La pérdida de oportunidad y la propiedad intelectual: una mirada desde la perspectiva de la jurisprudencia francesa

Loss of opportunity and intellectual property, a view from the perspective of the french jurisprudence

^* Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Propiedad Industrial, Derechos de autor y Nuevas Tecnologías. dsu en derecho de la empresa de los negocios de la Universidad Panthéon Assas Paris II. Magister en Derecho Privado General de la Universidad Panthéon Assas Paris II. Actualmente docente Investigadora del Departamento de la Propiedad Intelectual. Correo-e: brendasalasp@gmail.com, brenda.salas@uexternado.edu.co.

Fecha de recepción: 30 de agosto de 2011. Fecha de aceptación: 19 de septiembre de 2011.

Resumen

La pérdida de oportunidad es un perjuicio transversal a la responsabilidad contractual y extracontractual. Es un instrumento del que se ha valido la jurisprudencia francesa para aplicarlo no solo al campo civil y comercial, sino que lo ha extendido al área de la propiedad intelectual. De ahí que resulte necesario establecer su definición, su objeto de reparación y su relación con la propiedad intelectual, la cual se describe en el presente artículo.

Palabras clave: pérdida de oportunidad, responsabilidad civil contractual y extra-contractual, propiedad intelectual, derechos de autor, cesión, patente, piratería.

Abstract

The lost of opportunity is a damage related to the contract and extra contract liability. It is an instrument used by the French jurisdiction in the civil, commercial and intellectual property domain. That's the reason why is needed to stablished its definition, reparation and relationship within intellectual property.

Keywords: lost of opportunity, contract and extra-contract liability, damage, intellectual property, patents and copyright.

Introducción

Desde la perspectiva de la responsabilidad civil y del derecho de daños, muchas discusiones se han entablado. Algunas giran en torno a la naturaleza misma del perjuicio, otras hacen referencia a la determinación de su existencia y a las consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales que de éste se derivan. En relación con las primeras podemos encontrar a aquel sector de la doctrina que establece que el daño y el perjuicio corresponden a una misma noción. De otro lado, encontramos a otro sector de la doctrina que establece que el daño y el perjuicio son dos categorías completamente diferentes.

Ahora bien, respecto de la existencia y las consecuencias patrimoniales y extra-patrimoniales la jurisprudencia y la doctrina han creado nuevos tipos de perjuicios. En ese sentido, encontramos perjuicios como el ecológico, el puramente económico y a la pérdida de oportunidad como nuevas categorías que revelan la necesidad de establecer su naturaleza, así como definir el extendido de su reparación.

Es por ello que en este artículo analizaremos uno de los perjuicios que más discusión ha tenido a la luz de la jurisprudencia francesa: la pérdida de oportunidad. Las discusiones giran en torno a la noción misma de perjuicio y de causalidad, aplicado a las diferentes áreas del derecho, entre ellas la propiedad intelectual. Luego se tratará de analizar el extendido y el monto de la responsabilidad.

I. El daño y el perjuicio

El Código Civil francés no prevé ninguna definición del daño y el perjuicio; al contrario, lo trata de manera indistinta. Prueba de ello la encontramos en el diccionario de la Asociación Henri Capitant, que lo define como un sinónimo del perjuicio en el uso corriente¹. No obstante, existe una corriente doctrinaria que pretende establecer una diferencia entre estos dos conceptos, con repercusiones en la función misma de la responsabilidad.

En efecto, los seguidores de esta corriente² manifiestan que la distinción comienza desde el derecho romano. Así, la lex aquilia distinguía entre el damnum y el prejudicium. Mientras el primero hace referencia al atentado a la integridad de una cosa, el segundo alude a las consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales de ese atentado³.

La disociación de estas dos categorías obedece a una función esencial en el derecho de la responsabilidad civil. Ello permite determinar la reparación que deberá ser otorgada a la víctima cuando existe un atentado a la persona, a una cosa o a una situación. Lo anterior, debido a que todo daño no da lugar a una reparación. Así, para que un daño se considere reparable deberá reunir unas características, las cuales permitirán determinar el perjuicio indemnizable.

La distinción también permite aclarar la función reparadora de la responsabilidad. Doctrinariamente se distingue que la reparación puede ser en especie o por equivalencia. La primera tiene por objeto restablecer a la víctima lo más exactamente posible al equilibrio destruido por el daño y ponerla en la situación en la que ella se encontraría si el hecho dañino no se hubiese producido. La segunda, cumple una función simbólica pues compensa al perjuicio cuando el mal no puede desaparecer, lo cual se traduce en una función normativa o disciplinaria⁴. En ese orden, mientras que la reparación en especie busca reparar el daño, la reparación en equivalencia busca reparar el perjuicio, apreciado como una noción estrictamente jurídica.

Estas diferencias también se proyectan en el poder soberano de apreciación del juez fondo: mientras que el juez de instancia hará una apreciación concreta del daño con el fin de determinar su existencia y naturaleza, la Corte de Casación realizará una apreciación abstracta del perjuicio.

Desde la perspectiva del derecho privado, la distinción entre daño y perjuicio permite distinguir aquellas situaciones en las cuales existe una coincidencia efectiva entre daño y perjuicio de aquellas en las que no. La jurisprudencia francesa ha mostrado que ha acogido esta clasificación, reconociendo diferentes tipos de perjuicio: ecológico, económico puro, de aceptación, la pérdida de oportunidad y todos aquellos que se derivan del daño corporal.

En ese orden de ideas, la clasificación entre daño y perjuicio también permite respetar el principio de la reparación integral según el cual se busca reparar el perjuicio y nada más que el perjuicio. Al respecto la doctrina francesa ha señalado que el monto que pretende indemnizar el daño y el perjuicio otorgado por el juez deberá comprender la totalidad del perjuicio reparable para el acreedor el cual no deberá desbordarlo. Esta es una regla esencial que se aplica tanto a la responsabilidad contractual y a la extracontractual⁵.

A. El perjuicio indemnizable

Tratamos antes de establecer la relación existente entre el daño y el perjuicio, pero no definimos a este último. En ese sentido, es importante señalar que el Código Civil francés no establece una definición; no obstante, la doctrina y la jurisprudencia han creado una definición atribuyéndole así, unas características propias.

A la luz de la jurisprudencia francesa el perjuicio es concebido como una lesión de un interés legítimo jurídicamente protegido. Este perjuicio se compone de unos elementos subjetivos y de unos objetivos. Entre los elementos subjetivos tenemos el carácter personal del perjuicio y el interés legítimo. Respecto del carácter personal, debemos señalar que hace referencia a la reparación que debe efectuarse a la persona afectada por el hecho dañino. En relación con el interés legítimo, es necesario precisar que el derecho de la responsabilidad civil se interesa en la existencia de un interés legítimo jurídicamente protegido desprovisto de ilicitud.

Acorde con la doctrina francesa, los intereses protegidos por la responsabilidad son el respeto a la integridad física de la persona humana y de la integridad material de los bienes corporales, pero también "los intereses incorporales a los que el orden social y jurídico acuerda una importancia particular que se traduce en la existencia de un régimen de reparación específico para los atentados que lo afectan" (Cadiet Loic, Op. cit.) y los intereses económicos que resultan de una actividad lucrativa o de la percepción de una ganancia, aquello que es conocido como el perjuicio económico puro, que no son admitidos según la definición clásica del derecho de la responsabilidad.

De otro lado, los elementos objetivos del perjuicio hacen referencia al carácter directo y cierto del perjuicio. Respecto del primero debemos señalar que hace alusión a un problema de causalidad. La doctrina ha afirmado que el "daño reparable debe según una formula de la jurisprudencia ser directo, actual y cierto. Separemos inmediatamente el carácter directo, porque se trata de un tema de causalidad que debe unir al daño al hecho generador de la responsabilidad que de un daño indemnizable"⁶.

Ahora bien, el perjuicio cierto es aquel respecto del cual no existe duda sobre su realización (Cadiet Loic, Op. cit.), la certeza permite afirmar la existencia del daño y a la víctima corresponde probarlo. Al perjuicio cierto se contraponen el perjuicio virtual y el perjuicio eventual. Por perjuicio virtual comprendemos a aquel "que existe en potencia en el acto incriminado porque ya son reunidas todas las condiciones para su realización en el futuro"⁷. Por su parte, el perjuicio eventual o hipotético es aquel cuya "existencia está subordinada a los eventos, en los que nada dice si se van a realizar o no"⁸. La eventualidad se opone a la certeza porque "la sobre venencia incierta depende de eventos futuros pero en los que la amenaza, si ella es bastante clara, hace nacer un interés actual para actuar preventivamente en justicia"⁹.

La distinción se revela interesante en términos de reparación. Mientras que el perjuicio virtual es reparable, el perjuicio eventual no lo es¹⁰. El perjuicio virtual debe ser el objeto de reparación cada vez que la situación dañosa se prolonga después del juicio. El quantum y el extendido de este perjuicio comprenderá "todas las consecuencias normalmente previsibles de un evento dañoso cuyos efectos han comenzado a manifestarse al momento en que la responsabilidad es apreciada"¹¹.

Ahora bien, cuando la certitud del perjuicio virtual se encuentra afectada en su realización de un grado más o menos importante de alea, ello, no permite delimitar la frontera entre la certitud del perjuicio y la eventualidad del mismo. Aparece entonces la pregunta de si éste debe ser indemnizado o no, y es justamente la problemática abordada por la jurisprudencia francesa con la admisión de la pérdida de oportunidad como perjuicio reparable que será analizado a continuación para finalmente abordar el análisis que ha hecho la Corte de Casación Francesa respecto de la admisión de este perjuicio enmarcado en el área de la propiedad intelectual.

La pérdida de oportunidad

Con el fin de comprender el significado del perjuicio denominado "pérdida de oportunidad" es necesario analizar cada uno de sus elementos. En ese sentido, el primer elemento lo constituye la oportunidad. No existe una definición legal respecto de lo que debemos entender por este concepto. En el lenguaje corriente, la oportunidad evoca la incertitud, lo imprevisible, lo favorable, lo inexplicable, lo aleatorio, el riesgo, etcétera. La oportunidad es una noción ambigua, extraña y que acorde con el diccionario de la academia francesa hace referencia a "una ocasión propia, favorable"¹².

Como puede apreciarse, la oportunidad se define por nociones como el alea y el riesgo, las cuales no deben confundirse. El alea designa a un elemento del asar, de incertitud que se introduce en la economía de una operación, un chance de ganancia o de pérdida para los interesados y que es de la esencia de ciertos contratos¹³.

Así tenemos que si bien la oportunidad y el alea designan un evento imprevisible, es la voluntad humana de incorporarla a una situación particular lo que permite diferenciarla. En efecto, el alea se incorpora en el corazón del contrato por la voluntad de las partes. De ahí que el Artículo 1104 del Código Civil francés lo defina como: "Il est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle. Lorsque l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d'après un événement incertain, le contrat est aléatoire"¹⁴. Por su parte, la oportunidad es ajena a la voluntad de las partes, permanece ajena al contrato¹⁵. De otro lado, el riesgo evoca "la posibilidad de realización de un evento desfavorable" a diferencia de la oportunidad que reenvía a la probabilidad de la ocurrencia un evento feliz"¹⁶.

Independientemente de este juego de palabras, la oportunidad es una situación incierta favorable a la persona cuando ella está destinada a ser corrida. Es una de las múltiples manifestaciones del alea que el derecho debe tener en cuenta y que solo le interesa cuando está destinada a ser corrida¹⁷, solo en este evento será considerada como un perjuicio reparable. Su valoración dependerá del poder soberano de apreciación del juez de fondo, quien será la autoridad competente para establecer su cuantificación.

A la luz de la jurisprudencia francesa, este perjuicio ha sido el objeto de múltiples críticas. Lo anterior, debido a que el derecho positivo francés solo admite la reparación de perjuicios ciertos y la pérdida de oportunidad ha sido considerada por ciertos autores como un perjuicio futuro incierto, toda vez que la oportunidad por su naturaleza es incierta. De otra parte, se ha generado un gran confusión respecto de su naturaleza, esto porque ha sido analizado desde la óptica de la causalidad y del perjuicio en si mismo. En ciertos casos, la pérdida de oportunidad ha sido utilizada como una herramienta para reparar perjuicios eventuales y como un instrumento conector que se utiliza cuando el lazo de causalidad entre el hecho generador de responsabilidad y el perjuicio no se ha podido establecer.

La Corte de Casación Francesa ha utilizado fórmulas diferentes a efectos de delimitar a la pérdida de oportunidad como un perjuicio reparable. En ese sentido, tenemos a la primera sala civil que adoptó una formula en la que la pérdida de oportunidad es aquel perjuicio que entraña "una desaparición actual y cierta de una eventualidad favorable"¹⁸. Por su parte, la sala criminal señaló que el perjuicio consistente en la pérdida de oportunidad "presenta un carácter cierto y directo cada vez que se constata la desaparición por el efecto de una infracción, la probabilidad de un evento favorable aunque, por definición, la realización de una oportunidad no sea jamás cierta"¹⁹.

De la definición expuesta por la jurisprudencia podemos extraer sus elementos constitutivos:

Extraña a la actitud de la víctima

La Corte de Casación Francesa precisó que la oportunidad no debía depender de la actitud de la víctima y así lo señaló en un fallo de 2 de octubre de 1984: "la pérdida de oportunidad no puede depender de un evento futuro e incierto en donde la realización no puede resultar de la actitud de la víctima" (Révue Trimestriel du Droit civil, 1986: 117). Así, la oportunidad es extraña a la voluntad humana.

Real y seria

La oportunidad que es tenida en cuenta por el derecho de la responsabilidad civil es aquella que es cierta, es decir, aquella que no es hipotética. La jurisprudencia es constante y abundante en reafirmar este carácter, pues es éste elemento el que permite delimitar aquellos perjuicios puramente hipotéticos. En efecto, los jueces recurren a este criterio para establecer cuándo la oportunidad es incuestionable, de aquellos en los que no se ha corrido.

Respecto de aquellos eventos, en los que la oportunidad estaba destinada a existir, varias situaciones pueden ser tenidas en cuenta. A título de ejemplo podemos señalar hipótesis como los esponsales²⁰, en los que una persona se ha comprometido en matrimonio con otra y sucede un accidente y finaliza esa oportunidad. Otro ejemplo se presenta cuando se han iniciado negociaciones en vista de concluir un contrato, el cual no puede ser concluido debido a que un tercero por maniobras fraudulentas se apropió del negocio²¹.

Este perjuicio admitido por la jurisprudencia francesa es transversal a todas las ramas del derecho en el campo de la responsabilidad civil contractual y delictual. En el período contractual el perjuicio se ha analizado en las diferentes fases: la responsabilidad precontractual, contractual y poscontractual. Así, este perjuicio ha cobrado gran importancia en el área precontractual, es decir, en el período de formación del contrato en donde las partes deben comportarse lealmente y de buena fe²². En ese sentido, si una de las partes decide romper abusiva y brutalmente las negociaciones previas, comprometerá su responsabilidad delictual. En efecto, al descomponer el perjuicio precontractual podemos identificar a la pérdida sufrida y la ganancia faltante (lucro cesante). El primero evoca todas "las pérdidas provocadas por la ruptura de negociaciones, se asimilan a los gastos comprometidos"²³, el segundo hace referencia a la ganancia faltante, la posibilidad para la víctima de tener provecho del contrato proyectado²⁴.

Fallos de la primera y tercera sala civil de la Corte de Casación Francesa confirman lo señalado por la doctrina: "estatuyendo así, mientras que la culpa cometida en el ejercicio del derecho de la ruptura unilateral de conversaciones precontractuales no puede ser la causa de un perjuicio consistente en la pérdida de oportunidad de realizar las ganancias que permiten esperar la conclusión del contrato"²⁵.

Los ejemplos típicos se reducen a la oportunidad que tenía un abogado de ganar su proceso cuando un auxiliar de justicia negligentemente no cumplió un acto de procedimiento durante el término oportuno. También se considera que existe una pérdida de oportunidad para el dueño de un caballo que quiere ganar una carrera y por el hecho de un retardo o de un accidente el caballo no puede concursar. Igualmente se analizó como la pérdida de oportunidad el hecho de haber nacido²⁶.

No obstante ello, este perjuicio ha ido más allá pues no solo se ha limitado a estas hipótesis sino que por el contrario se ha extendido a diferentes ramas del derecho como la propiedad intelectual, como se trata a continuación.

II. La pérdida de oportunidad y la propiedad intelectual

Vemos entonces que la pérdida de oportunidad, acorde con la jurisprudencia francesa, es un perjuicio transversal al derecho, que incluso se ha extendido a la propiedad intelectual, entendiendo por esta última a aquella disciplina que regula las creaciones provenientes del intelecto humano.

Inicialmente, la sala primera civil de la Corte de Casación Francesa aplicó este tipo de perjuicios en materia de derechos de autor. En efecto, en fallo de 19 de diciembre de 1983, a propósito de un contrato de cesión, en la que un ilustrador cedió los derechos exclusivos de reproducción, publicación e impresión de una serie de dibujos animados titulados rahan respecto de los episodios realizados y de los episodios siguientes que lo involucraran. En dicho contrato, el editor se comprometía a no realizar ninguna modificación de la obra sin que previamente obtuviera la autorización del autor y que figurará el nombre de éste o su pseudónimo sobre toda reproducción.

En un segundo contrato celebrado con otro ilustrador, se señaló que el nuevo ilustrador sería calificado de autor. Posteriormente, se descubrió que la casa editorial había publicado una revista titulada rahan, nueva colección, en cuya portada se identificaba el personaje de rahan, dibujado por un tercero y que contenía la reproducción del primer episodio de las aventuras de rahan sin mencionar el nombre del dibujante inicial, razón por el cual el dibujante demandó el pago de derechos de autor y de daños y perjuicios. Por su parte, la casa editorial solicitó la intervención del escenarista y creador literario de la obra de rahan.

Dos conflictos podemos identificar: el primero resulta de determinar si existe entre el dibujante y el escenarista y el creador literario una obra en colaboración, respecto de la cual se requiere el consentimiento y autorización de estos sujetos a efectos de realizar su reproducción. El segundo resulta de identificar a la pérdida de oportunidad que tuvo el dibujante de ver incrementado el valor de su remuneración, toda vez que la editorial realizó una nueva publicación de la obra que incluía la reproducción del personaje y de los primeros episodios de la serie bajo la titulación de "nueva colección".

En relación con el primer problema jurídico, la Corte de Casación Francesa declaró la existencia de una obra en colaboración y señaló que se requiere el consentimiento y la autorización de los dos sujetos: esto es del dibujante y del escenarista y creador literario de la obra para realizar cualquier acto de disposición del derecho patrimonial, en este caso los de reproducción y publicación. Que en consecuencia, al no haber solicitado la autorización del dibujante se estaba violando el derecho de autor, así se encuentra obligada la editorial a pagar la suma de 10 millones de francos. Ahora bien, respecto de la perdida de oportunidad, la Corte fue clara en señalar que había lugar a declarar la responsabilidad por este perjuicio toda vez que cuando se pacta una cláusula de revisión de precios respecto de las modificaciones de periodicidad o que versen respecto del lanzamiento de nuevas publicaciones relacionadas con el personaje de rahan, podían constituir un elemento de revisión de la remuneración. Así, al haber privado al dibujante de la oportunidad de consentir la nueva publicación de la obra que incluía dicho personaje así como de los primeros episodios, el dibujante perdió la oportunidad de incrementar la remuneración correspondiente. En consecuencia, la Corte de Casación Francesa rechazó el recurso y confirmó lo dispuesto por la Corte de Apelación de París.

En otro fallo del año 1994, la sala comercial de la Corte de Casación Francesa se pronunció respecto de la pérdida de oportunidad y de la propiedad intelectual respecto de los siguientes hechos: un inventor y confió a una sociedad XX la comercialización en Francia y en los países que pertenecen a la Unión Europea, un dispositivo de filtro de gasolina que se encontraba protegido por una patente, que había sido licenciada. El inventor demandó a la sociedad XX en reparación del perjuicio causado por la inejecución de una obligación contractual. Para esta situación la Corte de Casación Francesa identificó dos problemas jurídicos: el primero correspondiente a determinar si por el hecho de no haber realizado una difusión masiva e inmediata de un producto patentado, respecto del cual la marca no ha sido registrada, constituye una falta o culpa que pueda ser considerada como una inejecución contractual; segundo, la Corte de Casación Francesa también se interrogó sobre la existencia de la pérdida de oportunidad del inventor de comercializar a gran escala el producto patentado.

Respecto del primer problema jurídico, la Corte fue clara en señalar que debido a la puesta en disposición tardía de los medios de comercialización en consideración de la red de distribución y de capacidad comercial de la sociedad XX permitió identificar el incumplimiento en las obligaciones contractuales, puesto que el inventor se había mostrado activo realizando actos de promoción, enviando correspondencia a clientes potenciales.

Ahora, en relación con el segundo problema jurídico, la Corte pudo constatar el carácter cierto del perjuicio correspondiente a la pérdida de oportunidad que tuvo el inventor de comercializar el producto a gran escala, toda vez que la sociedad XX había reconocido la posibilidad de identificar un mercado correspondiente a 30 millones y que por la actitud pasiva del contratante el inventor perdió dicha oportunidad. Sabemos que la patente tiene por objeto proteger una creación de carácter técnico, que supone la inversión de cuantiosas sumas en investigación y desarrollo y que el inventor pretende obtener una remuneración por dicho esfuerzo. De suerte que si por el comportamiento pasivo de uno de los co-contratantes en la relación contractual le hace perder al titular de la misma, la oportunidad de contratar con terceras personas²⁷.

Otro fallo que llama la atención respecto del análisis de la pérdida de oportunidad como un perjuicio reparable por las infracciones a la propiedad intelectual es el de 7 de abril de 1998. En efecto, la Sociedad Sandoz Pharma AG demandó en casación el fallo proferido por la Corte de Apelación de Versalles a favor de la sociedad Poleval con base en los siguientes hechos: La sociedad Poleval elaboró un proceso de condicionamiento de medicamentos llamado diapack, respecto del cual se depositó una patente el 21 de noviembre de 1987 para proteger la explotación del proceso en el extranjero. En ese sentido, se entablaron negociaciones previas entre la sociedad Sandoz Suiza informada por Sandoz Francia y Poleval en el curso del año de 1987. Varias reuniones se surtieron, así como el cruce de correspondencia entre ellas.

Así, Sandoz envío a Poleval varios proyectos de contratos. Esta última respondió favorablemente a estas acciones; no obstante, después de haber practicado estudios de factibilidad, Sandoz Suiza le comunicó a Poleval el 19 de diciembre de 1989 que ellos no continuarían su proyecto. De la misma manera Sandoz Francia continuó con los estudios de factibilidad y al final del mes de agosto de 1990, las negociaciones entre las dos sociedades se rompieron. Así, la sociedad Poleval demandó a las sociedades Sandoz Francia y Suiza en reparación de ese perjuicio resultante de esa ruptura.

La Corte de Apelación de Versalles declaró culposa la ruptura de las negociaciones y condenó a Sandoz en reparación de daños y perjuicios. La parte demandante, en casación, manifestó que no fue culposa dicha ruptura, puesto que el principio de libertad contractual comprende la facultad que les asiste a las partes de romper en todo momento las negociaciones previas, solo encuentra como límite la buena fe y el deber de lealtad que tiene cada uno de los interlocutores.

No obstante, la Corte de Casación Francesa señaló que el hecho de dejar esperando a la sociedad Poleval durante 4 años para la conclusión de un acuerdo definitivo que no fue abandonado por la sociedad Sandoz por consideraciones internas del grupo no relacionadas con la calidad del producto, es culposa. La Corte precisó que la ruptura de las negociaciones previas estando extendidas por un tiempo prolongado y habiendo ocasionado numerosos estudios sobre la factibilidad, encontró que la sociedad Sandoz faltó a su deber de lealtad causándole a Poleval un perjuicio.

Ahora bien, respecto de la indemnización de perjuicios Sandoz reprochó al fallo de haberlo condenado en 4 millones de francos, arguyendo que se estaba reparando bajo una suma global de 4 millones a la vez el perjuicio resultante de la inmovilización del proyecto patentado y el que resulta de la pérdida de oportunidad de contratar con terceras personas. Que bajo ese criterio la Corte de Casación no podría ejercer su control respecto de las modalidades de indemnización correspondientes a la pérdida de oportunidad de contratar y de asegurarse de que la reparación de perjuicios así sufrida no era integral.

La Corte de Casación encontró que la sociedad Poleval en razón del comportamiento culposo de Sandoz efectivamente inmovilizó durante 4 años su procedimiento patentado: traduciéndose económicamente en una pérdida, pues Poleval no pudo negociar con un tercero durante ese período, con la connotación de que ya había divulgado su saber hacer. En este caso, fuera del análisis puramente civilista que se contrae al comportamiento leal y de buena fe que deben tener las partes durante la fase precontractual y su armonización con el principio de libertad contractual, encontramos igualmente la afectación a la propiedad intelectual, toda vez que ese saber hacer cuya cuantificación es compleja se encuentra comprometido. Lo anterior, debido a que para realizar un proceso cuyo objeto es la patente requiere de toda una estructuración de conocimientos técnicos, respecto del cual el inventor o el titular espera tener una recompensa económica y que en este caso se encuentra totalmente afectado toda vez que la sociedad Poleval tuvo que divulgar su saber hacer, perdiendo esta última la oportunidad de explotar directa o indirectamente ese saber hacer con un tercero.

En el mismo orden, la Corte de Casación Francesa tuvo la oportunidad de pronunciarse en un fallo de 30 de enero de 2001, según el cual la sociedad Aktibolaget Hässle, titular de una patente europea entregada el 29 de abril de 1981 bajo el número 0005129, cuya traducción al francés fue publicada el 22 de mayo de 1982 bajo el título "Pyridy sulfinyl benzimidazoles", asociados con una composición farmacéutica, cuyo objeto era la obtención de componentes inhibidores de la segregación del ácido gástrico entre los cuales figuran composiciones farmacéuticas a base de omeoprazol, concedió una licencia no exclusiva de explotación de esa patente en el territorio francés en particular a "la venta de especialidades de mpral", a la sociedad Astra Francia. Posteriormente, se instauró una demanda de embargo por piratería contra la sociedad LEK DD, que en el marco del salón internacional del CPHI en París, presentó en su stand documentos publicitarios relativos a un medicamento llamado "ortanol oméprazol". Posteriormente, se realizó un embargo por piratería de documentos publicitarios relativos a un medicamento llamado "ortanol oméprazol" sobre el stand de la sociedad Lek DD en el salón internacional CPHI de París. Las sociedades Hässle y Astra demandaron a esta última por piratería por infracción a las reivindicaciones de la patente. En el mismo sentido solicitaron la indemnización por daños y perjuicios. La sociedad LEK DD reprochó y rechazó la demanda.

La sociedad LEK reprochó el fallo de haberla condenado por actos de piratería de la patente, bajo lo dispuesto en el Artículo 613 alinea 3²⁸ del Código de Propiedad Intelectual el cual se refiere a la presentación de un producto patentado con miras a su comercialización en el territorio francés. Señaló la demandada que la Corte de Apelación al declararla culpable no tuvo en consideración el hecho de que en los documentos así como la publicidad, no obstante estaban redactados en inglés señalaban un restricción relacionada con la venta de los productos que estaban cubiertos por la protección de una patente, que la mencionada publicidad no correspondía a la presentación general de los productos y de la empresa de la sociedad LEK, concluyó que no tenían voluntad de introducirse en el mercado Francés.

No obstante la Corte de Casación Francesa constató que la Corte de Apelaciones verificó que en el curso de la exposición pública CPHI, la sociedad LEK sí presentó un producto terminado el cual realizaba actos de piratería de la patente de la cual la sociedad Häsle era titular y que estaba dirigida a eventuales compradores, profesionales de la industria farmacéutica, que tenían la posibilidad de tratar con la sociedad LEK o con sus filiales o sus representaciones establecidas en diversos países, entre ellos Francia. Igualmente advirtió que la oferta de venta del producto había sido hecha en Francia, de suerte que la restricción invocada por la demandada era inoperante.

Ahora bien, resulta de particular importancia para los efectos de este artículo el carácter que le dio la Corte de Casación Francesa a la piratería como un perjuicio consistente en la pérdida de oportunidad. En efecto, la sociedad LEK reprochó adicionalmente el fallo por haberla condenado a pagar daños y perjuicios a las sociedades Häsle y Astra. En ese sentido, la condenada arguyó que corresponde al demandante probar y justificar su perjuicio y que el atentado a un monopolio conferido por la patente solamente puede ser alegado por el titular de la misma y no por el licenciatario.

Al respecto, la Corte de Casación Francesa advirtió que por definición la piratería constituye un atentado al monopolio que confiere la patente y que es analizado en todo caso como la pérdida de oportunidad de vender el producto protegido por el titular o por aquel sujeto autorizado por el mismo, encontrándose este último facultado para solicitar la reparación del mismo. Vemos entonces como la Corte de Casación prudentemente advierte que tanto el titular de la patente como su licenciatario se encuentran facultados para invocar los actos de infracción de la misma y a solicitar su reparación. Igualmente, puede observarse que la piratería en este caso únicamente es reparada no como un perjuicio consolidado sino a título de pérdida de oportunidad.

De los fallos analizados se puede señalar que la pérdida de oportunidad es un perjuicio reconocido y admitido por la jurisprudencia francesa, que no solo se aplica en el ámbito puramente civilista y comercial, sino que trasciende a otras áreas como la de la propiedad intelectual. Ahora, en relación con la definición de este perjuicio, éste se traduce en la posibilidad de encontrar otros focos de explotación patrimonial de las creaciones provenientes del intelecto afectados por ejemplo con la piratería. De la misma manera, la pérdida de oportunidad se traduce en la posibilidad de contratar con un tercero; en ese sentido, sabemos que en materia de propiedad intelectual los bienes intangibles tienen un importante valor económico a título de ejemplo tenemos el secreto empresarial, el saber hacer, la marca, los diseños industriales, la patente, las obras literarias y artísticas y sus posibilidades de explotación directa o indirecta.

En ese orden de ideas, resta un interrogante a resolver y es el correspondiente a la reparación como a continuación se describe.

III. La pérdida de oportunidad reparable

Para que la pérdida de oportunidad se considere como un perjuicio reparable es necesario que concurran los tres elementos, esto es, que haya situación de oportunidad, que ésta sea real y seria y que sea probable. Al igual que los otros tipos de perjuicios ciertos, la pérdida de oportunidad debe seguir los mismos principios generales de la responsabilidad. Esto es, deberá atender al principio de reparación integral. En ese sentido, los jueces de fondo deben buscar en la medida de lo posible una reparación en especie o una reparación por equivalencia.

En lo que concierne a la pérdida de oportunidad, la mayoría de veces su reparación será por equivalencia. Así, resulta necesario atribuirle un valor a la oportunidad pérdida y con ello determinar el extendido de su reparación.

Ante todo, es necesario precisar que el perjuicio de la pérdida de oportunidad será "evaluado en función del perjuicio final. Ciertamente, la indemnización no puede equivaler al perjuicio final"²⁹. Lo anterior se debe a que el perjuicio final no se encuentra en relación de causalidad directa y cierta con el hecho generador, no obstante hay un lazo de causalidad directo y cierto con el perjuicio cierto "pérdida de oportunidad" que hace nacer en la víctima un derecho a la reparación.

En ese orden, "solo constituye una pérdida de oportunidad reparable, la desaparición actual y cierta de una eventualidad favorable"³⁰. Así, las características que determinan la existencia de la oportunidad pérdida permiten determinar también el derecho de la víctima a la reparación. La reparación del perjuicio no puede corresponder a la totalidad de la ventaja esperada porque por definición el valor de la oportunidad será medida en función de la oportunidad perdida³¹.

Así, la reparación solo versará sobre la parte del beneficio esperado y los jueces de fondo deberán rechazar la indemnización de perjuicios hipotéticos con el fin de evitar la indemnización de simples esperanzas fundadas en la equidad. De ahí que la Corte de Casación ejerza un control de los jueces de fondo, para evitar con ello que estos violen este principio. La solución es justificada porque la dosis de alea que integra a la oportunidad entraña un cierto grado de incertitud respecto de la ganancia faltante por la intromisión del hecho dañino. En ese orden, la Corte de Casación verificará "que los principios de reparación integral y de equivalencia entre el daño y la reparación sean respetados"³².

Para tasar este perjuicio, la Corte de Casación Francesa fijó un método, el cual deberá ser tenido en cuenta por el juez. Dicho método consiste "en evaluar las diferentes partes del perjuicio invocado por la víctima (daño económico - incapacidad o invalidez de trabajo- y daños personales- perjuicios de afección, de agrado, etc); el juez deberá enseguida precisar a qué fracción del perjuicio debe ser evaluada la oportunidad retenida, teniendo en cuenta la probabilidad que había de evitar el daño, si la culpa no se hubiese cometido"³³.

Lo anterior quiere significar que la víctima debe probar las diferentes fracciones del perjuicio que corresponden a la pérdida de oportunidad y que el juez deberá evaluar los perjuicios invocados.

Adicionalmente, debe advertirse que la reparación por la pérdida de oportunidad también supone la aplicación del principio en virtud del cual debemos restablecer a la víctima en el lugar en que ésta se encontraría si el daño no se hubiese realizado. Ello conduce al juez a reconstituir las situaciones de oportunidad que han sido corridas, es decir, todas las oportunidades positivas y negativas que efectivamente se surtieron. Pero, ¿cómo hace el juez para realizar dicha reconstitución? La respuesta dada por la doctrina y la jurisprudencia francesa atiende a un cálculo de probabilidad.

Es una reparación particular porque se trata de hechos aún no vividos, pero que en el transcurso del tiempo tienen la potencialidad de realizarse. Es la probabilidad la que permite calcular el coeficiente de certitud o incertitud de esas situaciones de oportunidad.

La probabilidad es un instrumento muy utilizado que hace más sencilla la tarea del juez en relación con la reconstrucción de hechos materiales pasados y de hechos futuros inmateriales que aún no se han cristalizado. A partir de ello, será más fácil establecer la cadena de eventos para con ello determinar el extendido del daño. En ese sentido, el monto de la reparación será menor en la medida en que nos acerquemos al perjuicio final y al contrarío, el monto será mayor cada vez que se acerque más a la realización del perjuicio final³⁴. Esto quiere decir que si el perjuicio corresponde a una probabilidad más o menos razonable del 30%, la indemnización corresponderá a un 30%.

Así, la reconstrucción que deberá hacer el juez obedecerá a dos procedimientos. En un primer tiempo, él deberá analizar el perjuicio como si éste se hubiera realizado, con lo cual el juez determinará el monto del perjuicio total. En un segundo tiempo, el juez tendrá en cuenta el perjuicio sufrido, es decir, la pérdida de oportunidad, en función de las probabilidades y procederá a la reducción de este mismo con el fin de indemnizarlo. Aunque el perjuicio final y la pérdida de oportunidad sean autónomos en su existencia, no lo son para su evaluación, es decir, que entre estos últimos existe un grado de interdependencia.

Conclusión

De lo expuesto en el curso de este artículo puede concluirse que la pérdida de oportunidad es un perjuicio autónomo reconocido por la jurisprudencia y doctrina francesa, el cual se aplica tanto en el área de la responsabilidad civil contractual como extracontractual. Este perjuicio es aplicado no solo en las áreas del derecho civil y comercial, sino que al contrario se extiende al campo de la propiedad intelectual. Su reparación se someterá a las reglas fijadas por la jurisprudencia francesa, esto es, basado en un cálculo de probabilidad.

La propiedad intelectual como disciplina normativa que protege a las creaciones provenientes del intelecto humano presenta una relación directa con este perjuicio. Toda vez que el saber hacer, el know how, la información confidencial o la protegida por una patente o por el derecho de autor pueden ser el objeto de una infracción, respecto de la cual a la luz de la jurisprudencia francesa, dependiendo de las circunstancias, se puede considerar en una pérdida de oportunidad.

Igualmente, es necesario señalar que para la jurisprudencia francesa la piratería también es considerada como un perjuicio. Sabemos que este flagelo afecta a todos los sectores de las industrias creativas, culturales y científicas, entre otras. Llama la atención que esta jurisprudencia lo trate como una pérdida de oportunidad. En ese sentido, será necesario analizar si la piratería solamente constituye una pérdida de oportunidad o, por el contrario, un perjuicio consolidado.

Finalmente, en relación con la reparación, ésta obedece a las reglas del régimen del derecho común, esto es el previsto en el Código Civil. El anteproyecto Catala de la reforma del derecho de obligaciones y de la prescripción señala que la reparación de la pérdida de oportunidad deberá ser distinta de la ventaja que habría podido procurar esa oportunidad si ella se hubiese realizado.

Pie de página

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