Contenido generado por usuarios (UGC), wikies y derecho de autor

Content generated by users, wikis and copyright

Juan Sebastián Sereno Restrepo*

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Investigador del Departamento de Propiedad Intelectual y miembro del Grupo de Investigación en Comercio Electrónico (Departamento de Derecho de los Negocios). Actualmente cursa la Especialización en Regulación y Gestión de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías. E-mail: serenr_z@msn.com.

Fecha de recepción: 9 de septiembre de 2010. Fecha de aceptación: 24 de septiembre de 2010.

Resumen

El contenido generado mediante wiki por sus usuarios plantea dos problemas. El primero ("formal"), establecer a qué figura de atribución y coordinación de facultades de derecho de autor corresponde; el segundo ("deontológico"), determinar si los jurídicos efectos derivados de tal adecuación son consistentes con una de las finalidades legitimadoras del derecho de autor (incentivar la creación), y en caso negativo, qué mecanismo se debe utilizar para resolver la contradicción. El contenido generado mediante wiki (abierta) corresponde, por regla general, a la figura de obra originaria y derivada; adicionalmente, los efectos jurídicos derivados no son claramente compatibles con la promoción de la creación. Tal contradicción se resuelve implementando en la wiki una licencia general (vinculante para todos usuarios de la wiki), estándar y uniforme (vr. g., la licencia creative commons).

Palabras clave: wiki, Derechos de Autor, obra original o derivada, licencia general, creative commons.

Abstract

The content generated by users through Wiki has set forth two main issues; first ("the formal problem"), to determine what copyright law figure of rights attribution it corresponds to; second ("the deontological problem"), to figure out if the legal effects derived from the given figure are consistent with the main goal of the copyright law (to prop up the creation), and if they are not, what means can be used to sort out the contradiction. From a copyright law perspective content generated through a (open) wiki is a derivative work; in addition, the legal effects are not clearly consistent with the main purpose of the copyright law, which is basically to promote the creation; the inconsistency can be solved by implementing in the wiki environment a general (binding to each and every user), standard and uniform license (eg, creative commons).

Key words: Wikis, Copyrights, derivative work, General License, Creative Commons.

I. Introducción

La web 2.0 y los modelos colaborativos de creación que con él van de la mano han sido objeto de consideración jurídica por parte de los estudiosos del Derecho. Desde la perspectiva de la propiedad intelectual, el tema no ha sido la excepción. Ello se debe, en gran medida, a la explosión del número de contenidos creados; la superposición del rol de usuario y creador de los contenidos, junto con la gran cantidad y diversidad de los intervinientes en el proceso de creación y el alcance -en muchas ocasiones- global de dicho proceso.

El presente artículo pretende contribuir al estudio de la web 2.0 y los modelos creativos a él asociados. Específicamente, pretende inquirir (desde el punto de vista del Derecho de autor) sobre los hiper-documentos creados mediante el software colaborativo tipo Web 2.0 conocido como "wiki". Para lograr tal objetivo, se estudiarán el concepto de wiki, sus principales características y su función como herramienta tecnológica de creación de valor; las figuras jurídicas que median en la atribución de facultades patrimoniales (y morales) sobre obras protegidas por el Derecho de autor; a qué figura jurídica que media en la atribución de facultades corresponde el contenido generado mediante wiki, y, por último, los problemas que tal adecuación típica representa y las posibles soluciones a dichos problemas.

Dicho estudio propondrá dos tipos de problemas y una solución a los mismos. Respecto de los problemas, indagará el problema formal de establecer a qué figura de Derecho de autor se adecúan los contenidos creados mediante wiki. Desde el punto de vista deontológico, se abordará la posible contradicción entre el efecto que produce el Derecho de autor en los contenidos creados mediante wiki (barrera legal de entrada y no provisión de un esquema de incentivos adecuado) y la finalidad legitimadora de dicha rama del Derecho (promover e incentivar la creación). Respecto de la solución, propondrá a nivel formal que el contenido generado mediante wiki corresponde (normalmente) a las obras originarias y sus derivadas; deontológicamente, planteará que el uso de licencias estandarizadas, generales y uniformes (vrg, la licencia creative commons) puede ser la mejor forma de mantener la consistencia entre los efectos del Derecho de autor y su finalidad legitimadora, disminuyendo las barreras de entrada a la colaboración y ofreciendo mejores incentivos.

II. La wiki como herramienta de creación de valor de forma colaborativa

A. Concepto y características

Wiki es la tecnología (servidor) y estructura de tipo web 2.0 que permite la fácil creación, edición, vinculación mediante links¹ y rastreo de cambio de una o varias páginas web por un grupo de usuarios mediante su navegador de internet (cliente). Usualmente, también se entiende por wiki la página web o el conjunto de páginas web producidas mediante esa tecnología.

La función de la wiki es soportar tecnológicamente la creación por varios usuarios de hiper-documentos y administrar procesos basados en conocimiento, a través de un simple navegador de internet. En otras palabras, servir de medio para la creación y gestión de información en forma colaborativa. Esta función, potenciada por la sencillez de la wiki y su capacidad de concentrar la labor de diversos usuarios sobre un mismo documento, la hacen idónea para afrontar muchas actividades que implican colaboración en la creación de información.

En la actualidad, existen en la red de proyectos creados y soportados en esta tecnología. Se destacan las guías de viaje (WikiTravel), novelas (WikiNovela y amillionpenguins.com), enciclopedias temáticas (Wikipedia) y documentos comunes para la coordinación de actividades laborales y de investigación (Stata Labs).

La wiki se caracteriza por los géneros a los que pertenece y por rasgos propios. Respecto de lo primero, la wiki puede enmarcase en los siguientes géneros próximos: aplicaciones web 2.0² ; herramientas de orientación ascendente; servicios web y en los servidores de colaboración y discusión. Como especie, se distingue por los siguientes rasgos tecnológicos y filosóficos.

Tecnológicamente, posee, en primer lugar, un diseño simple que permite la fácil creación y edición de páginas web en un editor basado en html; en segundo lugar, reglas simples para la vinculación de elementos internos (páginas web creadas mediante la misma wiki) y externos mediante links (ej. páginas web externas, e-mail, archivos, etc.); en tercer lugar, la facultad de guardar las versiones antiguas de las páginas producidas mediante la wiki; por último, la propiedad de identificar quién ha editado qué para cada versión de las páginas creadas.

En cuanto a su filosofía, la wiki pretende que cualquier lector de las páginas mediante ella producidas pueda crear una nueva página o corregir, extender o de cualquier otra forma modificar la que visita; adicionalmente, la dirección general sobre el contenido y estilo de las páginas producidas mediante la wiki está en cabeza de los lectores en conjunto, dirigidos por aquellos con el tiempo, energía y carisma necesarios.

B. Estructura

Idealmente, la wiki debe poseer tres pilares. Primero, una página principal y características para orientar y cohesionar a los usuarios, de tal manera que se potencia la participación. Segundo, herramientas y características que permitan potenciar la vinculación de los usuarios al proceso, realizar seguimiento de su desempeño individual y articular los objetivos de la comunidad de usuarios. Tercero, entradas individuales y herramientas al usuario.

El tercero posee una importancia singular para la comprensión de la wiki. La wiki posee una página en la cual los usuarios pueden visualizar cada entrada de forma individual (ej. en Wikipedia la página correspondiente a "La revolución industrial"³ ). La página que permite visualizar cada entrada posee tres herramientas visibles al usuario: edición de la entrada, discusión y seguimiento histórico de las modificaciones y sus autores:

Diving further into the Wikipedia, we can look at one particular entry (…):
The tabs at the top of the article show the three core features of Wikis:
-The edit this page tab, meaning that anyone can rewrite the page if he want to.

La wiki permite que la creación, edición y vinculación con otras páginas se realice de forma simple por los usuarios a través del navegador. Así, el contenido se crea o edita simplemente introduciéndolo (borrándolo o modificándolo) en la ventana de edición a la que remite la opción de "editar esta página", y las vinculaciones a otras páginas mediante la inclusión de la palabra que ha de convertirse en hipervínculo entre corchetes⁴ .

Desde un punto de vista técnico, el "editor" en la wiki es el ambiente de texto del navegador del usuario. Mediante el uso del protocolo para solicitar leer contenido (GET) y el protocolo para escribir texto (POST), el usuario requiere la página actual, la cual le es enviada (en texto fuente), posteriormente por él editada y una vez guardados los cambios, es remitida de vuela al servidor, el cual remplaza el contenido antiguo de la página por el nuevo en la base de datos⁵.

De forma analítica, lo anterior puede expresarse así:

- El usuario selecciona la opción de "editar esta página", mediante el protocolo para solicitar leer contenido (GET).

- La wiki genera y envía la herramienta de edición como una página web especial, junto con el texto fuente actual de la página. El usuario edita el texto de la página.

- La edición ocurre de forma completa en el sistema del usuario. El texto fuente actual para ser modificado es almacenado (cached) en el sistema del usuario y su visualización se presenta en el navegador-cliente.

- Completada la edición, el usuario selecciona el botón "remitir" o "publicar". Esta acción implica una solicitud POST (publicar) al servidor. En el servidor, la acción de post conlleva el remplazo del texto actual por el editado en la base de datos.

- En el caso de páginas nuevas, es decir, entradas sin contenido preexistente, el procedimiento es el mismo, salvo que la solicitud del usuario de publicar (POST) no acarrea remplazo de texto por parte del servidor en la base de datos, solamente su creación⁶.

- The discussion feature, which leads to a page where authors can discuss what should go into the article, give source references and seek information from other authors. (This feature is implemented in different ways for different Wikis - rather than having separate pages, some, like EditMe, have comment sections, displayed below the article, where users can comment on the page without rewriting its contents).

- The history page, which tracks the changes to the page and the authors that have contributed to it. Version tracking is a key feature of Wikis, and one of the main ways to control the quality and evolution of Wiki content. (...) Version tracking and the ability to reverse edits are key features of Wikis, but the ability to revert someone else's edits is probably less important in a corporate setting than within the anonymity of Wikipedia. In a corporate setting, the ability to track versions allows for tracking who contributes to the common content to a larger degree than with most other collaborative and content management software. The tracking is visible to all, meaning that everyone can see who contributes. This has important implications for how to manage and encourage participants‹ engagement with the Wiki, allowing for both formal and normative reward structures (Andersen, 2005: 3-5) (subrayado, cursiva y negrilla fuera del texto).

La historia de cambios de la página permite visualizar las fuerzas sociales tras de la producción de la información de la entrada individual. Ello implica una herramienta muy útil para valorar la calidad de la información, pues a diferencia de la información no producida mediante wiki (ej. un artículo de la enciclopedia británica), a través de esta herramienta se puede conocer la interacción social tras de la construcción del artículo, los puntos polémicos, la disensos y los consensos (Mader, 2008: 28).

C. Sujetos involucrados

Alrededor de la wiki existen dos grupos de sujetos:

1. El administrador

Se refiere a quien (o quienes) provee el software colaborativo -la wiki propiamente dicha-, su desarrollo y otras tareas especializadas relacionadas con el mantenimiento y mejoramiento de la tecnología, y el sitio wiki. Igualmente, puede proveer otros servicios automatizados tendientes a mejorar la administración de los contenidos producidos por los usuarios, tales como búsqueda de páginas huérfanas, redireccionamiento de elementos duplicados, realización de cambios masivos, re-categorización y administración de espacios de discusión; vigilancia y limpieza del sitio de vandalismo y spam, entre otros.⁷ Como se aprecia, estas tareas, en últimas, son más administrativas que de creación de contenido en sí.

2. Los usuarios

Son los directos encargados de forma colaborativa de crear, editar, eliminar y vincular los contenidos generados valiéndose de sus navegadores. Tal como ya se expuso, tal labor creativa se logra a través de las herramientas que proporciona la wiki a sus usuarios en las entradas individuales. Según Joe Kraus, co-fundador de la empresa proveedora de software wiki, JotSpot, la wiki usualmente está diseñada para pocos usuarios (no más de 150) porque al ser un esfuerzo comunitario se necesita confianza, lo que se logra de manera más fácil en un número reducido de personas⁸. Wikipedia, aunque visitada por millones de usuarios, solo posee un pequeño porcentaje de reales editores respecto de sus usuarios totales.

III. Atribución de facultades patrimoniales y morales sobre obras

La finalidad del Derecho de autor es estimular la creación de obras. Tal finalidad la cumple atribuyendo facultades patrimoniales (y morales) a los creadores de obras sobre estas últimas. Para lograr tal función, esta rama del Derecho se vale de un conjunto de figuras jurídicas, principalmente, la autoría, las obra en colaboración, las obras colectivas y las obras derivadas, cuyo efecto jurídico es atribuir facultades patrimoniales sobre una obra, y en caso de existir concurrencia de facultades sobre la misma, coordinar su ejercicio. En el próximo apartado (infra, IV . A qué figura corresponde el contenido (hiperdocumentos) generado mediante wiki? El problema formal. Efectos Jurídicos) se establecerá a cuál (o cuáles) de estas figuras corresponde el contenido generado mediante wiki.

A. Autoría

Figura en virtud de la cual se atribuye titularidad originaria al autor de una obra. El elemento principal del supuesto de hecho de la autoría es el concepto de autor. El efecto principal es la atribución de las facultades patrimoniales (y morales) sobre una obra.

Respecto del supuesto de hecho, autor se referirá a aquella persona natural que crea una forma original de expresión (obra) de una idea. Lo anterior conlleva varias implicaciones. En primer lugar, que bajo nuestra legislación, las personas jurídicas no podrán ser consideradas como autores. En segundo lugar, el acto creativo debe versar sobre una forma de expresar una idea, y no sobre la creación de una idea misma, o sobre la ejecución material de la particular forma de expresión. En tercer lugar, la forma de expresión creada debe ser original; es decir, debe ser creada de forma independiente (no copiada) y, al menos en ciertos casos, poseer cierta altura creativa.

En cuanto al efecto jurídico, consiste en la atribución de la titularidad originaria. La titularidad sobre una obra consiste en detentar las facultades patrimoniales sobre una aquélla. Es decir, controlar (principalmente) la reproducción, comunicación pública, transformación y distribución de una obra. Es importante hacer hincapié en que en el contexto de la era digital, la primera facultad comprende el almacenamiento digital de la obras, y la segunda, su puesta a disposición en redes digitales. El carácter originario de la titularidad del autor consiste en que él es el primer llamado a detentar facultades sobre la obra.

B. Obras en colaboración

Figura jurídica en virtud de la cual se coordina la titularidad sobre una obra en el caso en que ésta ha sido creada por una pluralidad de autores. Los artículos 8 y 18 de la Ley 23 de 1982 señalan los elementos subjetivos y objetivos de su puestos de hecho. Respecto de lo primero, el artículo 8 señala que dicha obra debe ser "producida (…) por dos o más personas naturales", y el artículo 18, que sea "trabajo de varios colaboradores". Estos pasajes normativos indican que las personas intervinientes deben ser plurales, es decir, dos o más. Por otro lado, ratifican el criterio según el cual la autoría solo puede atribuirse a personas naturales⁹.

Respecto de lo segundo, el artículo 8 acoge la inseparabilidad y la realización conjunta de la obra como elementos objetivos del supuesto de hecho, al disponer que "[obra en colaboración es] la que sea producida, conjuntamente, (…) [y los] aportes no pueden ser separados". El artículo 18 precisa que la inseparabilidad ha de medirse de acuerdo con la alteración (en sentido negativo) que sufra la obra de atribuirse titularidad separada, al disponer que: "Para que haya colaboración (…) es preciso (…) que la titularidad del derecho de autor no pueda dividirse sin alterar la naturaleza de la obra".

Refiriéndose a la realización conjunta de la obra, el mismo artículo señala que "(…) Ninguno de los colaboradores podrá disponer libremente de la parte con que contribuyó (…)", afirmación que parte del supuesto que en algunos eventos sea posible atribuir la autoría sobre ciertas porciones del material expresivo a determinados contribuyentes¹⁰. Implícitamente, el artículo está desechando las dos formas más estrictas de realización conjunta de la obra, es decir, la que implica que los autores laboren de forma conjunta en el mismo tiempo y espacio y la labor conjunta en sentido funcional, que implica que por la falta de autonomía de cada autor respecto de la decisión de la forma de expresión final que constituye su aportación no pudiese serle atribuida. En el sentido contrario, está aceptando una interpretación no estricta, como podría ser la funcional moderada¹¹.

En cuanto a los efectos jurídicos, "[e]n la obra en colaboración se produce una comunidad de Derecho sobre la misma creación y, por lo tanto, se atribuye la propiedad intelectual a todos los autores. Los derechos patrimoniales corresponden a cada uno de los colaboradores en la proporción determinada (…)". (Rengifo, 2000:147). Es decir, "[u]na vez divulgada la obra, en virtud de la comunidad de derechos existente, los derechos deben ser ejercidos por todos los coautores de común acuerdo. Consecuentemente, en principio, las utilizaciones deben ser autorizadas por todos los colaboradores" (Lipszyc, 1993: 132).

Cuando los aportes a la obra en colaboración puedan ser atribuidos a sus respectivos contribuyentes, se podrá disponer libremente de los aportes de forma separada respecto de la obra en colaboración. Se exceptúa la hipótesis en la cual los contribuyentes, al iniciar la obra, hubiesen estipulado lo contrario. (art. 18 LDA ).

C. Obras colectivas

Figura mediante la cual se distingue y atribuye propiedad, en el caso de creación de una obra compuesta por múltiples obras originales (aportes) de uno o diferentes autores¹², organizadas o seleccionadas de forma original, todo bajo la dirección y coordinación de un director. Son ejemplos tradicionales de obra colectiva las antologías, los periódicos y las revistas.

En cuanto a los elementos subjetivos del supuesto de hecho, el artículo 8 literal D LDA señala que en la obra colectiva participan los autores de las contribuciones y el director de la obra colectiva. Es importante resaltar que el artículo en mención señala que el director puede ser una persona natural o jurídica. Por su lado, el artículo 92 LDA indica que el contribuyente deberá ser una persona natural. Los artículos 19, 24, 83 y 92 LDA se orientan en el mismo sentido.

El análisis de los elementos objetivos resulta más complejo. Respecto de la naturaleza de los aportes el artículo 4 lit. II LDA señala que serán protegidas las obras como "las antologías o compilaciones de obras diversas (…)". Aunque expresamente no lo dice, la Decisión en este punto se está refiriendo a las obras colectivas, especie de compilación o colección. El mismo artículo implícitamente reconoce que los aportes serán obras, pero también pueden consistir en meros datos, en cuyo caso podrán recibir protección como compilaciones o colecciones. Lo anterior es confirmado por los artículos 28 y 58, los cuales señalan, respectivamente, que "la protección concedida no se hará extensiva a los datos o información compilados", y que "(…) las bases de datos que por su carácter de compilaciones, gozan de protección por el derecho de autor (…)"¹³.

La originalidad es el requisito estelar para la protección de las obras colectivas, y en general, de las compilaciones y las colecciones. Comenzando por la Convención de Berna, art. 2(5), se exige que exista originalidad en la selección y/u organización de las contribuciones¹⁴. Los artículos 4 y 28, aunque con diferentes palabras, siguen el mismo derrotero. El primero, en lo pertinente, condiciona la protección de la obra colectiva (y las compilaciones y colecciones en general) a que "(…) la selección o disposición de las materias constituyan creaciones personales", y el segundo señala que "las bases de datos son protegidas siempre que la selección o disposición de las materias constituyan una creación intelectual". De forma más clara aun, el artículo 5, lit b LDA señala que serán protegidas las obras colectivas

"(…) cuando el método o sistema de selección o de organización de las distintas partes u obras que en ellas intervienen, constituye una creación original".

Los artículos 8 lit. D y 17 LDA parecen ir en otro sentido, otorgando mayor acento a la actividad e inversión del director de la compilación que a la creatividad y originalidad de su labor respecto de la obra. El primero enfatiza en que la obra colectiva surja "(…) por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la coordine, divulgue, y publique bajo su nombre". El segundo señala que "sobre las colecciones de coplas y cantos populares, el compilador será titular del derecho cuando ellas sean resultado de investigaciones directas hechas por él o sus agentes y obedezcan a un plan literario especial".

La actividad y la inversión en la elaboración de la obra colectiva (compilación y colección) no pueden remplazar o imponerse sobre la originalidad. El Derecho de autor recompensa la labor creativa de los autores y no su actividad e inversión por grande que sea. Es por ello que en caso de que una persona de forma creativa seleccione u organice obras en forma de obra colectiva, pero no sea muy clara la presencia del elementos de "iniciativa y (…) orientación", "coordinación, divulgación y publicación bajo el propio nombre", "investigaciones directas" u otras formas indicativas de actividad e inversión, el aplicador de la ley autoral, recurriendo a sus principios y finalidades, deberá proteger esa colección de obras, prefiriendo la originalidad sobre la actividad e inversión¹⁵.

La ley también exige la autorización de los colaboradores para la inclusión de sus aportes en la obra colectiva. Las normas enfatizan dicha necesidad y la variedad de relaciones habilitantes: "Son protegidos como obras independientes [las obras colectivas], sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales (…)" (5 LDA ); "El director de una compilación es titular de los derechos de autor sobre ella y no tiene, respecto de sus colaboradores, sino las obligaciones que haya contraído para con éstos en el respectivo contrato, en el cual pueden estipularse libremente las condiciones" (19 LDA ); "Las obras colectivas creadas dentro de un contrato laboral o de arrendamiento de servicios (…)" (92 LDA ).

En cuanto a los efectos jurídicos, en primer lugar, la obra colectiva (colección y compilación) es acreedora de protección por vía de Derecho de autor, conforme a los artículos 4 y 28 DA, 5 y 24 LDA , los cuales expresamente brindan tutela jurídica a las obras colectivas, colecciones y compilaciones que cumplan los requisitos establecidos en la normativa.

La titularidad sobre la obra colectiva corresponderá a su director: "[la titularidad corresponderá a] la persona o personas naturales jurídicas que las coordinen, divulguen o publiquen bajo su nombre" (art. 5 LDA ; 8 da, 19, 83 Ídem). Nuevamente se advierte el posible conflicto entre la originalidad y la recompensa a la inversión, debiendo prevalecer la primera por su especial posición dentro del Derecho de autor.

Salvo que en el respectivo contrato se establezca otra cosa, el coordinador adquiere todos los derechos patrimoniales sobre el material expresivo por él aportado a la obra colectiva y la posibilidad de explotar las contribuciones en el ámbito de la misma o de sus ediciones. Sin embargo, no adquiere ningún derecho de autor sobre los aportes, los cuales permanecen en cabeza de los contribuyentes. El artículo 28 DA señala que "(…) la protección concedida no se hará extensiva a los datos o información compilados, pero (sic) [y] no afectará los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman". La parte final del art. 5, lit b LDA señala: "los autores de las obras así utilizadas conservarán sus derechos sobre ellas y podrán reproducirlas separadamente".

Legalmente (art. 92 LDA ) se establece una excepción cuando las obras colectivas son "creadas dentro de un contrato laboral o de servicios" y es "imposible identificar el aporte individual de cada una de las personas naturales que en ellas contribuyen, [caso en el cual] tendrán por titular de los derechos de autor al editor o persona jurídica por cuya cuenta y riesgo ellos se realizan". De tal modo que si por cuenta y riesgo del mismo coordinador se realizan los aportes individuales, y no es posible identificarse a qué persona corresponden, se producirá en su favor una cesión de los derechos sobre los aportes¹⁶.

Los aportantes, salvo que por contrato se establezca lo contrario, no adquieren ningún derecho sobre la obra colectiva (colección compilación), cuya titularidad le corresponde únicamente al director. En este sentido, el artículo 19 de la Ley 23 señala que "[e]l director de una compilación es el titular de los derechos de autor sobre ella y no tiene, respecto de sus colaboradores, sino las obligaciones que haya contraído para con estos en el respectivo contrato (…) El colaborador que no se haya reservado, por estipulación expresa, algún derecho de autor, solo podrá reclamar el precio convenido, y el director de la compilación a que da su nombre será considerado como autor ante la ley (…)". Sin embargo, "el colaborador continuará con el goce pleno de su derecho moral".

D. Obras originarias y derivadas

Es la figura mediante la cual se distingue y atribuye propiedad a los autores o titulares de una obra original (obra derivada) de aquellos autores o titulares de la obra en la cual se basa (obra originaria)¹⁷. Se refiere lo anterior a los supuestos en los que una persona crea una obra valiéndose de una preexistente sin ayuda de su autor. Por ello no es una forma de coautoría¹⁸.

En cuanto a los elementos subjetivos del supuesto de hecho, los artículos 5 y 13 DA, 12 lit. b, 15 LDA se refieren expresamente al autor de la obra originaria. El último artículo explícitamente contempla al autor de la obra derivada, y los otros implícitamente también lo contemplan.

Respecto de los elementos objetivos, las mismas normas en comento previenen la existencia de la obra originaria y la obra derivada, aunque con distintos términos. El artículo 5 DA habla de "(…) traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras" para referir el uso sustancial del material expresivo de la primera en la segunda obra. Lo cual implica que la obra derivada deberá valerse de la otra obra, que no es más que su forma expresiva. Los artículos 13 DA, 8, lit I, J, 12 y 15 LDA , con diferentes términos, establecen los mismos requisitos.

Cuando la obra preexistente se halla en el dominio privado, el artículo 5 de la decisión impone la "previa autorización" del autor de la obra preexistente, al igual que el artículo 15 LDA , bajo cuyo tenor es imperativa la consecución de "permiso expreso del autor o de sus causahabientes (…)". Queda a salvo, la transformación de una obra en el dominio público, para la cual el artículo 16 LDA no impone la obtención de autorización previa del autor de la obra originaria.

Por último, la normativa exige la obra derivada debe ser original¹⁹ al mencionar que dicha obra debe ser "obra del ingenio" (art. 5, da), "creación autónoma" (art. 8, lit j LDA ), "trabajos originales" (art. 16 LDA ), y de los ejemplos que ellas mismas citan, como las traducciones y los arreglos, obras (derivadas) en las cuales normalmente existe nivel de originalidad (en términos de variación distinguible) frente a la obra preexistente en la cual se fundamenta.

El efecto jurídico que surge de la figura debe ser analizado, por un lado, respecto de los derechos que puedan surgir en cabeza del autor o titular de la obra originaria (cuando no forma parte del dominio público) respecto de la propia y respecto de la derivada; por otro lado, respecto de los derechos que puedan surgir en cabeza del autor o titular de la obra derivada respecto de la propia y respecto de la originaria (cuando no forma parte del dominio público).

Los derechos del autor de la obra originaria no tienen por qué afectarse (demérito o mejora) por la existencia de la obra derivada²⁰, continúan en iguales condiciones. Respecto de la obra derivada, el autor de la obra originaria tiene el derecho a que le sea solicitada autorización y a decidir si la otorga, ya que uno de los derechos patrimoniales del autor es el derecho de transformación de la obra.

El autor de la obra derivada no tiene derecho alguno sobe la obra originaria. Respecto de la derivada su autor tiene derechos solo sobre el material adicional que incorporó a la pre-existente²¹.

Las consideraciones sobre los efectos jurídicos indicados tienen aplicación en el ordenamiento colombiano. Vale solo mencionar dos particularidades contenidas en las normas de LDA . La primera tiene que ver con el derecho moral de atribución, ya que el artículo 15 señala que el titular de la obra derivada "no podrá darle publicidad sin mencionar el título de la obra originaria y su autor". La segunda, es una prohibición expresa a quien transforma una obra del dominio público de oponerse a que otros realicen derivaciones de la misma obra: "no podrá oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen, compendien la misma obra, siempre que sean trabajos originales, distintos del suyo" (art. 16 LDA ).

IV. ¿A qué figura corresponde el contenido (hiperdocumentos) generado mediante wiki? el problema formal. Efectos jurídicos

Una vez estudiada la wiki, el contenido (hiperdocumentos) mediante ella producido, y las figuras de atribución y coordinación de facultades patrimoniales (y morales) sobre las obras, en este aparte se establecerá a cuál (o cuáles) de estas figuras corresponde el contenido generado mediante wiki y los efectos jurídicos derivados de tal adecuación. Este problema es formal, ya que implica identificar las normas válidas aplicables al fenómeno en estudio; en otras palabras, consiste en identificar el supuesto de hecho de las normas aplicables y sus consecuencias jurídicas (Hinestrosa, 2007). En el aparte siguiente (infra, V. ¿el derecho de autor estimula la creación colaborativa mediante wikies? El problema deontológico. Soluciones (¿Ley o auto-regulación?), se planteará que los efectos jurídicos derivados de la aplicación del Derecho de autor al contenido generado mediante wiki son divergentes respecto de la finalidad de esta rama del Derecho y las soluciones para resolver esa divergencia.

A. Las versiones de la entrada individual son obras literarias protegibles bajo la ley de derecho de autor

Las versiones de la entrada individual, identificables en el historial de cambios, son páginas web o hiperdocumentos de texto que muestran un estado temporal de un tema de la wiki. Desde la perspectiva del Derecho de autor, son formas de expresión de ideas esencialmente escritas y normalmente originales (creación independiente; mínimo de creatividad). Por ello, de conformidad con la ley autoral vigente, la versión de una entrada sería protegible como una obra literaria. Varias normas sustentan esta conclusión, entre ellas los artículos 4 DA, 1 y 2 LDA .

El artículo 4 DA prescribe que "La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales (…)". A su turno, los artículos 1 y 2 LDA disponen, respectivamente: "Los autores de obras literarias, científicas y artísticas gozarán de protección para sus obras (…)" y que "Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas, en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: libros, folletos y otros escritos (…)".

Debe identificarse si la protección autoral recae sobre las versiones de la entrada o sobre la entrada como tal. En virtud del principio según el cual el Derecho de autor protege formas de expresión y no ideas o procedimientos²² y de una observación detallada del funcionamiento de la wiki, se concluye que la forma escrita de expresión de ideas, es decir, la obra literaria, objeto protegible por el Derecho de autor, se encuentra en las versiones de la entrada, y no en esta última, cuya naturaleza se asemeja más al proceso de creación (incremental) de conocimiento. Una versión de la entrada es una forma expresiva literaria estática, temporalmente acabada, claramente determinada, por regla general original (creada independientemente y con un mínimo de creatividad), es decir una obra literaria fija. La primera versión de la entrada de Usain Bolt, de 16 de abril de 2006, es lacónica pero cumple los requisitos para considerársele una obra:

"Usain Bolt (born 21 August 1986 in Trelawny) is a Jamaican sprinter.”²³
En contraste, la entrada individual (no una versión en particular), más que referirse a una expresión literaria dada, denota el proceso de construcción incremental de tal expresión. En otras palabras, la naturaleza de la entrada individual es dinámica y constructiva, mientras que la entrada en una versión dada es una expresión estática y construida y delimitada. El carácter dinámico, de continuo proceso, que dificulta la referencia a una expresión literaria en particular, no permite fácilmente la comprensión de la entrada individual como una obra. Siguiendo con Usain Bolt, su entrada individual en Wikipedia, ejemplifica el proceso dinámico, constructivo e incremental (¿interminable?) que encierra:

En conclusión, las versiones de una entrada individual son formas de expresión literarias de ideas y, por tanto, son protegidas como obras literarias por la ley autoral. El concepto de entrada individual entraña una naturaleza de procedimiento más que de una expresión dada, y por tanto, por regla general no es objeto de protección. De interpretarse lo contrario, se estaría tutelando ideas o procesos y no la expresión que es el objeto de protección del Derecho de autor (art 7 LDA , 2 WCT)²⁴.

B. Los usuarios de la wiki como autores de las versiones de la entrada individual

La autoría es la primera figura que ha de tenerse en cuenta en el proceso de atribución de facultades sobre las versiones de la entrada individual (obras literarias). Este análisis, en últimas, consiste en determinar si una persona es creadora de una forma de expresión original de ideas.

Los usuarios de la wiki por regla general son los autores de las versiones de la entrada individual. En efecto, los usuarios son los encargados de crear las versiones de las entradas individuales, editarlas (Bo Leuf, Ward Cunningham, Ob. cit.: 88-90), y vincularlas interna y externamente. Las dos primeras actividades implican plasmar ideas en una particular forma de expresión literaria. Tal aserción se verifica al visitar una entrada de Wikipedia u otra wiki. Por el lado de la originalidad, la regla general es encontrar en la wiki creaciones independientes con un mínimo nivel creativo²⁵, criterios ambos que configuran la originalidad²⁶.

Obsérvese como las ideas de los usuarios sobre la vida del personaje ficticio "Juan José Millás" se plasman en una versión de la entrada individual en forma de expresión escrita original (e inclusive, estéticamente valiosa) en el siguiente pasaje de "Vidas prodigiosas", la Wikinovela de la universidad de Deust:

"Juan José Millás es un vecino de piso donde vive Ricardo. Él también es jubilado, soltero, de edad avanzada, con varias aventuras amorosas detrás. En los tiempos libres, él escribe en una Remington, heredada de sus abuelos. Mientras que el diambular del tiempo le dice que es hora de regresar a su oficio, se la pasa mirando a las prostitutas. Para alimentar sus historias, usualmente espía el hacer diario de sus vecinos. Desde hace varios meses tiene cazado a Ricardo. A veces, tal vez por esa curiosidad de escritor, o por ocio va al apartamento de Ricardo, y se ponen hablar hasta la madrugada, y regresa a su cuarto a dormir. Por las mañanas, antes del desayuno, lee El Gatopardo de Lampedusa. De lo cual siempre le ha gustado esta frase: Es necesario que todo cambie para que todo permanezca igual. Como si fuera la síntesis de su vida, y de su finalidad. También escribe un diario.(…)"²⁷.

El administrador de la wiki, por regla general, es un colaborador técnico. Sus labores tienen un tinte administrativo: provee el software colaborativo -la wiki propiamente dicha-, su desarrollo, mantenimiento y otras tareas especializadas relacionadas con el mantenimiento y mejoramiento de la tecnología. Igualmente, y para el caso el wiki activa prototipo, Wikipedia, provee otros servicios automatizados tendientes a mejorar la administración de los contenidos producidos por los usuarios, búsqueda de páginas huérfanas, re-direccionando elementos duplicados, realizando cambios masivos, re-categorizando y administrando espacios de discusión, vigilar y limpiar el sitio de vandalismo y spam, entre otros (supra, p..). A pesar de la dificultad, esfuerzo y recursos que pueda implicar, dicha labor no conlleva la creación de una forma original de expresión de ideas,²⁸ y por ello no se le puede atribuir la calidad de autor de las versiones de la entrada individual.

C. La versión de la entrada de la wiki corresponde a la figura de obra originaria y obra derivada

La figura de la obra originaria y sus derivadas contiene en su supuesto de hecho elementos objetivos. En primera instancia, la existencia de la obra originaria. En segundo lugar, una obra derivada, la cual (para que sea merecedora de obtener protección independiente) debe utilizar una porción sustancial de la forma de expresión de la obra originaria (5, 13 DA; 8,12, 15 LDA ), no de las ideas que contiene (art. 7 LDA , 2 WCT) y, además, debe tener un grado de originalidad en el sentido que la contribución adicional la haga distinguible de la obra originaria (art. 5 DA; 8 lit J, 12 y 16 LDA )²⁹.

La primera versión de una entrada individual creada por un usuario ("obra originaria") por regla general es una forma de expresión literaria³⁰ que posee suficiente originalidad como para considerarla una obra (supra. p. 13). Así, por ejemplo, entradas aún bastante cortas e incompletas son formas de expresión literaria creadas de forma independiente (no copiadas) -por regla general- y con un mínimo de creatividad. Véase, por ejemplo, la primera versión de la entrada "bliki"³¹ en Wikipedia, de 23 de junio de 2003, creada por el usuario Rotem Dan:

" A bliki is a blog with wiki support. Which means that after (or before) a story is posted to the blog, it can be edited, either by anyone or by some some group of authorized users. This combination of the two Internet technologies was concieved with the purpose of making the popular "blogging" experience more interactive. Another possible effect (especially for news blogs) is the improvement of the quality and accuracy of the articles posted by giving more people the abillity to edit it. However, trolling may become a problem in such system".

Solo excepcionalmente una entrada individual carecería de la originalidad requerida para considerar la existencia de una obra, como cuando se crean links a páginas inexistentes, de tal manera que se crea una entrada individual solo con el título de la página pero sin ningún contenido (vrg. ver la entrada la versión en español de Wikipedia de "Museo histórico Militar", en septiembre 15 de 2009³²).

Dejando de lado por el momento el requisito de la autorización previa para transformar la obra (art. 5 DA, 15 LDA ), las versiones de las entradas individuales editadas por usuarios son por regla general obras derivadas y, por tanto, merecedoras de protección como obras independientes (art. 5 DA; 8, lit LDA ). En efecto, las ediciones implican normalmente la supresión e introducción de expresión literaria; en síntesis, su modificación.

Así, partiendo de la entrada de Michael Jackson de 25 de junio de 2009, se creó la versión de 26 de junio (y posteriores), ya que bastantes expresiones literarias fueron adicionadas, especialmente las relacionadas con su muerte y ceremonia fúnebre. En el ejemplo citado, la obra originaria o preexistente es utilizada para la creación de la nueva entrada en su forma de expresión literaria, y no en sus ideas. Adicionalmente, la utilización es sustancial, ya que gran parte del material expresivo relacionado con su vida y obra fue copiado en la nueva versión de la entrada.

Por otro lado, las expresiones literarias adicionadas sobre su muerte y demás circunstancias relacionadas poseen la sustancialidad suficiente ("variación distinguible") para diferenciar la versión de 25 de junio de la versión de 26 de junio, cumpliéndose de esta manera con el requisito de originalidad propio de las obras derivadas³³. En conclusión, en su elemento objetivo, es posible adecuar por regla general el contenido generado mediante wiki a la figura de obra derivada, salvo por el elemento de la autorización, el cual se tratará después (infra p. 21, 24).

Respecto del aspecto subjetivo, es requerida la presencia de los autores (o titulares) de la obra originaria (art. 5 DA, 15 LDA ) y el autor (o los autores) de la obra derivada (Ídem, 16 LDA ). Si se considera que cada versión de la entrada individual es una expresión literaria acabada (al menos transitoriamente), original (no copiada, y con un mínimo de creatividad) puede afirmarse que su usuario creador es el autor (autor de la obra originaria); por otro lado, el posterior usuario que modifica dicha versión de la entrada es el autor de la versión de la entrada modificada (autor de la obra derivada); lo anterior, bajo el entendido que la versión de la entrada modificada sea original (variación distinguible), hubiese utilizado sustancialmente material expresivo de la entrada originaria, y el autor de la entrada preexistente hubiese otorgado autorización previa y expresa para la transformación de la obra (art. 5 DA, 15 LDA ), salvo que la entrada contuviese expresión literaria en el dominio público (art. 16 LDA ).

El administrador de la wiki es un colaborador técnico, lo que, por negación, implica que no será autor (supra, p. 6) de ninguna obra originaria o derivada.

D. Obras en colaboración y obras colectivas

La versión de la entrada individual no se adecúa a la figura de la obra en colaboración ni a la figura de la obra colectiva.

Respecto de las obras en colaboración, la normativa requiere que sean creadas por una pluralidad de personas naturales (autores). Este elemento subjetivo del supuesto de hecho no se verifica en las versiones de las entradas individuales, ya que ellas son normalmente creadas por un solo usuario a través de su navegador de internet. Aceptando en gracia de discusión la existencia de una pluralidad de sujetos, no es clara la existencia del elemento objetivo de supuesto de hecho de la figura consistente en la presencia de una "labor conjunta", entendida como la existencia de un plan o designio común en la elaboración de la obra. En efecto, si bien las herramientas de discusión y comentarios de la wiki proveen un espacio donde los usuarios pueden disertar sobre la entrada, sus defectos y perspectivas futuras, en la práctica se percibe en muchas ocasiones un laconismo extremo en los términos de las discusiones que hace dudar de la existencia de un verdadero plan común, así sea informal (ver la discusión sobre la ley sarbanes oxley)³⁴.

En cuanto a la figura de la obra colectiva, la normativa requiere que sea creada por una pluralidad de personas naturales (autores). Por la razón expuesta en la obra en colaboración, la pluralidad de sujetos no se verifica en las versiones de las entradas individuales. En caso de que se verificase la pluralidad de sujetos, las versiones de las entradas individuales carecerían del particular requisito de originalidad en la selección y organización de los aportes. En efecto, la selección y organización de los aportes hechos en cada versión de una entrada de la wiki responden a un proceso espontáneo y flexible y no a un particular criterio original previamente establecido.

E. Efectos patrimoniales y morales

En las líneas anteriores se aplicaron las figuras de Derecho de autor estudiadas al contenido generado mediante wiki. Se concluyó que por regla general dicho contenido se ubica dentro de las obras originarias y sus derivadas, estando cada versión de la entrada individual en una constante transformación por los usuarios. Ahora se analizarán los efectos jurídicos que tales adecuaciones implican.

1. Autoría de la entrada originaria

En primer lugar, el usuario creador de una entrada individual es su autor (surpa.13, 15 y ss.). Desde la perspectiva patrimonial, ello implica que ese sujeto de Derecho es el titular originario de la entrada individual y por tal virtud adquiere un monopolio de explotación que se materializa en la aptitud de controlar su reproducción (incluyendo el almacenamiento digital), distribución, comunicación pública (incluyendo la puesta a disposición en redes digitales) y transformación (art. 13 DA, 12 LDA , 6, 7, 8 WCT).³⁵ Adicionalmente, adquiere las facultades morales de inédito, paternidad, integridad y retracto (art. 11 DA, 30 LDA ). Lo anterior encierra importantes implicaciones para la dinámica natural de la wiki y para sus posibles aplicaciones en la creación de valor. Salvo que sea aplicable una excepción o limitación al Derecho de autor (o el fair use para el Derecho angloamericano), el usuario-autor de la versión de la entrada podrá solicitar que la misma:

- no sea reproducida: el proceso de edición de una entrada individual conlleva la solicitud de su lectura (GET). Este proceso implica que la wiki-servidor genere y envíe al usuario que desea editar la versión de la entrada una herramienta de edición en la forma de una página web especial, junto con el texto fuente actual el cual es reproducido y almacenado (cache) en el sistema del usuario. Terminada la edición del texto, el usuario solicita al servidor la publicación del texto modificado, lo que conlleva el remplazo del texto anterior por el nuevo³⁶. Desde el punto de vista del Derecho de autor, este proceso puede implicar dos actos de reproducción de todo o parte sustancial³⁷ del texto de la versión de la entrada individual: uno en el sistema del usuario y otro en computador del servidor. Dado que el autor de la versión originaria de la entrada detenta derechos exclusivos y excluyentes sobre su reproducción, cualquier usuario que desee poner en acción la wiki deberá solicitar autorización para poder realizar la reproducción, so pena de verse expuesto a ser infractor del Derecho de autor de reproducción.

- no sea transformada: después de enviada la forma de edición y el texto fuente, el usuario edita el texto de la página en su sistema, para posteriormente reenviarlo al servidor para el remplazo del texto antiguo y su publicación (POST) (supra, Ídem). Desde el punto de vista del Derecho de autor, este proceso implica un acto de transformación de la versión de la entrada (obra). Dado que el usuario-autor de la versión detenta derechos exclusivos y excluyentes sobre su transformación, cualquiera que desee poner en acción la wiki deberá solicitar autorización para poder realizar la transformación de la versión de la entrada, so pena de verse expuesto a ser infractor del Derecho de autor de transformación.

- no sea comunicada públicamente (puesta a disposición en redes digitales)³⁸: editada la entrada, el usuario, mediante su navegador-cliente, solicita que la entrada sea publicada. Desde el punto de vista del Derecho de autor, ello puede implicar una puesta a disposición en redes digitales de parte sustancial de la versión de la entrada (obra) originaria. Dado que el usuario-autor de la versión detenta derechos exclusivos y excluyentes sobre su comunicación pública (incluyendo la puesta a disposición en redes digitales), cualquiera que desee poner en acción la wiki deberá solicitar autorización para poder realizar la comunicación de la entrada (o parte sustancial de ella), so pena de verse expuesto a ser infractor del Derecho de autor de comunicación pública.

Desde la perspectiva personal, el usuario-autor de la versión de la entrada adquiere una serie de facultades morales por medio de las cuales puede reclamar que le sea reconocida la paternidad, prohibir u oponerse a cualquier deformación que afecte su reputación, mantenerla inédita y modificarla o retirarla de circulación (art. 30 LDA ).³⁹

- Respecto de la paternidad, el usuario-autor puede "[r]eivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra [la versión de la entrada individual] y, en especial, (…) [exigir] que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice (…)" cualquier acto restringido al titular de las facultades patrimoniales sobre la versión de la entrada por él creada. (art. 30 lit. a LDA ). (Rengifo, Ob. cit.: 127-128). En el contexto de la wiki, ello no ofrece mayor problema, ya que a través del historial de cambios se puede identificar quién creó o editó cierta versión de una entrada individual. La mayor o menor claridad de la identidad depende de la decisión del usuario; si se registra podrá ser conocido en la comunidad de usuarios mediante el nombre y apellido o un seudónimo. Si no se registra, aparecerá el número ip de su computador. Más allá de ello, la identificación del autor no es un inconveniente sino una circunstancia positiva para el funcionamiento y existencia de la wiki (infra, p.22, 28).

- Respecto de la integridad, el usuario puede oponerse y perseguir una indemnización de perjuicios frente a toda "deformación, mutilación o modificación" de la obra siempre y cuando "(…) atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor" (art. 30, lit C LDA ). En principio, la dinámica intrínsecamente transformativa de la wiki puede entrar en fricción con esta facultad personal del autor. Sin embargo, la exigencia legal para el ejercicio de esta facultad consistente en que la modificación atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor mina su ejercicio en la realidad, ya que en la wiki normalmente no se atenta contra la obra o sus autor(es)⁴⁰. Esta facultad solo sería operante en aquellas situaciones en las que las modificación de la entrada sean actos de de vandalismo o difamación (infra, p.22 y ss).

- Respecto de la facultad de modificar la obra antes y después de su publicación (art. 30 lit d LDA )⁴¹, la dinámica y herramienta de edición de la wiki hacen posible el pleno ejercicio de esta potestad legal.

- El Derecho de retracto implica que el usuario-autor puede "(…) suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiese sido previamente autorizada" (art. 30 lit e LDA ). En el contexto de la wiki, esta facultad representa los mismos problemas que siempre se le han atribuido respecto de la inseguridad que implica para la explotación autorizada de la obra. Pese a lo anterior, en la práctica esta facultad es raramente utilizada, pues, aunque legal, socialmente y en el mundo de los negocios será mal visto. Adicionalmente, un usuario-autor de una contribución, al publicarla en una wiki, manifiesta abiertamente su intención de que la misma sea conocida y utilizada por el público en general, lo cual hace poco probable que alguna vez decida ejercer la facultad moral de retracto⁴².

2. Obras originarias y obras derivadas

Uno de los elementos del supuesto de hecho de la figura de las obras originarias y sus derivadas es la autorización del autor de la obra originaria (art. 5 DA; 15 LDA ). Esta autorización tiene su sustento en la facultad patrimonial del autor de autorizar o prohibir la transformación de su obra. Aplicado a la dinámica de las entradas de la wiki, cada usuario-editor de una versión de una entrada debe solicitar autorización para realizar su transformación (adicionalmente a los actos de reproducción y comunicación pública). En caso de no obtenerla, la entrada editada carecerá de protección autoral y además el usuario-editor será considerado infractor del Derecho del autor de la versión preexistente⁴³.

Se exceptúa de lo anterior, la situación excepcional en la que la versión de la entrada de la wiki esté constituida por una expresión literaria que se encuentre en el dominio público. En dicho caso el editor de la entrada no requerirá autorización para transformar la versión de la entrada (obra) y, por ello, no cometerá infracción alguna y será titular de la entrada editada (obra deriva) (art. 16 LDA ).

En caso de que el usuario-editor obtenga autorización para transformarla, será titular de la versión de la entrada editada (obra derivada) sobre la expresión literaria original que hubiese añadido a la versión preexistente (obra originaria). El usuario-editor solo podrá dar publicidad a la entrada editada mencionando el "titulo de obra originaria y su autor" (art. 15 LDA ). Por la transformación de su versión de la entrada, el autor de la entrada originaria no perjudica ni mejora sus derechos y por lo tanto conservará sus facultades propietarias sobre su expresión literaria contenida en la versión de la entrada editada⁴⁴.

Por efecto del mismo principio, en caso de que un posterior usuario quiera modificar la última versión de la entrada tendrá que solicitar autorización del último usuario-editor autorizado (pues es titular de la obra derivada respecto de los elementos creativos originales adicionales que introdujo) y al primer usuario respecto de la transformación de los elementos remanentes de la entrada en su primera versión⁴⁵.

V. ¿El derecho de autor estimula la creación colaborativa mediante wikies? el problema deontológico. Soluciones (¿ley o auto-regulación?)

En ese apartado se planteará que los efectos jurídicos derivados de la aplicación del Derecho de autor a los contenidos generados mediante wiki comportan (i) altos costos de transacción ex ante (barreras legales de entrada a la creación colaborativa a través de wiki) y (ii) un inadecuado esquema de incentivos para los participantes de la wiki. Ambas consecuencias de la aplicación del Derecho de autor divergen de una de las principales finalidades legitimadoras de la propiedad intelectual: estimular la creación. Esto plantea un problema deontológico, es decir, de la justicia de la norma autoral⁴⁶. En las secciones finales de este aparte se plantearán tres escenarios de solución a dicha divergencia, siendo la autorregulación, en su modalidad de licencias estándares, generales y uniformes, la más efectiva.

A. Barrera de entrada y política de incentivos adecuada. Ubicación de las dificultades generadas por la aplicación de las normas de derecho de autor en los problemas generales de la wiki

La wiki, como ambiente de producción de conocimiento y creación de valor, enfrenta -al menos- tres grupos de problemas: disminución de barreras de entrada (wiki abierta e híbrida); un adecuado sistema de incentivos a los participantes; vandalismo y anti-intelectualismo. Estos problemas afectan a la wiki en su dimensión cuantitativa y cualitativa.

Por barreras de entrada, se entienden las cargas asociadas a la entrada a una actividad, derivadas de la estructura misma de la actividad ("estructurales"), de regulaciones ("regulatorias o legales") o impuestas por otros participantes (competidores)⁴⁷. Un ejemplo de las primeras es el conjunto de costos derivados de la adquisición y aprendizaje de la tecnología necesaria para operar en la industria farmacéutica. Para el común de las personas, tales costos tienen dimensiones prohibitivas, razón por la cual no entran a participar de esa actividad. Ejemplo de las segundas, son las normas legales que en pro de una adecuada prestación del servicio de salud señalan precisas y estrictas calidades que debe cumplir quien desee prestar servicios de salud.

Por sistema de incentivos se entiende el conjunto de estímulos (internos y externos) que motivan a una persona a desarrollar una actividad. La emoción de realizarla, el sentido del altruismo, la necesidad de desarrollar sentido de pertenencia con un conjunto de personas, pueden ser estímulos internos. La remuneración económica, la participación en la propiedad, la auto-promoción laboral, el desarrollo de habilidades profesionales pueden ser estímulos externos.

Vandalismo consiste en introducir intencionalmente información falsa, engañosa, y/o difamatoria en las entradas individuales que componen la wiki⁴⁸. Este problema afecta especialmente la wiki abierta⁴⁹ en sus entradas menos transitadas, cuya información inadecuada puede pasar inadvertida por mucho tiempo. La "preferencia injusta en pro del grupo" (in-group bias) es la conducta del grupo dedicado de editores, que en pro de la conservación de su estatus, rechaza y reversa las contribuciones de otros, inclusive aquellas con gran valor cognoscitivo y veracidad (George, 2008: 18-20).

Para el caso concreto de los ambientes de producción de conocimiento y valor mediante wiki, los mencionados problemas se concretan de la siguiente manera:

- Respecto de las barreras de entrada a la colaboración mediante wiki, se han identificado dos principales, una estructural y otra regulatoria. Estructural es el nivel de complejidad que tiene para una usuario común manejar las herramientas HTML de edición de las entradas; Wikipedia ha utilizado el lenguaje WikiText, un lenguaje más amigable al usuario; sin embargo, sigue siendo intimidante y problemático para buena parte de usuarios deseosos de contribuir y que, por ello, se abstienen de participar (George, Ob. cit.: 19-20). Legal o regulatoria⁵⁰, el régimen de Derecho de autor que implica -en teoría- que cada usuario debe solicitar autorización a los anteriores para realizar una modificación (obra derivada) a la versión de la entrada en cuestión (obra originaria), lo que implica un costo de transacción ex ante prohibitivo respecto de los potenciales beneficios⁵¹. Esta barrera legal de entrada contrasta con la facilidad de participación en los modelos de creación de valor en los que la wiki es la plataforma que los posibilita⁵².

- Respecto del sistema de incentivos, ha surgido, primero, la cuestión sobre cual es el incentivo que motiva de manera primordial a los usuarios a participar en una wiki y cual debe ser la política de administración de los sitios wikis para estimular esos incentivos. Segundo, si el Derecho de autor, mediante la atribución de facultades patrimoniales (y morales) realmente es coherente con esa realidad de motivaciones de participación. Respecto del vandalismo y la preferencia injusta, se ha dicho que es una situación que crea aversión a la participación, ya que potenciales usuarios-editores se abstendrán de modificar, actualizar y enriquecer un conjunto de entradas cuya percepción general es la de no tener mayor valor científico. En otras palabras, solo los proyectos que inspiran prestigio atraen participantes (George, Ob. cit.: 17).

En lo que concierne al Derecho de la propiedad intelectual, y específicamente al Derecho de autor, dos problemas son -parcialmente- de su incumbencia: el de las barreras legales de entradas a la edición de las entradas individuales y el de un adecuado sistema de incentivos mediante el otorgamiento de facultades patrimoniales (y morales).

A continuación se expondrá el problema puntual y los posibles escenarios de solución. Se concluirá que el mejor escenario posible -en el actual estado de cosas- es el de creación de un sistema de autorregulación compuesto de licencias estandarizadas junto con una política uniforme de incentivos.

B. Barrera legal de entrada a la colaboración en la wiki: el efecto excluyente de la propiedad intelectual

La capacidad del Derecho de autor de estimular la creación depende de un delicado balance entre el efecto excluyente normalmente a él asociado y los incentivos que protege. Un desbalance, inclinado hacia la exclusión, puede provocar el efecto indeseado de inhibir la creación⁵³. En los nuevos modelos de creación de valor, y especialmente para la dinámica de la web 2.0 y la wiki, éste es un punto fundamental.

Las versiones de las entradas individuales de la wiki son obras literarias (originarias o preexistentes) en constante transformación (obras derivadas) mediante la edición que hacen sus usuarios. Así, por ejemplo, la versión de la entrada en Wikipedia de Usain Bolt de 21 de agosto de 2009 difiere sustancialmente de la versión de 23 de agosto del mismo año⁵⁴ por una adición sustancial de expresiones literarias que usuarios-editores han introducido respecto de sus nuevas marcas en el mundial de atletismo.

La normativa de Derecho de autor regula la figura de las obras originarias y sus derivadas, otorgando distintas facultades a quien (o quienes) son autores o titulares de la obra originaria y a quienes son los autores de la obra derivada. Al primero (o primeros) le otorga el derecho de controlar la reproducción, distribución, comunicación pública y trasformación de su obra; al segundo (o segundos) otorga los mismos derechos sobre el material expresivo original que adicionó a la obra originaria. Así mismo, ello implica que el autor de la obra derivada debe pedir autorización al autor o titular de la obra originaria para llevar a cabo tal actividad.

Lo anterior, aplicado a las entradas individuales que componen la wiki, implica que los autores (editores) de la versión de la entrada en su estado inicial (o en un estado dado) tienen el derecho de controlar su reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. Ello implicaría que los usuarios posteriores que deseen editar una versión de la entrada dada deben pedir autorización (licencia) al autor o autores de la entrada originaria para poder realizar la derivación⁵⁵. Además, dado que muchas de las entradas normalmente a su vez han sido transformadas muchas veces, los usuarios posteriores deberán solicitar autorización (licencia) no solo al autor o titular de la entrada en su estado originaria sino también a todos aquellos que posteriormente hayan introducido expresión literaria original, pues ellos conservan derechos sobre ese material original introducido (supra p.18).

Por otro lado, debe agregarse que el proceso de edición en la wiki implica copia sustancial del material expresivo anterior de la entrada (GET, copia en el cache) y la puesta a disposición en redes digitales (POST). Por ello, debe solicitarse una licencia no solo para realizar la transformación sino también para que sea autorizada la reproducción y comunicación púbica de la versión de la entrada.

Así, para actuar lícitamente, cada editor de una versión de una entrada ya creada debe asumir el costo de, primero, localizar a los titulares de la entrada originaria (y sus derivaciones autorizadas, de ser el caso), y segundo, negociar los términos y condiciones de un contrato de licencia sobre tres derechos patrimoniales: reproducción, transformación y comunicación pública⁵⁶.

Tales transacciones (contratos de licencia) provenientes de una exigencia de las normas de Derecho de autor, son un costo prohibitivo para el ingreso a ambientes de creación mediante wiki para nuevos editores-usuarios. En efecto, quien haya tenido la oportunidad de negociar un contrato de licencia conoce los grandes costos en tiempo y otros recursos asociados con ponerse de acuerdo en fijar los límites de usos de un bien intangible. Lo anterior se agrava ya que un usuario promedio de una wiki no posee los conocimientos jurídicos necesarios para tal tarea, no espera una remuneración económica por tal labor ni conoce claramente la identidad de los anteriores editores autorizados, ello contribuyendo a que no tenga ningún tipo de incentivo en realizar tal tarea para poder participar en la wiki.

La barrera de entrada legal descrita perjudica a los ambientes de creación de valor mediante wiki en dos formas. Una general, que tiene que ver con todos los procesos de creación de conocimiento, los cuales se nutren de un elemento social. Otra, específica, relacionada con la particular y esencialmente colaborativa forma de crear conocimiento a través de la wiki.

Respecto del perjuicio en general, el conocimiento ha sido considerado por los economistas como un bien público (public good / commons)⁵⁷. Es decir, como un bien cuya utilización por un sujeto no excluye la utilización por otros. Para evitar la escasez de un bien común, se toman medidas que prevengan su sobreexplotación (ej. medidas para racionalizar la pesca)⁵⁸. El análisis económico tradicional del Derecho de autor (especialmente del copyright) ha considerado que la exclusión proveniente de la propiedad intelectual sobre las obras (conocimiento) se justifica precisamente en evitar su escasez.

Sin embargo, tal análisis falla al no tener en cuenta una característica intrínseca del conocimiento: su naturaleza esencialmente social y colectiva (Ramello, Ob. cit.: 4). En primera lugar, el conjunto de símbolos que externalizan un conocimiento solo adquiere valor cognoscitivo y económico en la medida que esté enmarcado en un contexto significativo mayor que le da sentido a los símbolos⁵⁹. Así, por ejemplo, un texto en latín antiguo solo tiene significado en la medida que un conglomerado social más amplio aparte de quien creó el texto comparta el universo simbólico y significativo del latín; un texto de ingeniería de sistemas altamente técnico, solo tiene valor cognitivo y simbólico en un conglomerado de técnicos de la materia que compartan esos significado y símbolos. Por otro lado, el conocimiento (principalmente el especializado) se desarrolla en forma incremental, es decir, el creado posteriormente por un sujeto se apoya en los saberes anteriores creados por otros sujetos⁶⁰.

Es por ello que es necesario encontrar un punto de balance adecuado de exclusión y participación en la creación de conocimiento. Un efecto de exclusión derivado de la propiedad intelectual, demasiado fuerte, podría perjudicar la socialización de significado y los símbolos, perjudicando el valor cognoscitivo y económico de los conocimientos⁶¹. Por otro lado, desde un punto de vista incremental, el conocimiento (especializado) se construye apoyándose en el desarrollado por otros anteriores; un fuerte efecto exclusivo podría desembocar en un estancamiento del conocimiento, pues se crean dificultades adicionales para el acceso a conocimientos anteriores y su utilización en la creación del posterior⁶².

Respecto del perjuicio específico, el conocimiento creado mediante la wiki depende esencialmente de la colaboración de usuarios-editores. En primer lugar, la existencia de una cantidad de conocimiento generado mediante wiki depende del número de editores: entre más usuarios-editores, mayor nivel de entradas. En segundo lugar, en wikipedia, se ha descubierto que la información más veraz está en las entradas más visitadas y editadas. La razón es que el mayor número de editores de la entrada permite que perduren menor número de errores (George, Ob. cit.: 19-20). Así, en una wiki el conocimiento creado, cuantitativa y cualitativamente depende del número de personas en capacidad de editar las entradas.

En conclusión, la regulación legal de Derecho de autor conduce a que los usuarios-editores posteriores obtengan autorización previa (licencia) de los usuarios creadores o editores autorizados anteriores, en virtud de las facultades patrimoniales exclusivas y excluyentes de transformación, reproducción y comunicación pública de estos últimos sobre el material original expresivo aportado. Ello implica una barrera regulatoria de entrada a la participación en la creación mediante wiki, lo cual implica un perjuicio en general a las dinámicas de creación de conocimiento, y específicamente, a la dinámica de la wiki que es esencialmente dependiente de la colaboración.

C. Incentivos

Los autores de las versiones originarias de las entradas de la wiki (y sus editores autorizados posteriores) poseen, según las normas autorales, un interés propietario sobre tales expresiones literarias, interés que se materializa en las facultades patrimoniales de transformación, reproducción, distribución y comunicación pública. Ahora, ¿a un usuario-editor de la entrada de una wiki le interesará realmente tener una cuota de propiedad intelectual sobre la entrada que crea o edita autorizadamente? En términos aun más generales, ¿las personas participan en la wiki con el ánimo de tener un Derecho de propiedad intelectual sobre las entradas que crean? ¿Son otros los incentivos que estimulan la participación en este ambiente colaborativo de creación de conocimiento y que puedan ser proporcionados por el Derecho de autor?

Los estudios sobre los incentivos de quienes participan en los movimientos de open source y wikies revelan una situación diferente. Existen dos grupos de motivaciones que posiblemente impulsan a las personas a participar en estas formas colaborativas de creación de conocimiento: internas y externas (Yu , Ob. cit.: 386-387).

Motivaciones internas son el regocijo que de por sí genera participar en la creación de conocimiento para algunas personas; el altruismo; la rebelión frente a sistemas propietarios de creación y la necesidad de alcanzar una identidad con una comunidad (George, Ob. cit.: 6). Externas, comprenden toda clase de beneficios provenientes del exterior. Entre ellos, ingresos provenientes por el desarrollo de producto y servicios relacionados; el desarrollo del capital humano propio (habilidades y destrezas) (Yu , Ob. cit.: 388); la auto-promoción de su imagen y capacidades laborales ante potenciales empleadores; el reconocimiento entre pares (George, Ob. cit.: 12).

Andrew George ha sostenido que la motivación determinante para la participación en Wikipedia -wiki abierta prototipo- es la necesidad de encontrar identidad, estatus, reputación y reconocimiento de los pares dentro de la comunidad:

"Like any successful social club, the Open Source Movement and Wikipedia promise respect, kinship, and mutual admiration, under the specter of exclusivity; only for those who earn it. (…)" (George, Ob. cit.: 11) "(…) Bragging rights are a critical feature of the Open Source Movement. Showing off one's programming skills may not only be a ticket to employment, it is also a key to earning respect among peers. It should surprise few that within communities generally, voluntary contributions may be driven not only by the desireto identify with the group, but to be respected within the group. Status matters as much in the Open Source community as in any other group, and giving credit to authors has been noted as essential to the Open Source movement. (…) The same is true in Wikipedia, which, to an academic, might represent peer review on steroids. Jimmy Wales readily notes the importance of reputation within Wikipedia's core community of developers. Every edit to Wikipedia goes into a "recent changes page," which Wales claims is watched by hundreds of dedicated Wikipedians daily. Under this fairly intense scrutiny, certain Wikipedians become known for performing quality work"⁶³.

La propiedad intelectual sobre el aporte no es una motivación determinante para la participación en la wiki. La motivación más importante es la pertenencia y la obtención de estatus dentro de la comunidad.

Entonces, ¿la propiedad intelectual está cumpliendo su objetivo de promover la creación de nuevo conocimiento? Desde el punto de vista de las facultades patrimoniales, parece que no: la propiedad parece no importar mucho. Sin embargo, indirectamente, el derecho moral de paternidad parece que sí responde parcialmente a ello. En efecto, la identidad con el grupo y la ganancia de un estatus dentro de él dependen en gran medida de la posibilidad de identificar quién contribuyó con determinada expresión⁶⁴.

Sin embargo, el derecho moral de atribución⁶⁵ no soluciona completamente el problema de los incentivos. La wiki -por su aptitud de sustentar modelos de dimensión global- muy posiblemente contará con participantes internacionales, muchos de naciones como Estados Unidos en las que el ámbito de reconocimiento y obligatoriedad de la atribución de paternidad es reducida, dejando fuera las entradas (obra literarias) de la wiki. En otras palabras, en muchas circunstancias legalmente no será exigible la atribución de autoría.

En síntesis, el interés propietario otorgado por las normas de Derecho de autor a quienes crean y editan las entradas individuales de la wiki no es un incentivo que por ellos sea apetecido. La necesidad de identidad y estatus en la comunidad son factores que realmente motivan la participación en la creación de conocimiento y valor mediante wikies. El derecho moral de atribución parcialmente posibilita la satisfacción de esos intereses a los usuarios-editores de la wiki, pero se encuentra limitado en su ámbito geográfico de aplicación.

D. Escenarios de solución

¿Cómo lograr una regulación más flexible que no imponga costos de transacción prohibitivos, de tal manera que no se convierta la ley en una barrera de entrada a la participación en la creación de conocimiento mediante wiki? ¿Cómo lograr un adecuado sistema de incentivos? ¿Cómo ampliar el ámbito de aplicación del derecho moral de atribución y -para el caso de la wiki híbrida- otorgar participaciones económicas resultantes de la explotación de la entrada? Tres grandes escenarios emergen: valerse de las normas vigentes; una regulación mediante normas generales (tratados internacionales o normas legales) o mecanismos de auto-regulación. A continuación se abordarán los escenarios.

1. Normas vigentes: aplicabilidad de las excepciones y limitaciones al Derecho de autor

La dinámica de edición de la wiki implica la realización de actos de transformación, reproducción y comunicación pública (supra p. 19). Por ello, para que las excepciones y limitaciones al Derecho de autor se constituyan en una solución al problema de las barreras de entrada, debe operar sobre las tres facultades patrimoniales mencionadas, especialmente sobre la de transformación.

Los artículos 21 y 22 DA y 31 a 44 de la LDA regulan las limitaciones y excepciones al Derecho de autor. A pesar de su carácter supranacional y prevalente, en este punto la norma andina tolera la aplicación de las excepciones y limitaciones contempladas en las leyes nacionales y no reguladas en ella (Rengifo, Ob. cit.: 176). En otras palabras, las excepciones comunitarias se complementan con las nacionales.

La dinámica de edición de la wiki implica dos actos de reproducción. En primer lugar, cuando se solicita la herramienta de edición y el texto fuente de la página (GET) se produce una reproducción en el sistema del usuario (cache) que posibilita su edición. En segundo lugar, una vez realizada la edición, la nueva versión de la entrada es enviada de vuelta al servidor para que sea accedida por el público, lo cual implica una reproducción de parte sustancial del texto originario en el sistema del servidor (POST). Varias normas limitan el derecho de reproducción; sin embargo, salvo que en el caso concreto los hechos lleven a lo contrario, ninguna parece aplicable.

Entre ellas se encuentran: derecho de cita (art. 22 DA, lit a); reproducción para enseñanza conforme los usos honrados y sin fines de lucro (art. 22 DA, lit. b); reproducción para bibliotecas o archivos (art. 22 DA, lit c); reproducción para actuaciones judiciales y administrativas (art. 22 DA, lit d); reproducción o comunicación pública de artículos de actualidad (art. 22 DA, lit e); reproducción y difusión de acontecimientos de actualidad por razones de información (art. 22 DA, lit. f ); reproducción o comunicación pública de obras orales con fines de información de hechos de actualidad (art. 22 DA, lit. g); reproducción o comunicación pública de obras artísticas situadas en forma permanente en un lugar abierto al público (art. 22 DA, lit h); grabaciones efímeras por parte de los organismos de radiodifusión (art. 22 DA, lit i), y copia para uso personal y sin fines de lucro (art. 27 LDA ).

Una lectura de las excepciones revela que los actos de reproducción descritos difícilmente están cubiertos por ellas como regla general. Sin embargo, la última excepción citada debe ser examinada más detenidamente. Dice: "es lícita la reproducción por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro".

Los actos de reproducción descritos ocurren por medios digitales y no análogos; sobre una obra literaria es obtenida (o solicitada al servidor) por el propio interesado. En términos generales, en estos aspectos los actos se adecúan a los requerimientos de la excepción. No es claro si las reproducciones ocurridas son para uso privado.

La doctrina ha sostenido que a pesar del tenor literal de la norma, la excepción consagrada es la reproducción para uso personal y no para uso privado (Rengifo, Ob. cit.: 183-184). El uso privado es más amplio que el personal, pues opera a favor de la utilización del material en benéfico individuo y de un círculo de personas determinado (ej. alumnos de una clase). Sin embargo, a pesar de que la norma explícitamente habla de "uso privado", se refiere en realidad al "uso personal", pues limita la reproducción a un solo ejemplar y además la Decisión Andina solo se refiere al uso personal (art. 3 da)⁶⁶.

Sin lugar a duda, en el proceso de edición los actos de reproducción de forma mediata (GET) o inmediata (POST) están destinados a servir no solo al uso del propio editor sino a un círculo mucho más grande de personas, en muchas ocasiones será cualquier persona que tenga internet. Por ello, no parece completamente aplicable esta excepción a los actos de reproducción ocurridos durante el proceso de edición en wiki.

Respecto de la transformación, punto esencial en la dinámica de la wiki, la única excepción legal a este derecho es la contenida en el artículo 43 LDA , según la cual "[e]l autor de un proyecto arquitectónico no podrá impedir que el propietario introduzca modificaciones en él, pero tendrá la facultad de prohibir que su nombre sea asociado a la obra alterada". De entrada se percibe que está excepción no es aplicable, pues las versiones de la entrada de la wiki son esencialmente texto, obras literarias, y la excepción solo aplica para obras arquitectónicas.

Aunque se encontrara una excepción y limitación aplicable a la comunicación pública (puesta a disposición en redes digitales) de parte sustancial de la entrada originaria (obra literaria), es claro en este punto que la aplicación del régimen de limitaciones y excepciones no elimina las barreras legales de entrada al ambiente colaborativo, especialmente las derivadas del derecho de transformación en una dinámica que se ajusta al esquema de las obras originarias y sus derivadas.

2. Reforma de tratados y de la ley

La premisa de esta opción consiste en que la ley autoral evoluciona y se adapta a las nuevas tecnologías⁶⁷. Para el caso de la wiki, una reforma legal (y en el mejor de los casos, de tratados internacionales) debería (i)- limitar el ámbito de aplicación las facultades patrimoniales de reproducción, comunicación pública y transformación en los ámbitos de creación colaborativa del conocimiento o que se cree un nueva excepción y limitación al Derecho de autor que cubra dicha hipótesis. En adición (ii)- internacionalizar completamente la obligatoriedad del derecho de paternidad para toda clase de obras, en todos los países.

Una reforma legal e internacional tiene las ventajas de la generalidad y seguridad que ofrecen las normales legales y de los tratados internacionales. En efecto, el Estado de Derecho ha promovido le existencia de normas generales y abstractas como una forma de certeza jurídica para que los asociados puedan determinar su conducta y prever sus consecuencias⁶⁸.

Sin embargo, pese a la gran ventaja que puede ofrecer una reforma legislativa internacional, es una situación, en el futuro inmediato, poco viable. En primer lugar, las reformas internacionales y legales reciente han apuntado a una dirección opuesta: la revigorización del derecho patrimonial de autor en el entorno digital y de mecanismos paralelos que dan soporte a esos derechos en la era digital (TPMS, DRMS), por ejemplo, el tratado OMPI de 1996.

En segundo lugar, la especificidad de los requerimientos legales y el hecho de que la wiki no es un fenómeno de gran interés para poderosas industrias, hacen poco pensable que algún país internamente, o los países internacionalmente, decidan asumir el costo político que implica realizar un cambio legislativo y en tratados de Derecho de autor de este tipo. En tercer lugar, aunque se llegase a realizar una reforma de esta naturaleza, muy probablemente tardaría bastante tiempo, en contraste con la asombrosa rapidez de las dinámicas que posibilitan las tecnologías para la colaboración⁶⁹.

Por las razones expuestas, una reforma legal e internacional, aunque deseable por su generalidad, abstracción y seguridad jurídica, no es políticamente viable, y aunque lo fuera, muy lenta para responder los requerimientos inmediatos del fenómeno que se estudia.

3. Autorregulación

Un tercer escenario es la autorregulación⁷⁰. Por tal se entiende el conjunto de reglas de conducta que emanan de negocios jurídicos, prácticas y políticas privadas dictadas por las personas, entidades y empresas que participan de la creación de conocimiento y valor, y para el caso concreto, a través de la wiki.

Esta autorregulación comprende negocios jurídicos en su entendimiento clásico; negocios jurídicos estandarizados, "impuestos" como requisito para la creación y edición de entradas; prácticas informales de los participantes de la creación de conocimiento; normas unilaterales, reglamentos, políticas privadas, dictadas por el administrador (de la wiki).

Las formas de autorregulación enunciadas tienen en común no estar sujetas a costos políticos, tener la capacidad de responder apropiadamente a las situaciones específicas y poder crearse y recrearse de forma relativamente ágil (en comparación con la negociación del cambio de una ley y un tratado). A continuación se detallan las opciones, sus ventajas y desventajas.

a. Prácticas informales de Derecho de autor (informal copyright practices)

Por tal se entiende el conjunto de prácticas (en sentido amplio) de diversos agentes respecto del uso de obras protegidas por el Derecho de autor o copyright (en formato digital o no) no claramente autorizadas por la ley, la jurisprudencia o mediante licencia del titular del derecho (Derecho de autor formal o formal copyright law), siendo útiles como guía para el público respecto de la legitimidad de un uso, en vista de la falta de certeza ex ante que provee el ordenamiento jurídico sobre su legalidad. Estas prácticas informales complementan el Derecho de autor formal, y ayudan a entender y definir los contornos reales de las facultades y limitaciones del Derecho de autor⁷¹.

Esta elaboración teórica se nutre de los planteamientos de la escuela realista del Derecho estadounidense. En términos generales, esta escuela sostiene que los asuntos no son regulados siempre (ni deben serlo) "desde arriba", mediante legislación expedida por el congreso o agencias estatales, sino "desde abajo", por las partes que tienen sus intereses en juego (New Governance model) (Lee, Ob. cit.: 5, 29).

Esta teoría se planteó para explicar y justificar (dentro de ciertos parámetros) las conductas no autorizadas de usuario de obras protegidas, que bajo el paradigma rígidamente formalista solo podría explicarse como una infracción al Derecho de autor: "lo no autorizado, y no exceptuado por la ley es una infracción". A diferencia de la aproximación formal, esta teoría parte de la posibilidad de existencia de lagunas en la ley autoral respecto de ciertos usos y de que el transcurrir del tiempo afecta la valoración sobre si un uso es infractor o no. La primera aproximación es ineficiente para el tiempo presente⁷².

Se ha resaltado que las prácticas informales pueden ser (y en la realidad lo son) utilizadas como derroteros para determinar la legitimidad de una conducta respecto de una obra protegida por Derecho de autor, en vista de la incertidumbre (gray area) del ordenamiento. Un ejemplo de aéreas grises, para el caso de Estados Unidos, es la fotocopia de libros para uso personal no comercial, ya que no es completamente claro si aplica o no el fair use. Para el caso del Derecho colombiano, un área gris podría ser el de la ilegalidad de descarga de ficheros a través de las redes P2P, ya se ha pensado que dicha actividad estaría cubierta por la excepción de copia privada, razonamiento que no parece plenamente convincente. Otra área gris es si en el entorno digital el acceso constituye un Derecho (de forma directa o indirecta) del titular del Derecho de autor.

Tales áreas grises en el Derecho formal se producen por el alto nivel de generalidad en el que están redactadas sus normas (ej. el concepto de originalidad), su alto nivel de complejidad e indeterminación y por su incapacidad de contemplar todas las circunstancias que envuelven los diferentes usos de una obra; el pequeño número de casos que efectivamente se litigan cada año y definen un precedente para cierta situación; el carácter cambiante del Derecho formal y de las prácticas informales; los altos costos de hacer efectivo el Derecho y la creciente cantidad de nuevos usos que han posibilitado las nuevas tecnologías, muchos de los cuales probablemente nunca serán expresamente regulados u objeto de una decisión judicial; y la incapacidad de las licencias formales de regular todos los vacios dejados, inclusive licencias tan exitosas y extendidas, como la creative commons (Lee, Ob. cit.: 14-28).

Es bajo estas circunstancias que las prácticas informales cumplen su función de llenar las lagunas dejadas por el Derecho formal (gap filler), señalando un parámetro de conducta seguido y aceptado respecto del uso de obras protegidas por el Derecho de autor al que la gente puede sujetarse.

Para que la práctica informal pueda ser considerada como legítima⁷³ y utilizable para llenar lagunas en el ordenamiento jurídico (gap filler) del Derecho de autor, debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Que no exista en la ley una disposición clara respecto del uso en cuestión o un precedente jurisprudencial claro sobre la materia.

2) Que la situación sea nueva frente a la ley, como aquellas que involucran nuevas tecnologías.

3) Que exista posibilidad de estructurase una defensa mediante una excepción o limitación legal del Derecho de autor (o el fair use para el sistema de copyright angloamericano).

4) Existencia de altos costos de transacción asociados a la obtención de una licencia formal.

5) Que no exista objeción del titular del derecho sobre esa práctica, explícita o implícita⁷⁴.

Bajo esta teoría, se ha sostenido, es posible entender como opera el Derecho de autor y el copyright respecto del contenido generado por usuario (UGC) mediante herramientas de tipo web 2.0⁷⁵. En efecto, en la mayoría de contenido generado por usuarios que implica la reutilización (transformación) de obras protegibles por Derecho de autor (mash ups, sampling…) no se obtiene ningún tipo de licencia del titular ni es claro si tal conducta es autorizada por la ley. Desde una perspectiva meramente formal, tales conductas podrían explicarse como infracciones. Sin embargo, las prácticas informales explican y justifican -en muchas ocasiones- estas conductas.

Un ejemplo ayuda a aclarar lo expuesto. El video de Obama Girl⁷⁶ consiste en un video musical en el que la modelo y artista Amber Lee Ettinger simula cantar una melodía en la que declara su amor al entonces candidato Barack obama⁷⁷. El video y la melodía son en gran parte original, pero usan fragmentos de fotos y discursos de obama. Desde la perspectiva de la ley norteamericana, el uso de este tipo de contenidos no es claramente regulado por la ley ni ha sido objeto de litigio. Segundo, al igual que los situaciones creadas por las nuevas tecnologías es un novel issue of law. Tercero, aunque no es del todo claro, es posible que sea una actividad condonada por el fair use, especialmente por el contenido político y la importancia de asegurar la libertad de expresión en ese tipo de temas bajo la primera enmienda. Por último, los titulares de derecho sobre los materiales utilizados no han reprochado la conducta explicita ni implícitamente. Esto crea en los usuarios un efecto por el cual, y ante la falta de claridad de la ley, ajustan su conducta a esta práctica que se revela como legítima ("warming")⁷⁸.

Las anteriores consideraciones pueden aplicarse al contenido creado mediante wiki, otra herramienta web 2.0. En efecto, los contenidos creados mediante wiki, y las conductas de sus usuarios-editores, no han sido regulados por la ley ni por precedente judicial (en Colombia, ni en otro país del mundo); son nuevas situaciones, en gran parte, por lo novedoso de las tecnologías que han posibilitado este fenómeno; no es muy claro hasta qué punto algunas de las facetas de la actividad de edición mediante wiki (recuérdese que implica la transformación, reproducción y comunicación pública de la obra) pueda estar cubierta por una excepción limitación del Derecho de autor o por el fair use (para Estado Unidos), especialmente porque cada derivación utiliza una porción sustancial del material expresivo preexistente; por último, los titulares de la obra originaria no reprochan la derivación y copia explicita o implícitamente; por el contrario, colocar un texto en una wiki conlleva a cualquier persona razonable a pensar que el autor deseó poner a disposición su creación para que fuera modificada por otros usuarios de la misma.

Así, para los casos de wikies en los que no existe un sistema de licenciamiento formal (ej. Creative commons) es dable pensar que la práctica de modificar los contenidos en él puestos es una práctica informal de Derecho de autor que explica cómo funciona en la realidad el Derecho de autor y a la misma vez crea una práctica dentro de los usuarios que legitima su conducta de modificar, copiar y comunicar públicamente los contenidos protegidos por Derecho de autor colgados en el sitio wiki.

Esta teoría es novedosa y útil para explicar y responder jurídicamente frente a los retos que propone la web 2.0 y específicamente las wikies. Respecto de los problemas planteados, la teoría de las prácticas informales es una solución al problema de las barreras legales de entrada a la wiki, pues considera legítima la conducta inherente a la dinámica de las wikis de transformar, reproducir y comunicar públicamente las versiones de las entradas. En ese sentido, no habría de incurrirse en costos de transacción asociados con la consecución de una licencia.

Pese a lo anterior, posee varias limitaciones que hacen poco viable su utilización. En primer lugar, la dependencia de la legalidad de la conducta de la vigencia de una práctica (variable) acarrea una gran inseguridad jurídica. En segundo lugar, esta inseguridad jurídica puede implicar que la disminución de las barreras legales que en principio comporta, termine por desaparecer, ya que los usuarios frente a la incerteza decidan emprender la tarea de intentar conseguir una licencia y soportar los costos de transacción que ello implica. En tercer lugar, no garantiza que se atribuya la autoría de la entrada o las modificaciones de la misma a su respectivo autor, siendo la posibilidad de atribución el presupuesto básico para un adecuado sistema de incentivos para la participación en cualquier clase de wikies. Por último, y puntualmente para el caso colombiano, no es clara la existencia de una norma en la ley autoral que dé cabida a su aplicación práctica.

b. Licencia implícita (implied license doctrine)

En su noción tradicional, la doctrina de la licencia implícita se manifiesta como un mecanismo de hermenéutica contractual por medio del cual se indaga por la intención (subjetiva u objetivamente) del titular de la obra para complementar un negocio jurídico⁷⁹. Como resultado de este proceso, se asignan al contratante no titular de la obra, los derechos razonables que conforme a la naturaleza del soporte material, a la conducta y declaraciones del titular de obra, puede considerarse que este último tuvo la intención de otorgar.

La principal función de esta doctrina radica en resolver conflictos de intereses, otorgando a una parte la autorización de un uso razonable sobre una obra, mediante el entendimiento que la otra implícitamente tuvo tal intención. Se ha sostenido que este mecanismo introduce razonabilidad y lógica al Derecho de propiedad intelectual, puntualmente, al Derecho de autor (copyright) (Orit Fiscman Afori, 2008: 61).

La doctrina se ha venido aplicando de tal manera que se introducen parámetros objetivos de razonabilidad a la relación entre las partes, más que indagar por la mera intención subjetiva. Así, las cortes han valorado las conductas posiblemente dentro del ámbito de la licencia implícita conforme al parámetro la necesidad de aprobar el acto para dar significado negocial al acuerdo o al parámetro de la intención de "contratante razonables"⁸⁰.

Esta doctrina puede ser un mecanismo para solucionar los problemas suscitados por el encuentro del Derecho de autor (copyright) y las nuevas tecnologías. Puntualmente, puede resolver las dudas sobre la infracción que implican prácticas necesarias para el funcionamiento del internet, como el linking, framing (Pabón, 2006: 7), y la operación de ingenierías de búsqueda, las cuales regularmente implican actos de reproducción y puesta a disposición en redes digitales.

Sin embargo, en opinión de Orit Fischman, esta doctrina requiere superar su raigambre contractual para ser útil en el contexto digital. Las limitaciones están en la necesidad de existencia de una relación contractual y, en segundo lugar, en la facilidad de elusión del efecto de la permisión implícita si el titular del derecho coloca una advertencia clara prohibiendo el uso. En el contexto digital, según la autora, muchas veces los agentes no hacen parte de un contrato, o aun siéndolo, el titular del derecho expresa claramente su intención de no permitir un uso que puede ser consustancial a la dinámica del internet.

La autora mencionada propone dar un nuevo contenido al término. Licencia implícita debe significar un estándar abierto (open standard) mediante el cual el juez pueda imponer la autorización de ciertos usos, conforme a la política y principios de la propiedad intelectual, de tal manera que a esta última se traiga razonabili-dad, especialmente en el contexto digital. Por negación, implica que esta doctrina no requiera una relación contractual como presupuesto ni realizar un proceso de indagación de la intención subjetiva u objetiva.

Para el tema de las wikies, la versión clásica (indagación de la intención de los contratantes) de la doctrina puede ser aplicada siguiendo las reglas y doctrina sobre interpretación del negocio jurídico⁸¹. Respecto de la relación contractual, el usuario creador de la entrada originaria despliega una conducta (declaración -oferta) consistente en poner a disposición de otros la forma expresiva creada en la entrada individual (el usuario-editor) para que sea reproducida, puesta a disposición y, especialmente, transformada⁸². Éste, a su vez, mediante su conducta (declaración - aceptación) consistente en reproducir partes sustanciales de la obra, adicionar y eliminar partes, y poner el material expresivo resultante a disposición en redes digitales acepta la oferta (Ídem ). De esta forma, en términos generales, puede sostener que se traba una relación contractual.

Respecto de la intención, puede razonablemente considerarse que quien crea una entrada individual en una wiki tiene la intención que otro modifique su obra. En primer lugar, la wiki es un proyecto "creado por todos". Por tanto, existe una conciencia y un conocimiento que cualquier aporte que se haga a la wiki está sujeto a su modificación por la intervención de otros. Más aún, quien tiene la destreza para entrar a la wiki y crear una entrada individual debe conocer suficientemente las herramientas que la componen y su dinámica y, por tanto, su inmanente mutabilidad.

En segundo lugar, quien posea tal conocimiento respecto de la dinámica de las wikies, y en esas condiciones decida crear una entrada (o editar una existente) debe tener la intención de que su aporte a su vez sea utilizado. En efecto, no es razonable pensar que una persona no desee que la forma expresiva que crea no sea modificada (adicionalmente, reproducida y comunicada públicamente) y, con conocimiento, la ponga a disposición en una wiki. Ello equivaldría a aceptar que las personas no tienen intención de hacer lo que hacen, existiendo conciencia de su conducta de por medio y otras opciones.

Existiendo una relación contractual y la intención de que su aporte sea utilizado, cada usuario-creador otorga una licencia implícita al usuario-editor posterior para reproducir parte sustancial de entrada, transformarla y comunicarla públicamente. Todo ello, dentro del marco de lo razonable y lo necesario dentro de la dinámica transformativa de las wikies.

Pese a lo anterior, esta solución es limitada en varios aspectos. En primer lugar, no garantiza que se atribuya la autoría de la entrada o las modificaciones de la misma a su respectivo autor, siendo la posibilidad de atribución el presupuesto básico para un adecuado sistema de incentivos para la participación en cualquier clase de wikies.

Por último, esta doctrina no compagina fácilmente con lo previsto en los artículos 31 DA y 78 LDA respecto de la interpretación restrictiva de los negocios jurídicos de Derecho de autor. El primero dispone que "Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo". A su turno, el segundo prescribe que "La interpretación de los negocios jurídicos sobre derechos de autor será siempre restrictiva. No se admite el reconocimiento de derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento respectivo".

c. Negocios jurídicos de licencia⁸³ con términos pre-definidos y uniformes para todos los participantes del sitio wiki

En 2002, el profesor Daniel Gervais propuso una licencia estándar para internet (Standard Internet Licensing Terms -SILTs-) a la OMPI. El profesor buscaba con dicha propuesta ofrecer una alternativa abreviada para los usuarios de páginas web que les permitiera conocer los términos bajo los cuales podían usar el contenido, y de esa manera eliminar la incertidumbre sobre la legalidad de su conducta y estimular el uso legal de los contenidos, mediante la reducción de costos de transacción (Gervais, Ob cit.: 4). En la Web 2.0, y específicamente en la wiki, este asunto cobra mayor relevancia, pues los contenidos son esencialmente reutilizados.

Esta idea parece haber sido recogida por la wiki activa y con más usuarios del mundo, Wikipedia, la cual desde sus inicios adoptó un sistema de licencia predeterminado, uniforme, y para todos los usuarios. Así, cada persona que cree o edite una entrada licenciará el contenido aportado bajo términos estándares y uniforme a cualquier persona que posteriormente desee editar ese contenido o a cualquier otro usuario que quiera copiar, comunicar públicamente, distribuir o transformar el contenido fuera de la wiki. De esta forma, mediante una licencia predefinida, uniforme y general para todos los usuarios se crea una especie de ordenamiento jurídico privado.

En un principio, Wikipedia utilizó la licencia GNU FDL (GNU Free Documentation License) desarrollada por la Free Software Foundation. Sin embargo, a partir de primero de diciembre de 2007⁸⁴ ha iniciado un proceso de migración hacia la licencia creative commons en su versión 3.0.

Por licencias Creative Commons se entiende aquellas licencias amigables para el usuario, estandarizadas, no exclusivas e irrevocables, por medio de las cuales se pretende crear un vehículo jurídico que permita a los creadores de contenidos protegidos por Derecho de autor, y copyright -distintos distintos al software- ponerlos a disposición del público libremente (en los términos señalados en la misma licencia) para que éste pueda realizar sobre ellos los usos que las nuevas tecnologías posi-bilitan⁸⁵. Esta estrategia de licenciamiento busca reducir los costos de transacción prohibitivos asociados al otorgamiento y consecución de una licencia, de forma que se incentive el acceso y circulación de obras (Elkin-Koren, Ob. cit.: 17-18).

Conforme la experiencia, las condiciones del entorno digital y la retro-alimentación han avanzado, la fundación Creative Commons ha producido distintas variaciones de las licencias, identificadas -de manera similar al software- como versión (1, 2, 2.5 y 3).

Las licencias han sido desarrolladas por la fundación Creative Commons, establecida por el conocido profesor Lawrence Lessig. La premisa ideológica detrás de estas licencias es que la creatividad se logra mediante el acceso y uso de obras pre-existentes y que el actual régimen de propiedad intelectual representa un fuerte y costoso obstáculo a los individuos para tal acceso. Por ello, para superar dicho obstáculo y reducir los costos de transacción asociados, la fundación ha definido una forma adecuada de ejercicio del Derecho de autor y el copyright, mediante las licencias creative commons.⁸⁶

El principio rector de estas licencias es que todos los derechos (de autor o copyright) son permitidos salvo los específicamente reservados. Contrasta esta premisa con la común del Derecho de autor, según la cual todo uso está restringido, salvo aquel expresamente permitido (Barbry, Ob. cit.: 93). Existen cuatro restricciones utilizadas en este tipo de licencias. La primera es la de "atribución" (atribution), según la cual el licenciatario de la obra, en su uso, debe reconocer la identidad del creador. La segunda es la de "No-comercial", según la cual el licenciatario de la obra no puede realizar usos comerciales de ella. La tercera es "compartir igual" (share alike), según la cual el licenciatario creador de una obra derivada de la licenciada, debe licenciar el contenido creado en los términos de la licencia que le fue concedida. La cuarta, "no derivados", según la cual, el licenciatario no pude crear obras derivadas de la obra licenciada.

Partiendo de este principio, y según las particulares combinaciones lógicamente posibles de restricciones, se han diseñado seis modalidades principales de licencia: atribución/No-comercial/no derivados; atribución/No-comercial/compartir igual; atribución/No-comercial; atribución/no derivados; atribución/compartir igual; atribución. La elección por el usuario de alguna de las combinaciones depende de la respuesta a las siguientes dos preguntas: ¿Deseo restringir el uso comercial de la obra? ¿Deseo permitir modificaciones a la obra? (y en caso afirmativo, deseo que la obra derivada se licencia bajo los mismo términos de la licencia que concedo o bajo otros que el creador de la obra derivada desee?)⁸⁷. Las combinaciones están limitadas por dos extremos. Primero, la atribución (a partir de la versión 2.0) es una constante en cualquier licencia. Segundo, en una licencia no es posible que lógicamente coexistan las restricciones de no derivados y compartir igual, pues la segunda parte de que es posible la transformación.

Estas licencias se caracterizan por manejar tres niveles de comunicación. El primer nivel es el llamado commons deed, el cual se compone de convenciones gráficas fácilmente inteligibles por las personas del común. El segundo nivel es la metadata, compuesto de datos inteligibles por máquinas cuya principal función es facilitar la búsqueda de contenidos licenciados bajo creative commons⁸⁸. El tercer nivel es legal code, compuesto por el texto del negocio jurídico de licencia en sí, y como tal, apto para solicitar su ejecución o los perjuicios derivados de su incumplimiento ante el juez competente.

Aparte de las expuestas, existen licencias particulares adaptadas a los requerimientos de comunidades específicas. Vale enunciar la licencia de sampling para obras musicales, la licencia de fundadores, la licencia de naciones en desarrollo, para software se encuentra la opción de vinculación entre la meta-data de creative commons y el código legal de la licencia GPL y la LGPL. Creative commons también ofrece la posibilidad a sus usuarios de entregar sus obras al dominio público⁸⁹.

El establecimiento en las políticas de uso de la wiki⁹⁰ de un sistema de licenciamiento de términos predefinidos, uniformes, aplicables a todos los usuarios disminuye los costos de transacción a cero, eliminando las barrera de entrada legal al ambiente colaborativo de la wiki.

Respecto de las licencias creative commons en especial, el administrador de Wikipedia para cada contenido y edición de los mismo predeterminó la licencia creative commons 3.0 by.sa (atribución - compartir igual).⁹¹ Dicha licencia implica que cualquier usuario-editor posterior de una entrada en particular de la wiki puede modificar libre y legítimamente (transformar) una versión de la misma (obra preexistente) siempre y cuando atribuya la autoría del usuario(s)-editor(es) original(es) y la nueva versión de la entrada se licencie en los mismo términos.

Por un lado, se encuentra que la cláusula sa de la licencia pretende lograr un efecto viral en el sentido de que toda versión posterior de una entrada derivada de una entrada dada sea licenciada bajo los mismos términos (BY-SA). En el caso de la wiki, tal efecto es fácil de asegurar, pues la versión de la entrada permanecerá dentro del mismo sitio wiki y el administrador ya definió para todo el sitio ese término de licencia, por lo que forzosamente toda entrada derivada tendrá los mismos términos de licenciamiento que sus antecesoras.

Por otro lado, la cláusula by implica el deber de los usuarios-editores posteriores de una entrada dada, de reconocer quién fue el autor de la entrada en sus estados antecedentes. Tal labor es permitida mediante el historial de cambios de la wiki. En efecto, tal página permite ver el estado de la página en momento del tiempo dado, qué se introdujo o modificó respecto de sus versiones anteriores o posteriores y quién fue el autor de la versión del caso. La identificación del sujeto está dada por su nombre o pseudónimo, si es un usuario registrado y dependiendo de cómo se haya registrado, o con el número ip si no es un usuario registrado. En síntesis, siempre será identificable quién realizó qué, pero la mayor o menor claridad de su identidad dependerá de la decisión del usuario-editor de registrarse y de cómo hacerlo.

Lo explicado implica la disminución de los costos de transacción a casi cero⁹² y un ambiente jurídico más coherente con los incentivos que motivan a las personas a participar. La barrera legal de entrada desaparece, pues cada usuario no tiene la pesada carga de negociar una licencia para cada actividad de edición (transformación, copia y comunicación pública) de un entrada, pues los términos de la licencia (CC SA) ya están dados y aceptados por todos los miembros. Además, como los términos de la licencia son aceptados por todos los usuarios-editores, no se incurre en el costo de transacción asociado a la identificación de los sujetos con quienes se va a negociar la licencia. En efecto, tal dato carece de importancia por la generalidad y uniformidad de la aceptación de los términos de la licencia.

Adicionalmente, el termino "BY" (atribución) de la licencia es coherente con el conjunto de incentivos que motivan a las personas a participar en un sitio wiki. La atribución de autoría (nombre, pseudónimo, y en el peor de los casos mediante el IP) es el elemento fundamental para que una persona pueda desarrollar un proceso de identificación con una comunidad y alcanzar un estatus dentro de ella, pues solo su marca personal en la labor editorial permitirá que otros valoren, reconozcan su trabajo y le asignen (de acuerdo con su calidad) el sitio que le corresponda dentro de la comunidad. Adicionalmente, el término de atribución dentro de la licencia elimina el problema de qué hacer en los ordenamientos jurídicos en los que el Derecho moral de paternidad no es obligatorio, pues, en este caso, la obligación de atribuir la autoría emana del contrato y no de ninguna ley particular⁹³.

Ahora, sin duda alguna, la atribución no tendría mayor valor sin unas herramientas wikies adicionales que permitan desarrollar identificación y estatus dentro de la comunidad, y auto-promoción laboral, como la posibilidad de crear perfiles que describan quién es un usuario, sus preferencias, trabajos, etc., y sin herramientas como la de discusión. Todas estas herramientas que, según la estructura básica, deben ser partes de la wiki.

Conclusiones

- Las versiones de las entradas de la wiki son obras literarias protegibles bajo la ley autoral.

- La entrada individual se adecúa al esquema de la obra originaria y su derivada, lo cual implica que la autorización del usuario-editor de la entrada originaria (y los posteriores usuarios-editores autorizados de dicha entrada respecto del material expresivo original que aporten) deberá siempre ser requerida de manera previa a su edición, so pena de infringir, como mínimo, el derecho patrimonial de autor de transformación.

- La necesidad de solicitar autorizaciones al autor de la entrada originaria (y los posteriores usuarios-editores autorizados, respecto del material original expresivo que aporten) comporta costos de transacción prohibitivos (barreras legales de entrada) que hacen inviable la wiki. El relativo anonimato de los participantes de la wiki, la dimensión global de la misma, la dificultad inherente a la negociación de bienes intangibles, y la no remuneración económica (por regla general) por participar en una wiki, son los elementos que caracterizan esos costos de transacción.

- La propiedad intelectual (derechos patrimoniales) sobre las entradas individuales no es una motivación decisiva para participar en un ambiente de creación colaborativo mediante wiki. Los estudios sobre la participación en Wikipedia y en los movimientos de open source sustentan esa afirmación y sugieren que el estatus dentro de la comunidad, el respeto y reconocimiento por los pares son las verdaderas motivaciones.

- Las normas legales vigentes de Derecho de autor, su reforma, y la autorregulación son los tres escenarios de solución a los dos problemas de justicia o deonto-lógicos planteados. La primera y la segunda no son efectivas. En la primera, no hay limitación o excepción al Derecho de autor claramente aplicable a las actividades realizadas en wiki. La segunda, aunque deseable, es lenta y obedece a intereses no necesariamente conformes con estas dinámicas colaborativas. La flexibilidad y rapidez hacen deseable el tercer escenario.

- La autorregulación es un término amplio que comprende todas la modalidades de regulación que las personas dan a su conducta respecto del uso de los bienes intangibles, sea mediante la práctica o mediante actos de autonomía privada. Para el caso de la wiki, se estudió la teoría de las prácticas informales de Derecho de autor, la doctrina de la licencia implícita y las licencias estándares, generales y uniformes, con especial énfasis en la licencia creative commons. Se concluyó que por causa de su flexibilidad, seguridad jurídica, claridad, la mejor solución es la aplicación de licencias estandarizadas (específicamente, la creative commons).

- La wiki cerrada o propietaria (aquella cuyos participantes son empleados o contratistas de una empresa y el contenido generado se realiza en razón de sus funciones) y la híbrida (aquella cuyos participantes son empleados o contratistas y/o el público en general y el contenido generado se utiliza para las fines de la empresa) ameritan consideraciones especiales respecto de las figuras de Derecho de autor aplicables; los efectos jurídicos; las relaciones contractuales que normalmente intervienen (laborales y prestación de servicios) y los problemas que representan al Derecho de autor. Estos tipos de wikies no fueron abordados en este artículo⁹⁴.

Pie de página

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