MARCAS NO CONVENCIONALES INDETERMINADAS
UNCONVENTIONAL UNDETERMINED BRANDS
JUAN CAMILO VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ*
* Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, magíster en Propiedad Intelectual e Industrial de la Universidad Internacional de Valencia, España. Afiliación institucional: abogado independiente. Fecha de recepción: febrero de 2025. Fecha de aceptación: marzo de 2025. Correo electrónico: jc.velasquezro@gmail.com. Para citar este artículo: Velásquez Rodríguez, Juan Camilo, "Marcas no convencionales indeterminadas", en Revista La Propiedad Inmaterial n.° 40, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre 2025, pp. 71-90. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n40.03
Resumen
El mundo de los signos distintivos es un escenario que se desarrolla al mismo ritmo que el mercado de bienes y servicios. Es decir, tan pronto como el mercado busca innovarse a fin de poder destacar y continuar en competencia, el contexto de las marcas sigue dicho ritmo, ya que representa un intangible trascendental para los comerciantes. Podría decirse que las marcas son la carta de presentación en el mercado y, más allá, el rostro que el consumidor recuerda y con el que se familiariza.
Es por ello que los signos han venido evolucionando e innovando a través de la historia. Actualmente contamos con conceptos de signos distintivos que hace treinta años no existían, como las marcas no perceptibles por la vista, que encuentran su existencia a través de otros sentidos como el tacto, el gusto y el olfato. En el presente escrito se examinarán tres casos referentes a marcas no perceptibles por la vista.
Palabras clave: marcas, signos distintivos, marcas no convencionales, marcas indeterminadas, marcas no visuales.
Abstract
The world of distinctive signs is a scenario that develops at the same pace as the market for goods and services. That is, as soon as the market seeks to innovate in order to stand out and remain competitive, the context of brands follows this pace, since it represents a transcendental intangible for merchants. It could be said that brands are the letter of introduction in the market and, beyond that, the face that the consumer remembers and becomes familiar with.
That is why signs have been evolving and innovating throughout history. Today we have concepts of distinctive signs that did not exist thirty years ago, such as brands that are not perceptible by sight, which find their existence through other senses such as touch, taste and smell. In this paper, three cases will be examined regarding brands that are not perceptible by sight.
Key words: trademarks, distinctive signs, non-conventional trademarks, indeterminate trademarks, non-visual trademarks.
Introducción
Grosso modo, una marca podría ser definida como uno o varios elementos que, una vez combinados, otorgan distinción a un producto o servicio, de otros que se encuentran en el mercado.
En este orden de ideas, tenemos que el espíritu de la marca está en sus elementos fundamentales: primero, la distintividad extrínseca, que se refiere a la capacidad que tiene el signo de distinguirse a sí mismo de otros signos, la distintividad intrínseca, que se refiere a la capacidad que tiene el signo de otorgarle distinción al producto o servicio al que representa de otros idénticos en el mercado y la capacidad de ser representada en el registro de marcas, a fin de poder entender las características propias del signo a fin de otorgarle publicidad ante terceros1.
Ahora bien, quizás cuando pensamos en marcas nos imaginamos logotipos, figuras o incluso colores, sin embargo, el reglamento del Tratado de Singapur Sobre el Derecho de Marcas en su numeral 10, de la regla N.° 3, permite otro tipo de signos, incluso, no perceptibles por la vista, sino por otros sentidos como el tacto, el olfato o el gusto.
A continuación, examinaremos tres casos muy particulares en el derecho de marcas con referencia a signos no perceptibles por la vista, estos son: (i) el caso Old Parr, un signo perceptible por el tacto; (ii) el caso Pohl-Boskamp GMBH & Co., un signo perceptible por el gusto y (iii) el caso Vennootschap Onder Firma Senta Aromatic Marketing, referente a un signo perceptible por el olfato. Esto con el fin de ahondar un poco en el mundo de los signos distintivos no perceptibles por la vista.
I. LAS MARCAS NO CONVENCIONALES
En la historia reciente, las marcas han venido presentándose como elementos fundamentales que ofrecen identidad y distinción a un producto o servicio de otros que son objetivamente idénticos. No obstante, en la mayor parte de los casos encontramos marcas figurativas o, posteriormente, mixtas. Durante todo el siglo XX podían encontrarse marcas netamente hechas con signos y figuras visibles. Sin embargo, en uno u otro caso, algunos productores de bienes o servicios encontraron en elementos no convencionales distintividad para sus productos.
A. Casó Vennootschap Onder Firma Senta Aromatic Marketing
Un caso muy conocido es el de Vennootschap Onder Firma Senta Aromatic Marketing quienes solicitaron el registro de una marca de olor para pelotas de tenis en 1996, y que fue concedida bajo el serial N.° 428870 por el Centro de Patentes de Países Bajos (Octrooicentrum Nederland, OCNL). Este registro quizá abre la puerta a la visión crítica del tema de las marcas no convencionales, siendo uno de los casos más sonados donde se logró el registro de una marca no gráfica para un producto2.
Ahora bien, así como el caso de la marca olfativa en las pelotas de tenis, muchos más productores observaron distintas formas de reivindicar distinción a sus bienes y servicios; es por ello que, a finales del siglo XX encontramos el Tratado de Singapur sobre el Derecho de Marcas de 1994, cuyo reglamento menciona otros tipos de marcas distintos a las marcas figurativas y mixtas. Es así que, por primera vez en la normativa internacional se regulan las marcas de color (Regla 3 - 2 y 7), marcas tridimensionales (Regla 3 - 4), marcas holográficas (Regla 3 - 5), marcas animadas (Regla 3 - 6), marcas de posición (Regla 3 - 8), marcas sonoras (Regla 3 - 9) y marcas que consistan en un signo no visible (Regla 3 - 10), esta última reuniendo todas las demás posibilidades de marcas no gráficas.
Ahora bien, el desarrollo de las marcas no convencionales, posterior al Tratado de Singapur sobre el Derecho de Marcas y su reglamento, ha venido ligado a la jurisprudencia, la cual ha dejado en claro varias reglas que deben ser indispensables para el registro de marcas no convencionales, en virtud de no afectar a terceros incurriendo, probablemente, en asuntos de competencia desleal o utilizando el gran campo no labrado en las normas sobre marcas (no convencionales) para proteger creaciones que no son, esencialmente, marcas.
Ahora, con el fin de continuar con el examen de los tres casos propuestos, es necesario aunar un poco en aquellas reglas que ha dicho la jurisprudencia que son fundamentales para el registro de marcas no convencionales indeterminadas. Para ello, resulta muy útil remitirse al caso Guerlain.
B. Casó Guerlain
La multinacional de cosméticos Guerlain fue fundada en 1828 por Pierre François Pascal Guerlain, un químico y cosmetólogo francés que a mediados del siglo XIX instaló su primera boutique de perfumería en la calle Rivoli 42 de París. Desde la época, esta compañía se ha dedicado a producir y distribuir perfumería y cosméticos, de los que destacan, principalmente, sus labiales3.
En el año 2018, la ahora multinacional Guerlain, tomó la decisión de buscar el reconocimiento de una marca tridimensional sobre la forma de sus labiales, ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), argumentando que "el lápiz de labios con forma oblonga, cónica y cilíndrica de la marca Guerlain constituía en sí misma una marca tridimensional, en virtud de su reconocimiento en el mercado y carácter distintivo, por lo cual, se requería fuera reconocida su forma como marca de la Unión".
En primera instancia, la solicitud presentada por Guerlain fue negada por la European Union Intellectual Property Office (EUIPO) bajo la conclusión de que la forma física del lápiz de labios no ostentaba la calidad de distintivo al no ser diferente "significativamente" a otros lápices de labios dentro del mercado. Así mismo, la EUIPO consideró que, si bien el diseño presentado por Guerlain es "novedoso" no "diverge" de otros productos de la competencia, por lo cual, aunque exista novedad, carece de carácter distintivo; configurándose así la causal de la que trata el artículo 7, letra b), del Reglamento 2017/10014.
Así las cosas, la compañía Guerlain impugnó la decisión con el fin de que fuera revisada por la Primera Sala de Recurso de la EUIPO, conforme a lo dispuesto en el Reglamento 2017/1001, sobre la marca de la Unión Europea, artículos 66 a 71. Por tanto, una vez revisado el caso, la segunda instancia de la EUIPO decidió dejar en firme la decisión de primera instancia sobre la negación del registro por carecer de carácter distintivo, agregando algunos puntos adicionales como la falta de distinción "significativa" entre el producto de la compañía Guerlain, con el de otras compañías cosméticas, apelando a la forma física del producto y su similitud con la de otros5.
Ahora bien, el caso llegó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea bajo el asunto R 2292/2019-1, donde fue examinado y, de su sentencia, quedó un hilo de elementos fundamentales que sirven de bases para lo que resta del presente artículo, a fin de poder interpretar la naturaleza de las marcas no convencionales y, en especial, las que aquí denomino las marcas indeterminadas, que, para efectos de refrescar la memoria, son aquellas marcas que no tienen una categoría propia contemplada en el Tratado de Singapur Sobre el Derecho de Marcas y su Reglamento.
Al revisar la Sentencia T-488/20 del 14 de julio de 2021 se pueden observar tres elementos fundamentales sobre los cuales el tribunal sienta la decisión favorable hacia la compañía Guerlain, al decidir anular la resolución del 2 de junio de 2020, (asunto R 2292/2019-1), de la Sala de Recurso de la EUIPO y, en consecuencia, permitir el registro de la marca tridimensional del lápiz de labios Guerlain:
6.
En primer lugar, el alto Tribunal pone sobre la mesa un elemento fundamental para la existencia de la marca no convencional, la cual propone como un elemento estrictamente subjetivo y este es el de la singularidad significativa, la cual implica que una marca no solamente debe tener un carácter distintivo frente a otras marcas, sino que debe asegurarse de que dicha distinción sea significativa, sobre todo cuando se trata de productos o servicios idénticos y cuando se trata de una marca no convencional, donde el elemento principal no es, per se, un dibujo industrial o un logotipo. Así lo manifestó el Tribunal:
Una marca tridimensional constituida por la forma del producto cuyo registro se solicita debe necesariamente diferir significativamente de las normas o costumbres del sector de que se trate para poder presentar un carácter distintivo7.
Lo segundo que dejó claro el alto Tribunal fue la relación intrínseca que debe existir entre el signo o elemento8 que forma la marca y la identidad de la misma. Es decir, un signo o elemento debe obedecer única y exclusivamente a la función de otorgarle distinción al producto o servicio de otros idénticos en el mercado, empero, nunca podrán ser producto de la naturaleza misma del producto o tener una función, así sea mínima, distinta a la ya mencionada. Así lo mencionó el Tribunal:
No puede excluirse que el aspecto estético de una marca que se materializa en el embalaje de un producto, en este caso su envase, pueda ser tenido en cuenta, entre otros elementos, para establecer una diferencia respecto de la norma y los usos. de un sector, siempre que se entienda que este aspecto estético se refiere al efecto visual objetivo e inusual producido por el diseño específico de dicha marca9.
Finalmente, el Tribunal resolvió que el fin de una marca es relacionar a un público mediana o altamente informado con un producto o servicio dispuesto en el mercado, a través de las características superficiales que lo distinguen, siendo así que el papel del público se vuelve esencial, puesto que el fin de la marca no será suplir una necesidad, sino que solamente será la de facilitarle al público reconocer al producto en el mercado.
Entonces, de la jurisprudencia ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia 488/20 en el caso del lápiz de labios Guerlain, podemos formar la columna vertebral de las marcas no convencionales indeterminadas, es decir, podemos entender los fines y funciones de una marca en distinción de otras categorías de la propiedad industrial, como bien pueden ser los diseños industriales, las patentes y los modelos de utilidad. Es claro que, por ejemplo, una marca tridimensional no puede cumplir una función práctica en un producto. Asimismo, no puede cumplir una función estética. La única función que deberá cumplir es la de brindarle al producto una identidad propia y un estatus dentro del mercado frente a otros productos idénticos; de igual forma, su fin será el de permitir que un usuario pueda identificar el origen de los productos y servicios.
Entonces, al pretender registrar una marca, ya sea convencional o no convencional, se debe tener en cuenta que el derecho que surge del registro, no suple ningún otro derecho diferente al de la protección del signo. Es decir, una marca podrá ser renovada periódicamente, dependiendo de la legislación de cada país, de forma indefinida. Empero, un diseño industrial o una patente o modelo de utilidad tiene una limitación temporal en el derecho de exclusividad; lo que advierte que el examen de registro de marcas deberá ser riguroso y no permitir eventos de mala fe que pueden desembocar en afectaciones a otros competidores o, inclusive, a consumidores, como ocurre con la competencia desleal.
Lo anterior deberá considerarse, a gran escala, en lo que serán las marcas no convencionales en la categoría de marcas indeterminadas, puesto que, al ser propuestas novedosas y tan recientes en el mundo jurídico, a falta de un marco regulatorio, deberá apelarse a las reglas del derecho dadas por la doctrina y la jurisprudencia. Dicho lo anterior, podemos seguir con el examen de los tres casos objeto del presente artículo.
II. MARCAS TÁCTILES O DE TEXTURA: CASO OLD PARR
El caso que examinaré a continuación es un caso bastante trascendental en el campo de la propiedad industrial en Latinoamérica y, específicamente, en Colombia. Se trata de la marca de una empresa dedicada a producir licor, bajo la clasificación N.° 33 de Niza10, llamada Old Parr y que constituyó la primera marca táctil de Colombia, sentando un precedente muy importante para las marcas indeterminadas en todos los países miembros de la Comunidad Andina y que, además, nos permite acceder a una gran jurisprudencia que acude al derecho de la Unión Europea y al derecho anglosajón para dar un concepto unificado sobre la registrabilidad de las marcas no gráficas.
11.
El 22 de mayo de 2015 se presentó una solicitud ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante TJCA), emitida por la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC), entidad gubernamental del Estado colombiano encargada de adelantar los procesos de registro y concesión de derechos de exclusividad sobre los signos distintivos y de conceder los derechos sobre las denominaciones de origen12. Dicha solicitud estaba dirigida a resolver la siguiente pregunta: "¿Se puede registrar una textura específica como una marca táctil?".
La anterior pregunta fue formulada por la SIC ante el TJCA con el fin de resolver una solicitud presentada por la empresa Old Parr, bajo Trámite N.° 334. Radicación N.° 15-114096-0-0: 'Textura Superficie 'Old Parr'", la cual solicitaba el registro de una marca táctil sobre la estructura de sus botellas de cristal, las cuales contienen whisky, y fueron definidas por el solicitante como:
una textura (superficie) dura craquelada arrugada, es decir, estriada o rayada en forma de una aglomeración de formas geométricas irregulares que incluyen en su mayoría, pentágonos, romboides y hexágonos, cuyas paredes compartidas miden de longitud entre 3 y 6 milímetros, de altura entre 0,08 y 0,5 milímetros y de grosor entre 0,1 y 1 milímetro. Las paredes y las áreas contenidas dentro de las paredes son lisas. El material en el que se use esta textura normalmente será vidrio y se usará en distintos tamaños13.
Así las cosas, el TJCA inició su análisis del caso exponiendo algunos puntos esenciales para el desarrollo de la jurisprudencia en materia de marcas. En primer lugar, partió de la aclaración de que, si bien los países miembros de la Comunidad Andina no son partes contratantes del Tratado de Singapur Sobre el Derecho de Marcas del 27 de marzo de 2006, es indispensable acudir a dicha norma, junto a su reglamento y a la directiva 2008/95/EC del 22 de octubre de 2008. Y uno de los principales puntos que expone es el que trata el artículo 2 de dicha directiva, el cual reza lo siguiente: "Podrán constituir marcas todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica"14.
En este orden de ideas, el TJCA expresa que, si bien debe ser examinada una solicitud de registro de marca desde lo esencial, lo cual, en todo caso, será la existencia del carácter objetivo de originalidad y el carácter subjetivo de singularidad, también debe hacerse un examen sobre la capacidad que tiene un signo para poder ser susceptible de protección, a través de la representación. Para lo cual, el TJCA cita el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, la cual reconoce como signos susceptibles de registro, tanto los gráficos, como los que no pueden ser percibidos por la vista; siendo así que, el TJCA advierte que la lista de elementos que pueden conformar una marca no es taxativa, empero, lo que sí lo es es su capacidad de poder ser expresados a partir de elementos gráficos como palabras, números, fórmulas, videos o fotografías. Así lo expone el TJCA:
En efecto, no se trata de un numerus clausus sino de un numerus apertus. Se entiende que se trata de una enumeración abierta, enunciativa y no de una lista restrictiva de signos susceptibles de ser registrados como marcas. Por lo tanto, esta lista abierta cubre, desde signos visibles, como no visibles, siempre y cuando sean susceptibles de representación gráfica15.
Ahora bien, en virtud del nuevo Reglamento 2017/1001 de la Unión Europea, el TJCA reconoce que el derecho de marcas a nivel internacional avanza hacia los nuevos modos y formas de representación, por lo cual, a partir del artículo 4 del reglamento en cita, se reemplazó el requisito de "representación gráfica" de la marca por la mera "representación […] que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular". En síntesis, un elemento fundamental que expone el TJCA es que un requisito esencial para el registro de la marca es la susceptibilidad de representación -ya no limitada a la gráfica- ante autoridad competente y un público en general.
Así, la línea jurisprudencial ofrecida por el TJCA en el caso Old Parr será muy útil para poder analizar casos expuestos posteriormente en este proyecto, como la concesión de marcas olfativas, las cuales en ciertos casos han sido negadas por carecer de susceptibilidad en cuanto a la representación -meramente gráfica- ante las autoridades competentes. Ello supone un problema, empero, al mismo tiempo, un reto en materia de argumentación frente a la capacidad que tenga un olor, por ejemplo, para poder ser representado conforme a lo normado.
Finalmente, apegada al análisis jurídico realizado por el TJCA, la SIC de Colombia otorgó el registro por 10 años a la empresa Old Parr, a través de la Resolución N.° 3718 del 2016, de la marca táctil representada en los registros de la entidad como
signo de apariencia craquelada, cuarteada o resquebrajada, creada a partir de la aglomeración de formas geométricas irregulares que incluyen en su mayoría, pentágonos, romboides y hexágonos, cuyos lados o segmentos de línea miden entre 3 y 6 milímetros de longitud, entre 0,08 y 0,5 milímetros de altura y entre 0,1 y 1 milímetros de grosor16.
III. MARCAS GUSTATIVAS: CASO POHL-BOSKAMP GMBH & CO.
En el año 2013, la Trademark Trial and Appeal Board [TTAB, por sus siglas en inglés], la cual funge como un tribunal administrativo de la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO, United States Patent and Trademark Office), recibió el caso de la empresa Pohl-Boskamp GmbH & Co., referente a un recurso a una solicitud denegada por la USPTO de registrar una marca gustativa correspondiente al sabor a menta en un medicamento de nitroglicerina utilizado para la angina o dolor de pecho producido por el bajo flujo de oxígeno en la sangre17.
Para el caso en concreto, el tribunal administrativo analizó las principales razones por las cuales, en primera instancia, la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos decidió negar la solicitud de registro de la marca gustativa presentada por la compañía Pohl-Boskamp. Siendo así que el tribunal destacó cuatro razones fundamentales: la primera razón está dirigida a la funcionalidad que tiene el elemento a registrar como marca dentro del uso del producto; la segunda razón está dirigida a la desventaja en la que se pondría a la competencia al negar el poder de hacer uso del sabor a menta en medicamentos de la misma naturaleza; la tercera razón está dirigida en el particular énfasis que estaba haciendo el equipo de publicidad de la compañía al sabor a menta en el medicamento, y la cuarta razón está dirigida a una evidencia de que el sabor a menta en el medicamento obedece, en una parte, a los procesos de fabricación del producto y no son elementos netamente independientes18.
En cuanto a la primera razón, el tribunal administrativo citó a la Corte Suprema en el caso William R. Warner & Co. v. Eli Lilly & Co., en el año 1924, donde la primera compañía procuró el registro del sabor a chocolate como marca, bajo el entendido de que la mayoría de sus productos farmacéuticos llevaban ese sabor, el cual era idóneo para identificar a los productos de su compañía. Sin embargo, en aquel momento, tras un análisis realizado por la Corte, se determinó que el sabor a chocolate, si bien no tiene un valor terapéutico, ni aporta algo a la funcionalidad del producto en el estricto sentido medicinal, sí suministra a la mezcla un valor de palatabilidad para la que no existe un sustituto igualmente satisfactorio19.
Frente a la segunda razón, el tribunal administrativo recordó el caso Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc., del año 1982, donde se determinó que una característica funcional es aquella en la que "el uso exclusivo de [los elementos] pondría a los competidores en una desventaja significativa no relacionada con la reputación"; es decir, que al momento de registrar un elemento como marca -en este caso un sabor-, no deberá poner en desventaja a los competidores al restringirles hacer uso de ese mismo elemento, y en dicho sentido, deberá entenderse como un elemento funcional y el procedimiento indicado será, en todo caso, la patente o modelo de utilidad y no el registro de marca20.
Para la tercera razón dada por el tribunal administrativo, este determinó que los elementos sensoriales como olores y sabores deberán seguir las reglas aplicables a los dibujos, enseñas y demás tipos de marcas tradicionales, esto es, que los sabores y aromas que pretendan registrarse sirvan como indicadores que develen la fuente de los productos y les distingan frente a otros de la misma naturaleza en el mercado y no como atributos físicos del producto. En este orden de ideas, el tribunal distingue los elementos sensoriales que están dirigidos a resaltar atributos físicos del producto a aquellos que tienen como fin único el de develar al público informado la procedencia del producto y su distinción de otros de la misma naturaleza en el mercado21.
La cuarta razón que encontró el tribunal administrativo para dejar en firme la decisión de primera instancia de no otorgar el registro de marca gustativa a la compañía Pohl-Boskamp GmbH & CO., está relacionada a que una de las causas por las cuales el producto farmacéutico está revestido con el sabor a menta obedece a procedimientos de producción que reducen costos frente a otros procesos distintos, en virtud de que el sabor a menta del producto reduce el sabor que naturalmente tienen algunos químicos que componen el medicamento22.
En este orden de ideas, podemos extraer del caso en análisis que la legislación estadounidense guarda relación frente al derecho de marcas del derecho continental, tanto del derecho de la unión como el andino, en cuanto a los fines de las marcas, los cuales deberán ser exclusivamente: (i) dotar de distinción a los productos y servicios para los que están dispuestas, dándoles una identidad propia, así como dándole al público la oportunidad de distinguirlos de otros bienes y servicios del mercado, desde la percepción de la procedencia de estos, y (ii) evitar la existencia de competencia desleal. Así lo expresa la norma estadounidense:
Trademark. The term "trademark" includes any word, name, symbol, or device, or any combination thereof:
(1) used by a person, or
(2) which a person has a bona fide intention to use in commerce and applies to register on the principal register established by this chapter, to identify and distinguish his or her goods, including a unique product, from those manufactured or sold by others and to indicate the source of the goods, even if that source is unknown23.
Así las cosas, el tribunal administrativo concluyó que no existe nada dentro de la ley que prohíba representar una marca a través de elementos sensoriales, empero, dichas marcas deben regirse por la lógica de las marcas tradicionales, en cuanto a que no deben cumplir fines distintos a los establecidos en las normas y tampoco deben suponer una ventaja injustificada frente a otros competidores. Entonces, podemos observar que los principios que rigen al derecho de marcas estadounidense, no se aleja ni difiere del derecho de marcas que rige a la Unión Europea y a la Comunidad Andina, en casos vistos con anterioridad24.
IV. MARCAS OLFATIVAS: CASO VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA SENTA AROMATIC MARKETING
Las marcas olfativas podrían denominarse, al igual que los demás tipos de marcas, como signos aptos para distinguir bienes y servicios del mercado a través de los sentidos. Ahora bien, como ya se ha visto anteriormente, los signos deben ser susceptibles de ciertos elementos para poder ser constitutivos de marcas; ello es, la originalidad de la composición del signo, el carácter distintivo y, para el caso de las marcas no convencionales, se deberá tener en cuenta especialmente la perceptibilidad y la representación gráfica25.
No obstante, es imprescindible pensar en que, si bien existen dichos requisitos para que los signos puedan ser constitutivos de marcas, algunos son, en mayor medida, más flexibles que otros a la hora de representarlos gráficamente. Empero, para el caso de las marcas olfativas existe una barrera colosal que ha acompañado a la historia de este tipo de marcas: ¿cómo representar gráficamente un olor?
Ahora bien, previo a analizar con detenimiento lo que corresponde a este tipo de marcas, es válido tratar el asunto de los mencionados elementos que deben acompañar un signo para ser constitutivo de una marca:
Describir algo usando símbolos susceptibles de ser dibujados. Quiere esto decir que a la aptitud originaria de un signo cualquiera para distinguir debe añadirse su capacidad para ser "llevado al papel" y, por consiguiente, para ser visualmente percibido. Y como quiera que se trata de discriminar, esa representación debe hacerse de manera que sea comprensible, porque la comprensión es presupuesto del discernimiento30.
Aunado a lo que antecede, cabe resaltar que el Tratado de Singapur Sobre el Derecho de Marcas, en su artículo 3, numeral 9, prevé la exigibilidad de la representación de la marca, en consonancia con su Reglamento en la regla 3, numeral 10. De igual forma, para el caso de las marcas de la Unión Europea, el artículo 4 del Reglamento estableció la obligatoriedad de dicho elemento.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, surge la necesidad de retomar la pregunta de ¿cómo representar gráficamente un olor?, y para ello es necesario estudiar el caso Vennootschap Onder Firma Senta Aromatic Marketing, el titular de la marca The smell of fresh cut grass, un producto definido en la clasificación 28 de Niza y el cual incorporó el denominado "olor a hierba/césped recién cortado" en pelotas de tenis31.
En este caso, Vennootschap Onder Firma Senta Aromatic Marketing, en adelante la titular, solicitó, en 1996, ante la Oficina de Marcas y Patentes de Países Bajos, la marca olfativa "olor a hierba/césped recién cortado" para identificar pelotas de tenis. Esta solicitud fue negada en primera instancia, bajo el argumento de carecer de representación gráfica y no cumplir con lo requerido por el artículo 4 del Reglamento (CE) N.° 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, por lo que, posteriormente, fue llevada ante la Sala de Apelaciones de la Unión Europea (EUIPO) bajo la siguiente descripción: signo representado por el olor de "la primavera, el verano, campos de césped cortados, campos de deporte u otras experiencias agradables"32.
Así pues, en 1999, el caso que fue tomado bajo el asunto R. 156/1998 - 2, fue resuelto otorgando la marca comunitaria N.° 428870, al "olor a hierba/césped recién cortado" para pelotas de tenis de fabricación del titular33.
No obstante, aquella decisión tiene varias aristas. En primer lugar, es de resaltar que el caso de Vennootschap Onder Firma Senta Aromatic Marketing, existe como el único donde se ha logrado registrar una marca de olor. En segundo lugar, cabe resaltar una de las conclusiones a las que llegó el Tribunal de Apelación, quien mencionó:
El olor a césped recién cortado es un olor distintivo que todos reconocen inmediatamente por experiencia. Para muchos, el olor o fragancia del césped recién cortado evoca la primavera o el verano, prados o campos de juego bien cuidados u otras experiencias agradables similares. La Sala considera que la descripción proporcionada para la marca olfativa que se pretende registrar es apropiada y cumple con el requisito de representación gráfica del artículo 4 del Reglamento sobre la marca comunitaria34.
En este orden de ideas, a partir de este caso, se puede decir que se abrió un debate acerca de cómo representar gráficamente un olor. En un caso, como lo expresó la primera instancia, el intento por representar un olor a través de palabras se dilucida más como una descripción, lo que no culmina en el requisito del que trata el artículo 4 del Reglamento. Sin embargo, la segunda instancia lo asumió como una forma de representación dentro de las posibilidades taxativas del lenguaje mismo.
Por lo tanto, para el caso de la Unión Europea, el Reglamento 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 16 de diciembre de 2015, se consideró que para derribar las limitaciones que existen de cara al registro de marcas no visuales, se debe aprovechar a fondo las tecnologías con las que se cuenta, a fin de poder dar mayor campo al área de la propiedad industrial en materia de marcas. Así lo describió la norma en cita, en su novena (9) consideración:
A fin de permitir una mayor flexibilidad y garantizar al mismo tiempo una mayor seguridad jurídica en cuanto a los medios de representación de marcas, el requisito de representación gráfica debe suprimirse de la definición de marca de la Unión. Se debe permitir que un signo se represente de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnología generalmente disponible, y no necesariamente por medios gráficos, siempre que la representación sea clara, precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.
De otro modo, para el caso de la Comunidad Andina, el artículo 134 de la Decisión 486 del año 2000, literal C, se permite el registro de olores. Y, para el requisito de la representación gráfica, si observamos un caso particular, en Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), a través del concepto 30326 del 13 de mayo de 2011 y 75464 del 8 de agosto de 2011, determinó que
la probabilidad de registro de un signo olfativo sería más efectiva si el solicitante aporta pruebas sobre la distintividad que ha adquirido en el mercado, esto es, que un porcentaje representativo de consumidores reconocen el aroma como una marca de los productos respectivos, en aplicación del último inciso del artículo 135 de la Decisión 489 Andina35.
Es decir que, para el caso de Colombia, por ejemplo, la representación gráfica puede pasar a un segundo plano, siempre que coexistan otros elementos esenciales de la marca, como es, en el caso expuesto, la distintividad. Ello, a su vez, abre la puerta a pensar que, en los eventos en los cuales se busque registrar una marca olfativa en Colombia, se podría acudir a la prueba del uso repetido e ininterrumpido y al carácter distintivo, aportando -podría ser- una fórmula química que revele la "originalidad" del signo y, a su vez, la representación gráfica del mismo.
De igual forma, se debe hacer mención a elementos que han sido reforzados en los casos anteriores, referentes a los casos de marcas tridimensionales, marcas de color o marcas gustativas, en donde se encontró una unanimidad con referencia a que los signos distintivos deben obedecer única y exclusivamente a la finalidad a la cual acuden en función de su requisito de distintividad, ello es, distinguir los productos o servicios que representan de otros idénticos dentro del mercado. Es decir, al igual que en el caso Pohl-Boskamp GmbH & Co., examinado con antelación, la marca no debe aportar al consumidor una sensación distinta a la de distinguir los bienes y servicios ofrecidos por el titular. De allí, que muchas de las solicitudes en los mencionados casos hayan sido negadas, por cuanto aquellos signos que se buscaba fueran constitutivos de una marca y, por tanto, concedidos como derechos exclusivos, cumplían funciones paralelas a las determinadas por las normas que rigen el derecho de las marcas; es decir, o bien ayudaban a inducir al consumidor a preferir unos productos sobre otros por sus características, como sucedía en el caso del sabor a menta en el medicamento para la angina de pecho o como se advirtió en el caso Guerlain donde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea manifestó que, frente al carácter distintivo, en marcas no convencionales preferiblemente dicha distinción deberá ser significativa ya que apela a sentidos distintos de la vista.
V. CONCLUSIÓN
El concepto de signo distintivo no perceptible por la vista se encuentra en constante desarrollo teórico y práctico, a medida de cómo surgen las necesidades en el mundo del mercado y de las marcas, conforme a las nuevas costumbres y el avance de la tecnología.
Es así que vemos cómo el Reglamento del Tratado de Singapur Sobre el Derecho de Marcas ha integrado el concepto de signos no perceptibles por la vista de forma genérica, en su regla 3, numeral 10, definiéndolo simplemente como "Marca que consista en un signo no visible que no sea una marca sonora". Aun así, se indica la manera en la que deberá solicitarse el registro de este tipo especial de marcas, por lo que se entiende que la legislación internacional no desconoce la existencia de estas y menos les quita mérito o importancia, a pesar de su complejidad.
Ahora bien, es en este último asunto, el del registro, donde se deberá observar cómo la jurisprudencia, especialmente, ha sostenido que las marcas no convencionales, incluso aquellas que son indeterminadas, no pueden distanciarse de las reglas jurídicas establecidas para las marcas, esto es, esencialmente por: (i) ser marcas originales, lo que algunos doctrinantes como Bertone y Cabanellas de las Cuevas han ligado a la distintividad extrínseca36; (ii) tener un carácter distintivo, lo que se puede denominar como distintividad intrínseca, y que consiste en ser capaz de entregarle al producto o servicio que representa distinción de los demás bienes y servicios idénticos ofrecidos en el mercado, y (iii) que sean susceptibles de ser representadas en el registro ante la autoridad competente. Este último elemento ha sido modificado, explícitamente en España a través de la Directiva (UE) 2015/2436, integrada por el Decreto-Ley 23/2018. También, de manera implícita o tácita en la normativa colombiana, a través de diferentes conceptos emitidos por la máxima autoridad marcaria en este país, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en consonancia con la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), como en el Proceso 242-IP-2015 donde manifestó que el requisito de representación gráfica podría ser flexible y subjetivo, en el entendido que puede darse a través de elementos distintos a los planos o dibujos, incluyendo fotografías e incluso descripciones precisas e inequívocas de lo que se pretende registrar.
Siguiendo lo anterior, es posible ver que la legislación internacional y la jurisprudencia citada reconocen la presencia de los signos no perceptibles por la vista, así como le han dado un valor implacable, al punto de reestructurar un requisito fundamental para el registro de marcas, suprimiendo el elemento gráfico en la representación y brindando al solicitante la opción de representar el signo a través de, podría decirse, otros mecanismos idóneos -no gráficos-, apoyados por la tecnología si se prefiere, que puedan asegurar la representación inequívoca del signo en el registro.
Sin embargo, también se han podido ver otros elementos de carácter subjetivo y mucho más particulares, desarrollados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), específicamente para aquellas marcas que pueden ser integradas o ser parte inseparable del producto o servicio al que representan, como las marcas de color o las marcas tridimensionales que, a su vez, conforman un producto, o las marcas olfativas constituidas por el olor que se encuentra sujeto al mismo. Para estos casos precisos, la jurisprudencia ha señalado que no basta con que se demuestre que la marca solicitada cumple con los requisitos generales, sino que, además, deben cumplir dos adicionales:
Notas
1 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina [TJCA]. Proceso 89-IP-2021, Quito, Ecuador.
2 Juan David Castro García. "Las marcas no tradicionales". Revista La Propiedad Inmaterial, Universidad Externado de Colombia, n.° 16, 2012, pp. 297-325.
3 Museo del Objeto [MODO]. "La historia de Guerlain. Casa de la realeza". MODO [en línea], 23 de septiembre de 2014.
4 Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE]. Sentencia 488/20, caso Guerlain vs European Union Intellectual Property Office [EUIPO], 14 de julio de 2021, puntos 32 a 37.
5 Ibid.
6 Ibid.
7 Ibid., punto 41.
8 Al hablar de elemento hago referencia a aquellos que sin ser signos gráficos pueden constituir una marca, y, en el caso de las marcas no convencionales, puede ser un sonido o una textura que, a pesar de que pueden graficarse en el momento de la solicitud, esencialmente son percibidos por otros sentidos distintos a la vista.
9 TJUE. Sentencia T-488/20, 14 de julio de 2021.
10 La Clasificación de Niza, establecida por el Arreglo de Niza (1957), es una clasificación internacional de productos y servicios que se aplica al registro de marcas. Cada cinco años se publica una nueva edición y desde 2013 cada año se publica una nueva versión de cada edición. Más información en OMPI. Clasificación de Niza [en línea], s. f. [consulta: 4 de junio de 2025].
11 El Heraldo. "SIC concede la primera marca táctil en el país a botella de Old Parr". El Heraldo, 7 de junio de 2016.
12 "Una denominación de origen es el nombre o indicación de un lugar geográfico, que puede ser un país o región determinada, que designa un producto que por ser originario de dicha región y por las costumbres de producción o trasformación de sus habitantes tiene unas características y/o reputación que lo hacen diferente de los productos semejantes provenientes de otros lugares geográficos [por ejemplo, Café de Colombia de Juan Valdez]". Superintendencia de Industria y Comercio [SIC]. Denominaciones de origen [en línea] [consulta: 4 de junio de 2025].
13 TJCA. Proceso 242-IP-2015, Quito, Ecuador, punto 4.
14 Ibid., puntos 53-54.
15 Ibid., puntos 66-68.
16 Natalia Cubillos Murcia. "Old Parr se quedó con la primera marca táctil ante la Superindustria". Asuntos Legales, 7 de junio de 2016.
17 Finnegan. "In re Pohl-Boskamp GmbH & Co., 106 U.S.P.Q.2d 1042". Lexology [en línea], 25 de junio de 2013.
18 Ibid.
19 Trademark Trial and Appeal Board [TTAB]. In re Pohl-Boskamp GmbH & Co. KG Serial Nos. 85007428 and 85008626, 2013. United States of America: United States Patent and Trademark Office.
20 Ibid.
21 Idem.
22 Idem.
23 "Marca comercial. El término 'marca registrada' incluye cualquier palabra, nombre, símbolo o dispositivo, o cualquier combinación de los mismos: // (1) utilizado por una persona, o // (2) que una persona tiene la intención de buena fe de utilizar en el comercio y solicita registrarse en el registro principal establecido por este capítulo, para identificar y distinguir sus productos, incluido un producto único, de aquellos fabricados o vendidos por otros e indicar el origen de las mercancías, incluso si dicho origen es desconocido" [traducción propia]. Trademark Act, Section 45, 15 U.S.C. § 1127 [Ley de marcas, artículo 45, sección 15, para. 1127], 25 de noviembre de 2013.
24 TTAB. In re Pohl-Boskamp GmbH & Co. KG Serial Nos. 85007428 and 85008626, op. cit.
25 Daniel Barrios Espinosa. "Las marcas olfativas en Colombia". Revista La Propiedad Inmaterial, Universidad Externado de Colombia, n.° 24, 2017, pp. 95-127
26 Luis Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Derecho de marcas: marcas, designaciones y nombres comerciales. Buenos Aires: Heliasta, 2003.
27 TJCA. Proceso 15-IP-2011, 27 de abril de 2011. Quito, Ecuador.
28 Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE]. Caso Koninklijke Philips Electronics NV vs. Remington Consumer Products Ltd., asunto C-299/99, 18 de junio de 2002.
29 Manuel Pachón y Zoraida Sánchez Ávila. El régimen andino de la propiedad industrial. Bogotá: Lito Esfera, 1995.
30 Citado por Barrios Espinosa, "Las marcas olfativas en Colombia", op. cit.
31 Ibid.
32 Anaïs Daranas Pons. El concepto de marca en los sistemas del civil y Common Law: el análisis del Artículo 4 de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre, con especial referencia a los requisitos de representación y el criterio de la distintividad en las marcas no tradicionales [trabajo de fin de grado en Derecho]. Universitat de Girona, mayo de 2017.
33 Ibid.
34 Tribunal de Apelación de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea, Caso 428870.
35 Barrios Espinosa, "Las marcas olfativas en Colombia", op. cit.
36 Bertone y Cabanellas de las Cuevas, Derecho de marcas, op. cit.
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