. son el mecanismo indispensable de compensación de las sociedades funcionalmente diferenciadas, también podrían satisfacer características de un wicked problem para la administración que procura realizarlos a través de sus programas. Con este propósito, en un primer aparte, con base en la teoría general de los sistemas sociales, se esboza la función de los DD.HH. en las sociedades contemporáneas. A continuación, se delimitan los rasgos distintivos del concepto de los wicked problems propio del análisis de las políticas públicas. Finalmente, a partir de la revisión de los Planes de Acción en Derechos Humanos de 17 países, se pretende caracterizar los DD.HH. a la luz del contenido del concepto de wicked problem.
Palabras clave: derechos humanos; wicked problems; planes de acción en derechos humanos; gestión de derechos humanos; teoría general de los sistemas sociales.
Abstract
In a context in which human rights, understood as one of the central themes of modern democracies, seems to have important, and perhaps sufficient, progress in terms of the normative acquis foreseen for its protection and enforceability from a legal perspective, the present document shifts its focus to the challenges that its guarantee represents to the political system, called to manage human rights policies, projects and programs. An obligation that, although it is one of the pillars and purposes of the State, at least in Colombia, is not an obvious task due to the particular characteristics of the matter to be managed. This article seeks to demonstrate that, although human rights are the indispensable compensation mechanism of functionally differentiated societies, they also satisfy characteristics of a wicked problem for the administration that seeks to realize them through its programs. For this purpose, based on the general theory of social systems, the first section outlines the role of human rights in contemporary societies. The next section limits the distinctive features of the concept of wicked problems proper to the analysis of public policies. Finally, from the review of Human Rights Action Plans for 17 countries, the article characterizes human rights from the concept of wicked problem.
Key words: Human rights; wicked problems; action plans on human rights; human rights management; general theory of social systems.
El estudio de los derechos humanos cuenta con un amplio acervo de trabajos académicos que aborda el tema desde diversas perspectivas disciplinares y epistemológicas. Asimismo, y, en especial, a partir de la Declaración de los Derechos Humanos1 y la progresiva internacionalización, universalización (Ferrari, 1993), multiplicación y diversificación de instrumentos de protección, se ha consolidado la llamada Carta Internacional de Derechos Humanos (Díez de Velasco, 2007; Galvis, 1996), garantizando la institucionalización de los DD.HH. en los sistemas de protección universal y los regionales (Valencia Villa, 2004). Dicho proceso complementa el reconocimiento que las cartas constitucionales de los Estados modernos otorgan a los derechos fundamentales (Squella, 2010) que, a la vez, se constituyen en el soporte de los procesos de reivindicación que los ciudadanos, de forma organizada o individual, adelantan con miras a su exigibilidad jurídica.
Sin duda, los derechos humanos representan la institución de la modernidad por excelencia (Mascareño y Chernilo, 2012; Neves, 2004). Desde la perspectiva de la teoría de los sistemas sociales de Niklas Luhmann son entendidos como el mecanismo de compensación, como el límite de las tendencias de desdiferenciación funcional (Dammann, 2010; Luhmann, 2010) que, además, estabilizan las expectativas de inclusión en condiciones de disenso, conflictos intersistémicos e intersubjetivos (Neves, 2004; Vergara, 2013).
Sin embargo, además de la cada vez más robusta y compleja estructura de regulación de las obligaciones de los Estados en relación con su protección; de mecanismos de supervisión, exigibilidad y denuncia (Silva García, 2007) que reiteran el valor cardinal de los DD.HH., su materialización, por oposición a la exigibilidad, sigue siendo un desafío. Experiencias como las de Colombia, que ha venido consolidando un destacable desarrollo normativo de protección y se ha hecho suscriptora de buena parte de los tratados internacionales en la materia (Herrera Kit, 2012), lo confirma. Y, pese a que el país cuenta con una diversificada y robusta institucionalidad prevista para la garantía de derechos que cada vez más integra en su marco de actuación el corpus normativo internacional y nacional en la materia (Herrera Kit y Taylor, 2012), Colombia sigue experimentando considerables retos frente a la efectiva garantía de derechos, no solo los civiles y políticos que se ven afectados por la persistencia de la presencia de actores involucrados en el conflicto interno, sino los de segunda y tercera generaciones.
La anterior constatación confirma, siguiendo a Bobbio, que "no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, […] sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados" (1991, p. 64). Y, en consecuencia, hoy la atención no puede estar puesta de manera exclusiva en el sistema de derecho porque "con todo, no se podrá olvidar que estos derechos, dado su carácter jurídico, estarán remitidos a la política para su realización y cumplimiento" (Vergara, 2013). Así es el sistema político que, a través de sus políticas, está llamado a hacer reales las obligaciones de su garantía y protección pues "el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no tanto el de justificarlos, como el de protegerlos. Es un problema no filosófico, sino político" (Bobbio, 1982, p. 128).
Y es hacia el análisis de las posibilidades de realización de los derechos a través del sistema político que se dirige presente documento pues, aunque los derechos se erigen como la institución de la modernidad con pretensiones cosmopolitas, la estabilización de las expectativas normativas no es automática (Mascareño y Chernilo, 2012). Tampoco su realización que es remitida al sistema político (Vergara, 2013) y mediada por una burocracia y unos presupuestos sociales (expectativas cognitivas) que varían en tiempo y en espacio (Luhmann, 2014a; Mascareño y Chernilo, 2012). En otras palabras, si bien el sistema de derecho garantiza su reconocimiento -aspecto más ampliamente abordado en la literatura académica y la práctica institucional-, su realización es potestad y producto del sistema político a través de la acción pública.
En este orden de ideas, auspiciados por las Naciones Unidas, en un esfuerzo de realización de derechos, los Estados han venido elaborando Planes de Acción en Derechos Humanos (PADDHH). Sin embargo, la formulación de políticas de garantía de DD.HH. no resulta obvia desde la perspectiva de la acción pública. Además de las tensiones que se derivan de la relación entre la "fundamentación universalista" (Mascareño y Chernilo, 2012, p. 49) de los DD.HH., por un lado, y las adecuaciones locales, por el otro, los desafíos prácticos de las administraciones para la realización de los derechos se desprenden de las características de los DD.HH. que, desde el ámbito del análisis de las políticas públicas, los acerca a la noción de los wicked problems. En este contexto, el presente documento busca argumentar que, aunque los DD.HH. son el mecanismo indispensable de compensación de las sociedades funcionalmente diferenciadas, también satisfacen características de un wicked problem para la administración que procura realizarlos a través de sus programas.
Para esto, en una primera parte, con base en la teoría de Niklas Luhmann, se esboza la función de los DD.HH. en las sociedades funcionalmente diferenciadas para, a continuación, delimitar el concepto de wicked problems en el análisis de las políticas públicas. A partir de una revisión de los PADDHH, en una tercera parte, el documento se propone caracterizar los derechos humanos a la luz del contenido del concepto de wicked problem.
LA INSTITUCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN LAS SOCIEDADES CONTEMPORÁNEAS
A diferencia de las posturas tradicionales que disputan visiones sobre el origen de los derechos o su garantía, la teoría general de los sistemas sociales (TGSS), entiende los derechos como una de las conquistas del proceso evolutivo (Neves, 2004) y los erige como una institución indispensable en las sociedades contemporáneas. Los DD.HH. son un invento de la modernidad (Neves, 2004), son el correlato indispensable de su emergente y distintiva estructura social en cuyo contexto su noción adquiere una connotación innovadora.
La emergencia e institucionalización de los DD.HH. denotan un cambio del lugar que se le asigna al individuo pues los derechos remiten a la noción de inclusión propia de una sociedad funcionalmente diferenciada y policéntrica (Mascareño y Chernilo, 2012; Willke, 2006). Dado que esta se caracteriza por el "surgimiento de subsistemas orientados a las prestaciones -cuyos límites se mantienen constantes como umbrales de la prestación y favorecen el proceso de la racionalización" (Luhmann, 2010, p. 94), en consecuencia, "To ensure the multiple and partial inclusion, individuals should be free from strong all-inclusive social groups and become entitled to rights and claims to participates it the economy, politics, law, education, religion, and so on" (Verschraegen, 2002, pp. 266-267).
En este sentido, los individuos adquieren la "condición de participar con los procesos comunicativos, en calidad de fuente y destinatario de expectativas" (Vergara, 2013, p. 25). Y dicha inclusión está sustentada en el reconocimiento previo de los valores de la libertad y la igualdad pues son estos los que garantizan que "el individuo pueda socializarse como individuo o como compañero de interacción" (Luhmann, 2010, p. 151). Al mismo tiempo, el reconocimiento de la singularidad, la libertad y la pluralidad conduce a aceptar la heterogeneidad de expectativas cognitivas en cuyo contexto los derechos "surgen como demanda funcional y pretensión normativa de hacer posible la imposible convivencia social en el contexto de conflictos intersistémicos o interdiscursivos y en el contexto de divergencias personales y grupales referentes a valores, expectativas normativas e intereses" (Neves, 2004, p. 153).
Desde la perspectiva del sistema de derecho, los derechos son la institución que garantiza la inclusión de los individuos en todos los subsistemas sociales (Vergara, 2013). Así, si por institución se entiende el conjunto de expectativas de comportamientos socialmente generalizados que se constituyen en la estructura de la sociedad (Dammann, 2010; Luhmann, 2010), los derechos como institución moderna representan las expectativas normativas de inclusión de los individuos portadores de dichos derechos universales (Neves, 2004).
Sin embargo, si bien el sistema de derecho tiene la función de estabilizar las expectativas, no resulta de su dominio transformar los comportamientos y las conductas, función que, a su vez, le corresponde al sistema político. Este, con base en el ejercicio del poder, está encargado de generar las decisiones socialmente vinculantes para resolver problemas sociales (Luhmann, 2010; Vergara, 2013). Y la legitimación de este sistema, y sus decisiones, se sustentan "cada vez más en 'valores' bajo la forma de derechos humanos" (Gripp-Hagelstange, 2004, p. 178).
Así, aunque el sistema político y de derecho están en estrecha relación (Luhmann, 2005), sus funciones son distintas y existen
… análisis actuales que investigan la "implementación de los programas aprobados jurídicamente, y que se quejan o de los defectos jurídicos correspondientes, o del procedimiento equivocado típicamente burocrático, parten con frecuencia, del prejuicio de que las leyes deberían ser puestas "en práctica". El gobierno estatal y la administración son, sin embargo, de arriba abajo, una organización del sistema político. Este sistema realiza política y no derecho. (p. 497)
La racionalización de las funciones del sistema político la realiza la administración pública (Luhmann, 2010), pues son las "burocracias estatales que han hecho de la administración de los asuntos públicos -separada de los intereses religiosos, económicos y culturales- objeto de una actuación continua y profesional de determinadas personas, bajo la forma de decisiones vinculantes" (p. 88). Las decisiones de la administración se hacen bajo la forma de programas que, en el lenguaje del estudio de las políticas públicas, se asimilan a las acciones o políticas públicas, e incluyen programas condicionales y de fines (Luhmann, 2014b). Dos tipos ideales, que admiten un amplio rango de combinaciones y se distinguen por sus límites2.
Estos programas son el medio a través del cual el sistema político materializa, para el caso del presente análisis, los derechos humanos. Un artefacto que, si bien es positivizado a través del sistema de derecho en tanto el encargado de generalizar las expectativas de inclusión de los individuos en los subsistemas sociales, es operativizado, a su vez, a través de los programas-políticas producidos por el sistema político.
Más que analizar las posibilidades o la efectividad de la institucionalización de los DD.HH., el propósito central de la presente aproximación teórica al concepto de derechos es destacar su papel cardinal en las sociedades modernas. Esta institución, además de garantizar la inclusión, así como la coordinación en medio del disenso estructural que caracteriza las sociedades modernas funcionalmente diferenciadas, cumple el papel "de prevenir las tendencias de desdiferenciación del sistema político" (Luhmann, 2010, p. 116).
Sin embargo, y pese a su crucial papel, su operacionalización sigue siendo un desafío. Es el valor supremo, el medio y fin de la acción estatal y, al mismo tiempo, de manera paradójica, un reto para la administración pública desde la perspectiva de la gestión para su garantía. Los derechos son un valor cosmopolita, pero su institucionalización se decanta en función de las realidades locales (Mascareño y Chernilo, 2012) que, a su vez, son producto de los disensos territoriales de expectativas que resultan de los particulares recorridos de cada región. Lo anterior lleva a sostener que los derechos aluden a la coexistencia de una multiplicidad de interpretaciones y significados de su contenido (Neves, 2004), y, en consecuencia, pueden llegar a constituirse en un wicked problem para la administración.
LOS WICKED PROBLEMS EN EL ANÁLISIS DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
El concepto de los wicked problems fue acuñado en 1973 en el trabajo clásico de Rittel y Webber (1973). Y aunque dicha noción parece haber sido integrada de forma más marcada en las líneas de investigación de las academias de Estados Unidos y Europa, en comparación con América Latina o África3, autores como Xiang infieren que diversos trabajos de análisis de políticas públicas sugieren aproximarse y lidiar con fenómenos que, si bien no se nombran como wicked problems, cumplen con sus características. Señala Xiang que:
There are ample examples for the latter case. Peter Hall's 1980 book Great planning disasters contains some classic examples ofthe characteristics of wicked problems without naming them so (Batty, 2012). Arrow's impossibility theorem (1951), Simon's bounded rationality (1955), Lindblom's science of muddling through (1959), Lee's requiem for large scale models (1973), Checkland's soft systems methodology (1985), and more recently, sustainability science, transdisciplinarity, adaptive management, street science (Corburn, 2005), scenario analysis, complex adaptive systems, big problems, dancing with systems (Meadows, 2005), and participatory planning are among theoretical and/ or practical frameworks developed under the implicit assumption that the problems they deal with are wicked. (2013, p. 3)
El concepto de wicked problems hace referencia a fenómenos sociales complejos cuya comprensión, delimitación e intervención traspasan los límites de los sectores, las organizaciones y las políticas específicas porque no pueden ser compartimentalizados (Lagreid y Rykkja, 2015a, 2015b; Willke, 2006). Así, los wicked problems "are complex, multi-level, multi-actor and multi-sectorial; involve uncertain and contested knowledge and are ambiguous regarding priorities and world views. Arguably, they therefore enhance the need for contingent coordination, collaborative governance and network approaches (Ansell, 2001; Kettl, 2013)" (Lagreid y Rykkja, 2015b, p. 478).
La anterior definición destaca que se trata de problemas cuyas fronteras son borrosas debido a que se ubican en la intersección de múltiples interpretaciones, valores e intereses que coexisten y no siempre de forma armónica en torno a un fenómeno (Norton, 2012). En consecuencia, y a diferencia de los llamados "tame" problems'4 que, según Periyakoil, pueden ser resueltos de manera definitiva a través de modelo clásico lineal (2007, p. 658), los wicked problems no se pueden resolver de manera objetiva ni definitiva (Clemente, 2011). Lo anterior se debe a las características distintivas de este tipo de problemas que, según Head y Xiang, están asociadas con: "indeterminacy in problem formulation; non-definitiveness in problem solution; non-solubility; irreversible consequentiality; and individual uniqueness" (2016, p. 4).
Estas características llevan a autores como Duckett, Feliciano, Martin-Ortega, Muñoz-Rojas a llamar a los wicked problems como untameable beast (2016), y, a Head y Alford (2015) a sostener que son intractable debido a que introducen un alto grado de contingencia e incertidumbre. Esta incertidumbre puede ser sustantiva, estratégica e institucional5, y es connatural a la complejidad de esta clase de problemas.
La caracterización de los wicked problems conduce a importantes modificaciones tanto en la lógica de la actuación estatal como en las herramientas analíticas requeridas para su estudio, cambios, a la larga, estrechamente ligados. Así, en primer lugar, el reconocimiento del wickedness de los problemas, demanda un nuevo tipo y estructura de acciones públicas. La lógica clásica de toma de decisiones tipo top-down, o lo que autores como Conklin denominan como waterfall model, que agota un proceso lineal y racional de decisión-acción entre el punto de inicio del problema y su solución, parece ya no ser suficiente (Conklin, 2005). El wickedness de los problemas implica avanzar hacia una comprensión menos lineal y más contingente de las dinámicas y los procesos relacionados con este tipo de fenómenos. En este sentido, el estudio de los wicked problems invita a abandonar las explicaciones causales propias de la ontología positivista.
De esta forma, la presencia de múltiples visiones, intereses y valores de los numerosos participantes implicados en la delimitación y solución de los problemas en contextos de sociedades democráticas contemporáneas, no solo legitima las decisiones y aumenta los tiempos y costos de transacción para la toma de decisiones (Roberts, 2000). Implica, además, una importante restricción para cualquier intento de proveer una solución algorítmica (Norton, 2012).
No complex social problems involving multiple interests and values can be comprehensively represented in a system that would allow the computation of a best solution. None of the much-touted formal models can provide a solution to a problem of conflicting values; this menas that a number of approaches to decision making must be re-thought. (p. 453)
Lo anterior, aplicado al campo de las políticas públicas, implica reconocer que las decisiones no son neutras, asépticas, exclusivamente técnicas y racionales, y, por el contrario, integran un proceso de decisión en el cual se produce una deconstrucción/reconstrucción de la realidad (Muller, 2006) a la luz de la configuración de poderes que encarnan visiones y valores que convergen en el sistema político encargado de intervenir y gestionar las situaciones a través de decisiones socialmente vinculantes. Es un proceso de decisión en el cual median los sentidos, la memoria, el aprendizaje, la adaptación de expectativas y la confianza en los horizontes de lo deseable delimitado por las normas. En este contexto, "decision analysis does not solve problems when values conflict - it assists (provides heuristics) for considering possibilities, but requires critical thinking regarding the formulation of problems to achieve solution or temporary resolutions" (Norton, 2012, p. 457).
Adaptación del concepto
De la misma forma como el trabajo de Rittel y Webber se constituyó en el punto de convergencia de reflexiones de académicos provenientes de diversas disciplinas (Norton, 2012) que acudían y siguen acudiendo una y otra vez a este concepto en estudios relacionados con "climate change, narcotics trafficking, urban planning, gang crime, health care and cyber security" (Clemente, 2011); peacebuilding (McCandless, 2013), humanitarian logistics and disaster aid (Tatham y Houghton, 2011), aunque no de derechos humanos, la conceptualización inicial representó también la apertura de diversos frentes de investigación.
Así, se pueden identificar al menos tres caminos de indagación. Uno, relacionado con un esfuerzo de reinterpretación de las características básicas de los wicked problems planteados por Rittel y Webber (Australian Public Service Commission, 2007; Duckett et al, 2016; Head y Alford, 2015; Norton, 2012; Roberts, 2000). Otro, que convoca los trabajos dirigidos a analizar, comparar, proponer modelos de respuestas colaborativas para gestionar los wicked problems (Australian Public Service Commission, 2007; Christensen, Andreas Danielsen, Læegreid, y Rykkja, 2016; Christensen y Læegreid, 2007, 2011; Duckett et al., 2016; Læegreid, Sarapuu, Rykkja y Randma-Liiv, 2015; Lagreid y Rykkja, 2015a, 2015b; Roberts, 2000; Tietjen y Jørgensen, 2016). Y, finalmente, se puede identificar un acervo de trabajos que proponen herramientas para su administración, en otras palabras, instrumentos y técnicas que facilitan los procesos de formulación e intervención de este tipo de problemas (Conklin, 2005; Head y Xiang, 2016; Hutchinson, English y Mughal, 2002; Innes y Booher, 2016).
Para efectos de la presente reflexión, interesa detenerse en la primera corriente de la literatura con el fin de aproximarse a las características distintivas de los wicked problems, para delimitar los elementos conceptuales que permitan avanzar, en la tercera parte, en el análisis de los DD.HH. y, en especial, de la acción pública destinada a garantizar una de las instituciones más relevantes de las sociedades contemporáneas que, no obstante, también puede constituirse en un "problema" para la gestión. Y aunque tal afirmación, a priori, suscita resistencia, su análisis desde la perspectiva de garantía y no de exigibilidad jurídica, es decir, desde la perspectiva de la gestión de la administración pública responsable de formular e implementar políticas para que su goce sea efectivo, invita a una reflexión crítica y prepositiva. Lo anterior debido a que la garantía de DD.HH. está supeditada, en términos de acción pública, a que el problema de los derechos sea delimitable y susceptible de ser "resuelto" como uno de tantos asuntos que gestiona el sistema político a través de sus decisiones socialmente vinculantes.
Características de los wicked problems
El planteamiento original de Rittel y Webber destaca diez características de los wicked problems (figura 1).
Los trabajos posteriores han avanzado en un esfuerzo de reconceptualización, agrupación y estructuración de las características distintivas de los wicked problems cuya revisión resulta útil para los propósitos del presente documento.
Así, por ejemplo, se puede destacar el trabajo de Duckett et al. (2016), que agrupa las diez características iniciales en seis grandes temas y propone elementos de reconceptualización (figura 2).
A su vez, Norton reagrupa las diez características de los wicked problems en cuatro grandes temas (tabla 1).
Una revisión de las anteriores reelaboraciones del concepto subraya que uno de los puntos distintivos, y a la vez problemáticos, de los wicked problems es su característica de indeterminación. Una indeterminación que es producto de: 1) la multiplicidad de actores que reintroducen una y otra vez aristas imprevistas en su comprensión; 2) de la complejidad de la comprensión de los fenómenos sociales, más que de los fenómenos en sí, que ya no son susceptibles de ser abordados a través de lógicas mecánicas y que, aunada a la diversidad de lecturas posibles, incide en la posibilidad y el contenido de la solución. Lo anterior implica, entre otras, que lo wicked de los wicked problems está asociado con su delimitación, con la capacidad de definir un objeto de intervención que permita estructurar la complejidad. El problema es el problema (Rittel y Webber, 1973). Y el problema del problema es su delimitación en función de la convergencia de expectativas cognitivas y normativas que, dada su configuración, pueden derivar en distintos tipos de problemas que pueden ser más o menos fácilmente tratables.
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA GESTIÓN DE SU GARANTÍA
Si bien el proceso de institucionalización de los DD.HH. desde la perspectiva jurídica del DIDH no es reciente, como se señaló, el abordaje de los derechos desde la perspectiva del sistema político, en términos de una reflexión sobre cómo garantizarlos de forma efectiva, es más reciente. Al respecto, la Convención de los Derechos Humanos de Viena de 1993 representa uno de los principales hitos en este proceso.
Dicha Convención se constituyó como un escenario de discusión entre más de 7000 participantes provenientes de 171 países (Pillay, 2013). En este espacio, se reiteró, entre otros, desde la perspectiva jurídica, lo que hacía treinta años ya había señalado la Conferencia de Teherán: la vinculatoriedad de la Declaración de los Derechos Humanos, así como el carácter interdependiente e indivisible de los derechos (Naciones Unidas, 1993).
De esta forma, la Conferencia y su documento reafirman los derroteros para que desde la perspectiva jurídica sea reconocida e integrada la noción del continuum de derechos (Abramovich y Courtis, 2006) que pretende superar la clásica y no menor discusión en torno a la prevalencia de unos derechos sobre otros. De esta forma, los derechos de segunda generación, entendidos como tales desde una interpretación temporal de su positivación (Abramovich y Courtis, 2006; Papacchin, 2003; Uprimny Yepes, s. f.), así como los de tercera, no solo se equiparan en importancia jurídica, sino que se reconoce que la garantía de los unos depende de la satisfacción de los otros.
Además de las implicaciones que dicho reconocimiento tiene en términos de la exigibilidad y justiciabilidad en el marco del sistema de derecho, el pronunciamiento de las Naciones Unidas ubica de manera precisa la garantía de los derechos, entendidos ahora como interdependientes, en el sistema político. Así lo define el párrafo 69 del documento de 1993 al señalar:
69. The World Conference on Human Rights strongly recommends that a comprehensive programme be established within the United Nations in order to help States in the task of building and strengthening adequate national structures which have a direct impact on the overall observance of human rights and the maintenance of the rule of law. Such a programme, to be coordinated by the Centre for Human Rights, should be able to provide, upon the request of the interested Government, technical and financial assistance to national projects in reforming penal and correctional establishments, education and training of lawyers, judges and security forces in human rights, and any other sphere of activity relevant to the good functioning of the rule of law. That programme should make available to States assistance for the implementation of plans of action for the promotion and protection of human rights.6
De esta forma, la Declaración destaca las obligaciones que tienen los Estados de formular, bajo la coordinación de las llamadas instituciones de DD.HH. que se irán progresivamente expandiendo (Pillay, 2013) como práctica estatal deseable, programas en o para los DD.HH. Así, lo que para el sistema de derecho representó un logro en términos de la conquista de una comprensión holística e integral de derechos, se constituirá en el mediano plazo en un desafío para las administraciones públicas que deberán intervenir de forma inter o transectorial (Cunill -Grau, 2013) el asunto, más tarde "problema", de la garantía de los derechos.
Para favorecer el acompañamiento de los procesos locales de diseño de los programas, en el año 2002 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) presenta el Handbook on National Human Rights Plans of Action (2002). Dicho documento es el derrotero que universaliza conceptos y propone maneras de llevar a cabo el diseño de los planes que, entre otras, se sustentan en procesos participativos de construcción en lo local pues redundan en beneficios prácticos para las sociedades (figura 3).
El Handbook se centra más en el cómo, en los procesos de construcción, y deja una mayor apertura a la priorización local del contenido de las intervenciones, es decir, el qué del quehacer público en la materia en función de las particularidades locales (OACNUDH, 2002). A la vez, como uno de sus rasgos distintivos, y dado el tratamiento prevalente que tienen los derechos desde la lógica jurídica, el Handbook resalta la contracara de la exigibilidad de los derechos y traslada la atención al sujeto natural de la obligación de su respeto y garantía: el Estado.
The national action plan concept implies that there are certain general principles that will be applicable to many, if not all, countries. But it has always been central to the national action plan approach that each country starts from its own political, cultural, historical and legal circumstances. There is no single approach that can be applied to all countries. Each has to develop proposals suited to its own situation. This is embodied in the recommendation of the World Conference, which says what a national action plan is, but leaves it up to States to decide what to do. (OACNUDH, p. 8)
Así, el documento y la postura que lo sustenta subrayan la distinción exigibilidad/garantía, así como la necesidad de fortalecimiento institucional para el diseño y puesta en marcha de programas cuya implementación pueda redundar en un mayor goce de derechos. El asunto central acá, a diferencia de las declaraciones del sistema de derecho, no son los derechos, sino la acción que adelanta la administración pública para su garantía.
Genuine improvements in human rights observance require, among other things, attitudinal change, education and training, a sound and independent legal and judicial system and a commitment to the rule of law. They also require the resources and political will to put in place policies and programmes that deliver basic services in areas such as health, education, housing and social welfare, particularly to vulnerable groups. (OACNUDH, p. 8)
Sin embrago, y si bien la atención está centrada en la gestión para la garantía de derechos, el asunto en cuestión por ser gestionado es un problema en sí mismo. Constatación que, en consecuencia, tiene efecto en la capacidad de respuesta del Estado y, tal vez, en alguna medida, en la efectividad de la garantía de los derechos.
Por lo anterior, a continuación se exponen los resultados de análisis de PADDHH disponibles en la página del OACNUDH. La revisión, y la correspondiente metodología, se diseña con el fin de identificar la manera como se acota el problema (noción de DD.HH.) que va a ser intervenido a través de los Planes de Acción. Los resultados buscan aportar insumos para la reflexión en torno a los DD.HH. como un wicked problem para la gestión de las administraciones públicas.
Metodología
El portal del OACNUDH registra un total de 51 documentos de PADDHH correspondientes a países ubicados en los cinco continentes7. Para efecto de la presente reflexión, este universo inicial se acotó debido a las restricciones idiomáticas para el caso de algunos de los países del Sudeste Asiático. Otros documentos se desestimaron debido a la imposibilidad de acceso a los archivos. Del universo restante se seleccionaron de manera aleatoria diecisiete documentos agrupados en regiones geográficas (tabla 2).
Para el análisis de los PADDHH se debió sortear el problema metodológico derivado de las dificultades de delimitación de los DD.HH.: la definición de un listado "cosmopolita" de derechos a la luz del cual llevar a cabo la revisión del contenido de los PADDHH. Esto se debe a que el proceso de positivación y multiplicación de derechos ha conducido a: 1) el reconocimiento de un vasto número de derechos en diversos instrumentos internacionales, adicionales a los consagrados en la Declaración de DD.HH. y a la clasificación tradicional por generaciones; 2) la superposición de criterios de ordenación por derechos, poblaciones y prohibición de ciertas conductas vulneratorias.
Así, un ejemplo de la primera situación está asociado a los derechos de los refugiados o los derivados de las convenciones dirigidas a poblaciones específicas como niños o temas como el de la no discriminación. En el caso de la superposición, un ejemplo son los derechos de las mujeres que, así como cuentan con una detallada descripción en documentos convencionales dirigidos específicamente a su protección, también cuentan con desarrollos particulares en convenciones de corte más amplio. Y, en el caso de delitos como la desaparición forzada o el secuestro su catalogación como conductas violatorias se contrapone a la lógica dominante de enunciación de derechos. Esta constatación preliminar reitera que, incluso, la delimitación jurídica de los DD.HH. presenta yuxtaposiciones y los acerca a lo que Duckett et al. (2016, p. 46) denominan ambigously bounded.
Lo anterior condujo a una elección metodológica que, a la vez, reconfigura el contenido del problema por analizar, característica que también es distintiva de los wicked problems. Así, se elaboró una lista de derechos que se agruparon en seis grandes bloques y sirvieron de lente de revisión de los diecisiete PADDHH (tabla 3).
RESULTADOS
El análisis cuyos primeros resultados se exponen a continuación se centra en lo que el trabajo de Norton identifica como Problem of Problem Formulation, o como lo categoriza el trabajo de Duckett et al. (2016) al señalar que los wicked problems son: "indefinable (and non-generalizable)". En este sentido, la revisión del contenido de los planes, a la luz del tipo de derechos priorizados, desde los contextos locales y resultado de la incidencia de las diversas configuraciones de actores involucrados, se dirigió a identificar la manera como se acota el problema que va a ser intervenido. Los resultados se presentan en escalas de color que buscan evidenciar las predominancias que hacen los PADDHH sobre los distintos tipos de derechos o bloques de derechos. Los colores más oscuros representan los derechos más frecuentes y los más claros señalan los derechos menos abordados en los contenidos de los documentos. En el contexto de la presente reflexión, que busca destacar las diferencias en la comprensión del concepto de DD.HH., con "predominancia" se hace referencia a derechos o bloques de derechos que sugieren ser tenidos en cuenta como objeto de la intervención pública en cada país.
En primer lugar, se expondrán los resultados agregados en términos de bloques de derechos que, de manera predominante y a la luz de la muestra de PADDHH, son abordados en cada región geográfica. En segundo lugar, se expondrá la manera como los PADDHH, agrupados por región, recogen y priorizan los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), refugio y asilo, derechos de poblaciones, DIH y derechos procesales (tablas 4 a 10).
Predominancia de bloques de derechos por región
A partir de una aproximación agregada, se puede inferir que la comprensión del "problema" de DD.HH. varía de región en región (figura 4). Para la muestra de planes de América Latina, los asuntos en DD.HH. sugieren estar más relacionados con los derechos civiles y políticos, y los DESCA, seguidos por el DIH. Este último tema también entra en los PADDHH en África, pero no tiene la misma presencia en los casos de los documentos seleccionados de Europa y Asia. Para todas las regiones, el tema de los derechos de poblaciones específicas es tenido en cuenta, aunque con un mayor énfasis para el caso de América Latina.
Predominancia de derechos de cada bloque por región
Al igual que para el primer nivel de análisis, la visión desglosada y ordenada en función de los distintos derechos que integran cada uno de los seis bloques permite inferir que los derechos se incluyen de manera diferenciada en cada territorio (tabla 5).
A MANERA DE CONCLUSIÓN PRELIMINAR
Si bien esta primera fase de la investigación no avanza en el análisis contextual, como lo sugieren los trabajos de Norton para abordar los wicked problems, los datos expuestos permiten hacer unas primeras inferencias en relación con la dificultad de la formulación del problema de DD.HH. como objeto de intervención desde la perspectiva de políticas o programas específicos del sistema político.
NOTAS
1 Si bien diversos autores destacan la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas como el punto de inflexión del proceso contemporáneo de positivación de los derechos humanos (Arbour, 2008; Díez de Velasco, 2007; Neier, 2008), autores como Silva García (2007) y Daniel O'Donnell (2003) llaman la atención sobre el largo recorrido previo que estos agotan para institucionalizarse. O'Donnell ubica el inicio del proceso de positivación del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) en año 1814 cuando, en el marco del Tratado de París, se reconoce la necesidad de abolir la esclavitud.
2 Los programas condicionales, cuyo límite son los input, condicionan su resultado a cierto estado de cosas y, en consecuencia, están más relacionados con el pasado (Luhmann, 2014b): "establecen que determinadas causas (excluyendo otras) causan una decisión o no decisión. Efectúan así, una redacción de todas las causas posibles a una determinada (o a algunas) y dejan a merced de la decisión, y quizá del azar, qué efectos surgen de allí" (p. 179). Por el contrario, el límite de los programas de fines está ubicado en los output. Por lo anterior, están dirigidos hacia el futuro en la medida en que un determinado fin es definido en tanto el valor deseable para cuyo logro deben definirse unos medios (Luhmann, 2014b). En consecuencia, estos tipos de programación "establecen que determinados efectos (excluyendo otros) pueden justificar la decisión, como quiera que el proceso concreto de decisión encuentre la constelación de las causas y como sea que elija los medios" (p. 179).
3 Según el trabajo de Xiang (2013), de los 332 artículos identificados en Scopus que tratan el tema de los wicked problems, los trabajos se concentran en ciertas regiones geográficas. Así, el 40% de documentos son provenientes de Norte América, el 34% de Europa, 16,3 de Oceanía, 7,2 de Asia, y África y América Latina con 0,9 % cada uno.
4 "Tame problems are not necessarily simple-they can be very technically complex-but the problem can be tightly defined and a solution fairly readily identified or worked through. The original focus of the wicked problem literature was on systems design at a more 'micro' level, but the concept has gradually been applied to broader social and economic policy problems" (Australian Public Service Commission, 2007, p. 2).
5 "'Substantive' uncertainty refers to gaps and conflicting understandings in the knowledge base, with the consequence that there is no agreed or clear understanding of the nature of wicked problems. 'Strategic' uncertainty refers to the fact that many actors are involved, with different preferences, and the interaction between their perspectives is unpredictable. Thirdly, 'institutional' uncertainty refers to the fact that relevant actors are attached to a variety of organisational locations, networks and regulatory regimes, so that processes for reaching decisions concerning wicked problems are likely to be messy and uncoordinated" (Head y Alford, 2015, p. 5).
6 Versión en inglés extraída de http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/Vienna.aspx
7 La autora agradece el trabajo que adelantaron Juliana Buitrago y Laura Calderón, para el momento del desarrollo de la investigación monitoras de investigación y estudiantes de la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales, que acompañaron la revisión preliminar de los PADDHH en el marco del proyecto de investigación Políticas Públicas de Derechos Humanos del Grupo OPERA, perteneciente al Centro de Investigaciones y Proyectos Especiales de la Universidad Externado de la Colombia.
8 No se puede inferir aún si también es un problema que cuenta con incertidumbre institucional por los alcances de esta aproximación inicial al análisis.
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