Implicaciones del protocolo de Madrid en el derecho marcario de la Comunidad Andina de Naciones
Implications of the Madrid protocol on the Andean Community trademark regime
Edwin Jesith Bernal Ramírez*
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, profesor visitante en Derecho de la Propiedad Intelectual en la Universidad Autónoma del Perú. Adelantó estudios de Máster II Profesional en Derecho de las Creaciones Intelectuales en la Université Montesquieu Bordeaux IV, y es candidato a magíster en Derechos Humanos de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC). Profesor de Derecho Privado de la Universidad Antonio Nariño, Sede Duitama, es socio fundador de la firma Iuriteia Cabinet Juridique. Contacto: [edwin.bernalr@yahoo.fr].
Fecha de recepción: 15 de febrero de 2013. Fecha de aceptación: 27 de agosto de 2013.
Para citar el artículo: Bernal, E.J., "Implicaciones del Protocolo de Madrid en el Derecho Marcario de la Comunidad Andina", La Propiedad Inmaterial, n.º 17, noviembre de 2013, pp. 247-261.
Resumen
El Protocolo de Madrid de 27 de junio de 1989 es una herramienta útil para el registro internacional de marcas, pues es evidente que los países miembros del Protocolo tienen ventajas comparativas respecto a los otros que no son parte, esto en relación con el mejoramiento de la protección internacional de sus marcas. El artículo académico muestra de manera somera el procedimiento, las ventajas y desventajas del Protocolo de Madrid y su respectivo impacto en la Comunidad Andina de Naciones.
Palabras clave: Protocolo de Madrid, Registro Internacional de Marcas, Arreglo de Madrid, Comunidad Andina de Naciones.
Abstract
The Madrid Protocol June 27th, 1989 is a useful tool for the international registration of trademarks. This is due to the fact that the Protocol member countries have competitive advantages over other countries that are not part of the protocol regarding the improvement of the international protection of trademarks. This article aims at discussing briefly the advantages and disadvantages of the Madrid Protocol and its impact on the Andean Community.
Key words: Madrid Protocol, International Trademark Register, Madrid Agreement, Andean Community.
Las marcas son de vital importancia en el mercado global, y en el derecho marcario se han realizado cambios estructurales a nivel mundial. Hoy por hoy, en diversos países la protección de las marcas ha hecho evolucionar los negocios de las empresas, las cuales tienen conciencia de su valor para afianzar su reconocimiento y viabilidad a largo plazo.
El derecho marcario contemporáneo "tiene límites dentro de los cuales está el principio de territorialidad cuya consecuencia es que el depósito de una solicitud de marca no se extiende automáticamente al mundo entero"1. Otro de los límites existentes es el costo que acarrea proteger una marca en diferentes países, por lo cual se hace necesaria la creación de un sistema jurídico internacional armonizado.
Un cambio importante en el derecho marcario fue el introducido por el Protocolo de Madrid que permite solicitar el registro internacional de una marca.
En el presente artículo se describirá de manera sucinta el procedimiento, ventajas y desventajas del referido Protocolo en el sistema marcario de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).
I. Protocolo de Madrid
"El Protocolo de Madrid forma parte del Sistema de Madrid para el registro internacional de marcas. El Sistema de Madrid está compuesto por dos tratados separados denominados Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas de abril 14 de 1891 revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Niza el 15 de junio de 1957, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y modificado el 28 de septiembre de 1979, y el Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid2 relativo al Registro Internacional de Marcas de 27 de junio 1989"3 . "Ambos instrumentos son administrados por la oficina internacional de la OMPI, con sede en Ginebra (Suiza)"4.
Hasta el momento se han adherido al Protocolo 915 países, dentro de los que se destacan Estados Unidos, Japón, China, India, México, Rusia, Turquía y República de Corea, y a los que hay que agregar la Unión Europea.
A. Procedimiento
El interesado en un registro internacional de marca "puede basar la solicitud internacional tanto en un registro inscrito en la Oficina de origen (registro de base6) como en una solicitud de registro presentada ante esa Oficina (solicitud de base)"7.
B. ¿Quién puede depositar la solicitud?
"Para solicitar una marca internacional es necesario que exista una 'relación necesaria' entre el país contratante en el que se presenta la solicitud y el solicitante. Tendrán esa relación necesaria las personas naturales o jurídicas que tengan (1) un establecimiento comercial o industrial real y efectivo, (2) o domicilio, o (3) sean nacionales de un país contratante del Arreglo de Madrid o del Protocolo"8.
C. Trámite de la solicitud de marca internacional
A continuación enumeraremos los pasos a seguir para registrar una marca a nivel internacional: 1. La solicitud de marca internacional es depositada en la OMPI por intermedio de la oficina nacional competente9, debiendo redactarse en cualquiera de los idiomas10 permitidos en el Protocolo: español, francés o inglés, 2. El interesado debe elegir los países a los cuales desearía exportar sus productos o servicios (del listado de países que han ratificado el Protocolo), 3. Ha de verificar que la marca se encuentre disponible y sea válida en los países que se seleccionan, 4. Tiene que completar el formulario de depósito de marca internacional, formulario que deberá contener, "entre otros elementos, una reproducción de la marca (que debe ser idéntica a la que figure en el registro de base o en la solicitud de base) y una lista de los productos y servicios para los que se pide protección, clasificados de conformidad con la Clasificación Internacional de Productos y Servicios (Clasificación de Niza)"11, además del listado de países donde se quiera proteger la marca y la reproducción de la marca; 5. Debe pagar las tasas12 de depósito a la OMPI; 6. Una semana después de haber realizado el pago la OMPI envía un comprobante de pago; 7. La OMPI examina el expediente y puede formular eventuales objeciones; examina la solicitud y verifica la clasificación de productos o servicios, advirtiendo por correo si la solicitud presentada contiene alguna irregularidad y enviando una copia a la oficina nacional competente; 8. En un plazo de 3 meses después de la recepción del correo de la OMPI, se debe responder a las eventuales objeciones efectuadas por la OMPI con el propósito de corregir los errores señalados13, lo cual se hace a través de la oficina nacional competente que se encarga de transmitir dichas correcciones a la OMPI; 9. La OMPI abre un expediente de la marca y envía un certificado de registro, y posteriormente la OMPI le asigna un número internacional de registro; también se inscribe en el Registro internacional y se publica en la Gaceta de la OMPI; 10. Luego la OMPI envía el registro de la marca internacional a la oficina nacional competente de cada Estado designado en la solicitud para que estos hagan una revisión; 11. Los países designados, en un plazo máximo de 18 meses máximo contados a partir de su notificación14, examinan la marca de conformidad con su legislación nacional y, en caso de que no sea conforme al ordenamiento jurídico del país designado, pueden negar el registro15; 12. También existe la posibilidad de oposición de un tercero16 (el procedimiento se desarrolla de acuerdo a la ley del país designado)17.
En la CAN el procedimiento para realizar la oposición se encuentra regulado en los artículos 146 a 151 de la Decisión 486 de 2000. En Colombia, la Resolución 50720 de 2012 de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) hace remisión a la norma comunitaria referenciada anteriormente.
D. Implementación del protocolo de Madrid en Colombia
Colombia se adhirió al Protocolo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas el 29 de mayo de 2012. Por medio de la Ley 1455 de 2011 se aprobó en Colombia el referido tratado internacional, "el cual entró en vigor el 29 de Agosto de 2012, fecha a partir de la cual se puede hacer uso del Sistema de Madrid"18, en el país.
La honorable Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia C-251 de 201219 declaró exequible la Ley 1455 del 29 de junio de 2011 por medio de la cual se aprobó el Protocolo de Madrid.
Cabe reiterar que recientemente la SIC expidió la Resolución 50720 de 2012 por medio de la cual se implementó la aplicación del Protocolo de Madrid en Colombia.
En la Resolución se establecen las obligaciones de la SIC en cuanto a recibir, certificar y enviar las solitudes a la OMPI. También se ocupa de los siguientes temas: requisitos, ataque central, tasas, extensión territorial, plazos, régimen de oposiciones, causales de denegación provisional, y publicación, entre otros.
II. Ventajas que ofrece el sistema de madrid
En virtud del Sistema de Madrid, "el titular de una marca de comercio tiene la posibilidad de obtener la protección de su marca en varios países depositando una sola solicitud (en francés, inglés o español) directamente desde la oficina nacional competente para el registro de marcas"21. "Es decir que puede hacerlo mediante una sola solicitud, un solo conjunto de tasas, un solo poder y un solo idioma; ello facilita también su administración posterior en lo que tiene que ver con afectaciones y renovaciones, pues igualmente requieren una sola solicitud, en un solo idioma y mediante el pago de un único conjunto de tasas22 en una sola moneda (franco suizo), principalmente porque puede solicitarse el registro de una marca, en más de una clase y en más de 80 países, mediante la presentación de una única solicitud, con el pago de un único conjunto de tasas (en una sola moneda) y mediante la presentación de un único conjunto de documentos de soporte de la solicitud (poder, documentos que acrediten la representación legal de la compañía, etc.)"23.
Como consecuencia de los procesos más simplificados y con un menor costo, "este sistema mundial de protección otorga la posibilidad a un buen número de empresas de proteger sus marcas; notablemente para las pequeñas y medianas empresas que, de otra manera, no tendrían la posibilidad de hacerlo"24.
El titular de un registro internacional podrá solicitar la extensión de los efectos del registro marcario a jurisdicciones que originalmente no habían sido designadas en la solicitud inicial de registro. Así, este útil mecanismo permite a un solicitante obtener protección para su marca en la medida en que expande sus operaciones en territorios donde antes no operaba. Este mecanismo puede ser utilizado para obtener protección en jurisdicciones que no hacían parte del Sistema de Madrid al momento de presentarse la solicitud de registro internacional inicial y que posteriormente adhirieron a él. El solicitante tendrá la capacidad, en función de sus necesidades comerciales, de solicitar, por ejemplo, la renovación para algunos territorios y no para otros o bien, podrá solicitar que se inscriban algunas licencias específicas en ciertas jurisdicciones, mientras que en otras no25.
III. Vicisitudes del sistema de Madrid
A. Ataque central
La Oficina de origen tiene obligación de notificar a la Oficina Internacional los hechos y las decisiones relativos a tales cese de efecto o denegación y, en su caso, de pedir la cancelación (en la medida en que proceda) del registro internacional. La cancelación se publica en la Gaceta y se notifica a las Partes Contratantes designadas28.
No obstante, "si el registro internacional es cancelado por el Ataque Central, el propietario del registro internacional puede solicitar el registro de la misma marca con las oficinas de todas las partes contratantes designadas donde el registro tenía el efecto y cuya designación fue regida por el Protocolo de Madrid dentro de tres meses después de que el registro internacional fuera cancelado por el Ataque Central"29.
"Los Estados miembros y las partes no contratantes del Protocolo siempre han alegado que esta disposición puede conducir a resultados injustos, como por ejemplo que un registro nacional que sirva de base para uno internacional sea anulado por motivos que únicamente son válidos en el país de ese registro nacional, pero no en los demás países designados"30.
B. Incompatibilidad con la decisión 486 de 2000 de la CAN
Colombia es el único miembro de la CAN que se ha adherido al Protocolo de Madrid, lo que tendrá como posible consecuencia que el Estado colombiano pueda ser requerido (acción de incumplimiento31) por los demás integrantes de la CAN: Ecuador, Bolivia y Perú, por no cumplir con el acuerdo de integración CAN, específicamente en lo concerniente al régimen de propiedad industrial de conformidad con la Decisión 486 de 2000, que tiene carácter supranacional, siendo aplicable directamente y sin necesidad de ser incorporado al derecho interno32, toda vez que se presentan contradicciones entre el Protocolo de Madrid y la Decisión 486, lo cual lo mostraremos a continuación:
- "El protocolo establece como únicas causales de denegación provisional o definitiva para el registro de una marca los motivos establecidos en el Convenio de París, que son menos que los establecidos en la Decisión 486. Es decir, la oficina nacional se verá impedida de aplicar la normativa comunitaria y nacional que establece motivos de denegación adicionales a los establecidos en el Convenio de París, como el relativo a la prohibición del uso como marca del nombre de comunidades indígenas, afroamericanas o locales, por ejemplo"33.
- Silencio administrativo positivo: en virtud del Protocolo de Madrid se establece un silencio administrativo positivo, esto es, "cuando la oficina de la parte designada no haya notificado la denegación de protección de una marca dentro del plazo previsto, el registro de la marca se considerará otorgado"34, de esta manera siendo "favorable sólo a los extranjeros a quienes les otorga algunos derechos si la autoridad no se pronuncia"35; esto es, se está creando un trato diferenciado con las solicitudes que se hagan por intermedio de la Decisión 486, toda vez que en la normativa andina no se contempla tal beneficio. "De conformidad a lo establecido por el Protocolo de Madrid, cuando la oficina de la parte designada no haya notificado la denegación de protección de una marca dentro del plazo previsto, el registro de la marca se considerará otorgado. La aplicación de la disposición que considera otorgada la protección de la marca, cuando la oficina nacional no emita declaración de denegación dentro del plazo previsto, originará una situación discriminatoria, toda vez que el solicitante nacional sería tratado de manera dispar frente al titular de un registro internacional"36.
También dentro de los aspectos controversiales del sistema de Madrid está la reducción de ingresos de las autoridades nacionales: "Con la adhesión al sistema de Madrid, se puede afectar el funcionamiento de algunas instituciones nacionales pues la Superintendencia de Industria y Comercio ya no recibirá las tasas oficiales por concepto de las solicitudes de renovación de marca ni por trámites de afectaciones (transferencias, cambio de nombre, cambio de domicilio, cambio de dirección) pues éstos serán administrados directamente por la OMPI"37. Al respecto la Asociación Colombiana de la Propiedad Intelectual señaló: "la norma del Protocolo de Madrid supone que la tasa individual que fuera a cobrarse por las solicitudes de extensión sobre Colombia debe ser inferior a la tasa oficial de las solicitudes domésticas, entiéndase CAN luego de acogerse esta norma; por esta vía se estaría privilegiando a los extranjeros que utilicen el sistema porque tendrían que asumir un menor costo de tasa oficiales en detrimento de quienes están obligados a utilizar el sistema CAN (los nacionales)"38.
La Resolución 50720 de 2012 de la SIC contempla una tasa de transmisión a favor de la propia SIC39.
C. Asimetría comercial en los países miembros del protocolo de Madrid
En esta parte abordaremos de manera sucinta algunas preocupaciones en materia comercial respecto de la implementación del Protocolo de Madrid en la CAN: "¿Qué pasa cuando en un mercado emergente ingresa una marca extranjera? ¿Cómo se comportan las partes en el mercado? ¿Cuáles son las marcas que desaparecen, o cuáles se mantienen?"40.
Con "el desarrollo económico y la apertura de las economías de los países emergentes las marcas globales41 ingresaron a los países en vía de desarrollo. El poder de compra de los consumidores está relacionado con el deseo de participar en el modo de consumo de la aldea global. La locura que ocurrió en Moscú, en la Plaza Roja, con la entrada del primer Mc Donald's, o el ingreso de Coca-Cola en Vietnam"42 nos muestran el cambio drástico del comportamiento de los consumidores a la hora de elegir entre marcas locales y marcas globales.
Nótese cómo Vietnam43, país con un alto consumo de té44, con la apertura económica experimentó la entrada en el mercado de la marca internacional Lipton, que introdujo la comercialización del té negro desconocido en el país hasta entonces. La principal marca local de té es lan o que comercializa diferentes clases de té en diversas presentaciones. En este caso, "las marcas internacionales aparecen con un doble impacto: el de la creación de un mercado, y el de la creación de un mercado de productos a granel"45.
"Las marcas globales son a priori vencedoras en los mercados emergentes por el hecho del mejor manejo de sus herramientas de management de las que se benefician (calidad de producción, know how, marketing, poder de negociación) y sobre todo por el fuerte músculo financiero de las sociedades multinacionales que estas administran"46.
La evidencia indica que los países de ingreso medio y bajo sí registran marcas internacionalmente (de preferencia en otras economías de similar ingreso), también sugiere que estos no son "productores" intensivos de marcas internacionales47.
Como lo podemos ver en el cuadro anterior, son los países desarrollados los que registran el mayor número de marcas internacionales, y de hecho no hay ningún país de América del Sur en el listado. En efecto,
En México, el Protocolo entró en vigor el 19 de febrero de 2013, y a la fecha ya se han presentado "3.000 solicitudes de firmas de diversos países para que el IMPI analice y en su caso otorgue el registro de marca, mientras que los mexicanos solamente han hecho 35"49. De otro lado, Colombia hasta el momento ha sido designada con 472 solicitudes de marcas extranjeras; sin embargo, el país tan solo ha presentado una solicitud de registro internacional de marca50.
"El mencionado instrumento registraría un impacto asimétrico, es decir, incrementaría las importaciones en productos con marcas registradas en una proporción superior al aumento de las exportaciones de productos con dicha característica. (Lo anterior sugiere la necesidad de generar e implementar políticas nacionales que permitan promover los derechos marcarios a todo nivel entre los agentes económicos domésticos, con el objetivo de contrarrestar este efecto)"51.
… ha sido una constante en el comercio internacional y en las negociaciones comerciales desde sus inicios, ya sea a nivel multilateral (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, GATTT) o al de los acuerdos regionales que se han venido sucediendo desde hace varias décadas atrás. En el caso particular de las experiencias de integración regional, diversos autores se han referido a las dificultades asociadas a las disparidades entre países y regiones (Viner, 1950; Vanek, 1965; Myrdal, 1957; Kaldor, 1970; Krugman, 1996), y a la ausencia de garantías que aseguren que los costos y beneficios de la integración se repartan por igual entre los socios de este tipo de proyectos. La falta de políticas que hagan frente a esta realidad puede, entonces, provocar grados de bienestar muy dispares en proyectos de integración y, al mismo tiempo, elevar los niveles de concentración de ingresos y de riqueza, en desmedro de la propia integración52.
La CAN se caracteriza por el hecho de que su industria es desarrollada notablemente por las PYMES, que pueden verse afectadas por el incremento de la competencia extranjera; en especial, con la inversión extranjera directa son las grandes firmas las que imponen las reglas de mercado. "Los precios son determinados por las grandes firmas en el marco de estrategias de oligopolios"53.
En Colombia aún no se pueden constatar los efectos de la implementación del Protocolo de Madrid. Las cifras que se presentaron en el proyecto Nº 61 de 2010 del Senado pusieron en evidencia que hasta 2008 el número de solicitudes nacionales de marca en Colombia era más alto que el de las marcas extranjeras, como se aprecia en el siguiente cuadro.
Recientemente en Colombia la sic "recibió por primera vez, desde la entrada en vigencia del Tratado Internacional 'Protocolo de Madrid', una solicitud de registro de marca internacional, hecha por una empresa colombiana, para amparar sus productos en el exterior. El pasado 23 de abril de 2013 radicó ante la Dirección de Signos Distintivos de la sic, la solicitud de registro de la marca simply para amparar sus productos, cuyo país de destino será China. La solicitud fue hecha por el éxito para proteger los productos que están categorizados en la clase novena (9) de la Clasificación Internacional de Niza"56.
Conclusión
El Protocolo de Madrid puede ser una herramienta útil entre los empresarios latinoamericanos con vistas a la expansión de sus mercados, siempre y cuando estén debidamente capacitados para competir con las sociedades extranjeras.
El Protocolo de Madrid puede llegar a atraer al país una "avalancha"57 de marcas foráneas, y en ese caso las empresas nacionales tendrán que asignar recursos adicionales para posicionarse en el mercado.
Sin duda, en virtud del Protocolo se reducen los costos en el registro internacional de una marca.
Entre las solicitudes de marcas extranjeras y las nacionales habrá un proceso más simplificado para las primeras. "Los extranjeros pueden escoger utilizar un sistema internacional más ventajoso, con menos causales de denegación y con silencio administrativo positivo o un sistema nacional, en tanto que a los nacionales el sistema aplicable siempre será el nacional, no pueden escoger el más ventajoso"58.
Hubo falta de concertación con los empresarios colombianos y el gobierno sobre la conveniencia de adherirse al referido Protocolo. Se deben hacer campañas institucionales para capacitar a las PYMES en el fortalecimiento de sus marcas y respecto a la posibilidad de utilizar el sistema de Madrid.
Es preciso capacitar a los funcionarios en el manejo de las TICS en relación con el sistema de búsquedas de marcas, simuladores de solicitud internacional, manejo y gestión eficiente de las solicitudes nacionales e internacionales.
Es conveniente una armonización del derecho marcario de los países miembros del Protocolo, con el fin de evitar posibles contradicciones.
Para asegurar la transparencia por parte de la OMPI y de las oficinas nacionales en el manejo de la información respecto a solicitudes de marcas es necesario crear sistemas online para que los usuarios accedan en tiempo real a sus solicitudes y puedan formular inquietudes y/o sugerencias.
Pie de página
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