ANÁLISIS DE LOS MODELOS EUROPEO Y LATINOAMERICANO FRENTE A LA GESTIÓN TRANSFRONTERIZA DE DERECHOS DE AUTOR EN OBRAS MUSICALES

ANALYSIS OF THE EUROPEAN AND LATIN AMERICAN MODELS REGARDING THE CROSS-BORDER MANAGEMENT OF COPYRIGHT IN MUSICAL WORKS

CAROLINA RESTREPO HINESTROSA^*

^* Abogada de la Universidad Externado de Colombia, magíster en Derecho Privado, Persona y Sociedad, con énfasis en Propiedad Intelectual de la misma universidad. Afiliación institucional: abogada asociada en Raisbeck & Associates. Fecha de recepción: febrero de 2025. Fecha de aceptación: marzo de 2025. Correo electrónico: carorhinestrosa@gmail.com. Para citar este artículo: Restrepo Hinestrosa, Carolina, "Análisis de los modelos europeo y latinoamericano frente a la gestión transfronteriza de derechos de autor en obras musicales", en Revista La Propiedad Inmaterial n.° 40, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre 2025, pp. 149-184. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n40.06

Resumen

La explotación de obras musicales en entornos digitales plantea desafíos para las sociedades de gestión colectiva debido a sus limitaciones territoriales, lo que ha impulsado modelos de licenciamiento multiterritorial. Este artículo analiza y compara dos enfoques: la regulación de licencias transfronterizas de la Directiva 2014/26/UE en Europa y la ventanilla única de LatinAutor, basada en la cooperación regional entre sociedades de gestión y editoras en América Latina. La metodología incluye un análisis cronológico de antecedentes, una comparación detallada de ambos modelos y un análisis sincrónico de su implementación actual. La investigación sostiene que, si bien Europa ha avanzado en regulación sobre licencias multiterritoriales, el modelo de LatinAutor presenta mayores ventajas para la gestión de repertorios musicales, favoreciendo tanto a titulares como a usuarios. Este estudio contribuye a la discusión sobre la gestión colectiva y el licenciamiento en el mercado digital, y plantea que la ventanilla única de LatinAutor representa una solución más eficaz ante los retos del licenciamiento y administración de obras musicales en entornos digitales.

Palabras clave: derecho de autor, obras musicales, sociedades de gestión colectiva, acuerdos de representación recíproca, ventanillas únicas, LatinAutor, licencias multiterritoriales.

Abstract

The exploitation of musical works in digital environments poses challenges for collective management organizations due to their territorial limitations, which has led to the development of multiterritorial licensing models. This article analyzes and compares two approaches: the cross-border licensing regulation established by Directive 2014/26/EU in Europe and the LatinAutor one-stop shop, based on regional cooperation among collective management organizations and publishers in Latin America. The methodology includes a chronological analysis of the background, a detailed comparison of both models, and a synchronic analysis of their current implementation. The research argues that, although Europe has made regulatory progress on multiterritorial licensing, the LatinAutor model offers greater advantages for the management of musical repertoires, benefiting both rights holders and users. This study contributes to the discussion on collective management and licensing in the digital market and suggests that LatinAutor's one-stop shop represents a more effective solution to the challenges of licensing and administering musical works in digital environments.

Key words: copyright, musical works, collective management organizations, reciprocal representation agreements, one-stop shops, LatinAutor, multiterritorial licenses.

Introducción

El surgimiento de Internet y las distintas explotaciones en línea que puedan darse de las obras musicales en el entorno digital, ha generado cuestionamientos alrededor de los límites territoriales a los que tradicionalmente han estado sujetas las sociedades de gestión colectiva. Por lo tanto, distintos Estados han buscado alternativas para superar las dificultades que representa el entorno digital en la explotación y protección de las obras, así como el recaudo de las regalías generadas. En Europa ha habido mayor desarrollo alrededor del tema mediante acuerdos, resoluciones y directivas como la Directiva 2014/ 26/UE¹, que han permitido el desarrollo de las licencias transfronterizas. Por su parte, lo más cercano que ofrece América Latina es LatinAutor, que brinda una ventanilla única para que los usuarios puedan adquirir licencias de los repertorios de los distintos países de las sociedades de gestión colectiva que pertenecen a ella. En vista de lo anterior, es evidente que existe un contraste entre el modelo actual europeo y el latinoamericano.

En primer lugar, se expondrá el papel que desempeñan las sociedades de gestión colectiva en la administración de los derechos de autor de las obras musicales, así como los desafíos que enfrenta debido a sus limitaciones territoriales frente a un mercado digital sin fronteras. Se explicará cómo estas sociedades han tenido que desarrollar mecanismos como los acuerdos de reciprocidad, las ventanillas únicas y las licencias transfronterizas, en aras de facilitar la administración y explotación de derechos más allá del territorio en el que están constituidas. Todo esto, a raíz de las restricciones territoriales impuestas por el control estatal.

En segundo lugar, se abordará la regulación de la Directiva 2014/26/UE sobre las licencias transfronterizas, analizando los motivos que llevaron a su regulación y sus antecedentes históricos. Asimismo, se examinarán los beneficios y preocupaciones que surgieron tras su expedición, incluyendo problemáticas como la fragmentación del repertorio, la afectación a géneros de menor interés, la necesidad de actualización tecnológica y la capacidad de las sociedades de gestión colectiva para implementarla, así como los desafíos que han persistido después de su aplicación. Además, se evaluará si pese a las críticas y falencias evidenciadas en el modelo propuesto por la Directiva, su aplicación puede servir de referencia para otras regiones.

Por último, se abordará el marco legal de la Comunidad Andina, centrándose en el análisis de la Decisión Andina 351 de 1993, el papel de las sociedades de gestión colectiva y los principios que las rigen para determinar la viabilidad de la aplicación de un modelo como el propuesto por la Directiva en esta región. En ese sentido, se analizará el modelo de gestión de derechos transfronterizo propuesto por la cooperación regional de sociedades de gestión colectiva y editoras de Latinoamérica, que resultó en la creación de la ventanilla única conocida como LatinAutor. De tal modo, se realizará la comparación entre los modelos de LatinAutor en Latinoamérica y el establecido en la Directiva 2014/26/UE en Europa, estableciendo cómo cada sistema responde a los desafíos de la gestión de derechos en múltiples territorios. A través de este análisis se expondrán las similitudes y diferencias de ambos modelos, evaluando si alguno de ellos proporciona respuesta a los inconvenientes o deficiencias del otro.

En síntesis, el presente artículo expondrá y analizará tanto el modelo europeo como el sugerido por LatinAutor en Latinoamérica, comparando los principios que los rigen, el funcionamiento de cada uno, los posibles impactos en la industria musical y las implicaciones que conllevan tanto para los titulares como para los usuarios de obras musicales en el entorno digital actual. Esto se realiza con el objetivo de demostrar que, a pesar de que Europa cuenta con un amplio trayecto en la regulación respecto de las licencias transfronterizas, la cooperación de sociedades de gestión colectiva y editoras en Latinoamérica en la creación de una ventanilla única para la obtención de licencias parece ser una solución más acertada y efectiva para enfrentar los desafíos del mercado musical en un entorno digital. Para el desarrollo de la presente investigación se emplearán las siguientes metodologías: cronológica, para realizar un recuento de los antecedentes que llevaron a los modelos actuales; comparativa, para exponer las similitudes y diferencias entre los sistemas europeo y el de LatinAutor; y sincrónica, ya que se examina el estado actual de los modelos objeto de este artículo.

I. SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA Y SU PRERROGATIVA TERRITORIAL

Las sociedades de gestión colectiva son agentes importantes de la industria del entretenimiento. Particularmente en el mercado musical, su relevancia radica en que a través de ellas se ha facilitado la administración, protección, recaudación y explotación de los derechos de autor y derechos conexos. No obstante, es relevante su análisis desde el punto de vista territorial, dado que las restricciones territoriales impuestas por los diferentes Estados han sido un gran derrotero para impulsar el desarrollo de soluciones para la gestión transfronteriza de derechos.

Por un lado, respecto de los titulares de derechos, estas entidades se encargan de monitorear y fiscalizar el uso de las obras que son encomendadas para su gestión. Igualmente, realizan el recaudo de las regalías provenientes de la explotación de estos derechos y la respectiva distribución entre los titulares afiliados. Por otro lado, respecto de los usuarios de las obras musicales, son un canal que facilita conocer la titularidad de una obra, así como estandarizar y negociar los precios asociados a la explotación de las obras que tienen bajo su gestión, dado que facilita al usuario la obtención de licencias². Lo anterior, ha generado que las sociedades de gestión colectiva sean vistas como un modelo eficiente para superar altos costos de transacción de administración de derechos y otorgamiento de licencias³.

Ahora bien, la gestión realizada por las sociedades de gestión colectiva resulta supeditada a los límites territoriales toda vez que su establecimiento y funcionamiento está sujeto al régimen jurídico del país en el que se encuentran establecidas. Esto genera un cierto control estatal, pese a tener una naturaleza privada⁴. Esta supervisión estatal se ve reflejada de tres maneras: en primer lugar, la supervisión estricta, a través de la cual es necesario que la entidad cuente con una autorización de funcionamiento; en segundo lugar, la supervisión intermedia, que no obliga a obtener una autorización pero sí consagra la existencia de una autoridad especializada dedicada al control y vigilancia de estas organizaciones; y en tercer lugar, la supervisión mínima, en la cual no es necesaria la autorización para operar y tampoco son supervisadas, sin embargo, las autoridades en materia de competencia se encargan de supervisar los actos específicos, por ejemplo, la fijación de tarifas y la negociación de licencias⁵.

En vista de lo anterior, en cualquiera de las tres formas de supervisión el funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva está supeditado a un límite territorial, toda vez que las autoridades de un país no podrán operar respecto de actuaciones y autorizaciones en otro país, dado que cada Estado es soberano y en virtud de esa soberanía cuenta con autoridades propias competentes para asuntos concernientes a las sociedades de gestión colectiva. En ese sentido, surge el interrogante, ¿cómo aseguran las sociedades de gestión colectiva la debida administración y protección de derechos y el recaudo de regalías frente a los otros territorios respecto de los cuales no se encuentran facultadas para actuar?

De igual forma, si un usuario desea obtener una licencia de uso de las obras, recibirá en principio una autorización territorial, dado que cada país cuenta con sociedades de gestión colectiva propias, regidas bajo sus leyes y vigiladas e inspeccionadas por sus autoridades. Es por esto que las sociedades de gestión colectiva han tenido que evolucionar y buscar herramientas que les permitan ofrecer a sus afiliados y usuarios facilidades multiterritoriales, por lo que han surgido en el panorama internacional figuras como los acuerdos de reciprocidad, las ventanillas únicas y las licencias transfronterizas o multiterritoriales.

II. DESARROLLO JURÍDICO DE LAS LICENCIAS TRANSFRONTERIZAS EN EUROPA

A. Antecedentes de la Directiva 2014/26/UE

Gracias a toda la revolución que han traído las actuales formas de difusión de la música y su auge en el entorno digital, Europa ha buscado adaptar su modelo jurídico y de protección de la propiedad intelectual a las nuevas formas de explotación, teniendo en cuenta los intereses tanto de los autores como de los usuarios. En la búsqueda de un régimen jurídico aplicable que permita adaptar el sistema a las necesidades de los usuarios, así como beneficiar a los titulares de derechos, se empezó a hablar de los modelos que permitieran el uso de derechos a nivel multiterritorial. Estos sirvieron de antecedente de la Directiva 2014/26/UE.

1. Acuerdos de representación recíproca como antecedentes de las licencias multiterritoriales

En un principio, el modelo que prevalecía en Europa para lograr tener acceso a diferentes repertorios eran los acuerdos de representación recíproca entre las distintas sociedades de gestión colectiva. Estos son definidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

como un contrato celebrado entre dos sociedades nacionales de gestión de derechos de propiedad intelectual en materia musical, en virtud del cual dichas sociedades se otorgan mutuamente el derecho de conceder, en el territorio a su cargo, las autorizaciones requeridas para toda la comunicación pública de obras musicales amparadas por los derechos de propiedad intelectual de los miembros de las restantes sociedades, y de someter dichas autorizaciones a determinados requisitos, de conformidad con las leyes aplicables en el territorio de que se trate⁶.

En ese sentido, los acuerdos de representación recíproca se encuentran dentro del modelo de concesión de licencias multirepertorio monoterritoriales. Por lo tanto, en virtud del acuerdo se puede tener acceso a diferentes repertorios, pero para uso en el territorio en donde se encuentra la sociedad de gestión colectiva de la que se está adquiriendo la licencia.

Pese a su modelo monoterritorial, el TJUE reconoció

la importancia de los acuerdos de representación recíprocos en el ámbito de la gestión colectiva precisando que persiguen un doble objetivo: por una parte, pretenden someter a la totalidad de obras musicales protegidas, con independencia de su origen, a requisitos idénticos con respecto a los usuarios establecidos en un mismo Estado […], por otra parte, hacen posible que, para la protección de su repertorio en otro Estado, las entidades se apoyen en la organización creada por la sociedad de gestión colectiva que ejerce sus actividades en dicho Estado⁷.

Señaló de igual forma que "los contratos de representación recíproca permiten a los titulares de derechos recibir las remuneraciones que les corresponden por la utilización de sus obras en el territorio de otros países"⁸.

Es por esto por lo que inicialmente surgieron los acuerdos de representación de repertorios, como lo son el Acuerdo de Santiago y el Acuerdo de Barcelona. Estos acuerdos presentan uno de los antecedentes más relevantes para el modelo de ventanilla única, puesto que buscaban que los signatarios del acuerdo pudieran acudir a una sola plataforma o entidad para el otorgamiento de licencias sobre los repertorios musicales de las diferentes sociedades⁹.

2. Los acuerdos de Santiago y Barcelona

Por un lado, el Acuerdo de Santiago establecía que las sociedades de gestión colectiva podían conferir licencias de comunicación pública o puesta a disposición en el entorno digital que cubrieran varios territorios. Estas licencias se otorgaban a los proveedores de servicios de música en línea cuya residencia económica se encontrara en el territorio de actividad de la respectiva entidad de gestión colectiva. Es decir, que la sociedad competente para conferir la licencia era aquella que operaba en el territorio residencial principal del proveedor de servicios musicales¹⁰. Así, Delia Lypscyc lo resumió acertadamente al indicar que el modelo estaba basado en que las sociedades de gestión colectiva debían autorizarse mutuamente a conceder licencias en representación de las otras en todo el mundo en un entorno en línea. Esta estructura permitía que las obras protegidas por el derecho de autor pudieran comunicarse al público globalmente y de forma legal en la internet y redes similares. De este modo, se evitaba la concurrencia de dos o más licencias mundiales obtenidas en distintos países por un mismo proveedor de contenidos¹¹.

Por otro lado, el Acuerdo de Barcelona, que vinculaba a las sociedades de gestión colectiva dedicadas particularmente a la gestión del derecho de reproducción, también disponía la regla del licenciamiento multiterritorial. La modalidad establecida seguía el criterio de la residencia del proveedor de servicios musicales. Así, la entidad de gestión facultada para conferir la licencia de reproducción en el entorno digital y para múltiples territorios era aquella ubicada en el territorio de residencia del proveedor de servicios musicales¹².

De acuerdo con lo anterior, estos acuerdos marcaron el inicio de la transición hacia a la concesión de licencias que no solo eran multirepertorio, sino también multiterritoriales. Esto significó que, mediante las licencias reguladas por estos acuerdos, era posible obtener la autorización de uso de los derechos de múltiples obras en varios territorios. La condición esencial para esto era cumplir con la obligación de hacerlo a través de la sociedad de gestión colectiva ubicada en el país de residencia del proveedor de servicios musicales.

Sin embargo, este modelo fue ampliamente criticado toda vez que limitaba al prestador de servicios puesto que este no podía elegir la entidad de gestión colectiva licenciante. Ello, dado que estaba obligado a solicitar la licencia a la sociedad de gestión colectiva que operaba en su lugar de residencia. Adicionalmente, esto llevaba a la eliminación de la competencia entre las sociedades signatarias, puesto que no solo reforzaban su posición dominante¹³ en el mercado, sino que tenía como efecto la repartición del mercado¹⁴. En ese sentido, era evidente que las sociedades de gestión colectiva, ya con una posición dominante en el mercado debido a sus particularidades, reforzarían aún más dicha posición. Este fortalecimiento ocurría porque el usuario se encontraba obligado a contratar con la sociedad de gestión colectiva de su país, limitando así su capacidad de elección, dado a que no podía elegir libremente con qué sociedad de gestión colectiva contratar, independientemente del territorio en que se encontrara. Esto evidentemente eliminaba la competencia entre sociedades, puesto que cada una aseguraba su mercado local sin enfrentar rivales foráneos.

Con fundamento en las críticas mencionadas, la Comisión Europea inició en 2001 un proceso de análisis de las cláusulas constitutivas del Acuerdo de Santiago, a la luz del derecho de la competencia. Esto derivó en la formulación de un pliego de cargos contra las sociedades que utilizaban las cláusulas del Acuerdo en 2004. Por esta razón, el Acuerdo de Santiago no fue renovado por las sociedades de gestión colectiva que lo habían suscrito¹⁵. En vista de lo anterior, teniendo en cuenta que los derechos de reproducción a los que hacía referencia el Acuerdo de Barcelona tienen una naturaleza análoga a los derechos de ejecución pública a los que se dirigía el Acuerdo de Santiago, fue difícil aplicar el primero sin el segundo. Lo que conllevó a que el 1 de enero de 2005 se dejará de aplicar el Acuerdo de Barcelona¹⁶.

3. El Acuerdo Simulcasting de la IFPI

Luego surgió el Acuerdo Simulcasting de la IFPI. Este buscaba "crear una 'ventanilla única'" de otorgamiento de licencias de acuerdo con la cual las

cadenas de radio y televisión […] que deseasen dedicarse a la emisión simultánea, pudiesen obtener autorizaciones multiterritoriales en cualquiera de las entidades de gestión […] que fueran parte del acuerdo, para efectuar emisiones simultáneas en los territorios signatarios¹⁷.

De acuerdo con lo anterior, estas licencias

presentaban una nueva característica: permitían el uso de los derechos autorizados en más de un territorio. Al conceder recíprocamente el derecho a autorizar la emisión simultánea de su propio territorio y hacia el mismo, las entidades de gestión colectiva concederían licencias únicas a empresas de emisión simultánea que cubrirían todos los repertorios de las entidades que forman parte del acuerdo y que serían válidas en todos los territorios en que la grabación estuviera disponible¹⁸.

Este acuerdo fue objeto de pronunciamiento por parte de la Comisión Europea, que en su momento observó que el acuerdo dio lugar a un nuevo producto, una licencia de emisión simultánea multiterritorio multirrepertorio. Es decir, la licencia cubría los repertorios de varias sociedades de gestión colectiva ubicadas en diferentes países, lo que permitía a un organismo de emisión simultánea obtener una única licencia de una única sociedad de gestión colectiva para su emisión en Internet. Así mismo, los organismos de radiodifusión se beneficiarían del hecho de que podían emitir en cualquier territorio participante del acuerdo sin temor a infringir derechos¹⁹. Razón por la cual, la Comisión Europea no lo consideró contrario al artículo 101, párrafo 3, y se dio una autorización para ejecutar el Acuerdo, la cual fue concedida únicamente hasta el 31 de diciembre de 2004²⁰.

4. Contrato tipo de la CISAC

Por último, dentro de los acuerdos relevantes en el desarrollo de las licencias transfronterizas en Europa, se encuentra el contrato tipo que usaban los miembros de la CISAC, el cual fue objeto de investigación por parte de la Comisión Europea en el año 2006. Nuevamente, las objeciones del acuerdo versaron sobre la delimitación del territorio y la repartición de este generando con esto prácticas anticompetitivas²¹. Así, la Comisión identificó tres cláusulas potencialmente restrictivas.

La Decisión identifica cláusulas específicas contenidas en los acuerdos de representación recíproca entre sociedades de gestión colectiva, relacionadas con la membresía y la exclusividad, así como la práctica concertada implementada por las sociedades de gestión que conduce a una estricta segmentación territorial doméstica en las áreas de licencia. Concluye que estos acuerdos y prácticas son anticompetitivos y contrarios al Artículo 81 del Tratado de la CE [traducción propia]²².

En primer lugar, el contrato tipo contaba con una cláusula de restricción de afiliación. Esta indicaba que las sociedades de gestión colectiva no podrían aceptar como miembro a un miembro de otra sociedad signataria o a un nacional de uno de los países de las sociedades contratantes. En segundo lugar, se objetó la cláusula de exclusividad según la cual las sociedades de gestión colectiva contratantes se concederían recíprocamente el derecho exclusivo a conceder autorizaciones para todas las interpretaciones o ejecuciones públicas en sus respectivos territorios de operación²³. Es decir, un usuario podría obtener una licencia del repertorio de otras sociedades de gestión colectiva. Sin embargo, esa licencia estaba restringida al territorio en el que operaba la sociedad de gestión colectiva otorgante de la licencia²⁴. En tercer lugar, está la cláusula de no intervención. Según lo establecido en ella, las sociedades de gestión colectiva contratantes debían abstenerse de intervenir en el territorio de otra sociedad de gestión colectiva contratante²⁵. Particularmente, en virtud de estas dos últimas cláusulas, fue que la Comisión Europea consideró que se generaba una repartición territorial de las licencias generando con esto prácticas anticompetitivas.

5. Recomendación sobre la gestión colectiva transfronteriza de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales de música en línea (2005/737/EC)

En vista de lo anterior, la Comisión Europea hizo un acercamiento a la regulación de las licencias multiterritoriales cuando publicó un documento de trabajo relacionado con la gestión transfronteriza de los derechos de autor. En él expuso que el principal problema encontrado en la gestión colectiva transfronteriza de los derechos de autor radicaba en que los servicios de concesión transfronteriza de licencias a usuarios comerciales y distribución transfronteriza de derechos de autor no funcionaban de manera óptima. Además, que obstaculizaban el desarrollo de un mercado innovador para la prestación de servicios de música en línea²⁶.

En virtud del mencionado documento de trabajo y después de múltiples discusiones, la Comisión Europea emitió la Recomendación sobre la gestión colectiva transfronteriza de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales de música en línea (2005/737/EC)²⁷. Esta recomendación resaltó que en la era de la explotación en línea de obras musicales, los usuarios necesitaban una política de concesión de licencias que correspondiera con la ubicuidad del entorno en línea y que fuera multiterritorial²⁸. En ese sentido, trajo a colación la conveniencia de prever la concesión de licencias multiterritoriales para aumentar la seguridad jurídica de los usuarios y fomentar el desarrollo de servicios en línea legítimos, aumentando de igual forma el flujo de ingresos para los titulares de derechos.

Es por esto por lo que la Recomendación adoptó como pilar principal el derecho de los titulares a elegir libremente la sociedad de gestión colectiva para la gestión de sus derechos en aras de facilitar la explotación en servicios legales de música en línea en toda la Comunidad Europea. Tal como establece la Recomendación 2005/737/CE, "la libre prestación de servicios de gestión colectiva más allá de las fronteras nacionales implica para los titulares de derechos la posibilidad de elegir libremente a los gestores colectivos que gestionen los derechos necesarios para explotar servicios legales de música en línea en toda la Comunidad"²⁹. Esta libertad implica que los titulares pueden "confiar o transferir la gestión de la totalidad o una parte de los derechos en línea a otro gestor colectivo de derechos, cualquiera que sea el Estado miembro de residencia o la nacionalidad del gestor colectivo o del titular"³⁰.

Es así como la Recomendación 2005/737/CE no solo propuso un sistema de licenciamiento multiterritorial. Además, directamente presentó un escenario de competencia entre entidades de gestión colectiva para el licenciamiento de obras musicales en el entorno digital. En este contexto, tanto los titulares de derechos como los repertorios se convertirían en elementos de competencia entre las diferentes entidades. Por lo tanto, las sociedades de gestión colectiva no estarían limitadas por fronteras territoriales, ni estarían obligadas a gestionar todos los derechos que les fueran solicitados en su territorio. En cambio, podrían elegir su repertorio de obras, operando en un marco de competencia abierta en el entorno digital³¹. El sistema propuesto por la Recomendación se basaba en el modelo de competencia entre las sociedades de gestión colectiva basado principalmente en los acuerdos de representación recíproca suscritos entre ellas. Lo anterior supuso un desafío a la forma tradicional de administrar los derechos en la medida en que la Recomendación permitía a los titulares de derechos elegir la sociedad de gestión colectiva que quisieran, sin tener necesariamente en cuenta el país de residencia del titular o su nacionalidad³².

Sin embargo, la Recomendación 2005/737/CE no tuvo gran acogida por distintas razones. En primer lugar, fue preocupante que las sociedades de gestión colectiva tendieran a crear un repertorio basado únicamente en obras populares entre los usuarios en líneas, dejando en desventaja a los autores de obras menos populares, puesto que no existía la obligación de las sociedades de gestión colectiva de aceptar las obras. En segundo lugar, solo se crearía competencia entre las sociedades de gestión colectiva con repertorios populares. Por último, el modelo planteado seguiría obligando a los usuarios que desearan obtener una licencia general para toda la Unión Europea que cubriera todo el repertorio musical a adquirir licencias de todas las sociedades de gestión colectiva europeas que ofrecieran tales licencias, razón por la cual se temía que a los usuarios les resultara más gravoso y que prefirieran obtener licencias de las sociedades de gestión colectiva en las que se concentrarían los repertorios populares³³.

Como se ha expuesto en este acápite, Europa inició rápidamente la búsqueda de soluciones para la explotación de obras musicales en el entorno digital. Los primeros esfuerzos por facilitar el acceso a los repertorios se dieron con los acuerdos de representación recíproca entre las sociedades de gestión colectiva, un modelo contractual que aún mantiene relevancia y que estableció las bases para las primeras ventanillas únicas. Tanto los Acuerdos de Santiago y Barcelona, como el contrato tipo de la CISAC, contribuyeron a crear una red de sociedades de gestión colectiva representadas mutuamente mediante contratos de representación recíproca. Esto brindaba a los usuarios, desde un punto de vista territorial, un agente único encargado de otorgar licencias. No obstante, la repartición territorial que caracterizó estos antecedentes, eventualmente condujo a su declive, al ser considerada una práctica anticompetitiva.

Por su parte, el Acuerdo Simulcasting de la IFPI no podía convertirse en el modelo base para el funcionamiento de las licencias transfronterizas. Esto, a pesar de no haber sido declarado anticompetitivo por encontrarse limitado a un tipo de sociedades de gestión colectiva y en un entorno tan cambiante con la necesidad de un marco regulatorio. Por ello, la Comisión Europea emprendió la búsqueda de un modelo de licenciamiento multiterritorial que evitara la repartición territorial entre las sociedades de gestión colectiva. Con la Recomendación 2005/737/CE, la Comisión Europea propuso un esquema que permitiera a los titulares de derechos elegir libremente la sociedad de gestión colectiva, promoviendo así la competencia entre estas y facilitando la concesión de licencias en el entorno digital. Sin embargo, surgieron preocupaciones respecto a que este modelo podría llevar a una concentración en los repertorios más populares, limitando el interés en repertorios menos comerciales y centralizando el mercado en unas pocas entidades de gestión. En todo caso, este modelo marcó un cambio significativo en la regulación de las licencias multiterritoriales y abrió el camino hacia una mayor flexibilidad en la gestión de derechos de autor en Europa, lo cual se consolidaría posteriormente en la Directiva 2014/26/UE.

B. Las licencias transfronterizas en el marco de la Directiva 2014/26/UE

Todos los mencionados antecedentes, pero particularmente la Recomendación 2005/737/CE, dieron lugar al marco jurídico actual, plasmado en la Directiva 2014/26/UE. Esta regula las licencias transfronterizas, definidas en el preámbulo como aquellas que abarcan territorios de varios Estados miembros de la UE³⁴. En ese sentido, busca que se adopte este modelo de licenciamiento como modelo principal. Sin embargo, no proscribe la suscripción de acuerdos de representación recíproca, dado que no busca impedir que las entidades de gestión colectiva celebren acuerdos de representación con otras sociedades de gestión colectiva, siempre y cuando dichos acuerdos no vulneren las normas de competencia.

La Directiva presentó un marco general para la gestión colectiva en Europa. Empero, especificó que el Título III se encuentra dirigido únicamente a las entidades de gestión colectiva que gestionan derechos de autor sobre obras musicales para su utilización en línea sobre una base multiterritorial. Por lo tanto, el presente escrito se centrará particularmente en las disposiciones del mencionado Título III.

El marco jurídico europeo adoptado mediante la Directiva tiene dos pilares fundamentales. En primer lugar, establece normas de transparencia y buena gobernanza para la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines. En segundo lugar, crea un marco jurídico que fomenta el desarrollo, en el ámbito de las obras musicales, de la concesión de licencias multiterritoriales y multirrepertorio por parte de las sociedades de gestión colectiva europeas³⁵. A este respecto, la Directiva impone la obligación a los Estados de velar por que las entidades de gestión colectiva que concedan licencias multiterritoriales para la utilización de obras en línea deben tener la capacidad de procesar datos por vía electrónica de manera eficiente, exacta, puntual y transparente para la administración de las licencias. En particular, respecto de lo concerniente a la identificación del repertorio, el control de su utilización, la facturación, el recaudo de las regalías y el reparto de estas.

Los artículos 24-28 establecen las condiciones en las que las sociedades de gestión colectiva pueden prestar servicios de concesión de licencias multiterritoriales: solo las sociedades de gestión colectiva que tengan capacidad suficiente para procesar electrónicamente los datos necesarios para la administración de licencias multiterritoriales de derechos en línea sobre obras musicales están autorizados a prestar tales servicios³⁶. El artículo 24 estipula que la sociedad de gestión colectiva que otorga la licencia multiterritorial debe ser capaz de procesar, de manera eficaz y transparente, los elementos individuales necesarios para la concesión de licencias digitales, esto es, la determinación del repertorio, el control de su utilización, la facturación a los usuarios, la recaudación de ingresos basada en la utilización de los derechos y la distribución de la remuneración a los titulares de derechos³⁷.

Así mismo, las bases de datos de las sociedades de gestión colectiva deben actualizarse continuamente y sin demora y alinearse con las bases de datos de otros organismos de gestión colectiva que concedan licencias multiterritoriales³⁸. Por lo tanto, se evidencia que la existencia y el uso de bases de datos son esenciales para facilitar la concesión de licencias de esta índole y el control del uso de las obras para que los titulares de los derechos reciban una compensación justa y oportuna³⁹ del uso de sus derechos.

Lo anterior demuestra no solo la necesidad de adoptar nuevas medidas para la debida explotación de los derechos en línea, como lo son las licencias transfronterizas. Evidencia además que la actualización y evolución tecnológica debe darse en cada sociedad de gestión colectiva que decida prestar estas licencias. Por esta razón, las sociedades de gestión colectiva con métodos antiguos o que no van en línea con las actuales demandas, no podrán ser parte del mercado de licencias transfronterizas. Asimismo, dichas sociedades se verán de cierta forma afectadas por no tener la capacidad de conceder estas licencias, teniendo en cuenta que el mercado en línea tiende a crecer y desarrollarse cada vez más.

Ahora bien, la característica más relevante y que permite diferenciar la regulación de la Directiva de todos sus antecedentes, es la prohibición de suscribir los acuerdos de concesión de licencias multiterritoriales con carácter exclusivo, dado que busca evitar la asignación de territorios y repertorios⁴⁰. La prohibición de celebrar acuerdos exclusivos es uno de los principales elementos que incorpora la Directiva 2014/26/UE para promover la competencia entre entidades de gestión colectiva en el mercado interior europeo. Esto obedece a que implica cerrar la posibilidad de que las sociedades de gestión colectiva se asignen restrictivamente los repertorios o los territorios en los cuales licenciar. Esto a su vez les impide abstraerse del escenario de competencia al que no están habituadas en virtud de la celebración de los contratos de representación recíproca tradicionales que se destacaban por su exclusividad⁴¹.

De acuerdo con lo anterior, estos acuerdos para la concesión de licencias transfronterizas tal y como los regula la Directiva no se limitan a la representación de los derechos sobre obras extranjeras para licencias de usos locales. Estos además admiten la posibilidad de que una sociedad de gestión colectiva autorice el uso de obras fuera de su territorio, en la medida en que haya celebrado estos acuerdos con las sociedades de gestión colectiva de los territorios donde se va a hacer uso de las obras⁴². "De esta manera, si un proveedor de servicio de música en streaming, como por ejemplo Spotify, quiere adquirir los derechos para ofrecer las canciones de un determinado grupo musical a sus usuarios de los Estados miembros donde ofrece su servicio, basta con que solicite una única licencia a la entidad encargada de la gestión de dichos derechos"⁴³.

Sumado a lo anterior, el artículo 30 impone la obligación de representar las entidades de gestión colectiva que no concedan ni se ofrezcan a conceder licencias multiterritoriales de derechos en línea cuando así lo soliciten, siempre y cuando la sociedad de gestión colectiva a la que se eleva la solicitud ya conceda o se ofrezca a conceder licencias multiterritoriales de esa misma categoría de derechos en línea sobre obras musicales del repertorio de otra y otras sociedades de gestión colectiva.

Lo anterior consiste en que una sociedad de gestión colectiva otorgue un mandato no exclusivo de representación a otra sociedad de gestión colectiva que sí sea capaz de cumplir los criterios establecidos en la Directiva para ofrecer licencias multiterritoriales. Este mandato no exclusivo debería garantizar que los organismos de gestión colectiva puedan unirse a diferentes centros para la concesión de licencias multiterritoriales de su repertorio y que los usuarios que busquen licencias multiterritoriales tengan la opción de obtener licencias de varios centros de concesión de licencias. Cualquier sociedad de gestión colectiva que haya otorgado mandato a otra para conceder licencias multiterritoriales está explícitamente autorizada a seguir concediendo licencias en su propio repertorio musical y en cualquier otro repertorio musical que esté autorizada a representar en su propio territorio⁴⁴.

En consonancia, el mismo artículo establece las condiciones mediante las cuales se da esa representación, indicando en primer lugar que la mandataria gestionará el repertorio representado de la mandante con arreglo a las mismas condiciones que aplique a la gestión de su propio repertorio. En segundo lugar, la mandataria incluirá el repertorio representado de la mandante en todas las ofertas que dirija a los proveedores de servicios en línea. En vista de lo anterior, se evidencia el trato igualitario que debe dar la sociedad representante del repertorio que representa en virtud de estos acuerdos con las diferentes sociedades de gestión colectiva, así como del repertorio que ya tiene bajo su control por decisión de sus titulares. Así, se evita que las diferenciaciones en condiciones respecto a los repertorios representen un obstáculo para la concesión de licencias transfronterizas.

Por último, bajo el modelo de licencias transfronterizas establecido en la Directiva, se ofrece a los titulares de derechos la libertad de elegir a gestores incluso fuera de su propio país, determinar el alcance territorial del mandato de gestión concedido a la entidad correspondiente, así como decidir qué derechos en línea confiar a esta última. Además, existe la posibilidad de que la entidad de gestión colectiva transfiera la gestión multiterritorial a otro gestor de derechos colectivos⁴⁵. Esta flexibilidad brinda a los titulares de derechos un mayor control sobre la gestión de sus obras y permite una adaptación más precisa a las necesidades y circunstancias específicas de cada situación.

Ahora bien, el modelo implementado por la Directiva no se libró de las críticas al momento de su divulgación. En primer lugar, no todas las sociedades de gestión colectiva podrán cumplir con el otorgamiento de este tipo de licencias, ya que requieren de una serie de condiciones técnicas para el procesamiento de datos. Por esta razón, las entidades de gestión más pequeñas, que no puedan cumplir con este requisito, optarán por acudir a las entidades más grandes y organizadas⁴⁶. Aunado a lo anterior, algunos autores consideraron que este modelo puede conllevar a la especialización de las sociedades de gestión colectiva, dado que pueden dedicarse a conceder licencias multiterritoriales en torno a géneros específicos o a tipos de derechos⁴⁷. Esto se debe a que las sociedades de gestión tienen la libertad de rechazar la administración de ciertos repertorios, centrándose solo en aquellos géneros más comerciales, lo que dificulta que las obras musicales menos populares tengan acceso a la gestión colectiva⁴⁸. Por lo tanto, se crean "monopolios ficticios por parte de las grandes entidades de gestión respecto del control de los repertorios más comerciales y por ende tendrán una posición preponderante en el mercado musical"⁴⁹.

En segundo lugar, hay quienes consideraron que los propios titulares de derechos son los mayores interesados en fragmentar el mercado para obtener mayores beneficios, puesto que se traduce en una mayor rentabilidad.

Resulta más rentable otorgar a 28 empresas la licencia para explotar los derechos sobre un determinado contenido en exclusividad para 28 Estados, que a una empresa (o varias en régimen de no exclusividad) para el territorio de 28 Estados: resulta más rentable ceder los derechos a 28 entidades en exclusividad para un Estado miembro cada una, que a una o a varias para los 28 Estados miembros a la vez⁵⁰.

Según esta visión, es mejor para los titulares de derechos otorgar licencias exclusivas a múltiples empresas, una para cada Estado miembro, que ceder los derechos a una o varias empresas para todos los Estados miembros simultáneamente. Esta estrategia supuestamente permite a los titulares de derechos optimizar sus ingresos al negociar acuerdos más favorables con diferentes entidades para cada territorio específico. En consecuencia, la fragmentación del mercado podría ser considerada una estrategia deliberada de los titulares de derechos para obtener mayores ganancias. Sin embargo, no hay prueba alguna que soporte esta teoría.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el Título III de la Directiva se basa en la Recomendación de 2005, muchas de las preocupaciones expresadas en relación con dicha Recomendación siguen siendo válidas respecto de la Directiva. En particular, se considera altamente discutible que la Directiva, al facilitar el acceso de los titulares de derechos al sistema de concesión de licencias multiterritoriales y aumentar la transparencia del repertorio musical objeto de licencias multiterritoriales, ofrezca garantías suficientes de que los usuarios puedan obtener fácilmente licencias para todo el repertorio musical que necesiten para ofrecer servicios en línea⁵¹.

En tercer lugar, uno de los aparentes grandes atributos que le encuentran a la Directiv, es el de la competencia entre sociedades de gestión colectiva. Sin embargo, cabe señalar que la competencia entre entidades de gestión colectiva no ha sido reconocida como un modelo eficiente para la gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos⁵². Lo anterior, teniendo en cuenta que perjudica a los autores porque la competitividad suele conducir a la guerra de tarifas que redunda en una considerable disminución de la recaudación⁵³, puesto que las sociedades de gestión colectiva pueden bajar sus tarifas para atraer clientes. Ello posiblemente se refleje de manera negativa frente a los titulares, quienes recibirán menores distribuciones como consecuencia de la disminución del monto del recaudo⁵⁴.

En cuarto lugar, la doctrina considera que la eficacia del modelo de licencias transfronterizas que trae la Directiva está supeditado a la voluntad de las sociedades de gestión colectiva de conceder licencias multiterritoriales o de solicitar un acuerdo de reciprocidad con otra que conceda este tipo de licencias. Además, la obligación de representar a otra sociedad de gestión colectiva está sujeta a condiciones onerosas que hacen poco probable que el modelo sea eficaz⁵⁵.

Por último, tal como está planteado el esquema de licenciamiento multiterritorial comunitario europeo, el usuario no podrá acceder a una "ventanilla única" para tramitar sus licencias y, por lo tanto, tendrá que entenderse con diferentes gestores para tramitar las autorizaciones, situación que implica ubicar a las diferentes sociedades o gestores que representen el repertorio específico requerido, sin importar dónde se encuentren⁵⁶. De acuerdo con lo anterior, los intentos por lograr una ventanilla única tal y como lo plantearon en su momento los Acuerdos de Santiago, Barcelona y del IFPI, fueron totalmente desechados por la Directiva, alejándose totalmente de este modelo que al parecer podría ser un poco más beneficioso para los usuarios.

De acuerdo con lo anterior, la Directiva 2014/26/UE estableció un modelo de licencias transfronterizas que promueve la transparencia, eficiencia y competencia entre las entidades de gestión colectiva. Sin embargo, la necesidad de capacidades tecnológicas avanzadas para el procesamiento de datos, la necesidad de una rápida adaptación técnica, la especialización de las entidades de gestión frente a repertorios populares y el interés de los titulares de obtener mayor rentabilidad demuestran que su implementación es compleja. Adicionalmente, la ausencia de una ventanilla única y la competencia tarifaria entre las sociedades de gestión representan críticas persistentes que cuestionan su efectividad en garantizar un acceso equitativo y beneficioso a las licencias. En ese sentido, aunque la Directiva estableció bases sólidas para el otorgamiento de licencias transfronterizas de las obras musicales, aún existen dudas respecto a si existe un equilibrio de beneficios frente a todos los actores involucrados: titulares de derechos, entidades de gestión y usuarios.

C. IMPLEMENTACIÓN DE LA DIRECTIVA 2014/26/UE EN EUROPA

A los diez años de la emisión de la Directiva 2014/26/UE, es posible analizar cómo fue su implementación y que efectos surtió para los titulares y usuarios de derechos de autor de obras musicales en dicho periodo. Así, el artículo 40 de la Directiva impuso la obligación a la Comisión Europea para que presentara al Parlamento un informe sobre la aplicación de la Directiva, a más tardar el 10 de abril de 2021. El informe fue presentado por la Comisión en noviembre de 2021 y se realizó con fundamento en el estudio de impacto que fue encargado por la Comisión a la empresa de consultoría Ecorys⁵⁷.

Ahora bien, sin perjuicio de que el informe de la Comisión y el estudio que lo sustenta parece dar conclusiones alentadoras en cuanto a la implementación de la Directiva como se verá más adelante, se resaltan aspectos negativos relevantes y preocupantes para el mercado de licencias europeo. En primer lugar, la fragmentación territorial fue reemplazada por la fragmentación del repertorio, aumentando así las cargas administrativas y financieras de los usuarios⁵⁸. Esto se debe a que, a pesar de la disponibilidad de repertorios para la concesión de licencias, el mercado sigue fragmentado en el sentido de que los usuarios tienen que obtener varias licencias con distintas entidades⁵⁹, ya sean sociedades de gestión colectiva, editoras, agentes directos o incluso ventanillas únicas. Adicionalmente, el modelo de licenciamiento parece premiar a los repertorios más comerciales -en particular el repertorio angloamericano- en detrimento de las licencias sobre los repertorios nacionales ofrecidas típicamente por las sociedades de gestión pequeñas o medianas y, por tanto, se ve afectada la diversidad cultural⁶⁰.

En segundo lugar, la implementación de la Directiva no ha sido sencilla ni para los usuarios ni para las sociedades de gestión colectiva, especialmente en lo relacionado con el intercambio de información. El estudio concluyó que solo un tercio de las sociedades de gestión colectiva están satisfechas con la información general facilitada por los usuarios. De acuerdo con el estudio, el problema no es específico de un país o sector. El problema es más bien de la calidad de los informes que difieren de un usuario a otro, toda vez que algunos tienen menor capacidad administrativa y financiera⁶¹. Por lo tanto, así como la Directiva no contempló que la implementación de la regulación de información y transparencia iba a suponer altos costos para las sociedades de gestión colectiva -dado que conllevaba una actualización y evolución tecnológica- tampoco consideró que esto supondría una necesidad de adaptación de los usuarios, quienes en muchos casos no tienen los recursos administrativos y financieros para hacerlo.

En tercer lugar, parece que el derecho de los titulares a elegir libremente la sociedad de gestión colectiva encargada de la gestión de sus derechos no tuvo efecto alguno. El estudio indicó que las entidades afirmaron que los usuarios no ejercen esos derechos activamente⁶² y que por tanto no vieron un crecimiento en afiliación en virtud de esta regulación. Las encuestadas explicaron que, si bien habían tenido aumentos en las afiliaciones, esos aumentos se deben a los esfuerzos de mercadeo para atraer nuevos titulares⁶³. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que los esfuerzos para atraer nuevos clientes suponen el ofrecimiento de una gestión más transparente, un reparto más eficaz y más territorios de cobertura⁶⁴, por lo que se evidencia que las estrategias de marketing se encuentran fundamentadas en servicios implementados en virtud de la Directiva.

Por último, la doctrina no solo ha criticado que la Directiva se encuentre especialmente dirigida a obras musicales, sino que trata exclusivamente a la gestión de los derechos de autor, y deja de lado la regulación y gestión de los derechos conexos. Sin embargo, el Comité Económico y Social Europeo consideró acertada la concentración en la industria musical, debido a la importancia de la música en el mercado de los contenidos culturales en línea. Además, precisó que esta regulación podría mejorar la comprensión de la gestión transfronteriza de los derechos, lo que podría servir de modelo para otras industrias, como la venta en línea de contenidos multimedia y libros⁶⁵.

Sin perjuicio de lo anterior, en general el informe y el estudio concluyen que la implementación de la Directiva ha sido positiva. Según estos, la Directiva ha sido acogida por los ordenamientos jurídicos nacionales y sus aplicaciones se están dando efectivamente, aunque la implementación a nivel nacional ha tomado más tiempo del esperado⁶⁶. Lo anterior, permite concluir que en definitiva se logró una normativa uniforme en Europa correspondiente a lo referente a explotación de obras musicales en línea y la posibilidad de celebrar licencias transfronterizas respecto de los repertorios administrados por las sociedades de gestión colectiva europea.

Como evidencia de lo anterior, el estudio realizado por Ecorys indicó que el mercado de las licencias multiterritoriales evolucionó positivamente con la adopción de la Directiva, dado que prácticamente todos los repertorios de las sociedades de gestión colectiva con sede en Europa están disponibles para ser explotados, ya sea directamente o a través de los acuerdos de representación⁶⁷. Ahora bien, cabe precisar que la regulación de la Directiva conllevó a su vez a la creación de ventanillas únicas, mediante las cuales algunas entidades que cumplían con los requisitos para la concesión de licencias transfronterizas se unieran para ofrecer al usuario un canal único mediante el cual puede acceder a varios repertorios que podrán ser explotados de forma multiterritorial, en virtud de la concesión de licencias transfronterizas⁶⁸. Lo anterior generó que los usuarios tuvieran mayor facilidad frente a la obtención de este tipo de licencias, dado que debe acudir a menos canales para obtenerlas, simplificando el proceso para acceder a varios repertorios.

Por último, el estudio concluyó que los titulares de derechos están satisfechos con los servicios prestados por las sociedades de gestión colectiva frente a la concesión de licencias transfronterizas, dado a que, pese a que las tarifas no han disminuido, la calidad de los servicios prestados por las sociedades de gestión parece haber aumentado⁶⁹, y a su vez, la conformidad por parte de los titulares de derechos con la gestión de sus derechos de autor.

En síntesis, tanto el Estudio realizado por Ecorys, como el informe de la Comisión indican que la implementación de la Directiva ha sido positiva en cuanto a la acogida de los Estados miembros, así como a la adaptación por parte de los diferentes actores al entorno digital preponderante de la actualidad. Sin embargo, pese a que la fragmentación territorial fue superada, surgió una fragmentación del repertorio que obliga a los usuarios a acudir a distintas entidades de gestión para obtener las licencias, reproduciendo en cierta medida la complejidad que la Directiva buscaba reducir. Como consecuencia, se han generado nuevamente ventanillas únicas a cargo de entidades con la capacidad tecnológica requerida por la Directiva para otorgar licencias transfronterizas. Por tanto, se ha regresado al mecanismo del que en principio la Directiva pretendía alejarse. Lo que evidencia que, pese a que se ha implementado la Directiva de manera satisfactoria para los titulares de derechos, para los usuarios continúa existiendo un problema de eficiencia respecto de la obtención de licencias. Así las cosas, implementa nuevamente el sistema de ventanilla única adaptada a las regulaciones de la Directiva.

Por último, cabe precisar que la Directiva 2014/26/UE está vigente y no cuenta con modificaciones relevantes, incluso después de diez años de su implementación. Por el contrario, lo que se ha hecho es emitir regulaciones complementarias, como lo es la Directiva 2019/790/UE que trata excepciones y limitaciones a los derechos de autor y derechos afines en el entorno digital y transfronterizo, tema que no es objeto del presente artículo.

D. Impacto e importancia de adoptar licencias transfronterizas, como las reguladas en la Directiva 2014/26/UE, en la era digital para la industria musical

El crecimiento exponencial de Internet y las plataformas digitales han transformado radicalmente el panorama de la distribución de obras protegidas por el derecho de autor, eliminando las barreras territoriales y permitiendo un acceso global sin precedentes. En respuesta a esta nueva dinámica, las sociedades de gestión colectiva se han visto obligadas a adaptar sus estructuras y prácticas contractuales para abordar los desafíos inherentes al licenciamiento de obras en un entorno digital que no tiene fronteras. Este cambio paradigmático plantea importantes interrogantes sobre la eficacia y la visibilidad de los modelos de licenciamiento transfronterizo en regiones como la Comunidad Andina, donde las licencias transfronterizas parecieran imposibles.

El desarrollo del mercado digital ha ampliado considerablemente el acceso a obras protegidas por el derecho de autor a nivel global, por lo que las sociedades de gestión colectiva han tenido que implementar nuevos y complejos sistemas contractuales.

El desarrollo de Internet y de otras redes digitales incrementó la utilización generalizada de obras protegidas por el derecho de autor sin limitación de fronteras territoriales, razón por la cual las sociedades de gestión se vieron enfrentadas a la necesidad de estipular un sistema contractual aún más complejo, pues las licencias deben ser, en principio, otorgadas a escala planetaria, ya que las obras que se ponen a disposición del público en Internet resultan accesibles a todos quienes se conectan a la red en cualquier lugar del mundo⁷⁰.

Esta realidad destaca la necesidad de que las sociedades de gestión colectiva adapten sus prácticas internas para satisfacer las demandas de autores y usuarios en el entorno digital.

En virtud de lo anterior, la capacidad de las sociedades de gestión colectiva para satisfacer las necesidades tanto de los autores como de los usuarios depende en gran medida de la evolución de sus prácticas internas⁷¹. En ese sentido, es evidente que no solo los países, sino que todas las sociedades de gestión colectiva deben adaptar sus leyes e infraestructura para hacer frente a los retos de la tecnología digital⁷².

En este contexto, los acuerdos de representación recíproca han permitido a las sociedades de gestión colectiva licenciar a sus usuarios repertorios de otras sociedades ubicadas en otros países⁷³. Sin embargo, "la aparición de múltiples canales de distribución de las obras y prestaciones que no se avienen a ese criterio de territorialidad hacen muy costoso para los usuarios este procedimiento"⁷⁴. Ello por cuanto "implica que éstos tengan que solicitar autorización a cada una de las entidades de gestión colectiva por cada país"⁷⁵. Sin perjuicio de lo anterior, y como se mencionó anteriormente, fue un modelo ampliamente usado en Europa, que del todo no ha sido abolido y que tiene alta acogida en Latinoamérica, y específicamente en los países miembros de la Comunidad Andina.

Por lo anterior, será necesario analizar la viabilidad de aplicación de las normas relacionadas con las licencias transfronterizas en el marco de la Comunidad Andina, con el fin de establecer si se trata de un modelo más beneficioso para los autores y usuarios, teniendo en cuenta que ha sido un modelo implementado en otros países.

III. MARCO LEGAL DE LAS LICENCIAS TRANSFRONTERIZAS EN LA COMUNIDAD ANDINA

A. Análisis de las normas de la Decisión Andina 351 respecto a las sociedades de gestión colectiva

La regulación de las sociedades de gestión colectiva que trae la Decisión Andina 351 presenta las siguientes características: en primer lugar, el artículo 43⁷⁶ impone una supervisión estatal estricta, toda vez que somete a las sociedades de gestión colectiva a inspección y vigilancia por parte del Estado, así como a obtener una autorización para su funcionamiento por parte de la autoridad competente de cada Estado.

En segundo lugar, el artículo 44⁷⁷ establece la afiliación voluntaria, lo que implica que el titular de derechos puede optar por gestionar sus derechos por su cuenta o a través de alguna sociedad de gestión colectiva. Ahora bien, la afiliación voluntaria tiene una limitante, dado que, si un titular de derechos opta por la gestión de derechos a través de sociedades de gestión colectiva, debe tener en cuenta que puede afiliarse a varias sociedades de gestión colectiva, mientras las mismas no gestionen los mismos derechos. Lo anterior teniendo en cuenta que el literal k) del artículo 45⁷⁸ impone la obligación a las sociedades de gestión colectiva de no aceptar miembros de otras sociedades análogas, es decir, que gestionen los mismos derechos, ya sea en el mismo país o del extranjero, a menos de que el titular de derechos haya renunciado previa y expresamente a la afiliación en la otra sociedad de gestión colectiva.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que en la regulación de la Decisión Andina 351, la afiliación voluntaria implica elección no solo de si se quiere gestionar o no los derechos a través de una sociedad de gestión colectiva. También permite que los titulares de derechos elijan una sociedad de gestión colectiva independientemente del lugar donde residan. Lo anterior teniendo en cuenta que la regulación andina no impone la obligación de afiliarse a la sociedad de gestión del territorio de residencia, ni somete la elección de la sociedad de gestión colectiva a algún criterio de territorialidad.

De lo anterior se evidencia que, pese a que en la CAN el titular de derechos tiene la opción de elegir si se afilia o no a una sociedad de gestión colectiva, una vez decida gestionar un tipo de derechos con una sociedad colectiva en determinado territorio, no podrá optar por afiliarse a otra sociedad de gestión colectiva del mismo tipo. Esto aplica en el mismo territorio como en otro, si mantiene su primera afiliación. En ese sentido, por ejemplo, si un titular de derechos decide gestionar sus derechos en la sociedad de gestión colectiva de derechos autorales en Colombia, Sayco, no podrá acudir a otro de los territorios de la comunidad andina para afiliarse a las sociedades de gestión colectiva de derechos autorales en los demás países.

Ahora bien, en cuanto a la regulación del entorno digital, se reitera que la Decisión Andina 351 de 1993 no contiene mayores disposiciones. Lo más cercano a este tema es la regulación del software, a los cuales se les otorga una protección similar a la de las obras literarias y se habla expresamente de su licenciamiento⁷⁹. Sin embargo, frente a obras musicales y su explotación en línea, es evidente que no tiene pronunciamiento alguno por la época en la que se expidió. En consecuencia, la tarea de brindar una regulación al derecho de autor en el entorno digital quedó en cabeza de los Estados miembros, quienes deben regular el tema a través de sus normas internas o de otros instrumentos internacionales⁸⁰.

Las legislaciones internas poco han desarrollado frente a la normativa que ocupa a las sociedades de gestión colectiva y aún menos cuando se refiere a explotación de obras en línea. Sin embargo, Colombia ha reconocido la reciprocidad como la forma de establecer relaciones con los demás territorios. Lo anterior teniendo en cuenta que desde un principio el artículo 216 de la Ley 23 de 1982 estableció que las sociedades de gestión colectiva tenían la atribución de celebrar convenios con las sociedades extranjeras de autores de la misma rama con base en la reciprocidad, atribución que se reiteró mediante el numeral 6 del artículo 13 de la Ley 44 de 1993. De acuerdo con lo anterior, en Colombia se ha reconocido la facultad a las sociedades de gestión colectiva de celebrar acuerdos de reciprocidad.

Lastimosamente la regulación referente a la gestión colectiva que trae la Decisión Andina 351 es poca, sumado a que es un cuerpo normativo expedido en 1993, por lo que evidentemente al momento de su entrada en vigor no existían las particularidades actuales del mercado de las obras musicales y su explotación en línea. De la regulación mencionada, se puede evidenciar que, frente a las sociedades de gestión colectiva, las características propias de su operación hasta ahora se han encerrado en el país de origen de cada una. Esto ha facilitado la delimitación del mercado geográfico de dichas entidades. Empero, la inclusión del concepto de licencias multiterritoriales de la Unión Europea demuestra que los acuerdos de representación recíproca no son el único medio para lograr trascender las fronteras y presenta al entorno internacional la opción de las licencias transfronterizas para que las sociedades de gestión colectiva comiencen a moverse por fuera de su territorio⁸¹.

B. LatinAutor

América Latina ha buscado herramientas y opciones que le permitan acogerse a las realidades del mercado y de los nuevos usos de las obras. Es por lo que, como una alternativa, surgió LatinAutor. Esta es una organización latinoamericana con sede en Uruguay⁸², cuya naturaleza jurídica es la de una federación, por cuanto se trata de una "suma de asociaciones civiles sin fines de lucro mediante una gran asociación civil de iguales características, tanto si la integran socios nacionales como extranjeros"⁸³. Consiste en un proyecto de cooperación regional entre las sociedades de gestión colectiva musicales y latinoamericanas que promueve la integración de los repertorios musicales de las sociedades de gestión colectiva que son parte y vela por su correcta identificación y protección⁸⁴. Actualmente, LatinAutor está conformado por 16 sociedades de gestión colectiva de Latinoamérica y representa a 5 organizaciones del Caribe, integrando un total de 26 territorios⁸⁵. En línea con lo anterior, su rol es dar

facilidades a usuarios regionales […] con el fin de obtener licencias para usos digitales, tales como Spotify, Apple, Deezer, Claro, Google Play, YouTube, etc. No se trata de licencias transfronterizas técnicamente hablando, las cuales están prohibidas en la región⁸⁶.

Como se mencionó, cada sociedad de gestión colectiva conserva su competencia nacional, razón por la cual las licencias cuenten con todas las firmas o autorizaciones directas⁸⁷ de las distintas sociedades de gestión colectiva. Por lo tanto, LatinAutor funciona bajo el esquema de ventanilla única, mediante el cual los usuarios pueden acceder a la mayoría de los territorios latinoamericanos sin necesidad de ir directamente a cada una de las sociedades de gestión colectiva.

Pese a que poco es lo que se encuentra documentado sobre LatinAutor, el presidente de dicha organización, Guillermo Ocampo, en el conversatorio sobre LatinAutor, transmitido mediante el Canal de YouTube de la Escuela Latinoamericana de Propiedad Intelectual (ELAPI), expuso a grandes rasgos los antecedentes y finalidades de la organización, por lo que se procederá a dar un breve resumen de lo expuesto.

Tradicionalmente en América Latina había una división en la gestión económica de derechos de autor. Por un lado, estaban los derechos de comunicación pública que eran gestionados por las sociedades de gestión colectiva y, por el otro, los derechos de reproducción que eran gestionados por las editoras⁸⁸. En vista de lo anterior, se generaba una tensión entre las sociedades de gestión colectiva y los editores, puesto que las sociedades de gestión colectiva querían gestionar también derechos de reproducción, especialmente aquellos que no eran gestionados por las grandes editoriales⁸⁹.

Sin embargo, cuando llega el auge del fenómeno digital, empiezan a aparecer y crecer nuevos agentes en el mercado de la música, como por ejemplo las plataformas de streaming. Es por esto que tanto las sociedades de gestión colectiva como las editoras ven la necesidad de actuar en conjunto. Por lo tanto, deciden "armar un joint venture y a partir de ese joint venture licenciar el repertorio para los dos usos, tanto la comunicación al público, como para la reproducción, desde un solo punto que es esta ventanilla única"⁹⁰. Es así como surge la ventanilla única para licenciar estos derechos gestionada por LatinAutor.

De acuerdo con lo anterior, LatinAutor representa muchas ventajas para los usuarios y titulares de obras musicales.

La primera ventaja es la posibilidad de negociar en un contexto regional una fórmula tarifaria única para todas las sociedades, con la ventaja adicional de que la negociación sociedad por sociedad es mucho más compleja con estas plataformas que si se negocian las sociedades en conjunto. […] El hecho de tener todos los repertorios de América Latina, más los del mundo, a través de los contratos de representación recíproca que cada sociedad tiene con las otras sociedades del mundo, agrupados en una sola estructura que se sienta y negocia en nombre de las quince sociedades de América Latina, es mucho más sencillo que cada sociedad negocie por sí misma, porque en cualquier caso hay sociedades con mayores o menores posibilidades de negociar licencias de este tipo⁹¹.

Esta negociación en nombre de las sociedades de gestión colectiva y de las editoras permite no solo la uniformidad tarifaria, sino también la garantía de indemnidad frente a posibles reclamaciones al negociar el 100 % del repertorio musical. Esto evita que otras entidades u organizaciones intenten licenciar el repertorio por otros medios. En ese sentido, se logró acordar tarifas razonables en un contexto internacional⁹², beneficiando no solo a los usuarios sino a los titulares de los derechos de las obras musicales.

En segundo lugar, LatinAutor vela por hacer una distribución adecuada del dinero recaudado y por eso se ha generado una base de datos de obras musicales donde se evidencia cómo debe hacerse el reparto conforme a los derechos y así distribuir el dinero de la mejor forma posible y de la manera más acorde a la realidad⁹³. En correspondencia con lo anterior, dado que la licencias que se otorgan involucra el cien por ciento del repertorio y que LatinAutor agrupa tanto a sociedades de gestión colectiva, como a las editoras, LatinAutor tiene "un acuerdo con las editoras de cómo la masa de dinero que se cobra se divide en los distintos derechos en juego, cuánto va para los editores y cuando para las sociedades"⁹⁴ y de esas masas de dinero se hace la liquidación para cada entidad. Por ejemplo:

Spotify manda información primero de los streams que tuvo cada una de las obras, dónde los tuvo, porque no solamente es la cantidad en que los tuvo, sino donde los tuvo, y en función de esos criterios ese dinero se adjudica a país por país y así llega a las sociedades en cuanto a los derechos de comunicación al público. Después hay una recaudación […] que tiene que ver con derechos de reproducción que no están representados por los editores majors, que tiene una estructura donde ellos cobran sus derechos individualmente. Los que no son editores majors, esos derechos de reproducción los cobra directamente LatinAutor y luego los distribuye entre los editores que forman parte de la ventanilla como representados. […] Esos editores registran sus repertorios […] y en función del registro de repertorios le vamos pagando el derecho de reproducción⁹⁵.

De esta forma, LatinAutor asegura que se distribuyen las regalías de la forma más ajustada a la realidad posible y que sus autores puedan percibir esas regalías de forma correcta.

Aunado a lo anterior, la ventaja que proporciona la ventanilla única es que se factura desde un solo punto y no desde cada sociedad de gestión colectiva y editora que involucra, y en ese sentido, el pago se hace a un agente único y libera a las plataformas de cualquier reclamo, puesto que el dinero no queda en poder de la plataforma⁹⁶, sino en poder de LatinAutor, el cual es liquidado a las sociedades de gestión colectiva. Lo anterior es relevante, toda vez que en muchas ocasiones las obras musicales tienen pluralidad de autores, los cuales tienen diferentes nacionalidades y pertenecen a distintas sociedades de gestión colectiva, por lo que el recaudo de las regalías se hace mucho más complejo y en ocasiones incluso no se da, quedando el dinero que corresponde a los autores en poder de la plataforma que explota la obra⁹⁷.

En tercer lugar, al tener LatinAutor la representación de las sociedades de gestión colectiva latinoamericanas, puede otorgar la licencia multiterritorial para todo el territorio de América Latina. Si no tuviera la representación de todas sino de unas pocas, no podría hacerlo por las restricciones legislativas de los países que han indicado que para ejercer gestión colectiva deben estar autorizados para hacerlo en el país que se pretende hacerlo⁹⁸. Así como en Colombia, varios países de América Latina supeditan el ejercicio de la gestión colectiva de derechos de autor a la autorización por parte del Estado para ejercer esta función y, por tanto, existe una limitación territorial. Esta al parecer se encuentra superada con LatinAutor, al representar a todas las sociedades de gestión colectiva de América Latina.

El modelo de gestión que implementa LatinAutor se basa en la idea de que cada sociedad de gestión colectiva conserva su competencia nacional. Por lo tanto, la autorización multiterritorial que se otorga a través de LatinAutor se fundamenta en la licencia individual y directa de cada sociedad de gestión adherida a esta federación, que en conjunto surten efectos multiterritoriales⁹⁹. Bajo el modelo de ventanilla única, LatinAutor establece un sistema integrado de gestión de derechos entre sociedades de gestión colectiva de la mayoría de países latinoamericanos, que permite uniformidad en torno a las condiciones de otorgamientos de licencias por parte de estas¹⁰⁰.

En vista de lo anterior, LatinAutor presenta una herramienta de negociación y otorgamiento de licencias de derechos de autor de obras musicales respecto de las plataformas digitales. Esta herramienta no afecta el principio de legalidad y legitimación territorial de las entidades de gestión colectiva nacionales¹⁰¹. La legitimación para realizar estos fines se deriva de la representación dada por cada entidad que la compone¹⁰², lo que otorga a LatinAutor la posibilidad de conceder licencias nacionales de cada territorio, mediante una única autorización que genera el efecto multiterritorial deseado. En ese sentido, si una plataforma digital acude a LatinAutor, obtiene una licencia de uso que abarca el repertorio de todas las sociedades de gestión bajo tarifas estandarizadas en una sola negociación¹⁰³, fundamentada en el mandato para conceder licencias nacionales otorgadas en nombre y representación de cada sociedad de gestión colectiva.

Ahora bien, pese a que es un modelo con múltiples ventajas, de todas formas presenta cuestionamientos importantes. Teniendo en cuenta que las sociedades de gestión colectiva gozan de una posición de dominio en el mercado local, la unión de estas en una ventanilla única otorga a LatinAutor una posición de dominio, pero frente al mercado latinoamericano en general. Esto implica que deben establecerse límites en aras de evitar que se abuse de su posición, configurando prácticas anticompetitivas en el mercado.

Sumado a lo anterior, también existen muchas interrogantes acerca de las condiciones de la licencia otorgada a través de LatinAutor, especialmente frente a la negociación de las tarifas. El sistema debe propender porque sí exista concertación entre las tarifas y no una simple fijación unilateral de las mismas por parte de LatinAutor. Ello, por cuanto podría traducirse en un abuso de su posición de dominio y, por ende, en actos anticompetitivos.

En vista de lo anterior, pese a que LatinAutor no es el primer modelo de ventanilla única, puede llegar a ser considerado el más exitoso debido a su modelo de integración. Es así puesto que en otros modelos siempre quedan repertorios que no se encuentran representados en el mundo digital, por lo que se negocian libremente¹⁰⁴. En ese sentido, no otorgan las facilidades de las que goza LatinAutor. Sin embargo, el modelo debe ser cuidadoso a la hora de establecer sus tarifas y condiciones de licenciamiento, dado a que debe evitar abusar de la posición de dominio que tiene en el mercado.

IV. CONTRASTE ENTRE EL MODELO DE OTORGAMIENTO DE LICENCIAS DE LATINAUTOR Y AQUEL COMPRENDIDO EN LA DIRECTIVA 2014/26/UE

En virtud de lo expuesto en el presente escrito, ofrecer una visión clara y estructurada requiere contrastar los dos modelos de licenciamiento, el europeo y el latinoamericano, a través de una metodología comparativa. Así, se desglosan los aspectos clave del modelo europeo de licencias transfronterizas que establece la Directiva y del modelo de licenciamiento de la ventanilla única de LatinAutor. Ello con el objetivo de examinar cómo cada uno responde a los desafíos actuales de la gestión de derechos en sus respectivos contextos.

En primer lugar, es importante destacar que ambos modelos buscan facilitar el acceso a los repertorios musicales en múltiples territorios. Aunque con enfoques diferentes, tanto la Directiva como LatinAutor tienen como objetivo principal permitir el licenciamiento de obras en diversos países.

Ahora bien, es importante aclarar que LatinAutor no concede licencias multiterritoriales. Es una organización que tiene la capacidad para licenciar repertorios en nombre y representación de las sociedades de gestión colectiva y algunas editoras. También gestiona los repertorios representados a través de contratos de representación recíproca con otras entidades de gestión en todo el mundo. Por lo tanto, LatinAutor no otorga licencias para varios territorios desde un único lugar, pero puede conceder el uso en múltiples territorios debido a que representa a sociedades de gestión colectiva y editoras en toda América Latina. En contraste, lo que regula la Directiva sí es la concesión de licencias multiterritoriales, que tienen como objetivo permitir que a través de una sociedad de gestión colectiva en un territorio determinado se licencien otros varios territorios.

Sin perjuicio de lo anterior, al igual que en el modelo propuesto por la Directiva, independientemente de la representación que se tenga de los repertorios por parte de LatinAutor, pareciera que nada obsta para que las sociedades de gestión colectiva concedan licencias de sus repertorios por su propia cuenta. Por lo tanto, si un usuario quisiese hacer la negociación sociedad por sociedad y no acudir a la ventanilla única de LatinAutor, en principio podría hacerlo. Sin embargo, es muy probable que en la práctica no se de este escenario de licenciamiento en cada sociedad, toda vez que es evidente que es menos costoso y más eficiente acudir a una ventanilla única.

En segundo lugar, ambas propuestas buscan simplificar el proceso de obtención de licencias para los usuarios. Bajo la Directiva los usuarios de obras musicales deben solicitar la respectiva licencia en la sociedad de gestión colectiva que represente el repertorio, por lo que seguramente tendrán que gestionar licencias con varias sociedades de gestión colectiva, en aras de abarcar varios repertorios de diferentes géneros. Mientras que LatinAutor constituye una ventanilla única mediante la cual el usuario podrá abarcar prácticamente todo el repertorio de América Latina en todo el territorio.

En tercer lugar, tanto la Directiva como LatinAutor reconocen la importancia de la libertad de elección para los titulares de derechos. La Directiva otorga a los titulares de derechos la libertad de elegir la sociedad de gestión colectiva a la que desea afiliarse, sin imponer restricciones territoriales. Por su parte LatinAutor, al ser una organización de sociedades de gestión colectivas y editoras, y no una sociedad de gestión colectiva como tal, no recibe a los titulares de derechos como afiliados y, por tanto, tampoco supone un límite territorial a la afiliación de los titulares de derechos, ni mucho menos a la solicitud de licencias por parte de los usuarios. De igual forma las sociedades de gestión colectiva pueden ser parte de LatinAutor independientemente del territorio o tipo de repertorio que abarquen, toda vez que la integración de múltiples territorios y repertorios es su base para una integración exitosa.

En cuarto lugar, tanto la Directiva como LatinAutor buscan garantizar una amplia cobertura de repertorios musicales. Sin embargo, mientras que la Directiva puede generar preocupaciones sobre la especialización de las sociedades de gestión colectiva respecto de ciertos repertorios más llamativos y populares, LatinAutor ofrece una amplia integración de repertorios de diferentes géneros y autores, lo que evita una especialización y asegura una cobertura completa. Frente a la ventanilla única de LatinAutor no se genera esta especialización dado que comprende prácticamente todos los repertorios de América Latina, por lo que se encontrarían cubiertos todos los tipos de géneros y autores involucrados. Aunado a lo anterior, LatinAutor se rige bajo el pilar de que entre más repertorio abarquen más exitoso es su modelo de operación. De este modo, de surgir nuevas sociedades de gestión colectiva en los distintos territorios que abarcan nuevos repertorios, las mismas podrían ser parte de LatinAutor y así entrar en la integración de repertorios.

Por último, una de las diferencias importantes es la regulación de las tarifas de licencia. La Directiva genera preocupaciones sobre una posible guerra de tarifas entre las sociedades de gestión colectiva, lo que implica un perjuicio para los titulares, quienes terminan recibiendo menos regalías. Por su parte, LatinAutor no tiene este inconveniente porque tiene una tarifa única para todas las sociedades, en el entendido de que no se negocian tarifas diferentes independientes por la licencia del repertorio de cada territorio, sino que se busca la negociación de forma unificada. Así mismo, al tratarse de una unión de las sociedades de gestión colectiva, es evidente que LatinAutor tiene un peso de negociación que permite llegar a las mejores tarifas de licenciamiento en aras de brindar a los titulares de derechos el mejor recaudo posible.

En resumen, aunque ambos modelos comparten el objetivo de facilitar el acceso a los repertorios musicales en múltiples territorios, existen diferencias significativas en cuanto a la metodología de obtención de licencias, el fundamento de cada licencia, la cobertura de repertorios y la regulación de tarifas.

Ahora bien, es pertinente aclarar que los dos modelos funcionan en contextos económicos distintos. Por un lado, la Unión Europea propende por un mercado único que implica adoptar reglas comunes de competencia, así como una regulación uniforme¹⁰⁵ sobre la dinámica del mercado y la relación entre las naciones. Mientras que en América Latina cada nación conforma un mercado independiente que pese a que a través de tratados internacionales se han dado alianzas como la Comunidad Andina, no se trata de un mercado único. Por lo anterior, en América Latina no se puede hablar de licencias transfronterizas como tal, dado que estas están dadas para un mercado único. Sin embargo, nada obsta para que en Europa pueda considerarse el modelo de LatinAutor como una buena alternativa para el otorgamiento de licencias con efecto multiterritorial y superar la fragmentación de repertorio y la guerra de tarifas.

V. CONCLUSIONES

La transformación digital ha redefinido la industria musical, convirtiendo el entorno digital en unos de los principales espacios de explotación de obras musicales. Por lo tanto, los Estados deben adaptarse a esta nueva realidad y buscar alternativas que permitan explotar y proteger los derechos de autor, no desde un punto de vista local, sino, en lo posible, global. Esto representó un inconveniente para el modelo tradicional de licenciamiento de obras de las sociedades de gestión colectiva, ya que al estar limitadas al régimen jurídico del país donde opera, tienen muy restringida su capacidad de operación transfronteriza. Así, fue necesario buscar alternativas para operar en el mercado digital.

Los acuerdos de representación recíproca entre sociedades de gestión colectiva establecieron la base para el licenciamiento multirepertorio monoterritorial. Es decir, permitieron el acceso a repertorios en diferentes territorios, aunque con limitaciones geográficas. En virtud de lo anterior, surgieron alternativas para lograr el licenciamiento multirepertorio multiterritorial, como los Acuerdos de Santiago y Barcelona y el Contrato tipo de la CISAC, en los cuales se permitía el acceso a una multiplicidad de repertorios en los múltiples territorios, pero imponía cláusulas restrictivas que terminaron derivando en una repartición territorial del mercado y por tanto fueron considerados anticompetitivos.

No obstante, el Acuerdo Simulcasting de la IFPI demostró que podría lograrse el licenciamiento transfronterizo acorde a las condiciones del artículo 101 del TFUE. Por lo tanto, la Comisión Europea comenzó a desarrollar los principios que deberían regir este tema. Con la Recomendación 2005/737/CE, la Comisión propuso el sistema de licencias multiterritoriales para servicios de música en línea, cuyos pilares eran la libre elección de la sociedad de gestión colectiva por parte de los titulares y la competencia entre entidades de gestión. Pilares que fueron posteriormente acogidos por la Directiva 2014/26/UE.

Así las cosas, la Directiva 2014/26/UE, buscó establecer un marco jurídico uniforme para la gestión de derechos de autor en Europa, considerando el acceso transfronterizo a obras musicales en el entorno digital. La implementación de la Directiva ha llevado a una mejor adaptación de las sociedades de gestión colectiva al entorno digital, favoreciendo la implementación de las licencias transfronterizas y el crecimiento del mercado de estas licencias. Sin embargo, pese a que eliminó en gran parte la fragmentación territorial, se dio una fragmentación de repertorios, lo que continúa generando la necesidad de acudir a diferentes sociedades para obtener las licencias, lo que inminente llevó nuevamente a lo que la Directiva pretendía en parte alejar: la creación de ventanillas únicas.

En Europa con la Directiva se implementó la posibilidad de otorgar licencias multiterritoriales por parte de las sociedades de gestión colectiva para poder expandir las fronteras de las explotación y usos de las obras. En América Latina, sin embargo, las limitaciones territoriales existentes en virtud de la obligación de que las sociedades de gestión colectiva deben estar autorizadas para funcionar por la autoridad competente para ello, han hecho que un sistema de licencias multiterritoriales otorgado por las sociedades de gestión colectiva no haya sido posible. No obstante, América Latina encontró la manera de integrarse en aras de lograr esa explotación de los repertorios más allá de las fronteras, dado que la integración de territorios y repertorios en LatinAutor permite que los diferentes usuarios obtengan licencias de una multiplicidad de territorios y repertorios a través de la ventanilla única.

LatinAutor promueve la cooperación regional al integrar repertorios no solo de la mayoría de las sociedades colectivas latinoamericanas, sino también de grandes editoras. Esto facilita la obtención de licencias en todos los territorios de las entidades adscritas, mediante una ventanilla única. Este modelo ha permitido negociar tarifas uniformes, que permiten asegurar una distribución justa de las regalías, lo que beneficia tanto a los usuarios como a los titulares de los derechos.

Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que estos modelos han logrado hacer frente a las dificultades que supone una gestión colectiva en el ámbito digital teniendo en cuenta las particularidades de sus mercados. Sin embargo, tras el análisis realizado, se concluye que la integración de sociedades de gestión colectiva y editoras en LatinAutor presenta ventajas que incluso superan las críticas de la Directiva 2014/26/UE, ya que garantiza la cobertura de la mayoría de repertorios y territorios, además de evitar la guerra de tarifas entre entidades de gestión de derechos. En ese sentido, parece ser un modelo más acertado para la protección de derechos de autor de los titulares y la concesión de licencias en múltiples territorios.

Finalmente, es evidente que la gestión de derechos de autor en el entorno digital presenta un panorama complejo y crucial para la explotación de las obras musicales en línea, lo que exige la implementación de modelos de licenciamiento multiterritoriales efectivos, así como la eventual actualización normativa de los Estados. En este contexto, es imperativo que tanto en Europa como en América Latina se continúen explorando y adaptando mecanismos que favorezcan la multiterritorialidad, respondiendo así a las demandas del mercado musical actual.

Notas

¹ Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines yala concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior.
² Nicolás Ignacio Pino Esparza. Las explotaciones multiterritoriales y simultáneas de obras intelectuales en un contexto de fragmentación de derechos: soluciones contractuales y normativas [tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales]. Universidad de Chile, 2021.
³ Santiago Dávila Philippon, Melina Caldas Cabrera y Paola Servan Ventura. Estudio económico sobre la conveniencia de adoptar una ventanilla única. Informe técnico. Perú: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual [Indecopi], 2011.
⁴ Mónica Saucedo Rivadeneyra. La gestión colectiva de los derechos de autor en el ámbito internacional: régimen jurídico general y contractual [tesis doctoral]. Universidad Complutense de Madrid, 7 de junio de 2012.
⁵ Diego Guzmán. "La gestión de los derechos de autor y el abuso de la posición de dominio". En: Los derechos de propiedad intelectual y la libre competencia (pp. 117-192). Universidad Externado de Colombia, 2021.
⁶ Saucedo Rivadeneyra, La gestión colectiva de los derechos de autor en el ámbito internacional…, op. cit.
⁷ Ibid.
⁸ Idem.
⁹ Idem.
¹⁰ Jorge Mario Olarte Collazos. Licencias multiterritoriales en la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos. Madrid: Instituto de Derecho de Autor, Colección Premio Antonio Delgado, 2020.
¹¹ Delia Lipszyc. Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos [ePub]. Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (Cerlalc), 2017.
¹² Olarte Collazos, Licencias multiterritoriales en la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, op. cit.
¹³ "Igualmente se ha destacado que las entidades de gestión colectiva europeas llevan a cabo su propia actividad económica en una posición dominante en el Mercado único operando en algunos ordenamientos en régimen de monopolio de hecho y en otros como monopolio de Derecho. Este monopolio ha implicado la eliminación de la competencia (en el territorio de cada Estado miembro) con respecto a los derechos intelectuales que administra cada entidad de gestión colectiva ya que, por regla general, en cada Estado miembro existe una única entidad de gestión por categoría de derechos tutelados; lo que hace que sus posibles adquirentes (o usuarios) se constituyan necesariamente en compradores de la entidad de gestión correspondiente; es una especie de cliente sin opción". Saucedo Rivadeneyra, La gestión colectiva de los derechos de autor en el ámbito internacional…, op. cit., p. 214.
¹⁴ Ibid.
¹⁵ Olarte Collazos, Licencias multiterritoriales en la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, op. cit.
¹⁶ Saucedo Rivadeneyra, La gestión colectiva de los derechos de autor en el ámbito internacional…, op. cit., p. 136, n. 333.
¹⁷ Saucedo Rivadeneyra, La gestión colectiva de los derechos de autor en el ámbito internacional…, op. cit.
¹⁸ Ibid.
¹⁹ Lucie Guibault y Stef van Gompel. "Collective management in the European Union". En: D. J. Gervais (ed.), Collective management of copyright and related rights, 3ª ed. (pp. 139-174). Kluwer Law International, 2015.
²⁰ Saucedo Rivadeneyra, La gestión colectiva de los derechos de autor en el ámbito internacional…, op. cit.
²¹ Guibault y Van Gompel, "Collective management in the European Union", op. cit.
²² "The Decision identifies specific clauses contained in the reciprocal representation agreements between collecting societies which relate to membership and exclusivity as well as the concerted practice applied by the collecting societies which leads to a strict domestic territorial segmentation of licensing areas. It concludes that these agreements and practices are anti-competitive and run contrary to Article 81 of the EC Treaty". Comisión Europea. Summary of Commission Decision of 16 July 2008 relating to a proceeding under Article 81 of the EC Treaty and Article 53 of the EEA Agreement (Case COMP/C-2/38.698 - CISAC) (notified under document number C(2008) 3435 final) (Text with EEA relevance). Bruselas: Comisión Europea, 2008.
²³ Guibault y Van Gompel, "Collective management in the European Union", op. cit.
²⁴ Nuno Sousa e Silva. "The proposed directive on multi-territorial licensing for online music - Is competition a good idea?". Revista de Concorrência e Regulação, n.° 16, 2013, pp. 29-52.
²⁵ Guibault y Van Gompel, "Collective management in the European Union", op. cit.
²⁶ Ibid.
²⁷ Idem.
²⁸ "La Recomendación 2005/737/CE promovía un nuevo marco regulador mejor adaptado a la gestión, a nivel de la Unión, de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de la prestación de servicios legales de música en línea. Reconocía que, en la era de la explotación en línea de obras musicales, los usuarios comerciales necesitan una política de concesión de licencias acorde con la ubicuidad del entorno en línea y que además sea multiterritorial. Sin embargo, la Recomendación no ha sido suficiente para fomentar la generalización de las licencias multiterritoriales de los derechos en línea sobre obras musicales, ni para responder a las demandas específicas a este respecto". Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, considerando 39.
²⁹ Comisión Europea. Recomendación 2005/737/CE de la Comisión de 18 de mayo de 2005, relativa a la gestión colectiva transfronteriza de derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios de música en línea. Bruselas: Comisión Europea, 2005.
³⁰ Ibid.
³¹ Olarte Collazos, Licencias multiterritoriales en la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, op. cit.
³² Ana María Pérez Gómez y María Alejandra Echavarría Arcila. "Collective administration of online rights in musical works: analyzing the economic efficiency of the Directive 2014/26/UE". International Journal of Intellectual Property Management, vol. 7, n.° 3-4, 2014.
³³ Guibault y Van Gompel, "Collective management in the European Union", op. cit.
³⁴ George Papageorgiou. Multi territorial licensing of musical works for online uses in the light of Directive 2014/26. International Hellenic University, 2021.
³⁵ Guibault y Van Gompel, "Collective management in the European Union", op. cit.
³⁶ Ibid.
³⁷ Papageorgiou, Multi territorial licensing of musical works for online uses…, op. cit.
³⁸ Guibault y Van Gompel, "Collective management in the European Union", op. cit.
³⁹ Papageorgiou, Multi territorial licensing of musical works for online uses…, op. cit.
⁴⁰ "Artículo 29. Acuerdos entre entidades de gestión colectiva para la concesión de licencias multiterritoriales. 1. Los Estados miembros velarán por que todo acuerdo de representación entre entidades de gestión colectiva en virtud del cual una entidad de gestión colectiva encomiende a otra la concesión de licencias multiterritoriales de derechos en línea sobre obras musicales de su propio repertorio sea de naturaleza no exclusiva. La entidad de gestión colectiva mandataria gestionará dichos derechos en línea en condiciones no discriminatorias. 2. La entidad de gestión colectiva mandante informará a sus miembros de las principales condiciones del acuerdo, incluida su duración, y de los costes de los servicios prestados por la entidad de gestión colectiva mandataria. 3. La entidad de gestión colectiva mandataria informará a la entidad mandante de las principales condiciones con arreglo a las cuales se concederán licencias de los derechos en línea de esta última, incluida la naturaleza de la explotación, todas las disposiciones que se refieran o afecten a los pagos por licencia, la duración de la licencia, los ejercicios contables y los territorios que abarquen". Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.
⁴¹ Olarte Collazos, Licencias multiterritoriales en la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos…, op. cit.
⁴² Guzmán, "La gestión de los derechos de autor y el abuso de la posición de dominio", op. cit.
⁴³ Aurelio López-Tarruella Martínez. "La reforma del sistema de los derechos de autor en la Unión Europea. Estado de la cuestión". Revista La Propiedad Inmaterial, n.° 22, 2016, pp.101-139.
⁴⁴ Guibault y Van Gompel, "Collective management in the European Union", op. cit.
⁴⁵ Jorge Luis Ordelin Font. "El futuro de la gestión colectiva: un análisis desde la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea". Revista La Propiedad Inmaterial, n.° 20, 2015, pp. 5-25.
⁴⁶ Ibid.
⁴⁷ Idem.
⁴⁸ Saucedo Rivadeneyra, La gestión colectiva de los derechos de autor en el ámbito internacional…, op. cit.
⁴⁹ Ordelin Font, "El futuro de la gestión colectiva…", op. cit.
⁵⁰ López-Tarruella Martínez, "La reforma del sistema de los derechos de autor en la Unión Europea…", op. cit.
⁵¹ Guibault y Van Gompel, "Collective management in the European Union", op. cit.
⁵² Olarte Collazos, Licencias multiterritoriales en la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, op. cit.
⁵³ Delia Lipszyc. Derecho de autor y derechos conexos [epub]. Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (Cerlalc), 2017.
⁵⁴ Olarte Collazos, Licencias multiterritoriales en la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, op. cit.
⁵⁵ Pérez Gómez y Echavarría Arcila, "Collective administration online rights in musical works…", op. cit.
⁵⁶ Olarte Collazos, Licencias multiterritoriales en la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, op. cit.
⁵⁷ Leonardo de Terlizzi. "Licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea tras la directiva 2014/26/UE". En: J. López Richard y C. Saiz García (coords.), Digitalización, acceso a contenidos y propiedad intelectual (pp. 43-64). Madrid: Dykinson, 2023.
⁵⁸ Ibid.
⁵⁹ European Commission. Report on the application of Directive 2014/26/EU on collective management of copyright and related rights and multiterritorial licensing of rights in musical works for online use in the internal market. Commission staff working document, 2021.
⁶⁰ De Terlizzi, "Licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea…", op. cit.
⁶¹ Visionary Analytics. Study on selected issues relating to the application of the CRM Directive: final report. Apoyo de Tarja Koskinen-Olsson, Lucie Guibault, Sylvie Nérisson, Gergely Békés y Mari Wallgren. Bruselas: Comisión Europea, 2021.
⁶² Ibid.
⁶³ Idem.
⁶⁴ Idem.
⁶⁵ Sebastian Felix Schwemer. "Multi-territorial licensing from a legislative perspective". En: Licensing and access to content in the European Union: regulation between copyright and competition law (pp. 120-175). Cambridge: Cambridge University Press, 2019.
⁶⁶ Visionary Analytics, Study on selected issues relating to the application of the CRM Directive, op. cit.
⁶⁷ European Commission, Report on the application of Directive 2014/26/EU…, op. cit.
⁶⁸ Ibid.
⁶⁹ Idem.
⁷⁰ Lipszyc, Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos, op. cit.
⁷¹ Daniel Gervais. "Chapter 1. Collective management of copyright: theory and practice in the digital age". En: D. Gervais (ed.), Collective management of copyright and related rights, 3ª ed. (pp. 3-30). Wolters Kluwer, 2016.
⁷² Ibid.
⁷³ Ordelin Font, "El futuro de la gestión colectiva…", op. cit.
⁷⁴ Ibid.
⁷⁵ Idem.
⁷⁶ "Artículo 43. Las sociedades de gestión colectiva de Derecho de Autor y de Derechos Conexos, estarán sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento". Comunidad Andina. Decisión 351. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos, 1993.
⁷⁷ "Artículo 44. La afiliación de los titulares de derechos a una sociedad de gestión colectiva de Derechos de Autor o de Derechos Conexos, será voluntaria, salvo disposición expresa en contrario de la legislación interna de los Países Miembros". Comunidad Andina, Decisión 351, 1993.
⁷⁸ "Artículo 45. La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: […] k) Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas". Comunidad Andina, Decisión 351, 1993.
⁷⁹ Eduardo de Freitas Straumann. "LatinAutor. Los licenciamientos regionales. El rol de las entidades de gestión colectiva manteniendo su jurisdicción en el territorio nacional". Cuadernos jurídicos: Instituto de Derecho de Autor 15° Aniversario, 2020, pp. 223-227.
⁸⁰ Ibid.
⁸¹ Guzmán, "La gestión de los derechos de autor y el abuso de la posición de dominio…", op. cit.
⁸² Karina Correa Pereira. "Chapter 10. Collective management of copyright in Latin America". En: D. Gervais (ed.), Collective management of copyright and related rights, 3ª ed. (pp. 289-318). Wolters Kluwer, 2016.
⁸³ De Freitas Straumann, "LatinAutor. Los licenciamientos regionales…", op. cit.
⁸⁴ Correa Pereira, "Chapter 10. Collective management of copyright in Latin America", op. cit.
⁸⁵ LatinAutor Uruguay. "Quiénes somos" [en línea], s. f. Disponible en: https://latinautor.org.uy/ [consulta: mayo de 2024].
⁸⁶ De Freitas Straumann, "LatinAutor. Los licenciamientos regionales…", op. cit.
⁸⁷ Ibid.
⁸⁸ Guillermo Ocampo. "Conversatorio sobre LatinAutor" [video]. YouTube, Canal ELAPI, 17 de marzo de 2021.
⁸⁹ Ibid.
⁹⁰ Idem.
⁹¹ Idem.
⁹² Idem.
⁹³ Idem.
⁹⁴ Idem.
⁹⁵ Idem.
⁹⁶ Idem.
⁹⁷ Idem.
⁹⁸ Idem.
⁹⁹ Pino Esparza, Las explotaciones multiterritoriales y simultáneas de obras intelectuales en un contexto de fragmentación de derechos…, op. cit.
¹⁰⁰ Ibid.
¹⁰¹ Gonzalo Nazar de la Vega y Reto Hilty. Sistemas de gestión colectiva de derechos de autor y conexos en Latinoamérica, en países seleccionados de Latinoamérica. Estudio comparativo. Smart IP for Latin America (SIPLA), 2021.
¹⁰² Ibid.
¹⁰³ De Terlizzi, "Licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea…", op. cit.
¹⁰⁴ Ocampo, "Conversatorio sobre LatinAutor", op. cit.
¹⁰⁵ Theo Hitiris y José Vallés. Economía de la Unión Europea, 4ª ed. Madrid: Prentice Hall, 1999.

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