¿LOS AIRBNB DEBERÍAN PAGAR DERECHO DE AUTOR POR COMUNICACIÓN PÚBLICA?
SHOULD AIRBNB PAY ROYALTIES FOR PUBLIC COMMUNICATION?
VANESSA PUPO JIMÉNEZ*
* Abogada, especialista en Propiedad Industrial, Derecho de Autor y Nuevas Tecnologías. Afiliación institucional: abogada independiente. Fecha de recepción: enero de 2025. Fecha de aceptación: febrero de 2025. Correo electrónico: vanew776@hotmail.com. Para citar este artículo: Pupo Jiménez, Vanessa, "¿Los Airbnb deberían pagar derecho de autor por comunicación pública?", en Revista La Propiedad Inmaterial n.° 40, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre 2025, pp. 185-203. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n40.07
Resumen
En la sociedad actual, las tecnologías emergentes no solo brindan mayor eficiencia y celeridad a todo lo ya existente, sino que, además, crean nuevos bienes, servicios, prácticas, espacios, mercados y negocios y también modifican las prácticas sociales, económicas y políticas, razón por la cual se las considera disruptivas.
El mercado inmobiliario no es la excepción y la utilización de viviendas como instrumentos de inversión ha ido despojándolas de ser un espacio para el hogar, a fin de transformarse en cosas destinadas a maximizar utilidades. Esto ha llevado a reemplazar los tradicionales contratos de arrendamiento de mediano y largo plazo por otros mucho más cortos.
Los alquileres temporales (no hoteles) destinados igualmente al turismo, no son sujetos de derechos de autor de las entidades de gestión colectiva, al no ser considerados como público nuevo, de acuerdo con lo que se conoce como comunicación pública.
El siguiente trabajo hará un desglose de lo que se entiende por comunicación pública, economía colaborativa, recientes decisiones judiciales y la estructura de plataformas digitales como Airbnb, considerada como "intermediaria" para el servicio de hospedaje temporal.
Palabras clave: arrendamientos turísticos, Airbnb, comunicación pública, derecho de autor, propiedad intelectual, datos personales, plataformas digitales.
Abstract
Disruptive emerging technologies not only enhance efficiency but also create novel goods, services, practices, spaces, markets, and businesses, fundamentally reshaping social, economic, and political landscapes. The real estate market illustrates this, where the investment focus on housing has, in some contexts, overshadowed its primary residential purpose, leading to a rise in short-term rentals over traditional leases. This trend raises IP concerns regarding temporary rentals (excluding hotels) facilitated by platforms like Airbnb. Current copyright interpretations of "public communication," particularly by collective management bodies, often exempt these rentals from levies, not considering them a "new public." This paper will examine the legal definition of "public communication," especially within the collaborative economy, analyze recent court rulings, and detail the operational structure of digital intermediaries like Airbnb in the temporary accommodation sector.
Key words: tourist rentals, Airbnb, public communication, copyright, intellectual property, personal data, digital platforms.
Introducción
Las tecnologías emergentes han creado nuevos bienes, servicios, prácticas, espacios, mercados y negocios antes desconocidos y también han modificado las prácticas sociales, económicas y políticas, razón por la cual se las considera disruptivas1.
El mercado inmobiliario se ha vuelto muy atractivo en las últimas décadas atrayendo a inversionistas, en función de los niveles de rentabilidad que pueden obtener en el mediano y largo plazo y la poco frecuente devaluación de los activos que lo integran. En la actualidad, empresas de distintos tamaños participan en este mercado junto con personas naturales que desean asegurar un ingreso adicional, comprando viviendas y otros inmuebles como instrumentos de inversión, con la finalidad de obtener ingresos o utilidades a través de su arrendamiento.
La utilización de viviendas como instrumentos de inversión ha ido despojándolas de su función de ser un espacio para el hogar, a fin de transformarse paulatinamente en cosas destinadas solo a maximizar utilidades. Esto ha llevado a reemplazar en muchas zonas de las principales ciudades los tradicionales contratos de arrendamiento de mediano y largo plazo (de un año o más) por otros mucho más cortos. Esta disminución de la duración de los contratos de arrendamiento se produjo con el surgimiento de plataformas digitales como Airbnb, Booking y otras similares que acortaron el contacto entre propietarios y terceros interesados en habitar sus viviendas por días u horas2.
Sin embargo, esta actividad comercial no siempre se desarrolla cumpliendo con la normativa legal. La carga tributaria, por ejemplo, la carga de estructura que tiene el sector bancario, no lo tienen estas plataformas.
Esto pasa con la propiedad intelectual: ejemplo, la industria musical. Este trabajo plantea información a efectos de saber si los alquileres temporales (no hoteles), destinados igualmente al turismo, vulneran o no los derechos de autor de las entidades de gestión colectiva de derechos musicales o de otro tipo.
Por un lado, está la gran estructura que tienen los medios tradicionales, que gastan mucho dinero en producir contenidos originales, y por otro, una red social o plataforma que está monetizando por circular contenido ajeno sin pagar. Esto se tiene que equilibrar en algún momento.
La trascendencia de tales cambios, tanto para los negocios como para el derecho y, también, para la propia condición humana, hace imprescindible conocer y evaluar de qué modo las tecnologías disruptivas afectan la vida actual y la sociabilidad3 y, en particular, cómo la "era digital" interpela al derecho4.
I. ANTECEDENTES
La turistificación a gran escala es un fenómeno que al igual que la gentrificación, genera un reemplazo de habitantes de un barrio o zona determinada de una ciudad sustituyéndolos por turistas que arriendan o alquilan las viviendas disponibles.
Los arrendamientos por períodos cortos son requeridos habitualmente por turistas que visitan una ciudad durante una semana o algunos días. Sin duda, el turismo es una fuente de oportunidades e ingresos muy importante para las ciudades; no obstante, contribuye rápidamente a generar grandes cambios que pueden despojarla de su calidad de vida, de la singularidad, alma y autenticidad que la definen5.
Siguiendo la misma línea, las ciudades han ejecutado grandes inversiones orientadas principalmente a los visitantes (aeropuertos, carreteras, seguridad ciudadana, espacios y eventos públicos, entre otras), pero han dejado de invertir en obras que aumenten el bienestar social6.
La digitalización virtualiza los productos y servicios convirtiéndolos en bits de información digital que, a través de las infraestructuras de red y la computación en la nube, se pueden enviar a cualquier lugar y son manipulados y comercializados ubicuamente, tanto en forma directa como en mercados de futuros comportamientos7.
II. PROBLEMA (MADE IN AIRBNB)
Este negocio que mueve millones de dólares ha comenzado a ser combatido en distintas ciudades del mundo. Por ejemplo, en San Francisco (Estados Unidos), cuna de Airbnb, luego de una larga batalla de las autoridades locales en tribunales, esta plataforma debió modificar su normativa para inscribir a todos sus hosts (arrendadores) en un registro público destinado a controlar su número y asegurar el pago de los impuestos correspondientes.
Durante 2020 se aprobó en Chile una reforma tributaria que reguló "impositivamente" las plataformas digitales como Airbnb, Spotify y Uber. Durante la tramitación del proyecto de ley, el ministro de Hacienda planteó que era necesario regular servicios como los de Airbnb, que compiten directamente con toda la hotelería local, que pagan renta e IVA, mientras Airbnb no paga nada8.
Esta regulación en Chile solo alcanzó al aspecto tributario y no se amplió al ámbito laboral. Tampoco se impusieron requisitos de funcionamiento que apuntaran a evitar las externalidades negativas del alquiler de inmuebles por días y horas.
Ámsterdam (Países Bajos), ciudad que recibe a más de cuarenta millones de visitantes anuales, prohibió que ciertos negocios asociados al turismo se instalen fuera de las zonas turísticas.
Otro ejemplo es la ciudad de Barcelona, en España9, donde las autoridades llevan años librando una batalla contra los alquileres de corto tiempo y, en especial, contra los pisos o apartamentos turísticos ilegales que operan a través de plataformas como Airbnb. El municipio impuso el pago de licencias a los propietarios que desean destinar sus pisos o departamentos al uso turístico y exigieron a Airbnb que elimine más de 2.500 viviendas listadas en su sitio web que no pagaban esta licencia10.
III. CLASIFICACIÓN DE PLATAFORMAS
Un tipo de clasificación de este tipo de plataformas es la estructural, que distingue entre las "centralizadas" y "descentralizadas".
En las plataformas centralizadas existe un dueño del negocio o controlante, quien, además de diseñarla, fija las reglas y políticas hacia los usuarios, puede en algún momento cambiarlas, toma decisiones y percibe los beneficios.
A su vez, dentro de las plataformas centralizadas, corresponde distinguir entre las que son "de infraestructura", sobre las que se asienta todo el ecosistema digital, como es el caso de Google, Facebook, Apple, Amazon y Microsoft, de otras plataformas denominadas "sectoriales", de "conectividad" o "colaborativas", con aplicación en áreas específicas, con es el caso de Uber, Airbnb y Glovo.
Por su lado, las plataformas descentralizadas, una vez diseñadas, tienen un sistema autónomo de funcionamiento y gestión donde los propios usuarios pueden eventualmente tener injerencia.
Son ejemplos de descentralización las plataformas de criptomonedas como Bitcoin y Ethereum, algunas exchanges y las DAO11.
También funcionan como "guardianes" de los accesos digitales a través de los cuales se gestionan, procesan, almacenan y canalizan los flujos de datos12.
IV. BIG DATA
Otro tema es que generan riqueza por la big data, porque las plataformas recogen automáticamente grandes cantidades de datos, tanto de contenidos como de usuarios.
Estas "plataformas" implican un nuevo "modelo de negocio", nuevas formas de servicios, productos, ofertas; es decir, nuevas fuentes de generación de riquezas que se presentan también como disruptivos en la configuración jurídica que los contempla13.
Su funcionamiento se basa en el procesamiento masivo de información (big data), la penetración de la internet en los más diversos dispositivos (la internet de las cosas) y el cambio en la concepción de las relaciones humanas a partir de la interacción en redes sociales.
De esa manera son intermediarias que reúnen a diferentes usuarios: clientes, anunciantes, proveedores de servicios, productores, distribuidores e, incluso, objetos físicos (la internet de las cosas).
La clave de su ventaja sobre los modelos tradicionales es que, al posicionarse la plataforma entre los usuarios, también es el terreno donde tienen lugar sus actividades. Ello les concede acceso privilegiado para registrar los datos.
A ello se suma que cuantos más usuarios son, se genera aún un mayor crecimiento.
V. SOLO DERECHOS. ¿Y LAS RESPONSABILIDADES?
Arrendar viviendas es una actividad comercial que exige cumplir con una serie de normas legales y requisitos para desarrollar su negocio. Solo así esta actividad podrá desarrollarse en armonía sin afectar el quehacer diario de las personas que habitan su entorno.
Cuando un copropietario (o un arrendatario del copropietario, con o sin conocimiento o autorización de este último) realiza actividades de alquiler de un inmueble destinado a vivienda urbana, ofreciéndolo bajo plataformas digitales como Airbnb, está realizando una actividad comercial, enmarcada dentro del contrato de hospedaje, de naturaleza y carácter mercantil, el cual está definido y regulado por la Ley 300 de 1996 (General de Turismo colombiano) y los arts. 1192 a 1197 del C. de Co.
Según el art. 79 de la Ley 300 de 1996 (mod., art. 21, Ley 2068 de 2020), el contrato de hospedaje es un contrato de adhesión, que una persona natural o jurídica celebra con el propósito principal de prestar alojamiento a otra persona, denominada huésped, mediante el pago del precio respectivo, por un plazo inferior a 30 días.
El art. 2.2.4.1.1.12 del DUR 1074 de 2015 (reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo) es claro en indicar que todos los prestadores de servicios turísticos deben inscribirse en el RNT14. El parágrafo único del art. 2.2.4.1.1.1 es igualmente claro en indicar que la inscripción en el RNT es requisito previo y obligatorio para que los prestadores de servicios turísticos inicien sus operaciones. Y el art. 2.2.4.1.1.13 incluye expresamente dentro de los denominados prestadores de servicios turísticos a los hoteles, apartahoteles, hostales, centros vacacionales, campamentos, glamping, refugios, albergues, viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje o alojamiento turístico.
A. ¿Ya saben para dónde vamos?
Según el art. 2.2.4.4.12.2 del DUR 1075 de 201515, son viviendas turísticas las unidades privadas, casas y demás construcciones integradas arquitectónica y funcionalmente destinada total o parcialmente a brindar el servicio de alojamiento turístico según su capacidad, a una o más personas. Pertenecen a esta clasificación los apartamentos turísticos, fincas turísticas, casas turísticas y demás inmuebles cuya destinación corresponda a esta definición. Estas viviendas turísticas, como todo prestador de servicios de alojamiento turístico, deberán llevar el registro de sus huéspedes a través del diligenciamiento de la Tarjeta de Registro de Alojamiento en el Sistema de Información de Alojamiento Turístico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (art. 2.2.4.4.12.3, Ibid.).
Acorde con lo anterior, los prestadores de servicios turísticos podrán ser objeto de sanción, por parte del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, cuando operen sin el registro previo de que trata el art. 61 (mod., art. 142, Decreto Ley 2106 de 2019) de la referida Ley 300 de 1996 (Registro Nacional de Turismo), y en general, cuando infrinjan las normas que regulan la actividad turística (art. 71, Nos. 7 y 6, respectivamente).
Por lo anterior, los que están ejerciendo en Colombia los servicios de este tipo de manera informal por medio de estas aplicaciones, claramente, no están cumpliendo con todo lo mencionado en el acápite anterior.
VI. LA ECONOMÍA COLABORATIVA
Otra clase de plataformas que se subordinan a las de "infraestructura" dentro del ecosistema digital, son las "sectoriales", de "conectividad" o "colaborativas".
Ellas son la base de la denominada "economía colaborativa", que consiste en un sistema económico donde interactúan tres categorías de agentes: (i) prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo o competencias, pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional ("pares") o prestadores de servicios que actúen a título profesional ("prestadores de servicios profesionales"); (ii) usuarios de dichos servicios, y (iii) intermediarios que, a través de una plataforma en línea conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos ("plataformas colaborativas")16.
Este nuevo modelo de negocios destaca el hecho de poder celebrar transacciones entre pares (peer to peer), incluyéndose la creación, producción y consumo compartido de bienes y servicios accesibles a todos por intermedio de plataformas en línea y aplicaciones de teléfonos inteligentes17.
La Comisión Europea en su Comunicación del 02/06/201618 definió la economía colaborativa como "aquellos modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares". Al respecto sostuvo que la contratación por medios electrónicos de servicios, incluyendo el servicio de arrendamiento de bienes ofertados por un grupo de usuarios (prestadores) y demandados por otro grupo de usuarios (consumidores), es un tipo de organización colaborativa.
Así, la denominación "collaborative economy" hace referencia a los nuevos sistemas de producción y consumo de bienes y servicios surgidos gracias a los avances de la tecnología de la información, es una forma de liberar el valor de los bienes en desuso o infrautilizados por su propietario, poniendo en común a quienes los necesitan, pero no los tienen, y a los que tienen, pero no los usan, dejando de lado los canales tradicionales de intermediación y distribución.
En consecuencia, podemos distinguir dos modelos, el primero, el de la economía colaborativa estricta, y el segundo, el de la economía on-demand o bajo demanda.
El modelo de economía colaborativa estricta se basa en la intermediación entre la oferta y la demanda "entre iguales", o sea, entre consumidores, y se orienta a aprovechar los bienes y recursos existentes e infrautilizados pudiendo existir o no una contraprestación monetaria entre los usuarios.
Como ejemplo de dicho modelo podemos citar a Uber y Airbnb19, entre muchas aplicaciones.
El otro modelo, on-demand, se constituye por modelos de consumo y provisión de servicios y se basa en la intermediación entre la oferta y la demanda, habitualmente de profesional a consumidor. La prestación de servicios se origina con base en las necesidades del usuario que demanda y se adapta a sus preferencias. Normalmente tiene ánimos de lucro y genera un beneficio para el usuario-proveedor de bienes y servicios.
Como ejemplo podemos citar a Glovo, Pedidos Ya, Rappi, entre muchas aplicaciones de delivery.
En los últimos años, la economía colaborativa ha irrumpido con fuerza, cambiando la forma en que vivimos, trabajamos y nos relacionamos con los servicios. Plataformas como Airbnb y Uber no solo facilitaron el acceso a alojamientos, transporte y otros servicios de manera más conveniente y flexible, sino que también democratizaron la oferta, permitiendo a cualquier persona convertirse en un proveedor de servicios.
Cuando te conectas a una de estas plataformas, es posible que no pienses en los aspectos legales que pueden surgir. La realidad es que, detrás de la simplicidad de una reserva de alojamiento o un viaje compartido, se esconde un marco legal complejo que aún se está adaptando a esta nueva realidad. Los usuarios se encuentran en una zona gris, donde las leyes tradicionales no siempre ofrecen la protección adecuada, y donde la responsabilidad puede volverse difusa en caso de problemas o conflictos20.
En este contexto, es fundamental discutir los derechos de los usuarios dentro de este modelo económico, no solo para protegernos en nuestras interacciones diarias, sino también para garantizar que estas plataformas continúen siendo seguras y equitativas para todos.
VII. RESPONSABILIDAD DE LAS PLATAFORMAS Y EL ROL DE INTERMEDIARIO
La cuestión de la responsabilidad en la economía colaborativa es uno de los temas más discutidos y controvertidos en el ámbito legal contemporáneo. Plataformas como Uber y Airbnb han revolucionado el concepto de intermediación al presentarse como facilitadores de servicios, conectando a usuarios con proveedores, lo que ha generado un debate sobre la medida en que estas plataformas deben asumir responsabilidades por las transacciones y cualquier incidente que ocurra durante el uso de sus servicios21.
En la mayoría de los casos, estas plataformas han argumentado que su rol es el de simples intermediarios, lo que les permite evadir la responsabilidad directa por incidentes como accidentes de tránsito en Uber o problemas de seguridad en Airbnb. Sin embargo, autores como Tomeo22 argumentan que el control significativo que estas plataformas ejercen sobre los términos del servicio, incluyendo la fijación de precios y la selección de proveedores, debería implicar un mayor grado de responsabilidad.
En Argentina, la discusión sobre la responsabilidad civil de estas plataformas es aún incipiente, pero se están desarrollando casos relevantes. Por ejemplo, la falta de una regulación clara ha llevado a un vacío legal que deja a los usuarios y trabajadores de estas plataformas en una situación de vulnerabilidad. En el contexto argentino es crucial establecer un marco legal que reconozca la responsabilidad compartida entre las plataformas y los proveedores de servicios, especialmente en cuanto a la verificación de antecedentes y la seguridad del servicio ofrecido23.
Aunque en Argentina aún no existen fallos judiciales equivalentes a los que se han dictado en Europa o Estados Unidos, la creciente actividad de estas plataformas y los conflictos legales emergentes sugieren que la regulación y la jurisprudencia se desarrollarán rápidamente en los próximos años. Para evitar la precarización laboral y proteger a los usuarios, es fundamental que se establezca un marco normativo claro que defina las responsabilidades de todas las partes involucradas.
La economía colaborativa des-intermedia las transacciones tradicionales, ofreciendo nuevas oportunidades económicas para individuos y pequeñas empresas. Sin embargo, también señala los riesgos legales asociados, como la falta de claridad en las relaciones laborales y la protección insuficiente para los consumidores. El artículo subraya la importancia de establecer un marco regulatorio claro que pueda adaptarse a las particularidades de la economía colaborativa, protegiendo a toda la cadena de valor, no solo a trabajadores y consumidores. Sin una regulación adecuada, se corre el riesgo de perpetuar prácticas laborales injustas y generar incertidumbre legal, lo que podría socavar los beneficios potenciales de este modelo económico24.
De lo dicho hasta ahora se desprende que una plataforma es una empresa y si tenemos en cuenta los guardianes más conocidos, estamos ante corporaciones multinacionales con un enorme poder25.
Ese poder ha llevado a que la Unión Europea, en la Comunicación N.° 288 del año 201626, proponga para asegurar la seguridad jurídica establecer también límites y obligaciones a los operadores en la aplicación eficiente de innovaciones tecnológicas y, al mismo tiempo, proteger los intereses de los usuarios.
Es importante señalar que todo el fenómeno no se refiere únicamente a la gestión del mercado, sino también a los efectos que este produce en la circulación de datos y comunicaciones, información y opiniones y, por lo tanto, en los fenómenos de socialización y expresión de la participación democrática en una comunidad.
De allí la necesidad de proteger los derechos fundamentales, la identidad de los individuos y grupos, la lucha contra la discriminación y la incitación al odio, así como la transparencia de los mecanismos de organización de las plataformas y sus relaciones con los clientes, consumidores y usuarios.
En este complejo normativo se entrecruzan diferentes ámbitos: el derecho comercial propio de los mercados digitales, el derecho público relativo a los derechos fundamentales y los pilares de la democracia y el derecho civil relativo a la propiedad de los datos, el intercambio de los datos con los servicios y, por tanto, la implicación de las relaciones contractuales.
Esto no solo ocurre en la relación bilateral entre la plataforma y sus clientes, sino también en la relación trilateral que se crea cuando la plataforma pone en contacto a los clientes con los proveedores de bienes y servicios a través de su mediación.
Las plataformas utilizan su poder regulador como cualquier otra empresa frente a los profesionales y los consumidores, pero son aún más temibles por su posición en el mercado, que hace que estos gigantes financieros de la web se asimilen a oligopolios comparables a "micronaciones"27.
VIII. ¿POR QUÉ ESTAMOS AQUÍ?
Hace poco, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitió una resolución28 respecto de la comunicación al público de obras musicales en hoteles y alojamientos turísticos. Ello derivado de la demanda promovida por una Sociedad de Gestión Colectiva reclamando la ilegal comunicación pública de obras de su repertorio, entendiendo que el hecho de incluir en los pisos que se alquilan televisores equipados con antenas de interior que permiten la captación de señales, constituye un acto de comunicación al público.
La comunicación al público debe contener dos requisitos: (i) que sea un acto de comunicación de la obra y (ii) que haya un "público" receptor de esta. Asimismo, el Tribunal hace mención del ánimo de lucro, como elemento a tener en cuenta, aunque no sea una condición indispensable. En este punto, aclara que debe considerarse el valor añadido que aporta la comunicación de las obras al servicio que se presta, es decir, la explotación de obras musicales en un club de playa, en una alberca, en un bar, en el restaurante o lobby de un hotel, por ejemplo.
Sin embargo, lo verdaderamente interesante es que el Tribunal considera que la intervención por parte de quien explota los pisos para equiparlos con televisores y antenas que permiten la difusión de emisiones de música o audiovisuales (series, telenovelas, canales de deporte, etc.), supone una intervención deliberada para dar acceso a sus clientes, independientemente de que estos las utilicen o no, ya que este servicio tiene el objeto de obtener un beneficio económico, porque la inclusión de los televisores y la antena influyen en el precio del alquiler y en su atractivo comercial.
Y aquí es donde se genera un nuevo esquema que extiende la protección de autores, intérpretes, artistas, ejecutantes y titulares de derechos musicales o audiovisuales, ya que la interpretación del concepto de comunicación al público comprende la puesta a disposición de los arrendatarios de inmuebles destinados a rentas vacacionales de televisores equipados con una antena de interior que, sin más intervención, captan señales y permiten la difusión de emisiones, siempre que pueda considerarse que dichos arrendatarios constituyen un público nuevo.
Esta sentencia resulta trascendental, dado que en México las habitaciones de los hoteles ya no se consideran una extensión del domicilio privado y, por tanto, no son inviolables. De igual manera, las sentencias obtenidas en tribunales federales por parte de la Sociedad de Autores y Compositores de México (SACM); la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda); la Asociación Nacional de Intérpretes (Andi), así como la Somexfon, que es la Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas, Videogramas y Multimedia, entre otras sentencias, han marcado el avance en la protección de los derechos de autor visto desde los tribunales federales como un derecho humano, por lo que a partir de ello también se convierte en una obligación su protección para todas las autoridades de los tres niveles de gobierno y los tres poderes de la unión, tal como lo establece el párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Esta reciente resolución europea, derivada de las sentencias en materia de derechos de autor, será la próxima prueba a la que se enfrentarán los representantes de autores, compositores, artistas, intérpretes, ejecutantes y titulares de derechos en México para llegar de manera directa y definitiva a la figura del Airbnb, que a través del arrendamiento temporal de inmuebles también facilita el acceso a contenidos musicales y audiovisuales a sus clientes obteniendo un lucro indirecto, pero que forma parte sustancial de las amenidades de la oferta turística.
Sin duda, el derecho es un ente vivo que se transforma con la sociedad, pero el derecho de autor en el entorno digital hoy en el mundo es un ente en total transformación. Estaremos atentos a los litigios que sin lugar a dudas habrán de librarse en la materia y Quintana Roo, por su esencia turística, será indudablemente una de las arenas principales29.
IX. AIRBNB, ¿ES O NO ES?
Por supuesto, el alquiler a terceros en ocasiones sucesivas (que se puede interpretar como subarriendo, como cesión del goce del inmueble o como cambio de destinación del mismo para realizar una actividad turística, objetivamente de carácter mercantil) es más que suficiente para postular un patrón repetido en la infracción.
En la práctica, es claro que la prestación habitual u ocasional de servicios de alojamiento u hospedaje temporal, por parte de viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente, excluidos los establecimientos que prestan el servicio por horas (moteles), es una actividad comercial sujeta a inspección, vigilancia y control del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
X. ACTORES S. C. G. VS. INVERSIONES SPIWAK S.A. S.
En sentencia del 5 de septiembre de 2023, bajo el Radicado 1-2021-120877, la Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia resuelve el proceso iniciado por Actores S. C. G. en contra de Inversiones Spiwak S. A. S. respecto del derecho patrimonial de los artistas intérpretes sobre la comunicación pública de aquellas obras audiovisuales donde se encuentren fijadas sus interpretaciones artísticas.
Dicha sentencia quedó en firme en el mes de marzo de 2024, debido a que la demandante desistió del recurso de apelación interpuesto frente a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.
En esta sentencia se hacen importantes apreciaciones sobre:
Y, especialmente, iii) cómo los hoteles deben realizar el pago por la comunicación pública de obras audiovisuales donde se encuentren fijadas interpretaciones de artistas; aplicación que, puede ser extensiva a moteles y bienes inmuebles que estén inscritos en aplicaciones de alojamiento como Airbnb.
XI. COMUNICACIÓN PÚBLICA
El concepto de "comunicación al público" abarca toda comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación y, por tanto, cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público por medios alámbricos o inalámbricos, incluida la radiodifusión, constituiría un acto de este tipo.
En Colombia, las habitaciones de hotel no se asimilan a domicilio privado, por ende, esto tiene efectos en el pago de los derechos de autor, por cuanto la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-282 de 1997, así lo dispuso.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una reciente sentencia, ha delimitado los caracteres de qué es comunicación al público a efectos de saber si las televisiones de unos pisos de alquiler, destinados al turismo, vulneran los derechos de autor de una entidad de gestión colectiva de derechos musicales.
En la resolución de 20 de junio de 2024 de la Unión Europea, una entidad de gestión colectiva de derechos de autor en el ámbito musical presentó una demanda de daños y perjuicios por vulneración de los derechos de autor contra una empresa que se dedica a la explotación de un edificio que pone a disposición de los arrendatarios de los pisos televisores equipados con una antena de interior que permite la captación de señales y la difusión en ellos de emisiones, en particular de música, sin que exista una recepción central para la retransmisión de las señales.
El órgano jurisdiccional remitente plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si esta difusión constituye una comunicación al público.
En el presente supuesto, el arrendador del edificio pone a disposición de sus arrendatarios televisores equipados con una antena de interior, que captan señales y permiten la difusión de emisiones en dichos pisos.
Si el órgano jurisdiccional remitente comprueba que los pisos del edificio de que se trata en el litigio principal son objeto de arrendamiento de corta duración, en particular como alojamientos turísticos, sus arrendatarios deben calificarse de "público", dado que constituyen en su conjunto, al igual que los clientes de un establecimiento hotelero, un número indeterminado de destinatarios potenciales.
Los arrendatarios de pisos de un edificio que son objeto de arrendamiento de corta duración, en particular como alojamientos turísticos, pueden constituir un público "nuevo", ya que, aun encontrándose en el interior de la zona de cobertura de dicha emisión, no podrían disfrutar de la obra difundida sin la intervención de la persona que se dedica a la explotación de ese edificio, que instala en esos pisos televisores equipados con una antena de interior.
En cambio, si el órgano jurisdiccional remitente constata que los pisos de que se trata en el litigio principal se alquilan a arrendatarios que establecen en ellos su residencia, estos no pueden considerarse un "público nuevo".
En atención a todo ello, el TJUE responde a la cuestión prejudicial planteada que el concepto de comunicación al público que figura en el art. 3.1 de la Directiva 2001/29/CE comprende la puesta a disposición de los arrendatarios, realizada deliberadamente por la persona que se dedica a la explotación de un edificio de pisos de alquiler, de televisores equipados con una antena de interior que, sin más intervención, captan señales y permiten la difusión de emisiones, siempre que pueda considerarse que dichos arrendatarios constituyen un "público nuevo"30.
En el contexto del derecho de autor, se ha definido "la comunicación o ejecución pública de una obra" como todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares. Así, para que se considere "pública" la ejecución de una obra, cualquiera fueren sus fines, tiene que desarrollarse dentro de un ámbito que no sea "estrictamente familiar o doméstico"31.
No importa si la obra fue efectivamente recibida o utilizada por el público, pues este no solo es el conjunto de personas reunidas en un lugar abierto al público, sino también el conjunto real o potencial de personas a quienes va dirigida una emisión de radiodifusión o de cable. Para que la comunicación de una obra sea pública, debe estar dirigida a un conjunto indeterminado de personas que rebase el círculo familiar o de los amigos más íntimos de su domicilio privado.
En Colombia, las habitaciones de hotel no se asimilan a domicilio privado, a los efectos del pago de los derechos de autor, por cuanto la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-282 de 1997, así lo dispuso. En efecto, el alto tribunal declaró inexequible la expresión del artículo 83 de la Ley 300 de 1996, en virtud de la cual se pretendía exonerar a las habitaciones de hotel del pago del derecho de autor, por considerarlas domicilio privado.
A efecto de este pronunciamiento, la Corte diferenció entre:
si el establecimiento hotelero difunde piezas musicales a través del sistema interno de sonido, con destino a todas las habitaciones, o a las áreas comunes del hotel, circunstancia que corresponde sin duda a una ejecución pública con ánimo de lucro, de la cual se deriva que el hotel asume en su integridad las obligaciones inherentes a los derechos de autor, de conformidad con la Ley 23 de 1982 y según las normas internacionales.
A partir de ese fallo, quedó claro que los hoteles deben contar con una licencia y pagar el derecho de autor por la comunicación pública de obras que se realizan, inclusive, en las habitaciones, en tanto que en estas los huéspedes "pueden" tener acceso a las obras, gracias a toda la infraestructura técnica y logística que dispone el hotel.
Sobre este asunto, se ha pronunciado la Unidad Administrativa Especial de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, que, mediante Concepto 1-2016-21090, señaló:
Los hoteles, y en general todas las entidades que presten servicios de hospedaje, que pretendan comunicar públicamente obras musicales o audiovisuales, en sus salas de espera y/o salas comunes y habitaciones, tienen la obligación de contar con la autorización previa y expresa del titular o de la sociedad que las administra, y de efectuarle el consecuente pago de la remuneración concertada.
Tal como se acaba de mencionar, esto aplica a las habitaciones o lugares de estancias cortas turísticas, porque si bien, técnicamente no son hoteles, cumplen la misma función y, por lo tanto, están evadiendo responsabilidades porque su regulación está en el limbo jurídico.
XII. CONCLUSIÓN
La economía colaborativa cambió la manera en que interactuamos con servicios y productos, y además abrió un debate crucial sobre la precarización laboral y la necesidad de establecer vínculos contractuales claros y transparentes entre los trabajadores, usuarios y las plataformas. En este contexto, es vital que se desarrollen regulaciones que protejan tanto a los usuarios como a los trabajadores, garantizando que los derechos no se vean comprometidos por la flexibilidad y la informalidad que caracteriza a este modelo.
En muchas plataformas, como Uber y Rappi, los trabajadores son clasificados como contratistas independientes, lo que les niega derechos laborales básicos como la seguridad social, las vacaciones pagadas y el salario mínimo. Esto crea una situación en la que los trabajadores están expuestos a condiciones de trabajo inestables y a la falta de protección frente a situaciones adversas.
Sobre el tema que nos atañe en este artículo, plataformas como Airbnb están en un "paraíso legal", lo que implica que no están reconociendo obligaciones que sí deben tener, pues, como se pudo ver en todo este artículo, cumplen con todas las características de los hoteles, y al ser un nuevo público y no ser privados, se enmarcan en sujetos de obligaciones con respecto a la comunicación pública de los derechos de autor.
Quien explota los pisos para equiparlos con televisores, antenas y demás equipos electrónicos, que permiten la difusión de emisiones de música o audiovisuales (series, telenovelas, canales de deporte, etc.), supone una intervención deliberada para dar acceso a sus clientes, independientemente de que estos las utilicen o no, ya que este servicio tiene el objeto de obtener un beneficio económico.
En Colombia, las habitaciones de hotel no se asimilan a domicilio privado a los efectos del pago de los derechos de autor, así lo ha declarado la Corte Constitucional y la Unidad Administrativa Especial de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Y esto debe aplicarse a las habitaciones o lugares de estancias cortas turísticas, porque si bien "técnicamente" no son hoteles, cumplen exactamente la misma función y, adicionalmente, tienen ánimo de lucro y, por lo tanto, evaden responsabilidades porque su regulación está en el limbo.
Por ende, sí deben pagar derechos de autor por comunicación pública a las sociedades de gestión colectiva correspondientes a cada país.
Notas
1 Joan Cwaik. 7R. Las siete revoluciones tecnológicas que transformarán nuestra vida. Buenos Aires: Conecta, 2020, p. 23.
2 Rodolfo Hernán Correa Uribe. "Arrendamiento de viviendas a través de Airbnb y otras plataformas similares". Revista Derecho Aplicado - LLM UC, n.° 13, 2024.
3 Fernando Tomeo. Redes sociales y tecnologías 2.0. Buenos Aires: Astrea, 2014; Florencia Barindelli y Carlos G. Gregorio (comps.). Datos personales y libertad de expresión en las redes sociales digitales. Buenos Aires: Ad Hoc, 2010.
4 Carlos A. Hernández. "El derecho del consumidor y los entornos digitales". Colegio de Abogados de Rosario, 2021.
5 Monserrat Crespi-Vallbona y Óscar Mascarilla-Miró. "La transformación y gentrificación turística del espacio urbano: el caso de la Barceloneta (Barcelona)". Revista Latinoamericana de Estudios Urbanos Regionales, vol. 44, n.° 133, 2018, p. 166.
6 "Con la llegada del turismo masivo, la orientación del urbanismo vira hacia el modelo 'escaparate'. Nos encontramos barrios donde los espacios de encuentro y de actividad física se sustituyen por espacios de consumo, el acceso a la alimentación se hace más complicado, ya que las tiendas de alimentación son desplazadas por souvenirs y bares. Lugares donde el ruido sustituye a la tranquilidad y la contaminación visual y acústica llega a todos los rincones". Estefanía Espinar Cortés. Gentrificación y turistificación [memoria del trabajo de fin de grado, Facultad de Turismo]. Universidad de las Islas Baleares, 2018, p. 14.
7 Favier Dubois. "'Economía de plataformas' y derecho comercial. Panorama y desafíos". Favier Dubois & Spagnolo [en línea], 27 de junio de 2023.
8 Alfonso González. "Reforma tributaria: Hacienda estima que impuesto digital de 19 % recaudaría US $40 millones". Emol, 19 de marzo de 2019.
En este mismo sentido, el ministro de Hacienda chileno declaró: "Compañías como Uber, Airbnb, Netflix y Spotify en entretenimiento y todo el comercio digital como Amazon y Aliexpress deben tributar, estoy dando algunos ejemplos, aportando así al desarrollo de Chile y nivelando la cancha con sus competidores". Véase Antonio de la Jara. "Chile incluirá impuesto especial a plataformas digitales en reforma: ministro". Reuters, 21 de junio de 2018.
9 Ignacio Zafra. "Valencia joins the fight against holiday rentals". El País, 9 de mayo de 2018.
10 BBC News Mundo. "Exceso de atracción: cómo Ámsterdam, Barcelona y otros destinos 'llenos de gente' están controlando el turismo masivo". BBC News Mundo, 18 de agosto de 2018.
11 Dubois, "'Economía de plataformas' y derecho comercial…", op. cit.
12 José van Dijck, Thomas Poell y Martijn de Waal. The platform society: public values in a connective world. New York: Oxford University Press, 2018.
13 Fulvio G. Santarelli. "La madeja de la inteligencia artificial. En busca de la punta del hilo". Diario La Ley, 16 de septiembre de 2022.
14 Registro Nacional de Turismo.
15 Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo (Colombia).
16 Sandra S. Arcos Valcárcel. "Alojamiento turístico temporario en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y plataformas ¿colaborativas?". Revista ADLA (Asociación de Derecho Laboral y de la Seguridad Social), n.° 3, 2021, p. 169. Disponible en la Ley, TR LALEY AR/DOC/395/2021.
17 Norma O. Silvestre y Sandra M. Wierzba. "Economía colaborativa. Concepto, regulación y responsabilidad civil", LL 2020-E, Rev. Del., 5-10-2020, AR/DOC/2887/2020.
18 Comisión Europea. "Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una agenda europea para la economía colaborativa". Document 52016DC0356.COM/2016/0356 final, Bruselas, 2 de junio de 2016.
19 Lucas P. Leiva Fernández. "El orden público y fraude a la ley en la locación inmobiliaria con especial énfasis en los 'Servicios de la Sociedad de la Información'". La Ley, 19 de octubre de 2021. AR/DOC/2910/2021.
20 Joaquín Mingarro Mannarino. "Protección y responsabilidad en la era de Airbnb y Uber: guía esencial". LinkedIn, Blog Legalmente al Día, 27 de agosto de 2024.
21 Albert Cañigueral Bagó, Javier Madariaga y Clara Popeo. Claves para entender la economía colaborativa y de plataformas en las ciudades. CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento), 2023.
22 Tomeo, Redes sociales y tecnologías 2.0, op. cit.
23 Mingarro Mannarino, "Protección y responsabilidad en la era de Airbnb y Uber…", op. cit.
24 Alexiomar D. Rodríguez-López. "Introducción a la economía colaborativa o sharing economy: ¿Qué es? ¿Cómo funciona? ¿Cómo puedes aportar?". Microjuris Argentina, 7 de marzo de 2019.
25 Fabio Bassan. Digital platforms and global law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2021, p. 84.
26 Comisión Europea. "Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Las plataformas en línea y el mercado único digital. Retos y oportunidades para Europa". COM(2016) 288 final, Bruselas, 25 de mayo de 2016.
27 Guido Alpa. "On contractual power of digital platforms". Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. 63, n.° 1-2, 2022, pp. 19-34. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=9719578
28 Tribunal de Justicia Unión Europea [TJUE], Sala Primera. Sentencia del 20 de junio de 2024. ECLI:EU:C: 2024:526.
29 Hugo Alday Nieto. "Los segundos pisos en el derecho de autor". Cancuníssimo, 6 de agosto de 2024.
30 Noticias Jurídicas. "Los Airbnb, a un paso de pagar derechos de autor por los canales musicales de sus televisores". Noticias Jurídicas, 25 de junio de 2024.
31 Vivian Alvarado Baena. "Los derechos de autor y la comunicación pública de obras audiovisuales en habitaciones de hotel". Legis Ámbito Jurídico, 8 de noviembre de 2017.
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Normas
Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo (Colombia). Tribunal de Justicia Unión Europea [TJUE], Sala Primera. Sentencia del 20 de junio de 2024. ECLI:EU:C: 2024:526. https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=3AF3B184532B44CD42E56318CiF571B3?text=&docid=287307&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13951179
Trabajo de grado
Espinar Cortés, Estefanía. Gentrificación y turistificación [memoria del trabajo de fin de grado, Facultad de Turismo]. Universidad de las Islas Baleares, 2018. http://hdl.handle.net/11201/148082