GREENWASHING: SU IMPACTO EN EL DERECHO DE MARCAS, DERECHO DE CONSUMO Y RESPONSABILIDAD CORPORATIVA

GREENWASHING: ITS IMPACT ON TRADEMARK LAW, CONSUMER LAW AND CORPORATE RESPONSIBILITY

PAOLA ANDREA ÁVILA FAJARDO*

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Propiedad Industrial, Derechos de Autor y Nuevas Tecnologías. Magíster en Derecho Privado, Persona y Sociedad con énfasis en Contratación Contemporánea de la Universidad Externado de Colombia. Se ha desempeñado como asesora jurídica en importantes entidades del sector público y privado, en las áreas de derecho comercial, derecho de contratos, derecho del consumo, protección de datos personales y propiedad industrial. Afiliación institucional: abogada independiente. Correo electrónico: paola.avilai@est.uexternado.edu.co.

Fecha de recepción: 28 de Julio de 2024. Fecha de aceptación: 30 de agosto de 2024. Para citar el artículo: Ávila Fajardo, Paola Andrea, "Greenwashing: su impacto en el derecho de marcas, derecho de consumo y responsabilidad corporativa", en Revista La Propiedad Inmaterial n.° 39, enero-junio 2025, pp. 185-213. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n39.07


RESUMEN

En una sociedad inquieta por la alteración de las condiciones de vida en la Tierra y fenómenos como el cambio climático, ha surgido la necesidad de exigir a los agentes del mercado que, dentro de sus prácticas de producción y de comercialización, tomen medidas que garanticen un equilibrio entre los requerimientos de consumo y la conservación de los recursos naturales.

Este contexto, a su vez, ha sido una oportunidad para que los anunciantes creen marcas sugerentes y consientes del cuidado ambiental e innoven con mensajes publicitarios que atraigan a su población objetivo, con el fin de fortalecer su posición y reconocimiento en el mercado.

Por ende, resulta interesante indagar si los mensajes "eco friendly" obedecen a la realidad de los productos o si, por el contrario, el acogimiento de esas proclamas publicitarias y marcarias configura prácticas comerciales irregulares que generan lesión en los derechos del consumidor a ser protegido de publicidad engañosa y, además, extralimitan los derechos que implica el uso de un signo distintivo.

Palabras clave: greenwashing, publicidad engañosa, proclamas publicitarias, consumidor, responsabilidad social empresarial, derecho de marcas.


ABSTRACT

In a society concerned about the alteration of living conditions on earth and phenomena such as climate change, the need has arisen to demand that market agents, within their production and marketing practices, take measures that guarantee a balance between consumption requirements and the conservation of natural resources.

This context, in turn, has been an opportunity for advertisers to create suggestive and environmentally conscious brands and innovate with advertising messages that attract their target population, in order to strengthen their position and recognition in the market.

Therefore, it is interesting to investigate whether the "eco-friendly" messages obey the reality of the products or if, on the contrary, the acceptance of these advertising and trademark claims configures irregular commercial practices that generate harm to the consumer's rights to be protected from misleading advertising and, furthermore, they exceed the rights implied by the use of a distinctive sign.

Key words: Greenwashing, False Advertising, Advertising Claims, Consumer, Corporate Social Responsibility, Trademark Law.


INTRODUCCIÓN

El valor de una corporación, que es el enfoque principal de este escrito, se mide por diversos factores, entre ellos, la capacidad de comunicar al público, con asertividad, los objetivos de sus productos, los valores de producción, el significado de su marca y, por supuesto, la coherencia entre los mensajes que relatan sus proclamas publicitarias en función de la realidad del producto que se ofrece. La conexión de estos aspectos genera fidelización de un público específico y asegura la confianza que transmite la marca o el mensaje publicitario en ese nicho poblacional, lo cual se traduce en mayores ventas, mejor posición y reconocimiento en el mercado.

La marca, como el mecanismo predominante de la categoría de signos distintivos, es uno de los bienes intangibles por excelencia que el empresario se encarga de nutrir y de cuidar, pues es el elemento interno que comunica a la organización con el exterior, lo que le permite entrelazar gustos, aprecios e ideales que cimientan una relación entre los receptores de productos y la organización.

Está comprobado que el consumidor de hoy, conmocionado e interesado por las dinámicas ambientales y de conservación, tiene una alta inclinación por adecuar su conducta de consumo hacia bienes y servicios que le proporcionen la tranquilidad de estar adquiriendo o usando productos cuyo impacto hacia el medio ambiente es inferior del que habitualmente se produce con otro tipo de bienes sustitutos.

Existen pronunciamientos judiciales respecto de algunas industrias que han marcado derroteros a la hora de expresar comunicaciones ambientales y de sostenibilidad. Por ende, se analizan casos particulares que han expresado interesantes lineamientos sobre cómo diseñar propuestas organizacionales e incluso legislativas, que establezcan la manera adecuada de elaborar publicidad ambiental consciente.

Es necesario discutir y analizar si la regulación en Colombia es lo suficientemente robusta y establece un marco comportamental claro para las actividades de comunicación en materia ambiental. Diseñar disposiciones normativas que fijen criterios inequívocos para establecer la forma correcta en la que los agentes pueden comunicar ideales de protección ambiental a través de sus marcas y proclamas publicitarias, asegura que los derechos del consumidor a ser protegido de publicidad engañosa sean cumplidos y, además, que se respeten los límites de uso que emanan de un registro marcario.

I. EL CONTEXTO DE LA TERMINOLOGÍA "ECO FRIENDLY", LA COMUNICACIÓN CORPORATIVA Y RESPONSABIBLIDAD SOCIAL EMPRESARIAL

A. Alcance del concepto "eco"

En los últimos años ha estado en boga acoger términos que apelan a lo "ECOlógico" y similares, para difundir un ideal de respeto por el medio ambiente en la generación de productos -entendidos como bienes y servicios- y exaltar la importancia que, sin duda, debe otorgársele a las buenas prácticas empresariales ambientales, asociadas a la producción, comercialización y en general, a todas las etapas productivas de una organización.

Empero, es importante entender cuál es el alcance de lo ecológico, su asocio indefectible con lo "green" y todo este movimiento ambientalista que, sin duda, ha generado un cambio en la perspectiva de consumo y ha impactado notoriamente los comportamientos del mercado, tanto de los oferentes como de los adquirentes, pues se evidencia cómo en el mercado proliferan las marcas verdes que hacen referencia a su amiguismo ambiental y, por supuesto, los mensajes o proclamas que refuerzan el ideal de lo que la marca está vendiendo al consumidor1.

Eco, prefijo de ecología, etimológicamente significa "rama de la biología que estudia las relaciones de los diferentes seres vivos entre sí y su relación con el entorno"2; por su parte, ecológico refiere a "dicho de un producto: Que ha sido elaborado sin daño para el medioambiente, la salud humana, la salud y el bienestar de los animales o la salud de las plantas"3.

En ese sentido, puede entenderse que la alusión a lo "eco" no quiere decir otra cosa que el beneficio ambiental que ha representado la creación de un producto determinado o su bajo costo ambiental de uso y consumo, teniendo en cuenta que en un mundo globalizado y completamente industrializado, no es un secreto que la producción y comercialización de bienes y servicios en masa genera un impacto ambiental profundo que, dependiendo de la industria que se analice, causa un mayor o menor grado de controversia.

Así las cosas, tanto los individuos como las organizaciones se han visto apremiados a encauzar sus comportamientos productivos y de consumo a un objetivo de maximizar beneficios, pero, con cuidados medio ambientales que, de una u otra forma, brindan mayor competitividad y reconocimiento en el mercado, así como conciencia de un consumo responsable.

B. La responsabilidad social empresarial (RSE) y su relación con las comunicaciones "GREEN"

En las corporaciones de hoy, la necesidad de estructurar un esquema de responsabilidad social empresarial es inminente. En el esquema de responsabilidad, el empresario deberá tener en cuenta varias aristas relevantes para la organización, dentro de las que se encuentran, entre otras, las marcas, lemas comerciales y todo tipo de bienes intangibles que edifican la imagen de una corporación ante la sociedad. Al final del ejercicio de la práctica empresarial, lo que más le interesa al empresario es mantener un buen reconocimiento en el mercado, lo cual se mide, principalmente, a través del posicionamiento de las marcas con las cuales se identifica él y sus productos, así como el nivel de recordación que representa en un grupo poblacional.

La responsabilidad social empresarial es entendida como la capacidad ética de las empresas y sus líderes para responder a los nuevos desafíos de la sociedad del conocimiento, que muestra desequilibrios económicos y está amenazada por el cambio climático. Es una filosofía de aplicación eficaz, que basa sus preceptos en el respeto, ética empresarial, cuidado de medio ambiente y proyección de una economía sostenible. Desde el entendido de la responsabilidad social empresarial, el concepto de riqueza no abarca solamente bienes materiales, sino que involucra los intangibles como la información, reputación de marcas, know how, fidelización de clientes, entre otros recursos que erigen la seriedad y la grandeza de una corporación4.

Se le acuña un enfoque tripartito, pues busca la implementación de medidas de valor en materia social, ambiental y económica. Para cumplir con la finalidad de adaptación a los cambios que impone un entorno globalizado y competitivo, es necesario, en primer lugar, identificar y tomar conciencia de las relaciones que son relevantes para la organización, conocer el impacto de sus actividades en los grupos de interés (stakeholders) y las expectativas que genera su realización para lograr implementar acciones concretas que permitan la obtención de beneficios útiles5.

La dinámica de RSE tiene diversas aristas que la hacen sumamente enriquecedora y retadora dentro de una corporación, pues impone actividades que, en perspectiva de derecho blando, pueden generar un sinfín de beneficios a mediano y largo plazo, representados, por ejemplo, en incremento de ventas, mejor valuación de la marca, mayor repartición de utilidades, entre otras situaciones de beneficio económico, ya que por definición, la responsabilidad social empresarial, acompasada con un criterio de sostenibilidad, mejora los niveles de productividad y ello influye de manera directa en el comportamiento financiero de una corporación.

Una vez la organización entiende cuál es su papel en el mercado y edifica su plan de acción en el marco de la responsabilidad social empresarial y crea un instrumento de autorregulación que contempla todos estos aspectos6, se hace necesario difundirlo, utilizando todos los medios de comunicación que tenga a su disposición, con el fin de darlo a conocer al público con quien se relaciona y con el ideal de extrapolar los lineamientos sociales, ambientales y económicos que identifican a la organización, con miras a hacerla mucho más atractiva.

Es así como se puede evidenciar una relación entrañable entre los instrumentos de autorregulación de una organización y los agentes externos o el público consumidor. Las marcas y la publicidad son el vehículo más efectivo del que se puede valer el empresario para establecer un puente entre la esencia de la organización (directrices sociales, económicas, ambientales) y el público consumidor; pueden determinar la forma en la cual los consumidores perciben sus valores, principios y orientación, creando lazos de relacionamiento con el empresario y el producto, si es que sus mensajes le transmiten ánimo de fidelización y permanencia.

A través de las actividades de marketing y branding, que implican gestionar una marca e imprimirle los valores corporativos que pretenden usarse para generar conexiones con el público e influenciar sus decisiones de consumo, el empresario logra acercarse a su población objetivo y posicionarse con una marca altamente reconocida y valorada, según los estamentos que haya decidido reforzar en su diseño, en sus lemas comerciales, en los mensajes publicitarios, etcétera.

Es decir, a través de las marcas y demás elementos de mercadeo, el empresario logra exteriorizar y venderle al consumidor sus enfoques corporativos en lo social, económico y ambiental, para forjar determinada idea que, según estudios previos de mercado, pueda resultar atractiva y de íntimo relacionamiento con su nicho de consumo.

Ahora bien, el quid de este asunto, como se verá en acápite posterior, será determinar el alcance y la justa medida de los postulados de una política de responsabilidad corporativa -especialmente en materia ambiental- y la manera en la que estos se irradian a través de signos distintivos y comunicaciones publicitarias, para identificar si cumplen con la normatividad aplicable, tanto desde la perspectiva del derecho marcario como de la protección al consumidor, puesto que, como se ha evidenciado en algunos sectores de la economía, las prácticas de comunicación corporativa asociadas a las bondades "eco, green friendly" no se acompasan con la realidad productiva o con los efectos de consumo que se anuncian respecto de los bienes o servicios que se promocionan en el mercado7, generando que los valores corporativos caigan en una simple escritura sin fundamento o como mejor se conoce en el lenguaje jurídico, en "letra muerta".

II. ¿QUÉ ES EL GREENWASHING? - "TALKING AND NOT DOING"8

Ante el evidente crecimiento de los intereses de consumo relacionados con el cuidado del medio ambiente, las industrias han evidenciado que, si sus marcas y proclamas hacen alusión a dicha inclinación proteccionista y de conciencia ambiental, la comercialización de sus productos se verá beneficiada puesto que, como ya se ha advertido, el efecto que dichos mensajes producen en el consumidor, con acierto, generan un vínculo entrañable que se traduce en la adquisición de esos productos y en la familiarización con la marca anunciante9.

Sin embargo, en numerosas ocasiones, al confrontar la realidad de las prácticas productivas o de comercialización con los mensajes que proclaman cuidados del medio ambiente, se ha detectado que no coinciden entre sí, pues la verdad es que la corporación no efectúa ningún esfuerzo por impactar positivamente el medio ambiente en las etapas productivas de sus bienes y servicios o, no lo hace de la manera en la que lo transmite.

Lo único que realiza es la difusión de proclamas y mensajes que no tienen ningún fundamento respecto de su contenido, con la clara intención de ofrecerse ante el público consumidor como un agente comprometido con el cuidado de los recursos naturales al diseñar productos con procesos amigables con el medio ambiento o productos cuyo consumo tienen un bajo impacto ambiental, pero, sin tener prácticas, técnicas o tecnologías adoptadas que en realidad satisfagan las necesidades sostenibles que anuncian y de las cuales se ufanan en sus comunicaciones. Esto con el fin de mostrarse atractivos en el mercado, diciendo satisfacer los requerimientos ambientales que la industria y, propiamente, los consumidores reclaman, bajo el contexto de preocupación colectiva que existe frente a fenómenos como el cambio climático, extinción de especies, etcétera.10.

Así las cosas, el greenwashing' es un fenómeno que contempla mensajes alusivos al cuidado medio ambiental pero que no se acompasa con los hechos, mezclando elementos de la publicidad e información engañosa que inducen al consumidor en error, pues lo llevan a creer que el producto adquirido posee unas bondades ecológicas importantes que contribuyen al cuidado del medio ambiente, cuando en realidad, ello no es así. La práctica del greenwashing' agrupa herramientas utilizadas por los agentes del mercado para comprometer un beneficio económico de su actividad, pero, que poco y nada aporta con el bienestar del medio ambiente11.

III. LA MARCA ES EL SIGNO DISTINTIVO POR EXCELENCIA. FUNCIÓN INFORMATIVA DE LA MARCA. RESTRICCIONES EN EL REGISTRO DE MARCAS QUE INDUCEN O PUEDEN INDUCIR EN ERROR AL CONSUMIDOR

La marca es, por definición legal, aquel signo distintivo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado; signos susceptibles de representación gráfica12.

Es el signo distintivo que, por excelencia, le permite al empresario distinguirse de los demás en el mercado y, además, diferenciar productos de otros que también se hallan en condición de competencia. Por lo tanto, a la marca se le atribuye el cumplimiento de cuatro funciones principales: i) diferenciar los productos y servicios de una empresa de los de los demás; ii) identificar el origen comercial de un producto o servicio; iii) identificar la calidad de un producto, y iv) fomentar la venta de los productos o la prestación de los servicios asociados a la marca, lo cual se relaciona con un deber informativo del signo13.

Es un bien intangible de una valuación altísima cuando de cuantificar el valor comercial de una organización se trata, pues es el reflejo de lo que la organización ha implementado desde dentro hacia afuera; son los valores y mandamientos que el empresario ha decidido imprimirle a sus productos a través de la marca, para que los consumidores se familiaricen con ella, encuentren una conexión con vocación de permanencia y así, se logre generar un impacto de entrelazamiento cognitivo, emocional y de necesidad entre el consumidor y el producto.

Respecto de la marca, se ha establecido que es un signo que, en mérito de su función informativa, debe proporcionar información acerca del origen empresarial de los productos y servicios, así como sobre la existencia de un nivel relativamente constante de la calidad de los mismos. Este doble efecto informativo es justamente lo que genera la transparencia del mercado que es la finalidad perseguida por el sistema de marcas. Las indicaciones engañosas, por el contrario, provocan en los consumidores un riesgo de error y engaño"14.

Lo anterior quiere decir que, en las marcas, además de la función de distintividad de empresarios y productos, se halla también una función de información, por lo que los mensajes que transmiten deben tener una carga de veracidad y confiabilidad para los consumidores receptores15. Así pues, la ambigüedad o la potencialidad de generar confusión o error en el consumidor se encuentra prohibida y genera irregistrabilidad absoluta de la marca, como se menciona más adelante.

Los mensajes o proclamas que pretenden reivindicar las bondades de un producto o de un proceso productivo no solamente se exteriorizan a través de mensajes publicitarios o de campañas comerciales como tradicionalmente se conocen, sino que, a través de las marcas, como expresión de representación gráfica, también se envían mensajes que conectan a los consumidores y les permiten hacerse una idea de lo que el empresario quiere referir respecto de un bien o servicio.

Es decir, si una marca está constituida, entre otros elementos, por ejemplo, por la palabra green, eco, earth, etc., o por elementos gráficos que evocan el medio ambiente, el planeta, árboles, especies en vía o no de extinción, etc., claramente está trayendo a colación mensajes de preservación y cuidado de una manera directa, pues sin valerse de un mensaje compuesto, simplemente con un signo preciso como lo es la marca, ya sea en modalidad nominativa o mixta16, de manera inmediata está conectando el mensaje ambiental con el producto que identifica, con el fin de llamar la atención de un consumidor interesado en cuidar el medio ambiente. Lo importante en este caso es que dicha marca, que evoca preservación y cuidado ambiental, en efecto sí represente buenas prácticas empresariales que le permiten ufanarse en el mercado con dichas bondades ecológicas y proteccionistas.

En este punto, resulta preciso recordar que, a la luz de la normatividad aplicable, que para el caso de Colombia es la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, el literal 1 del artículo 135 establece la prohibición absoluta de registrar signos distintivos que puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate17.

En atención a la disposición legal, es importante advertir que no se requiere que exista un engaño consolidado o que exista mala fe del anunciante-solicitante, pues basta con que el signo tenga la potencialidad de inducir en error al consumidor para que la causal de irregistrabilidad absoluta se configure y, por ende, el signo no se registre o, habiéndolo registrado, bien sea de oficio o a petición de parte, se decrete la nulidad del registro y como consecuencia directa, se cancele su uso18. El engaño se produce cuando un signo provoca en la mente del consumidor una distorsión de la realidad acerca de la naturaleza del bien o servicio, sus características, su procedencia, su modo de fabricación, la aptitud para su empleo y otras informaciones que induzcan al público a error.

En los mismos términos, la doctrina ha establecido que

tampoco se registrarán como marcas aquellos signos que puedan inducir a error al público de los consumidores, entre otros, respecto de la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o del servicio. Este tipo de marcas atenta contra la condición de veracidad y honestidad que se impone en la competencia económica de la cual las marcas son un instrumento relevante. Esta norma es directamente aplicable a aquellos signos que suponen una indicación falsa o engañosa, susceptible de inducir a error al público de los consumidores respecto a la naturaleza, calidad o procedencia del producto o del servicio19.

Los elementos marcarios o publicitarios que aluden a las bondades o características ambientales de un producto, tienen que ver directamente con su calidad, definida como la condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él20. Así las cosas, las características que se enuncian o se atribuyen respecto de un producto, indefectiblemente tienen que ver con su calidad, por lo que los oferentes, desde un sentido de responsabilidad y autorregulación, deben velar por que todos los mensajes que transmitan a los consumidores sean veraces, confiables y no induzcan a error a los receptores.

A. La marca es un mecanismo publicitario. Nulidad del registro de una marca por ser engañosa

Desde el precepto del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, la consecuencia inmediata para un registro de marca sobre el que pesa una causal de irregistrabilidad absoluta es la nulidad. En aras de no llegar hasta una instancia en la que la autoridad competente decrete de oficio o por petición de cualquier persona y en cualquier momento la nulidad absoluta del registro por ser engañoso, la invitación es a que los empresarios efectúen un análisis previo de registrabilidad consciente y responsable en cuanto a la nominación y grafía que pretenden que configure la marca.

En el evento en el cual el empresario conozca desde un juicio de valoración ex ante que el signo diseñado tiene la potencialidad de ser engañoso, debido a que, en realidad, no cumple con el mensaje que evoca, por ejemplo, en cuanto a bondades amigables o sostenibles de producción o consumo, la mejor alternativa es no enfocar el registro de la marca en dichos términos, pues con seguridad, la autoridad competente va a rechazar la solicitud de registro y va a impedir que ese mensaje engañoso llegue a los consumidores a través del uso de una marca o de cualquier signo distintivo con el cual se pretenda identificar bienes y servicios.

Esta prohibición tiene como justificación la defensa de los intereses colectivos y la protección del orden público, de ahí que su prohibición sea absoluta y no subsanable bajo ninguna circunstancia21.

Al encontrar en la marca un mecanismo publicitario del que se vale el empresario para hacerse conocer entre su público, se le hacen extensivas y aplicables, de manera inexorable, todas y cada una de las disposiciones legales que versan sobre información y publicidad, con el fin de mantener indemnes los intereses superiores del consumidor, teniendo en cuenta el carácter fundamental que de los mismos se predican22.

IV. REGULACIÓN EN COLOMBIA SOBRE INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE ESTOS CONCEPTOS?

La economía colombiana se encuentra cimentada en diversos sectores industriales que la hacen diversa y eficiente. Sin embargo, como se indicó con anterioridad, hay algunos sectores en donde el impacto ambiental puede resultar más controversial que en otros, como, por ejemplo, la industria textil, automotriz, cosmética, etc. A pesar de contar con una diversidad de industrias, a la fecha, no se dispone de una reglamentación que determine, para cada una, la forma en la que deben proceder en sus proclamas comerciales ambientales, cuando de posicionar sus productos en el mercado se trata.

Por lo tanto, en el caso particular de nuestro país, existen normas generales que ayudan a ubicar al greenwashing' como una práctica comercial ilegitima y que, de contera, como ya se explicó, afecta los derechos de los consumidores, quienes en un marco de comportamiento altruista y responsable, encuentran en los mensajes green un aliciente para adquirir productos y servicios que, históricamente, han sido catalogados como ambientalmente perjudiciales, ya sea por su naturaleza intrínseca o por los procesos de producción que les anteceden.

En el ordenamiento jurídico colombiano, la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor- se erige como el cuerpo normativo que contempla las normas generales sobre información y publicidad y marca el derrotero conceptual para entender el alcance de las dos figuras. En primer lugar, respecto del concepto información, el Estatuto del Consumidor le otorga el siguiente significado:

Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización23.

Ahora bien, en cuanto a la publicidad, el Estatuto del Consumidor la define como "toda forma y contenido de comunicación que tiene como fin influir en las decisiones de consumo"24. A pesar del simplismo con el que parece ser legalmente definida, la jurisprudencia y la doctrina son pacíficas en otorgar a este concepto un criterio de entendimiento ambivalente, pues la ha clasificado en publicidad subjetiva y en publicidad objetiva25.

La publicidad subjetiva es aquella que busca atraer la atención del consumidor con mensajes que destacan de una manera fantasiosa y exagerada el bien o servicio; son mensajes que por el contenido que reflejan, no son creíbles bajo ninguna circunstancia para un consumidor medio26, pues son completamente risibles e incluso, tienen un carácter de diversión que, más que familiarizar al consumidor con las características del producto, buscan generar algún tipo de recordación particular, no asociada exactamente con características o bondades del producto.

Por su parte, la publicidad objetiva es aquella en la cual se difunden las características, atribuciones, bondades, efectos y demás elementos de un producto cuya existencia y comercialización se está exhibiendo. Son mensajes que llevan a entender al consumidor desde la composición del producto hasta los usos y beneficios que el mismo proporciona; impactan directamente a la racionalidad del consumidor para que este comprenda, con un criterio de objetividad y de manera clara, efectiva, completa, qué es lo que está viendo en el mercado.

Ahora bien, teniendo en cuenta la delimitación conceptual que se ha decantado respecto de las figuras de información y de publicidad, válido es anotar que, en realidad, ambas figuras son diferentes en cuanto al entendimiento general. Sin embargo, al analizar el alcance de la definición de información y de publicidad objetiva, podría concluirse que son conceptos que convergen completamente en cuanto al carácter comprobable y verificable se refiere.

Desde esta perspectiva, el concepto de publicidad objetiva se equipara al de información, pues son datos relativos a componentes, usos, volumen, peso o medida, precios, forma de empleo, propiedades, calidad, idoneidad, cantidad y toda otra característica o referencia relevante del producto que, por defecto, son aspectos completamente verificables y comprobables, de manera objetiva, por cualquier agente del mercado.

En el evento en el cual alguno de los elementos de la información, difundidos a través de mecanismos publicitarios devenga en no comprobable y no verificable, al no existir evidencias y respaldos (incluso técnicos y científicos) que sustenten su veracidad, se hace necesario adentrar el estudio en el marco de la publicidad objetiva, puesto que, a través de un mensaje que implicaba datos comprobables y objetivos de un producto -información-, se difundió un mensaje que no corresponde a la realidad o que es incompleto.

La información y la publicidad en su faceta objetiva son convergentes, cuando los mensajes que incorpora el mensaje publicitario puedan ser verificables y comprobables a través de métodos científicos o similares, situación que lleva a entender que la publicidad objetiva que se emite es completamente vinculante y obliga a quien lo anuncia en los términos expuestos ante el público consumidor27.

Al analizar las dinámicas que trae aparejada la práctica del greenwashing, desde la aproximación conceptual que se ha hecho, resulta elocuente concluir que dichos anuncios verdes que pretenden generar en el consumidor una ilusión de conservación y amiguismo medio ambiental, están estrechamente relacionados con el concepto de información, pues obedecen a las características, modos de uso, composiciones, que pueden ser objeto de comprobación a través de cualquier método práctico o científico que califique como verdadera o falsa la atribución de esa característica en función de un producto o de un proceso productivo.

Una vez esa información que es comprobable y objetiva se incluye en un mensaje publicitario, se aborda el aspecto de la publicidad objetiva, puesto que, valiéndose de un mecanismo de comunicación, el agente comercial o anunciante se encuentra difundiendo ante los consumidores un aspecto de la información de su producto que obedece a las bondades ambientales y que tiene como finalidad influir en una decisión de consumo, para crear adeptos en favor de su marca, sus productos, su ideología green de productividad, etcétera.

Sin embargo, cuando se evidencia que ese aspecto de información, llevado al campo de la publicidad objetiva no es real, debido a que no cumple con lo anunciado, pues no es un producto eco friendly o su proceso de producción tampoco comporta las características amigables que se le atribuyen, se conduce indefectiblemente a evaluar su existencia y práctica desde la perspectiva de publicidad engañosa, puesto que son mensajes que no guardan relación con la realidad y sí generan en los consumidores un ideal falso, que no satisface las necesidades ambientales que proliferan o que el consumidor busca encontrar en un mercado aparentemente green.

A. Relación de la práctica greenwashing y la noción de publicidad engañosa

La publicidad engañosa es entendida como toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo y cuyo mensaje no corresponde a la realidad o es insuficiente, de manera que induce o puede inducir a error, engaño o confusión. Se ha concebido en el ordenamiento jurídico colombiano como una práctica comercial irregular entre comerciantes28, y, además, como una lesión de los derechos de los consumidores, ya sea desde la perspectiva general (los consumidores que advierten mensajes publicitarios de manera masiva, por ejemplo, a través de un comercial en televisión, una cuña radial, post de redes sociales, etc.) y desde la perspectiva particular (los consumidores que han adquirido un producto y han podido evidenciar, de manera directa, la nocividad del mensaje engañoso, tras la concreción de una relación de consumo)29.

Atendiendo el contexto dilucidado respecto de la relevancia del sentir ecológico de nuestra sociedad, es inexorable traer a colación la manera en la que las organizaciones se han visto compelidas a difundir mensajes que pretenden exaltar su amiguismo con el medio ambiente en los eslabones de productividad o en el resultado del producto. Para una compañía del sector textil, por ejemplo, es muy importante advertir a su población objetivo que, dada la relevancia del cuidado del medio ambiente, sus prendas se encuentran fabricadas a partir de elementos reciclados o con materia prima creada en laboratorios y diseñada especialmente para no impactar de manera negativa al medio ambiente, asegurando actividades propias de economía circular que garantizan la sostenibilidad de las prendas30.

Ante la sensibilidad que se percibe en relación con la protección del medio ambiente, dicha proclama informativa o publicitaria podría implicar que los consumidores se identifiquen fácil y rápidamente con dicho ideal e inclinen sus relaciones de consumo a la adquisición de ese tipo de productos y que, además, se familiaricen y generen un vínculo de fidelización con las marcas que se anuncian en el mercado como "empresas Green" "compañías eco" y similares.

El riesgo latente que entraña esta mala práctica de greenwashing es el de resquebrajar el valor que buscan los agentes realmente comprometidos con la causa medio ambiental, pues ante la proliferación de mensajes alusivos al cuidado del medio ambiente, que no se acompasan con la realidad del producto o a su proceso de elaboración, se genera una problemática bastante cuestionable en torno a la punibilidad que representa en el ordenamiento jurídico la configuración de eventos de publicidad engañosa, entendida, en líneas generales, como aquel mensaje que no corresponde a la realidad o que es insuficiente y por tal razón, induce en error, engaño o confusión al destinatario31.

B. El caso de Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. -KLM- y la comunicación organizacional verídica

El caso Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. -KLM- vs. Fossielvrij NL, Reclame Fossielvrij se remonta al año 2022 cuando, de manera oficial, las organizaciones ambientalistas manifestaron a la compañía de aviación de Países Bajos su intención de poner en conocimiento de las autoridades el presunto lavado verde que se encontraba efectuando en el marco de su campaña "Vuela Responsablemente", por medio de la cual instó a los consumidores a comprar tiquetes aéreos junto con un producto adicional que denominó "CO2Zero", cuyo objetivo era contribuir a compensar la huella de carbono del trayecto aéreo que el consumidor se encontraba comprando, pues con esos recursos específicos se efectuarían actividades de reforestación, compra de biocombustible y contribuciones medioambientales que robustecían los planes de sostenibilidad de la aviación, proyectándose a cumplir con los estándares internacionales de disminuir el CO2 para el año 2050 a cero por ciento (0 %). Todo lo anterior, según la aerolínea, en cumplimiento de los Acuerdos de París sobre cambio climático32.

Según el estudio minucioso realizado por las organizaciones ambientales demandantes de la acción colectiva, KLM se extralimitó en el contenido de sus proclamas comerciales sobre sostenibilidad en la actividad de aviación, pues fueron afirmaciones infundadas33. Dicho por Fossielvrij,

para alcanzar el objetivo de París, es de gran importancia que los contaminadores comuniquen honestamente sobre en qué medida contribuyen o dificultan la consecución de este objetivo. Solo así los consumidores podrán decidir con suficiente conocimiento si comprar o no determinados servicios y productos, como billetes de avión, a la luz de consideraciones climáticas34.

Ante dicho panorama, se enjuició el comportamiento de la aerolínea a la luz de lo dispuesto en el Código de Consumo de la Unión Europea, la Directiva de Prácticas Comerciales OHP35 y las secciones 6:193a hasta 6:193j del Código Civil holandés sobre prácticas comerciales desleales36.

Por su parte, en ejercicio de su derecho a la defensa, KLM estableció que era libre de comunicar al público las actividades de orden ambiental que se encontraba realizando y que, aunque reconoce que su actividad es en esencia nociva para el medio ambiente, tiene compromisos y aspiraciones serias para lograr que, con el tiempo, volar sí sea sostenible. Indicó que el contenido de los mensajes de la mayoría de las proclamas era necesario para concientizar al público consumidor acerca de la relevancia de la sostenibilidad y, por supuesto, el compromiso de la compañía con ese proyecto, a través de la comunicación de las acciones concretas que se encontraba llevando a cabo para cumplir con ese objetivo.

Recientemente se conoció que, luego de surtirse el proceso judicial ante las autoridades competentes, el Tribunal de Distrito de Ámsterdam, por primera vez en la historia, señaló a una compañía de adelantar actividades de greenwashing, debido a que, según se constató, KLM se abanderó de una causa verde durante algunos años, consistente en anunciar a los consumidores que la prestación de sus servicios se hacía mediante un pilar de sostenibilidad, a todas luces difícil de respaldar, relacionado con la operación de aeronaves con la conversión gradual de combustibles fósiles a energías limpias y la disminución de la emisión de CO2 para reducir el impacto de los gases efecto invernadero, principales causantes del calentamiento global e impacto degenerativo de la capa de ozono37.

En consecuencia, el mentado tribunal estableció que las declaraciones ambientales realizadas por la aerolínea en su publicidad eran abiertamente engañosas38, puesto que no pudieron ser debidamente respaldadas durante el juicio al ser afirmaciones "vagas y generales" y vender una idea demasiado utópica de lo que ese tipo de actividades impactan en el medio ambiente, puesto que, a pesar de que la aerolínea sí participa en proyectos de reforestación y conexos, son contribuciones que no logran disipar el impacto de su operación en la forma en la que fue presentada a los consumidores, pues solo demuestran una reducción marginal del aspecto medioambiental negativo que trae consigo su operación, erróneamente publicitada como sostenible39.

Resultan mensajes engañosos, entre otras razones, porque lo que se terminó por divisar fue el aumento de vuelos de la aerolínea bajo el concepto de "vuelos sostenibles - CO2zero", probablemente, por el impacto positivo que la campaña publicitaria con su ideal de sostenibilidad generó en el público consumidor, situación que lejos de aminorar el panorama del fenómeno de los gases efecto invernadero, lo acrecentó, y las medidas supuestamente sostenibles de reforestación no alcanzaban a mitigar el impacto nocivo de los vuelos casi duplicados, en comparación con ventas previas que no tenían atado el componente "CO2Zero".

El fallo efectúa un análisis muy importante no solo a la luz de lo nocivo que resulta efectuar publicidad engañosa en el ámbito de la competencia, sino también en el impacto que hay en los consumidores, pues indica la sentencia que hoy en día "los consumidores están preocupados por la sostenibilidad y el deseo de tomar mejores decisiones juega cada vez más un papel en la decisión de comprar o no un determinado producto", lo que llama la atención de las compañías a la hora de hacer advertencias en sus publicaciones, pues los consumidores están abiertos y orientados bajo la buena fe respecto de la asertividad y sinceridad de los mensajes compartidos y, de esa forma, toman decisiones de consumo.

Finalmente, el Tribunal declaró que KLM sí incurrió en publicidad engañosa, en contravía de lo dispuesto en el marco normativo de prácticas comerciales y protección al consumidor en quince de las diecinueve proclamas enjuiciadas por el demandante40. Estableció que es correcto que la compañía hubiese informado sobre sus iniciativas corporativas, pero, con un alcance real, pues lo que se ofrecía era una sostenibilidad prácticamente ilimitada que, de ninguna manera, pudo sustentarse, entre otras, por la naturaleza misma de la operación aérea y su nocividad intrínseca.

El Tribunal no impuso ninguna condena dineraria (más allá de las costas procesales en favor de Fossielvrij), pues KLM, con anterioridad al fallo, de manera voluntaria, decidió eliminar alguna publicidad enjuiciada, pero, instó a la compañía (y a las demás de la misma y otras industrias) a prever que la publicidad de sus servicios sea veraz, confiable y sincera, en pro de los derechos de los consumidores y del mercado, so pena de incurrir en mensajes engañosos y contrarios a la realidad.

Del esbozo de este reciente y sonado caso, surge la necesidad imperiosa de cuestionar al interior de las organizaciones acerca del compromiso medio ambiental que impera en cada una de ellas, y, especialmente, la manera en la que las directrices ambientales se comunican tanto en el interior como al exterior de la organización, pues una comunicación que se excede en las bondades ambientales, respecto del producto en sí mismo o en su proceso productivo, fácilmente puede caer en la irregularidad de publicidad engañosa.

C. El greenwashing en la industria textil

Uno de los sectores que mayor controversia ha generado por su incidencia en la afectación ambiental es el relacionado con el textil y confección, puesto que el uso desconsiderado de agua, los procesos de tinte, vertimiento de residuos, consumo desenfrenado de energía y erosión del suelo, son algunas de las problemáticas con las que el sector se debe enfrentar.

El fenómeno conocido como fast fashion ha generado que las empresas dedicadas a la confección y a la comercialización de prendas de vestir introduzcan en el mercado, en un marco corto de periodicidad, tendencias y estilos que, de una u otra forma, inclinan a los consumidores a adquirir ese tipo de productos con frecuencia, so pretexto de no estar a la vanguardia.

Es más, el fenómeno del fast fashion ha demostrado una nocividad magistral, debido a que, además de cambiar tendencias en tiempos cortos, el precio de las prendas es relativamente bajo y accesible para los consumidores, lo que hace que los individuos deseen adquirir prendas a pesar de tener vestuario con el que pueden suplir sus necesidades. Es decir, la compra de vestuario no atiende a una necesidad real de cubrirse, sino que está atada a las innovaciones continuas (y podría decirse que innecesarias) de la industria de la moda41.

En la industria de la moda se ha hecho frecuente ver en las campañas publicitarias términos rimbombantes como eco, orgánico, natural, sostenible, etc.42, que buscan satisfacer a los consumidores críticos y con una conciencia ambiental avanzada. No obstante, la realidad es que las marcas continúan eludiendo sus responsabilidades sociales y ambientales en la cadena de producción43, pues el marketing en el que basan sus proclamas publicitarias con enfoque ambiental suelen no guardar ninguna relación con la realidad de la producción o con los efectos que genera el uso del producto, porque, por ejemplo, los materiales "amigables" con los que están hechas las prendas, en realidad, no son amigables con el medio ambiente, debido a la inviabilidad de su reciclaje para uso posterior, por su escasa recomendación de uso por un largo periodo de tiempo debido a reacciones alérgicas, entre otras situaciones que permiten establecer que, en realidad, esas prendas que se han comercializado como amigables, no lo son.

Uno de los casos más sonados lo afrontó Adidas, cuando en el año 2021 fue requerido por AEJ, autoridad francesa que tiene a su cargo la recepción y estudio de quejas por temas asociados a publicidad. La publicidad enjuiciada estaba relacionada con la campaña publicitaria de las reconocidas zapatillas "Stand Smith". En la publicidad emitida por Adidas, se podía advertir al zapato, pisando una botella de plástico y con un texto en letras verdes que decía "Stan Smith para siempre - 100 % icónico, 50 % reciclado" y "Terminemos los residuos plásticos", es decir, evocando el cuidado del planeta mediante la destrucción de plástico.

Sin embargo, en la parte inferior del anuncio, en letras pequeñas, el anuncio indicaba "*Nueva Stan Smith con una parte superior Primegreen hecha con un mínimo de 50 % de materiales reciclados. Cualquier plástico utilizado en el pie es reciclado". Bajo un riguroso análisis, la AEJ afirmó que "superior" es un concepto técnico desconocido para el público en general, haciendo la declaración confusa. Además, la AEJ encontró que la afirmación de que el plástico utilizado en el pie es reciclado también es confusa y probablemente ininteligible para la mayoría de las personas44.

Con respecto a este anuncio específico, la AEJ afirmó que Adidas no permitía adecuadamente al consumidor conocer la proporción exacta del zapato que se recicla y en qué se basan estos datos. Así mismo, afirmó que, en realidad, "al final de su vida útil, una zapatilla desechada se sumará a la masa de residuos plásticos no reciclados y, con toda probabilidad, alimentará la contaminación resultante". "Por tanto, no se puede afirmar que la comercialización de estas zapatillas constituya un medio para 'acabar con los residuos plásticos'".

Otro caso que puede contextualizar sobre la práctica del greenwashing en la industria de la moda involucra a la gigante sueca H&M, que en 2019 recibió una demanda colectiva en Estados Unidos por parte de classaction.org por su colección Concious Choice, al considerarla como no sostenible ni respetuosa con el medio ambiente, debido a que el material de fabricación era poliéster reciclado, un plástico desechable cuyo proceso de reciclaje para uso posterior es prácticamente imposible, puesto que las fibras que le componen se debilitan al reciclarse de manera manual o mecánica.

Además, la organización demandante sostuvo que la colección tenía un porcentaje más alto de fibras sintéticas, un 72 %, que la colección principal de H&M, en la que las fibras sintéticas eran el 61 %. Además, en la demanda se observa una aseveración relacionada con el índice de ventas, el cual fue sustancialmente superior al haber utilizado todos los mecanismos de proclamas verdes, pues los consumidores se sintieron atraídos por el concepto de conservación medio ambiental e incrementaron la adquisición de ese tipo de productos45.

Según el portal web VestiLaNatura, el método de reciclaje de poliéster es bastante problemático, pues las prendas que se utilizan como materia prima para crear nuevos elementos no se componen solamente de poliéster, sino que involucran otro tipo de materiales con los cuales se hace muy difícil hacer un proceso de reciclaje. Existen dos formas de reciclar poliéster: mecánica y química.

El reciclaje mecánico consiste en tomar una botella de plástico, lavarla, triturarla y luego transformarla en un chip de poliéster, que luego pasa por el proceso tradicional de producción de fibra. Mientras que el reciclaje químico consiste en tomar un producto plástico de desecho y devolverlo a sus monómeros originales, que son indistinguibles del poliéster virgen46.

La mayoría de poliéster reciclado se obtiene a través del reciclaje mecánico, ya que es más económico y no requiere productos químicos distintos de los detergentes necesarios para limpiar los materiales entrantes. "La mayoría de la gente cree que el plástico se puede reciclar indefinidamente, pero cada vez que se calienta se degenera, por lo que la próxima iteración del polímero se degrada y el plástico debe usarse para fabricar productos de menor calidad"47, situación que, evidentemente, no ayuda con el propósito de hacer prendas sostenibles, duraderas en el tiempo, y que realmente disminuyan el impacto ambiental.

En ese orden de ideas, las proclamas de las tiendas de vestuario deberán ser cuidadosas y precavidas al momento de anunciar las bondades verdes de sus productos, puesto que del recuento de los casos reales que se han analizado en la industria de la moda sobre greenwashing, se puede concluir que, afirmar que un producto es sostenible cuando no está claro bajo qué criterio es considerado como tal, en la mayoría de los casos, resulta ser engañoso.

V. LAS PROCLAMAS AMBIENTALES EN COLOMBIA

Para ir más a la especialidad del asunto, el Decreto 1369 de 2014, por el cual se reglamenta el uso de la publicidad alusiva a cualidades, características o atributos ambientales de los productos48, establece algunas directrices para la publicidad de las bondades sostenibles o verdes de los productos.

En el acápite de considerandos se encuentra relacionado lo que a continuación se reproduce, en aras de brindar contexto y entendimiento al alcance de sus términos:

Que es necesario modificar los modelos de producción y consumo, razón por la cual el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) en el marco del Plan de Implementación de Johannesburgo y del Plan Decenal establecido en Río+20, viene adelantando acciones con el propósito de promover el consumo y la producción sostenibles. Para efectos de lo anterior, es necesario que los países trabajen conjuntamente en el desarrollo y la adopción de una política integrada de producción y consumo sostenible y en el fortalecimiento del diálogo, participación y cooperación con todas las partes interesadas para avanzar hacia el cambio de los patrones de producción y consumo.

Que la Política Nacional de Producción y Consumo Sostenible, orienta el cambio de los patrones de producción y consumo de la sociedad colombiana hacia la sostenibilidad ambiental, contribuyendo a la competitividad de las empresas y al bienestar de la población.

Que la información objetiva de los productos que se encuentre relacionada con sus cualidades, características o atributos beneficiosos para el medio ambiente debe ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea. Asimismo, la publicidad de dichas características, calidades o atributos beneficiosos para el medio ambiente debe permitir a los consumidores determinar claramente en qué consisten dichos beneficios, con el propósito de promover un consumo y producción sostenibles.

Que teniendo en cuenta lo anterior y que la publicidad alusiva a las características, calidades o atributos de los productos que resultan beneficiosos para el ambiente es cada vez más utilizada, se hace necesario reglamentar su uso, con el objeto de proteger la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores y promover modelos de consumo y producción sostenibles.

Así las cosas, se establece que el decreto reglamentario tiene por objeto determinar los requisitos que debe cumplir la publicidad que haga referencia a características ambientales de los productos que generen beneficios ambientales; los beneficios ambientales anunciados deben ser reales y comprobables49. De manera que, para todos los efectos, debe precisarse, en primer lugar, cuándo se estructura una publicidad medioambiental, esto es, cuándo se anuncia una condición que refiere a aspectos ambientales o ecológicos, tales como50:

Para tales eventos, lo que dictamina la normatividad es que la información, como en las disposiciones generales, debe ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea. En consecuencia, los anunciantes deberán evitar afirmaciones que devengan en ambiguas, vagas o amplias (como la calificación que otorgó el Tribunal de Distrito de Ámsterdam al concepto "sostenible") debido a que son alusiones que no cuentan con un sustento técnico sólido que permitan comprobar la veracidad de los mismos y fácilmente pueden generar error en el consumidor, quien, bajo una premisa poco sustentada de producto o proceso sostenible y amigable con el medio ambiente, toma una decisión de consumo.

No obstante, pareciere que esta normatividad no ha sido suficiente para encauzar de manera correcta la responsabilidad de los anunciantes de bienes y servicios con bondades ambientales, puesto que, como ya se anotó, la proliferación de propagandas verdes y acotaciones amigables con el ambiente han devenido en campañas sueltas, poco sustentadas, que en nada se acompasan con la realidad del producto final o con su proceso de elaboración.

Es por ello que en Colombia se ha abierto el debate sobre la necesidad de legislar con mayor rigurosidad la publicidad verde o de aspectos ambientales, con la finalidad de regular con mayor ahínco la publicidad de conceptos green, eco friendly y similares, para evitar que la práctica del greenwashing, tan dañina como ya se ha indicado, se convierta en algo habitual y normalizado dentro de las prácticas comerciales e incluso, en el ordenamiento jurídico51.

Se tiene noticia de dos proyectos de ley presentados ante el órgano legislativo, pero cuyo trámite no ha finalizado en la manera esperada, pues han sido archivados y no se han convertido en ley de la república. Sin embargo, dichos proyectos, especialmente el C-015 de 202252, han establecido unos lineamientos muy interesantes que decantan la importancia de las afirmaciones publicitarias en materia ambiental y, además, establece parámetros que los agentes o anunciantes pueden tener en cuenta al momento de exhibirse ante el público como amigables con el medio ambiente.

A continuación, se toman unos apartes de los antecedentes del mentado proyecto de ley que, de manera clara y general, explica con vehemencia y asertividad lo que significa el greenwashing y su incidencia en la publicidad:

El anglicismo "greenwashing", es el resultado de la combinación de las palabras green que significa verde o ecológico y whitewashing, que corresponde a la actividad de "blanquear" o esconder algo. En el contexto del presente proyecto de ley, se pretende evitar que las empresas declaren características o comportamientos supuestamente sostenibles, cuando en realidad podrían estar ocultando daños que sus productos o actividades causan al medio ambiente, o simplemente sean declaraciones alejadas de la realidad, procurando mediante la publicidad exaltar bondades inexistentes. Lamentablemente se ha extendido la tendencia que las empresas incluyan en sus campañas de marketing temas medio ambientales, sin que exista un verdadero control respecto de la veracidad de esas declaraciones.

Si bien la publicidad engañosa no es una práctica nueva, las declaraciones publicitarias ambientales son más complejas que las habituales, en virtud de que estas en particular son más difíciles de corroborar. Un ejemplo que podemos traer en cita es el de aquel consumidor que bien puede fácilmente determinar si una marca específica de una toalla de papel es más absorbente que otras, pero difícilmente podrían verificar si la toalla de papel es orgánica o el tiempo que tardaría en descomponerse en el vertedero. Así mismo la complejidad de las declaraciones ambientales en el marketing, se da en virtud de la relación o conexión que se hace con respecto a los problemas medioambientales, la reducción de un solo aspecto de la huella de una empresa no significa que la totalidad de su proceso productivo sea "ecológico"53.

Es importante referir que los conceptos del ámbito ambiental son complejos y que, por los tecnicismos que implican, pueden traer aparejadas mayores dificultades de entendimiento para el consumidor medio que recibe la información a través de los diversos medios de comunicación de los cuales se valen los anunciantes para posicionar y reivindicar las bondades de sus productos.

Por tal razón, es de especial importancia prestar atención al contenido publicitario verde o medio ambiental, puesto que al emplear términos que son difíciles de entender, las normas deben propender por cuidar con un alto nivel de rigurosidad al consumidor, quien en realidad no tiene al alcance de su conocimiento medio o normal el verdadero significado de los términos rimbombantes que suelen acompañar los avisos publicitarios cuando de enaltecer el amiguismo con el planeta se trata.

Las normas que se dicten desde este contexto, deberán ser exigentes con los anunciantes, pues, entre otras exigencias, deberán requerir que se explique, desde conceptos claros y un lenguaje entendible, a qué se hace referencia con la proclama medio ambiental develada o si, por ejemplo, lo que se enaltece como green es solo una parte del proceso de producción del producto, más no el bien en sí mismo.

En el proyecto de ley al que se ha hecho referencia, se establecieron requisitos y parámetros que resultan muy interesantes para que las organizaciones aprehendan el verdadero concepto de sostenibilidad y preservación del medio ambiente en sus proclamas publicitarias y marcarias. En seguida, se realiza un recuento de las medidas más llamativas y relevantes de la propuesta legislativa:

Los planteamientos normativos que se incluyeron en el archivado proyecto de ley son apenas una aproximación a lo que se debe buscar en este panorama de la publicidad ambiental, en donde el criterio de objetividad y comprobación científica debe ser el racero con el cual se debe medir la veracidad de las proclamas ambientales en la publicidad que utilizan los agentes del mercado para posicionarse y favorecer sus productos ante un consumidor enérgico y convencido de las causas ambientales.

Estos intentos de regulación permiten dilucidar que el objetivo principal del legislador es evitar que el derecho de los consumidores de ser protegido de publicidad engañosa se lesione54, puesto que las exigencias que se realizan a los agentes del mercado que se inmiscuyen en proclamas ambientales y en dotar sus productos de fiabilidad sostenible, deben acatar, en primer lugar, que sus afirmaciones sean verídicas, lo cual se respalda con estudios científicos y pruebas técnicas que, objetivamente hablando, puedan apoyar y representar la veracidad de las proclamas publicitarias.

En el evento en el cual se compruebe que las proclamas ambientales no cuentan con el sustento científico y comprobable exigible por las normas, el anunciante se verá enfrentado a un proceso de responsabilidad administrativo sancionatorio por infracción de las normas especiales en materia de publicidad ambiental, en consonancia con los postulados que prevé la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor- en materia de información y publicidad, sin perjuicio de las sanciones que se podrán imponer en materia jurisdiccional cuando se trate del análisis de una relación de consumo en concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta el deber que existe en cabeza del Estado de cuidar al consumidor, creando medidas de protección contra la publicidad engañosa.

VI. CONCLUSIONES

Acorde con lo esbozado en este escrito, es ineludible comprender que, actualmente, las organizaciones se encuentran compelidas a disponer de esquemas de prácticas comerciales que les permitan acrecentar su posición en el mercado y les proyecten beneficios de reconocimiento, buen nombre y fortalecimiento de su marca. Sin embargo, no puede dejarse de lado que dichas prácticas deben estar antecedidas del cumplimiento irrestricto de las normas que rigen la actividad publicitaria en el país.

Las proclamas verdes o de bondades ambientales son elementos que, utilizados de buena manera, pueden posicionar a una marca o a un empresario dentro del mercado, con el fin de ser positivamente recordado por los consumidores, pues sus advertencias de publicidad ecológica son reamente perceptibles, comprobables y objetivas.

Empero, si un empresario se desvía del objetivo de una proclama ambiental, estará afecto no solamente de la comisión de una conducta comercial irregular desde la perspectiva de los competidores, sino que se verá abocado, sin asomo de duda, a los repudios que prevé la legislación en materia de publicidad engañosa, pues no solo está incurriendo en vulneración de normas, sino que, además, está lesionando el derecho que tiene todo consumidor de ser protegido contra la publicidad engañosa. Además, los agentes deberán tener en cuenta que, por disposición legal, cuando las marcas que usen para distinguir sus productos en el mercado generan engaños al consumidor, se pueden ver abocados a procesos que implican la pérdida del derecho otorgado a través de la marca o cualquier signo distintivo del que se esté haciendo uso para engañar al consumidor.

Así mismo, se hace necesario que en Colombia se legisle de manera definitiva y abierta sobre los requisitos que debe contener la publicidad de bondades ambientales, con el fin de dotar a los agentes de herramientas claras y concisas que orienten la actividad de comunicación y marketing que son tan importantes para las organizaciones al momento de exhibirse en un mercado altamente competido.


NOTAS

1 El green consumerism ha sido entendido como el comportamiento del consumidor que favorece productos cuya producción o transporte es relativamente respetuoso con el medio ambiente y evita productos que se perciben como perjudiciales para el medio ambiente.
2 Anil Markandya, Renat Perelet, Pamela Mason y Tim Taylor. Dictionary of Enviromental Economics. Earthscan Publications, 2001, p. 70.
3 Ibid., p. 69.
4 Horacio Martínez. Responsabilidad social y ética empresarial. Ecoe Ediciones, 2010, pp. 27-30.
5 Gustavo A. Yepes López, Wilmar Peña Collazos y Luis Fernando Sánchez Maldonado. Responsabilidad social empresarial: fundamentos y aplicación en las organizaciones de hoy. Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 189-192.
6 Álvaro Cardona. "Aproximación al papel de la economía como instrumento de gestión ambiental y para el desarrollo sostenible". En: Lecturas sobre derecho del medio ambiente, tomo 1. Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 282 y 283.
7 La inobservancia de los preceptos de la política de RSE tiene repercusiones ante autoridades que vigilan la materia que se está incumpliendo y, además, tiene implicaciones internas, que permitan divisar el apremio que existe ante incumplir los propios preceptos impuestos para el correcto funcionamiento de la organización.
8 Jaume Enciso. "El ABC del Greenwashing". En: Jaume Enciso (coord.), Alerta: Greenwashing. El ecoblanqueo en España (pp. 13-22). Pollen Edicions, 2023, p. 13: el origen del término se remonta a 1986 gracias al ecologista Jay Westerveld, quien criticó una campaña de una cadena hotelera que pedía a los huéspedes evitar solicitar el lavado de las toallas, como una medida de protección y cuidado del agua, pero cuya intención real era disminuir los costos de lavado que tienen dichos establecimientos.
9 Segunda Gran Encuesta Nacional Ambiental 2015 realizada por la Revista Ambiental Catorce6, la Universidad de Los Andes y Cifras y Conceptos. Véase Revista Ambiental Catorce 6. "Todos los resultados de la Segunda Gran Encuesta Nacional Ambiental 2015". Catorce6 [en línea], 14 de mayo de 2015.
10 Frances Bowen. After Greenwashing. Symbolic Corporate Environmentalism and Society. Cambridge University Press, 2014, pp. 15-20.
11 Emma Sammons. "'Green' is the new black: enforcing consumer protection laws against greenwashing in the fashion industry". Emory International Law Review, vol. 38, Iss. 1, 2024, p. 193.
12 Comunidad Andina de Naciones. Decisión 486 de 2000, artículo 134.
13 Carlos Fernández. Tratado sobre derecho de marcas. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 26.
14 Ibid., p. 160.
15 Tribunal Andino de Justicia. Interpretación Prejudicial, Proceso 361-IP-2015.
16 La marca denominativa es aquel signo distintivo constituido por letras, números, una o varias palabras que se pueden pronunciar, leer o escribir. Las marcas mixtas contemplan en su diseño una parte denominativa más elementos visuales gráficos, delimitados o no, por ejemplo, por colores.
17 Tribunal Andino de Justicia. Interpretación Prejudicial, Proceso 551-IP-2016: "Se trata de una prohibición de carácter general que se configura con la posibilidad de que el signo induzca a engaño, sin necesidad de que este se produzca efectivamente. La citada prohibición se desarrolla a través de una enumeración no exhaustiva de supuestos que tiene en común el motivo que impide su registro, el cual es que el signo engañoso no cumple las funciones propias del signo distintivo, toda vez que en lugar de indicar el origen empresarial del producto o servicio a que se refiere y su nivel de calidad, induce a engaño en torno a estas circunstancias, a los medios comerciales o al público consumidor o usuario, y de este modo enturbia el mercado […]. El engaño se produce cuando un signo provoca en la mente del consumidor una distorsión de la realidad acerca de la naturaleza del bien o servicio, sus características, su procedencia, su modo de fabricación, la aptitud para su empleo y otras informaciones que induzcan al público a error. La prohibición de registrar signos engañosos, tal como se ha pronunciado este Tribunal se dirige a precautelar el interés general o público; es decir, del consumidor. El carácter engañoso es relativo, esto quiere decir, que no hay signos engañosos en sí mismos. Podrán serlo según los productos o servicios que vayan a distinguir".
18 Rodolfo Lizarazu Montoya. Manual de propiedad industrial. Bogotá: Legis, 2014, p. 76.
19 Alberto Casado Cerviño. El sistema comunitario de marcas. Normas, jurisprudencia y práctica. España: Lex Nova, 2000, pp. 135 y 136.
20 Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor-, artículo 5, numeral 1.
21 Manuel Guerrero. Derecho de marcas. Teoría y práctica internacional. Universidad Externado de Colombia, 2019, p. 240.
22 Constitución Política de Colombia, artículo 78: "La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y restados a la comunicad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. // Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. // El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos".

En sentencia proferida por la H. Corte Constitucional de Colombia (C-1141 de 2000), el máximo tribunal reconoció que el derecho del consumidor tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones, intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores).
23 Ley 1480 de 2011, artículo 5, numeral 7.
24 Ibid., artículo 5, numeral 12.
25 Jorge Jaeckel. Publicidad engañosa. Perspectivas del derecho del consumo. Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 275 y ss.
26 Superintendencia de Industria y Comercio [SIC], Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales. Sentencia 01518 de 2019: "Para el caso colombiano es posible reconocer que un consumidor 'normalmente informado' es aquel que usualmente no planifica sus decisiones de consumo y solamente consulta aquellos aspectos de la información que son esenciales para realizar su elección o que resaltan por su tamaño. De otra parte, el consumidor 'razonablemente atenta y perspicaz' no es el que hace análisis detallados y tampoco se encuentra en capacidad de tener una comprensión total de la información, por lo que puede incurrir en yerros permanentes respecto de los aspectos que demandan un mayor cuidado".
27 Ley 1480 de 2011, artículo 29: "Fuerza vinculante. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad".
28 Mauricio Velandia. Derecho de la competencia y del consumo. Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 196-198.
29 Carlos Lema. Problemas jurídicos de la publicidad. Estudio Jurídico Lema-Marcial Pons, 2007, pp. 381 y ss.
30 Es el caso de diversas marcas que han modificado la materia prima de los productos, pues en medio de los cambios en pro de la mejora ambiental, han mutado, por ejemplo, al plástico reciclado a partir de botellas o empaques de productos alimenticios (por ejemplo, botellas de bebidas gasificadas). Otro ejemplo son los sucedáneos del cuero basado en celulosa bacteriana, cuya producción genera una mínima parte de las emisiones de carbono, del consumo de agua, del uso de la tierra y otros elementos que requiere la obtención del cuero animal.
31 Ley 1480 de 2011, artículo 5, numeral 13.
32 Cimate Litigation Data Bases. Columbia Law School, 2024. Documento emitido por Fossielvrij NL, Reclame Fossielvrij y ClientEarth, en donde se abordan los aspectos generales y específicos de las acusaciones por greenswahsing, en el marco del proceso judicial que dirimió el Tribunal de Distrito de Ámsterdam.
33 Algunas de las proclamas comerciales sugerían lo siguiente: "neutralidad climática" o "CO2ZERO". Esto incluía lemas como "sé un héroe, vuela CO2ZERO" o "CO2 neutral: KLM compensa las emisiones de CO2 de tu vuelo de KLM Holidays", entre otras.
34 De Rechtspraak. Sentencia proferida por el Tribunal de Ámsterdam.
35 El capítulo 4 ("La aplicación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales en áreas específicas"), sección 4.1 ("Sostenibilidad"), sección 4.1.1 ("Reclamaciones ambientales") refiere: "Una 'declaración ambiental' o una 'declaración ecológica' sugiere o da la impresión (en mensajes comerciales, marketing o publicidad) de que un producto o servicio tiene un impacto positivo o nulo en el medio ambiente o causa menos daño al medio ambiente que los productos de la competencia. Los bienes o servicios en cuestión derivan su carácter respetuoso con el medio ambiente, entre otras cosas, de su composición, la forma en que se producen, la forma en que pueden eliminarse o el hecho de que su uso sea más eficiente desde el punto de vista energético o menos contaminante. Impulsar afirmaciones falsas o no verificables de este tipo a menudo se denomina 'lavado verde'".
36 La Directiva se ha implementado en los Países Bajos en la sección 3A ("Prácticas comerciales desleales") del Libro 6 del Código Civil, la Ley de Prácticas Comerciales Desleales (artículos 6:193a a 6:193j del Código Civil). Estos artículos del Código Civil establecen que se define consumidor a: "una persona física que no actúa en el ejercicio de una profesión o negocio". Los artículos también establecen cuándo una práctica comercial es desleal y que el comerciante debe demostrar que su información es correcta.
37 De Rechtspraak, op. cit.
38 Todas las relacionadas con la idea de que volar puede ser o llegar a ser ambientalmente sostenible y que comprar los productos "CO2ZERO" redujeron de manera efectiva el impacto de volar en función del cambio climático.
39 Indica el Tribunal de Distrito de Ámsterdam que el uso del término "sostenible" no es simplemente inadmisible, sino que cuando se utilizan este tipo de términos vagos sobre beneficios ambientales con una connotación social, corresponde al usuario (KLM) dejar claro al consumidor en qué consiste. De lo contrario, existe el riesgo de que los consumidores tengan la impresión de que un producto o actividad de KLM no tiene (o tiene menos) efecto negativo en el medio ambiente del que realmente tiene. Y eso puede resultar engañoso. Lo anterior no significa que KLM deba advertir a los consumidores afirmando en sus comunicaciones que la aviación actual no es sostenible. En esencia, significa que los consumidores deben ser informados de manera honesta.
40 Algunas de las proclamas que se definieron como engañosas: "Únase a nosotros para crear un futuro más sostenible"; "Las emisiones de CO2 del Grupo KLM han disminuido constantemente"; "combustible de aviación sostenible: una solución prometedora"; entre otras.
41 Agencia Europea de Medio Ambiente, 2023: El impacto medio ambiental de los productos textiles. En 2020, el consumo textil por habitante medio de la UE requirió 400 m2 de suelo, 9 m3 de agua, 397 kg de materia prima y causó una huella de carbono de 270 kg.
42 Compostable, degradable, biodegradable, para desensamble o desarmar, larga vida, energía recuperada, reciclable, reciclado, reutilizable, consumo reducido de recursos, recargable, reducción de desechos, cruelity free, libre de maltrato animal, verde, ecológico, amigable con el medio ambiente, sostenible, limpio, eco diseñado, no daño a la capa de ozono, no tóxico, compensación de huella de carbono, negocios verdes y sostenibles, etcétera.
43 Importante recordar cuando en el año 2013 tuvo lugar el accidente de la fábrica Rana Plaza en Bangladesh que dejó cerca de 1.130 muertos y 2.000 heridos, debido al derrumbe que acabó con la edificación en donde se encontraban en condiciones de hacinamiento múltiples trabajadores cuyas condiciones laborales se calificaron como deplorables. Fue un suceso cuya ocurrencia poco sorprendió debido al mal estado en el que se encontraba la edificación y las denuncias no atendidas sobre el particular.
44 Boris Ignachkov. "Jury Finds Adidas Guilty of Greenwashing". En: Carrerinlaw.net [en línea], 19 de febrero de 2022.
45 Modaes. "Back Stage. H&M recibe otra demanda colectiva por 'greenwashing' en Estados Unidos". En: Modaes [en línea], 16 de noviembre de 2022.
46 Vesti La Natura. "Poliéster reciclado. Todo lo que necesitas saber". En: Vesti La Natura [en línea], s. f.
47 Ibid.
48 Hoy contenido en el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.
49 Decreto 1369 de 2014, artículo 3: "Requisitos. La publicidad de las cualidades, características o atributos ambientales de cualquier producto, deberá cumplir con los siguientes requisitos: // 1. Deberá tratarse de una aseveración objetiva y comprobada. // 2. Las pruebas, investigaciones, estudios u otra evidencia deben basarse en la aplicación de procedimientos técnicos y científicos reconocidos. El anunciante mantendrá a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información que demuestre sus afirmaciones. // 3. La afirmación debe ser completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, actualizada, comprensible, precisa e idónea y no omitir información relevante que pueda inducir en error a los consumidores. // 4. Las afirmaciones ambientales deben indicar si la cualidad, característica o atributo publicitado se predica del producto, de su embalaje o de una porción o componente de ellos, y además especificar el beneficio ambiental que representa. // 5. En caso de que la publicidad se fundamente en la comparación de un producto antiguo con uno nuevo de la misma marca, deberán especificarse las características ambientales del producto anterior y las del nuevo producto. // 6. Si se desarrolla publicidad comparativa con fundamento en marcas distintas, deberán especificarse las características ambientales de los productos comparados".
50 Asociación Nacional de Anunciantes [ANDA]. Guía de buenas prácticas para el uso de proclamas ambientales en la publicidad. Anda, 2024.
51 Refiere la ponencia del proyecto que el objetivo de expedir una ley en materia de regulación de publicidad verde es adoptar medidas que promueven el libre ejercicio de los derechos de los consumidores en lo referente al acceso a información clara, veraz, oportuna, visible, idónea y suficiente de los productos que generan beneficios y/o producen menores impactos negativos al medio ambiente, con el objetivo de proteger las acciones de los consumidores en materia ecológica. Al mismo tiempo tiene por propósito generar una corresponsabilidad de parte de los anunciantes, para que asuman ciertos compromisos antes de proceder a promocionar productos que se presentan con ventajas medioambientales.
52 Cámara de Representantes. Proyecto de Ley 015 de 2022. "Por medio de la cual se reglamenta el etiquetado, la publicidad y cualquier otra forma de marketing alusiva a cualidades, características o atributos amigables con el medio ambiente de los productos".
53 Ibid.
54 Ley 1480 de 2011, artículo 3: "Derechos y deberes de los consumidores y usuarios. Se tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los siguientes: // 1. Derechos: // […] // 1.3. Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos. // 1.4. Derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa.


BIBLIOGRAFÍA

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