Aproximación a la historia del derecho de autor: antecedentes normativos1
Approximation to the copyright history: normative antecedents
Jhonny Antonio Pabón Cadavid*
No se puede concebir cómo los hombres que en todo tiempo han procurado arreglar
por medio de disposiciones claras y terminantes la propiedad que se tiene en las cosas
materiales, hayan descuidado la que se funda en las producciones del genio.
¡Cuántos talentos de primer orden permanecen ignorados solo por falta de recursos!
¡De cuántos beneficios se privan las naciones por no estimular al genio!
José María Lafragua (México, 1846)
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Estudios en derecho de Internet y tecnologías de la información en la Universidad de los Andes; especialista en derecho de la competencia y del consumo de la Universidad Externado de Colombia; estudiante de la Maestría en Historia de la Pontificia Universidad Javeriana. Investigador del Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: jhonny.pabon@est.uexternado.edu.com.
Fecha de recepción: 21 de abril de 2009. Fecha de aceptación: 11 de septiembre de 2009.
Resumen
La protección jurídica a las obras literarias y artísticas se institucionalizó desde la aparición de la imprenta. Antes del sistema de derecho de autor que conocemos hoy en día, existió un modelo de privilegios de carácter administrativo que se encuadra en el derecho público, para luego dar paso a la institución denominada propiedad literaria, del derecho privado. Este estudio examina la evolución que ha tenido la protección a las obras del espíritu teniendo en cuenta las condiciones determinantes en la difusión, transformación y recepción de las diferentes concepciones jurídicas cuyo objeto de protección fueron las obras y los impresos. Se estudia el desarrollo de los modelos de protección en Europa, para visualizar su posterior desplazamiento hacia América en el periodo postindependentista, con especial énfasis a la recepción latinoamericana en la primera mitad del siglo XIX evidenciando diversos modelos de protección circunscritos a los diferentes proyectos filosóficos políticos de las nuevas repúblicas americanas. Se destaca en particular la participación del colombiano José maría Torres Caicedo en la formación del Convenio de Berna y, en contraste, la existencia en Colombia de un modelo de privilegios de tradición inglesa, similar al Estatuto de la Reina Ana de 1710, que permaneció vigente hasta finales del siglo XIX.
Palabras clave: propiedad literaria, derechos de autor, historia del derecho, siglo XIX, privilegios de impresión, Latinoamérica, propiedad intelectual, protección obras literarias y artísticas.
Abstract
The legal protection of literary and artistic works has been institutionalized since the advent of the printing press. Prior to the copyright system we know today, there was a model of administrative privileges, which was set in the public law; so therefore it turned into an institution called literary property, which is in the private law. This study goes over of the legal protection developments that intellectual works have had, considering an important variety of conditions, regarding factors of spread, changing and understanding of the law notion. Above all we study the European models, to display its subsequent move toward America in the post independence period, with emphasis on the Latin American reception in the first half of the Nineteenth Century, with a different schemes accord to the philosophical and politics projects of the new American republics. Highlighting the participation of the Colombian José maría Torres Caicedo in the formation of the Berne Convention, and the English tradition of privileges placed in Colombia, similar to the Statute of the Queen Anne in the 1710th, which remained until the late Nineteenth Century.
Keywords: literacy property, copyright, history, Nineteenth Century, print privilege, Latin America, intellectual property, protection of artistic and literary works.
Sumario
I. Introducción. II. Preliminar. A. Enfoques historiográficos. III. Antecedentes remotos. A. El mundo clásico: Roma y Grecia. B. El Medioevo. IV. Los privilegios de impresión. V. Del privilegio de impresor al privilegio de autor. A. Gran Bretaña. B. Francia. C. España. VI. La Ilustración y los derechos sobre los bienes inmateriales. VII. La abolición de los privilegios y las primeras normas de propiedad literaria y artística. A. Gran Bretaña. B. Estados Unidos de América. C. Francia. D. Alemania y otros estados europeos. E. España VIII. La protección a las obras literarias y artísticas en Latinoamérica en la primera mitad del siglo XIX. A. Colombia. B. Chile. C. Venezuela. D. México. E. Perú. IX. Protección internacional a las obras literarias y artísticas. A. Los tratados bilaterales entre España y Francia y el mercado pirata con destino a Latinoamérica. B. El Convenio de Berna y el sistema multilateral de protección de obras literarias y artísticas. X. Conclusiones
I. Introducción
El derecho de autor, como lo conocemos hoy en día, es el resultado de un desarrollo jurídico que legislativa y jurisprudencialmente se ha ido construyendo durante los últimos 300 años, con la influencia de elementos económicos, filosóficos, políticos, sociales y culturales que han hecho posible que sea lo que hoy es.
El proceso de globalización que cada vez domina más las relaciones económicas y políticas de todos los países ha permitido que se consolide un imaginario armonizado sobre la evolución del sistema de propiedad intelectual, lo que tiene como consecuencia la opacidad de las condiciones históricas del desarrollo del derecho de autor, es decir, las condiciones específicas que permitieron que en un tiempo y en un lugar determinados se dieran unos fenómenos jurídicos concretos.
En cada país el desarrollo del derecho de autor ha tenido su propia evolución, el estudio de cada caso, por analogía, no se puede trasladar a otros espacios históricos; así, la historia del derecho de autor en Europa o en algún país europeo no puede pensarse como el desarrollo que vivió en paralelo y de forma idéntica Latinoamérica, o cada país latinoamericano.
En todo caso, en sí misma, la legislación que protege a las obras literarias y artísticas es una idea y expresión del pensamiento, y como tal ha circulado, ha tenido centros de producción y ha tenido lugares de recepción, adopción y transformación. Como en la teoría de redes, y las topologías no locales, la producción intelectual no posee centros fijos, y en esa medida la construcción de las ideas relacionadas con el derecho de autor no está monopolizada en Europa, sino que, al contrario, los elementos económicos y políticos que supuso la independencia de las colonias americanas, en especial las antiguas colonias inglesas y españolas, marcaron una reconsideración del modelo legal de protección a las obras literarias, en especial en lo relacionado con el sistema internacional de protección, la duración y naturaleza de los derechos, y las formalidades para el otorgamiento del derecho.
El derecho de autor, tal como lo conocemos hoy en día, se diferencia del modelo de copyright, y está caracterizado esencialmente por los siguientes fundamentos: 1. El derecho de autor corresponde a una concepción jurídica de la teoría filosófica individualista, de derecho natural, en donde el derecho surge por la labor intelectual; en esa medida, la protección es automática al momento de la creación, y no se requieren formalidades para la existencia del derecho; 2. El derecho de autor está compuesto por derechos patrimoniales, y especialmente por derechos morales de autor relacionados con su esfera personal y que protegen su individualidad, su honor y prestigio; 3. La protección que se otorga está limitada en el tiempo, y tiene como base la vida del autor y mínimo cincuenta años post mortem auctoris.
Los elementos enumerados sólo se normativizan en el siglo XX, y en la construcción dogmática jurídica, en la doctrina educativa y de investigación especializada del siglo XX se construye la diferenciación tajante entre un sistema de derecho de autor y uno de copyright. Sólo hasta el siglo XX la legislación francesa establece la protección a los derechos morales de autor. En ese sentido hablamos de antecedentes normativos del derecho de autor, a la legislación anterior a la consagración de los tres elementos ya enumerados, lo que nos lleva a estudiar el desarrollo normativo hasta 1886, momento en el que se consagra el Convenio de Berna y se fortalece la idea de un modelo armonizado de protección a las obras literarias y artísticas.
Desde esta perspectiva, se puede anticipar uno de los puntos que más han llamado la atención para los propósitos de esta investigación: La legislación colombiana que estuvo vigente durante el siglo XIX tiene sus raíces normativas y filosóficas en un modelo inglés, proveniente directamente del sistema del Estatuto de la Reina Ana de 1710. Colombia mantuvo durante el siglo XIX un modelo de privilegios de duración de 15 años, que sólo sería sustituido en el año de 1886. En ese sentido, Colombia parece ser el país del mundo que mantuvo hasta una época más reciente el modelo de protección de privilegios propios del Anclen Régime.
El principal objetivo es plantear un escenario que sirva de marco jurídico para trabajos históricos relacionados con el derecho de autor, que permita observar desde una perspectiva diacrónica la evolución de la idea de la propiedad sobre obras literarias y artísticas, con especial énfasis en Latinoamérica.
II. Preliminar
Es inexistente la producción bibliográfica o trabajo de investigación sobre la historia del derecho de autor en Colombia. La indagación sobre la historia del derecho de autor permitió notar la precariedad de la investigación en temas de historia del derecho, en especial desde un abordaje historiográfico y en temas de derecho privado, lo cual se evidencia en dos puntos: 1. inexistencia en el país de una publicación seriada o periódica sobre historia del derecho; 2. escasa producción monográfica de historia del derecho, y que la existente está caracterizada por investigaciones que carecen de posicionamientos desde la disciplina de la historia y enfocadas en temas de derecho público y desarrollo legislativo2 .
El derecho de autor es una institución jurídica eminentemente internacional y cuyos desarrollos legislativos han estado guiados por procesos de armonización desde el siglo XIX. Esta característica permite aprovechar de manera sustancial la historiografía que se ha producido sobre el tema en diferentes latitudes. Más aún teniendo en cuenta que esta figura jurídica proviene esencialmente del derecho francés, por lo que toda investigación sobre el tema debe contener elementos de derecho comparado.
Teniendo en cuenta lo anterior, el espectro bibliográfico por abordar se amplía, y es necesario entonces observar la historiografía sobre la protección a las obras literarias y artísticas en el siglo XIX en general. Debe precisarse que existen dos figuras jurídicas similares a nivel internacional, pero no idénticas, y que permiten circunscribir mejor el objeto de estudio. El copyright y el derecho de autor obedecen a un propósito jurídico similar, pero pertenecen a sistemas legales diferentes: el primero al derecho anglosajón o common law, y la segunda figura a la tradición del derecho continental europeo.
A. Enfoques historiográficos
Los trabajos sobre historia del derecho de autor se han caracterizado por estar alejados del interés de la disciplina histórica; así, la gran mayoría de trabajos han estado posicionados desde una historia del derecho, donde se observa el desarrollo legislativo del tema sin ahondar en precisiones contextuales, donde las preguntas de investigación están inmersas en la endogamia del derecho; en esta línea, Laligant, Valerio De Sanctis, Dock y Pfister.
Desde el derecho pero con aproximaciones mucho más estructuradas en referentes históricos, se encuentra el trabajo de Martín (2000), quien ofrece una investigación relacionada con historia conceptual e intelectual, donde se muestra el desarrollo de los contenidos jurídicos alrededor de la propiedad literaria, desde el uso del lenguaje en las transformaciones políticas de España de principios del XIX, y las continuidades y rupturas que se presentan en dicha institución jurídica. También en esta línea jurídica, con alcances históricos importantes, el trabajo de Cavalli presenta un trabajo de larga duración donde si bien existe un fuerte énfasis en el desarrollo legal, se logra contextualizar desde la historia política las relaciones que hicieron posible el surgimiento del Convenio de Berna de 1886.
El tema también ha sido abordado desde la historia cultural, especialmente en trabajos sobre la historia del libro, así Chartier, que aborda el tema hasta el siglo XVIII, y Hesse, dedicado en particular a la época de la Revolución francesa, ambos trabajos dedicados a Francia. En esta perspectiva se destaca el trabajo de Celis en México, cuyos alcances son bastante limitados pero establece un referente en Latinoamérica, sobre la íntima relación entre historia del libro y propiedad literaria.
El estudio de las relaciones entre Europa y Latinoamérica, teniendo como eje la posibilidad de mirarlas desde el derecho de autor, se ha abordado en dos perspectivas. Desde los estudios literarios, en especial en relación con el comercio de libros y las editoriales del siglo XIX, pero teniendo en cuenta además las relaciones políticas, culturales y los intereses de los escritores, se ha realizado teniendo como foco las relaciones de la piratería de libros de autores españoles por editoriales francesas con destino a las repúblicas americanas. Esta perspectiva, trabajada por Pura Fernández, nos presenta información muy valiosa para entender el contexto sobre el cual se dieron los tratados internacionales de propiedad literaria en el siglo XIX, más relevante aún cuando se demuestra que algunos tratados entre España y Francia tuvieron como telón de fondo las ediciones fraudulentas destinadas al mercado hispanoamericano. En otro sentido, y de una forma bastante escueta e imprecisa, Carlos Rama dedica un apartado de su libro sobre las relaciones culturales de América Latina con España a los tratados de propiedad literaria.
Desde la historia económica, los estudios existentes se han realizado sobre el copyright, lo cual reitera aún más las diferencias en las aproximaciones entre el derecho de autor y el copyright anglosajón. Zorina Khan, quien también ha realizado investigaciones sobre patentes en el siglo XIX en los Estados Unidos de América, nos presenta un impresionante análisis económico del copyright en el siglo XIX en los Estados Unidos, haciendo uso de estadísticas de registros de copyright, litigios, precios de obras, mercado editorial, entre otras. Lo que sugiere caminos de investigación por explorar frente al derecho de autor, tanto en América como en Europa.
La historiografía que trabaja desde la historia del derecho se caracteriza por privilegiar las fuentes secundarias y la legislación. Así por ejemplo, Dock hace un concienzudo análisis de la literatura de clásicos griegos, y luego, para el desarrollo del derecho de autor en los siglos XV en adelante, examina los estudios históricos sobre la imprenta en Francia, Alemania y Gran Bretaña; y tratados de propiedad literaria de Alemania, Francia, Estados Unidos y otros del siglo XIX y XX, en especial trabajos referidos a la historia de la propiedad literaria. Para Pfister, la fuente privilegiada son los textos de doctrina jurídica del siglo XIX, dedicados tanto al tema de propiedad en general (en especial derecho civil) como, en particular, a la propiedad literaria. También memorias del congreso de Bruselas de 1858, tratados para cursos de derecho y algunos textos de debates legislativos franceses al igual que unas pocas sentencias de la época. De Sanctis usa esencialmente legislaciones europeas del siglo XIX sobre el derecho de autor y tratados bilaterales.
Por el objeto mismo de investigación, y las preguntas planteadas, estos trabajos se caracterizan por usar unos marcos teóricos referidos exclusivamente al derecho, y enfatizando en el derecho privado. En otras palabras, no usan referentes teóricos de otras disciplinas como la filosofía, la sociología o la historia.
III. Antecedentes remotos
A. El mundo clásico: Roma y Grecia
La imprenta de tipos móviles desarrollada por Johannes Gutenberg en la segunda mitad del siglo XV generó una revolución cultural que, entre otros tantos aspectos, marca un hito consistente en una ruptura jurídica en la regulación de la circulación de la producción intelectual escrita.
La mayoría de instituciones jurídicas contemporáneas busca en el derecho romano sus antecedentes remotos, para hallar continuidades que den cuenta de una tradición jurídica milenaria. Lo cual en el presente caso es de difícil consecución, ya que el derecho romano prescindió de la protección jurídica a las creaciones intelectuales, lo que se explica por el conjunto de elementos culturales, filosóficos, económicos y tecnológicos relacionados con la creación y la difusión del pensamiento, los cuales no brindaban las posibilidades de existencia para una protección específica a las labores intelectuales.
En el derecho romano se reconoce la existencia de figuras jurídicas y acciones legales encaminadas a resolver conflictos enmarcados en casuísticas relacionadas con trabajos que implican una calidad intelectual, así por ejemplo con obras literarias, pinturas y estatuas. En todos los casos no se presenta la existencia de un derecho sobre la creación intelectual, sino que el conflicto patrimonial media sobre la propiedad del bien tangible que contiene la obra. Además, en el contexto del derecho romano, la creación con fines de lucro es vista como indigna (Rengifo, 2001: 8). Existen registros de que la venta de un manuscrito en Roma implicaría un derecho, frente a la obra, en el sentido de que posibilitaba su reproducción. Existen múltiples testimonios de autores dramáticos que vendían sus obras a los organizadores de los juegos (Dock, 1974: 142). Se podría pensar, entonces, en la existencia de un derecho a representar la obra, precedente más cercano al derecho de autor: "un derecho independiente a la propiedad de los manuscritos" (Dock, 1974: 144).
Las referencias de la literatura clásica resaltan los atributos de honor, prestigio y respeto frente a los autores y sus obras. Entre los griegos, en un concurso literario, Aristófanes premió al participante que el público juzgó como el menos hábil, en consideración de su originalidad, así: "Aristófanes demostró que las obras de todos los otros atletas eran copias serviles de obras preexistentes. A partir de entonces estos fueron condenados ante el aerópago por robo y expulsados de la ciudad" (Dock, 1974: 130). En ese mismo sentido, la idea de plagio esgrimida por Marcial denota la importancia de la identidad e individualidad en la relación del creador con su obra, es decir, se esboza la existencia de un autor.
La ley Fabia Romana establece el delito de plagiarius para los ladrones de niños, esclavos o de hombres libres. Los versos de marcial usando el término plagiarius son una "metáfora" (Dock, 1974: 150-152), donde el plagio se asimila a un robo y los plagiarios a ladrones, mas no existe evidencia de que el plagio literario o intelectual estuviera proscrito en términos legales, aunque, como lo demuestran las reclamaciones constantes en la literatura latina, sí estaba censurado socialmente. marcial escribe en Epigramas I-53:
Fidentinus, solo hay una página tuya en mis obras, empero la huella fiel del autor está plasmada, huella que muestra a la luz del día que tus versos constituyen un robo manifiesto, al igual que la túnica hecha groseramente con Lingons mezclara a estos su tejido ordinario deshonrando así las vestiduras púrpura-violeta; mis libros no necesitan ni testigo ni juez. Tu página se erige contra ti mismo y te dice 'eres un ladrón' (Dock, 1974: 148).
Otro de los elementos que manifiestan la existencia del autor se evidencia en las preocupaciones sobre las modificaciones de la obra y su paternidad. Se reclama que las modificaciones no se imputen al autor y que el uso de la obra en citas se adjudique al autor. De igual manera, existió una preocupación, por parte del autor, de controlar la forma como se interpreta su obra, es decir "un derecho del autor a no ser mal leído" (McKenzie, 2005: 44); así también lo manifiesta marcial:
Este libro que recitas, Fidentinus, es mío. Pero tu pésima recitación empieza a hacerlo tuyo.
Se pueden encontrar referencias a un derecho de ineditud en los relatos de Cicerón y Plinio el Joven, cuando se hallan manifestaciones de inconformidad frente a publicaciones hechas sin el consentimiento de ellos. En ese mismo sentido, algunos autores exponen la existencia de acciones legales para los casos que atenten contra las modificaciones de las obras y la ineditud de éstas:
Franceschelli recuerda la aplicación en derecho romano de la actio iniuriarum frente a la publicación no autorizada, con análogo sentido al que posee en los casos de relevancia abusiva de disposiciones testamentarias o secretos familiares; y de la actio furti contra la publicación abusiva cometida a través de un atentado al manuscrito; y señala las manifestaciones de un derecho de paternidad y a perfeccionar la obra en sucesivas ediciones: Marcial manifiesta, en su conocido epigrama, la convicción de la ilicitud del plagio3.
La situación patrimonial de los autores y sus relaciones económicas concernientes a la explotación de las obras están evidenciadas en la literatura clásica; así por ejemplo, en la correspondencia de Cicerón se describe la relación de edición entre Cicerón y su editor Atticus. En las Sátiras de Juvenal se señala, desde la perspectiva literaria, la miseria material en la que derivaba la actividad del poeta. Otro ejemplo claro de explotación de una obra intelectual es el caso de la venta de las notas de las lecciones de Platón por parte de Hermodoro en Sicilia.
B. El medioevo
El reconocimiento de un autor como creador de una obra, así como el anonimato, obedecen a circunstancias, lugares y momentos precisos; en ese sentido, la mayoría de obras creadas en los monasterios son anónimas, ya que la forma de creación en el monasterio es comunitaria, colectiva; imposible el reconocimiento en la división de la creación y adjudicar una autoría: es un derecho de la abadía. Frente a las obras laicas, la situación es diferente; por ejemplo, en el caso de los trovadores alemanes e italianos que asignan su paternidad a las obras, la reivindicación de autoría "implica a la vez una toma de conciencia de la particularidad de la creación y un reconocimiento del aporte individual" (Dock, 1974: 158).
En este sentido, la figura del autor no necesariamente aparece con la imprenta. Desde los finales de la circulación de los manuscritos, la representación del autor por medio de su retrato denota la existencia de un autor, el cual posibilita la asignación del escrito a una persona particular, lo cual es común en los libros de los siglos XVI y XVII. Surge la imagen como representación de autenticidad de la obra, designa así una representación de creación original.
Roger Chartier, analizando las creaciones de Petrarca, afirma que las obras literarias en la Edad Media alcanzan a estar dominadas por la función autor, al señalar que en Petrarca el contenido y el continente se funden, ya que Petrarca establece la necesidad del autor como copista, autor de la obra y del manuscrito que contiene la obra: manifestando un sentido de interpretación auténtico que iba a ser transmitido sin interferencias, de forma directa en la relación entre autor y lector.
Aunque no haya tenido ninguna repercusión jurídica conocida, es importante resaltar que Lucio Anneo Séneca, en De Beneficiis VII-6, expone el fundamento de la propiedad intelectual: la diferencia entre la propiedad del soporte y la de la obra intelectual: "Decimos que los libros pertenecen a Cicerón; el librero Dorus llama suyos a los mismos libros y la verdad es de doble faz. Uno los reivindica como autor y el otro como comprador; y es con razón que se dice que los libros pertenecen al uno y al otro. En efecto, aquellos pertenecen a ambos, pero no de la misma manera"; señala así la existencia de derechos concurrentes, que tardarían siglos para verse reflejados en la filosofía y en la dogmática jurídica.
IV. Los privilegios de impresión
La imprenta supuso una nueva economía en el proceso de publicación, que acarreó mayores costos. Ante los problemas de competencia que suscitaban múltiples ediciones de una obra, se invocan privilegios para asegurar las inversiones. Así, desde una perspectiva económica, la solución a los riesgos económicos fue el privilegio como monopolio mercantil. Los privilegios se encajan dentro de la "salvaguardia industrial, destinada a indemnizar a los libreros por los gastos generales de publicación y por los riesgos comerciales de la empresa" (Dock, 1974: 162). Los privilegios no eran necesariamente exclusivos, se otorgaban permisos de forma concurrente a varios impresores para imprimir la misma obra, en la medida en que los costos de impresión y los riesgos por la competencia disminuían.
El privilegio estaba destinado al impresor, quien asumía los riesgos económicos de la edición, y enfrentaba la responsabilidad administrativa por el contenido del texto; "es lícito afirmar que el objeto protegido no era tanto la obra del espíritu como el producto de la imprenta" (Molina, 1994: 125).
Luego de esta protección económica, los privilegios se encaminan a ser un instrumento de la política policiva: el más efectivo medio de censura. Además, estas medidas se acompañan con otras regulaciones encaminadas al mismo objetivo, como el depósito legal establecido en 1537, el cual coadyuva al control y vigilancia de los escritos que se imprimen y circulan.
El privilegio como "gracia del Rey", que establece un monopolio, no tiene las características del derecho de propiedad. Los privilegios surgen para proteger a los impresores y no a los autores, y son otorgados por un periodo limitado de tiempo. El impresor obtenía el derecho por la cesión del manuscrito, práctica que se daba comúnmente por un contrato de compraventa; en ese sentido las defensas por la perpetuidad de los privilegios estaban a favor del impresor (Molina, 1994: 119).
Los privilegios, al tener la finalidad de censurar, se convierten en instrumento de orden público. Esta relación con el orden público explica la facultad arbitraria, discrecional, del rey para otorgar los privilegios (Dock, 1974: 168). Las publicaciones de clásicos latinos implicaban trabajo de erudición que era tenido en cuenta al momento de otorgar el privilegio; de esta forma, el trabajo intelectual justificaba y legitimaba el monopolio concedido por el rey.
La autorización para realizar la impresión y el otorgamiento del privilegio se convierten en actos simultáneos. En Inglaterra, en 1556, a la Stationer's Company, por decreto de María Tudor, se le otorga la facultad de otorgar los privilegios y de establecer la censura de escritos.
La reglamentación de imprentas y todo lo relacionado con los privilegios de impresión se ubican fuera del derecho privado (civil o comercial) y se localiza en el derecho administrativo, tal como se percibe en el título XVI, libro 8 de la Novísima recopilación de las leyes de España (Molina, 1994: 124). En los diccionarios franceses del siglo XVIII, se consideraba que los privilegios, en especial los consagrados en la orden de 1777, eran medidas policivas y en ningún caso derechos (Martín, 2000: 110-111).
Durante la época de los privilegios, la figura del autor, como el escritor que vive de su pluma, es todavía inexistente. Como señala Chartier, el modelo de contratos usado entre autores e impresores entre 1535 y 1560 sugiere que la remuneración al autor en la mayoría de los casos se hacía con un número de ejemplares. Coexisten el modelo naciente de mercado del impreso y la figura del patrocinio. En 1699 el abate de Villiers describe cómo se realiza la negociación de las obras entre autores y editores, en particular la importancia que tiene el título de la obra para realizar una venta sobre una obra futura (Dock, 1974: 176).
De igual manera, existe un valor cultural de oposición a recibir una remuneración por la creación; así se consolida la aversión y vergüenza por retribuciones económicas directas por el acto creativo: "los autores encontraron entonces ser los primeros responsables de su situación jurídica" (Dock, 1974: 180). En todo caso existen manifestaciones jurídicas de la existencia del autor que se explicitan con el control a la forma como se edita el texto: surge la "conciencia tipográfica" por parte del autor (Chartier, 2000: 49). Los contratos explicitan que los autores desean establecer la forma como sus obras se presentan al público, incluyendo disposición tipográfica, papel, fuentes, etc. Esta actitud es una señal de la "relación del autor con el libro y con la profesión misma de escritor" (Chartier, 1999: 68).
En la búsqueda de la reivindicación de derechos de los impresores para asegurar el monopolio y la recuperación de sus inversiones, el sistema de privilegios fue constantemente atacado, para lo cual en muchas ocasiones se usó al autor como pretexto para la defensa de sus intereses. En 1586 el parlamento francés anuló un privilegio de impresión concedido a un editor sobre la obra de Séneca anotada por el erudito Marc Antoine Muret. El abogado Marion, representando los intereses de dos libreros de París, alegó que la creación establecía un derecho al autor, que comprendía su derecho a ser retribuido por la publicación de su obra. En España las reflexiones de Martín Sarmiento escritas en 1743 abogaban por que se concedieran privilegios que duraran el tiempo que tomara vender todos los ejemplares de la obra, transformando sustancialmente el periodo de diez años que era concedido en la época (Martín, 2000: 114).
La concesión del privilegio al autor es con la finalidad administrativa de endilgarle responsabilidad por lo publicado. Aún así, subsisten y concurren múltiples funciones en el uso del privilegio, desde una perspectiva de sociología textual: en la página de presentación de la obra y en la forma espacial y visual como se articulan los diferentes componentes del libro se presentan diversas realidades; así, en el privilegio de impresión se encuentra la "afirmación de la paternidad literaria del autor" (Chartier, 1994: 75).
V. Del privilegio de impresor al privilegio de autor
Roger Chartier, al analizar la definición de autor en un diccionario francés de 1690, encuentra una diferencia con la acepción del escritor: autor es el que escribe y publica; autor es "aquel que ha compuesto algún libro impreso"; escritor el que sólo escribe, distinción similar en la tradición inglesa, donde se "distingue el writer, quien escribió algo, del autor, aquel cuyo nombre propio da identidad y autoridad a un texto" (Chartier, 2000: 27). En Europa, desde el siglo XVII y consolidándose en el XVIII, surgen dos elementos esenciales para la construcción del derecho de autor: se profesionaliza la actividad literaria y se configura la "auto-representación de los autores en una ideología del genio propio, fundada en la autonomía radical de la obra de arte y el desinterés del gesto creador" (Chartier, 1994: 69). Se crea una situación en apariencia contradictoria: la obra como bien negociable y por otro lado la creación como actividad libre "movida por su sola necesidad interna", con lo que surge una nueva concepción literaria, se introduce la remuneración y el beneficio económico como parte de la actividad creativa, y de esta manera se empieza a moldear la constitución moderna de la figura de autor, que está dada por el mercado literario.
A. Gran Bretaña
El Estatuto de la Reina Ana de 1710 crea en Inglaterra un régimen subjetivo de protección que produce la desaparición del régimen de privilegios a las obras; en Francia sólo con la legislación posrevolucionaria se crea el derecho patrimonial de autor sobre la obra. Mientras la legislación inglesa y la estadounidense de 1789 se enfocan en "la necesidad de reglamentar la competencia entre los Publisher" (De Sanctis, 1974: 206), la legislación francesa se enfoca en el autor, lo que es evidente en el plazo de protección, que tiene en cuenta la vida del autor. En el sistema anglo, la protección comenzaba con la publicación.
El estatuto inglés de 1710 se percibe como la primera norma que reemplazó al sistema tradicional de los privilegios: "el preámbulo precisa que la ley tiene por objeto disuadir la piratería y alentar a los hombres sabios para que compongan y escriban libros útiles" (Ginsburg, 1991: 138). La ley establece un derecho de reproducción a favor del autor por catorce años renovables por un término igual. Como requisitos exigía: "inscripción en el registro y depósito de la obra".
Con la legislación de 1710 se destruye el monopolio de la Stationer's Company, ante lo cual "sus abogados inventaron la figura del autor propietario de su obra; alegaban que su derecho era imprescriptible, por haber recibido del autor la cesión de una propiedad entera e infinita sobre la obra" (Chartier, 1999: 70). Lo que se plantea es una propiedad no sobre el objeto tangible, manuscrito o libro, sino sobre la obra inmaterial, propiedad independiente de cualquier modalidad de reproducción. Blackstone, abogado de los editores londinenses, lo expresaría así: "La identidad de una composición literaria reside enteramente en el sentimiento y el lenguaje; las mismas concepciones, vestidas con las mismas palabras, constituyen necesariamente una misma composición; y sea cual fuere la modalidad escogida para transmitir semejante composición a la oreja o al ojo, mediante la recitación, la escritura o el impreso, cualquiera que sea la cantidad de sus ejemplares o en cualquier momento que sea, siempre es la misma obra del autor la que así es transmitida; y nadie puede tener el derecho de transmitirla o transferirla sin su consentimiento, ya sea tácito o expresamente otorgado" (citado por Chartier, 2006: 237). Los editores londinenses atacan el estatuto de 1710 que permite una sola renovación por 14 años4 , y que además permite al autor entrar a competir con el librero, pero aun así, en los análisis que realiza Mark Rose sobre la Inglaterra del siglo XVIII y la figura del autor, concluye que la idea de un autor propietario está basada en un interés de mercado de los editores londinenses, en contra de los editores de provincia, que basaban su negocio en la ediciones que realizaban de las obras que perdían los derechos, especialmente en Irlanda y Escocia (Chartier, 1999: 70).
B. Francia
En 1725 Louis de Héricourt, por solicitud de los impresores y libreros de París, plantea en defensa de los privilegios que la obra es "fruto de un trabajo que le es personal, del que debe tener la libertad de disponer a su capricho" (Chartier, 1994: 66). Sigue, entonces, con la teoría del derecho natural de Locke, la cual establece que el derecho de propiedad es resultado de un trabajo. Esta misma discusión en el siglo XIX, de la apropiación de las obras literarias mediante un derecho de propiedad, fue observada como un impedimento a la libertad de imprenta, lo que condujo a una confrontación en la argumentación jurídica entre quienes veían la propiedad literaria como la formación de un monopolio5 y quienes fundamentan el derecho de propiedad desde la perspectiva iusnaturalista de la propiedad resultado del trabajo (Locke), en este caso intelectual.
Algunos filósofos de la Ilustración en el siglo XVIII, tanto en Francia como en Alemania, abogan por la propiedad del autor respecto de sus escritos basados en una posición iusnaturalista. Se destacan dentro de esta posición Diderot y Johann-Stephan Pütter6, ambos abogando por los autores y defendiendo en el fondo los monopolios de los libreros, argumentando la libertad contractual, en la cesión por parte de los autores de los derechos sobre las obras (Molina, 1994: 128). Lo anterior, inscrito dentro de una corriente filosófica individualista. Unos de los centros de discusión que se van a generar es el del monopolio de las ideas; los que defienden la propiedad literaria resaltan que se protege la forma, la originalidad es lo que fundamenta la protección, se genera un equilibrio: ideas comunes, formas privadas.
La idea de crear una propiedad literaria va en contra del discurso de la Ilustración de Sieyès y Condorcet entre otros, que afirman que la apropiación de las ideas y de las expresiones va en contra del progreso del hombre. Los que defienden la propiedad literaria alegan que no es la idea sino la forma original de expresarla lo que se protege. Esta postura de originalidad implica el reconocimiento del autor como genio creador de la obra, dándole a esta una connotación de expresión única de quien la produce. Lo que implica el surgimiento de la estética de la originalidad, ese "algo en las obras que es irreductiblemente singular y personal: estilo, sentimiento, la manera de escribir; la forma y la expresión, que son particulares, que son la traducción de un individuo" (Chartier, 1999: 73).
La propiedad literaria surge para defender los privilegios de los libreros, "fueron los libreros quienes inventaron al autor como propietario de su obra" (Chartier, 1999: 69). Esta concepción ataca el sistema que permitía al monarca la revocación de los privilegios y la revocación de la perpetuidad (renovaciones indefinidas) de éstos.
La decisión del Consejo Francés de 1777, bajo el fundamento de una "gracia", permite al autor solicitar un privilegio a perpetuidad, "para él y sus herederos", ésta fundamenta una posición que involucra un reconocimiento a la labor del escritor como un trabajo: "S. M. ha reconocido que el privilegio de librería es una gracia fundada en justicia que tiene por objeto, si es otorgada al autor, recompensar su trabajo; si es obtenida por un librero, asegurarle el reembolso de sus adelantos y la indemnización de sus gastos; que esa diferencia en los motivos que determinan los privilegios debe producir una en su duración" (Chartier, 1994: 67). Cuando los autores cedían sus derechos a los editores o se concedían los privilegios primigeniamente a editores, estaban limitados a la vida del autor. Luego de estos decretos se aviva la discusión sobre el tema, en especial por escritos a favor de los derechos de los autores, que eran publicados por los editores para proteger sus intereses. En Francia, Diderot ataca la posibilidad de restringir la renovación de los privilegios, intenta igualar el privilegio con un derecho de propiedad, concedido no por gracia del monarca sino como un fruto del trabajo. Bajo la decisión de 1777, los requisitos para la efectividad del privilegio eran: "depósito de ejemplares en las bibliotecas nacionales, inserción del texto del privilegio en cada ejemplar impreso e inscripción de los ejemplares en el registro de la corporación de editores" (Ginsburg, 1991: 136).
C. España
De forma similar, la transformación y discusión de los privilegios en España no obedece a nuevas concepciones jurídicas sino a cambios político-económicos (Martín, 2000: 124) en dos sentidos: 1. liberalización del comercio: que se refleja con la real orden de 1762 sobre comercio de libros, en la búsqueda de disminución de precios; 2. una política regalista frente a las comunidades religiosas: gran número de publicaciones religiosas, y muchas de ellas se escapaban del control del monarca. Estas discusiones están enmarcadas en la creación en 1763 de la Compañía de Libreros e Impresores de Madrid. Como afirma de forma contundente Martín: "En definitiva, sólo en la pretensión última de fomento de la industria de los libros -de la que el autor no es más que eslabón- deben situarse las medidas legales sobre propiedad de los autores que estudiamos, y no en un supuesto cambio de mentalidad que habría ocasionado una mutación de las concepciones jurídicas" (Martín, 2000: 127), reafirmándose así que sólo en el siglo XIX vendría a tener efecto en la dogmática jurídica las concepciones filosóficas ya enunciadas, pero en todo caso se generaban las condiciones económicas y culturales para que esta fractura se abriera paso.
En el sentido anterior, las discusiones que se dan durante la Ilustración (siglo XVIII) atacan la noción de privilegios pero no logran una transformación jurídica inmediata. Durante el despotismo ilustrado de Carlos III, en España la Real Orden del 22 de marzo de 1763 estableció que los privilegios sólo serían otorgados al autor7, en concordancia con el Estatuto de la Reina Ana de Inglaterra; y la Real Orden del 20 de octubre de 1764 establece el carácter hereditario de los privilegios de los autores. En todo caso, el sistema de privilegios que se usó en Europa hasta el siglo XVIII, como ya se afirmó, se ubica en el derecho administrativo, y además posee una connotación eminentemente penal, alejada de un carácter patrimonial individualista de reconocimiento de derechos. En España, la Real Orden del 14 de junio de 1778, de "Fomento del Arte de la Imprenta y al comercio de libros", se ve acompañada con el decreto del Consejo del 1.° de febrero de 1780 que obligaba a que se identificara al autor o editor para conceder el privilegio y autorización de impresión. Lo que se reitera con explícitas finalidades religiosas en la reglamentación de imprentas de 1830 (Martín, 2000: 116).
Para Martín, los intentos de considerar el origen del derecho de autor en España en el siglo XVIII se pueden entender como una idea que se impone en los años cuarenta y cincuenta del siglo XIX, como "la exaltación que la historiografía ha tendido a hacer del reinado de Carlos III como precursor de un quasi liberalismo en España" (Martín, 2000: 108-109).
VI. La ilustración y los derechos sobre los bienes inmateriales
Luego de la invención de la imprenta, y con el posterior y lento surgimiento de un mercado editorial, se presentan dos fenómenos particulares que van a ser de suma importancia para la consideración legal y filosófica de la existencia del derecho de autor: 1. la creación de un autor o un individuo creador, que parte de una filosofía individualista; 2. el desarrollo de tecnologías para la transmisión y reproducción de la información.
A mediados del siglo XVII, con la centralización de los impresores franceses en París y la perpetuación de los privilegios, se generaron monopolios que tuvieron como efecto el nacimiento de un mercado de ediciones piratas. El carácter internacional de este fenómeno se da por cuanto el privilegio de impresión sólo tiene un efecto en el territorio en el que es concedido; la introducción de las ediciones extranjeras está prohibida, por lo que se realizan de forma ilegal. Los mayores piratas del siglo XVII son los Elzevir de Ámsterdam, y los principales editores piratas se encuentran "en las Provincias Unidas (Holanda y los Países Bajos actuales), los principados alemanes y las ciudades de Suiza" (Chartier, 2000: 41). A finales del siglo XVIII, filósofos y autores alemanes como Fichte y Kant abogan por un derecho que evite esta situación.
La publicación de una obra pone en juego el honor y la reputación del autor, bienes e intereses de la persona que resultan de extrema importancia para el individuo; de esta manera, aunque se cedan los derechos para la publicación, la personalidad del autor continúa en juego, por lo que se empieza a pensar de forma sistemática en establecer que los derechos morales sean inalienables. La dogmática jurídica que se empieza a construir, de lo que sería el derecho de autor, busca que el autor pueda controlar el uso de la obra aun en circunstancias donde no se le produzca un daño patrimonial, es decir, el control en la esfera personal (Molina, 1994: 158).
Empieza a surgir la idea del autor soberano frente a su obra. En los escritos del filósofo alemán Johann Gottlieb Fichte a finales del siglo XVIII, se diferencia entre contrato de edición y contrato de venta (Pfister, 2005: 170), reconociendo un derecho moral; así, el editor se asemeja a un usufructuario y en ningún caso puede realizar modificaciones; el editor sólo tiene el uso correspondiente a la reproducción de la obra.
Los filósofos alemanes del siglo XVIII, en especial Kant, defienden una teoría que hace de la forma expresión individual y original. Se separa la materialidad del objeto y el discurso8. En Kant, se alude a un derecho natural, que surge sin necesidad del privilegio legal, al usar la expresión de derecho personal para referirse al derecho del autor sobre su obra, ubicando esta protección en los derechos de la personalidad y dentro del derecho privado (Molina, 1994: 162-164).
Fichte, también abogando por la propiedad literaria, expresaba que "cada uno tiene su propio curso de ideas, su manera particular de formarse conceptos y relacionarlos unos con otros. Como las ideas puras sin imágenes sensibles no solamente no se dejan pensar, tanto menos presentar a otros, es muy necesario que todo escritor dé a sus pensamientos cierta forma, y no puede darles ninguna otra que la suya propia, porque no tiene otras"; así, "nadie puede apropiarse de sus pensamientos sin cambiar su forma. Por lo cual, ésta será para siempre su propiedad exclusiva" (citado por Chartier, 2006: 237).
Fichte expresa de forma sistemática el contenido del derecho de autor (un poco antes ya lo había hecho Kant), escindiendo en tres elementos los derechos alrededor de un libro: 1. el derecho de propiedad sobre el objeto físico; 2. las ideas contenidas en el libro, las cuales una vez hechas públicas, son del autor y del público que las recibe; "resulta entonces que el pensamiento ajeno se asimila siempre bajo forma distinta a como ha sido emitido"; 3. la forma concreta como se manifiestan las ideas, es decir, la expresión original, que son de propiedad exclusiva del autor (Molina, 1994: 154-155).
Hegel, siguiendo los planteamientos de Fichte, considera que existe independencia de derechos entre el objeto y la obra intelectual, por lo tanto la enajenación del objeto físico no implica la enajenación del derecho sobre la obra intelectual (Molina, 1994: 156-157).
En el siglo XIX se fortalece la idea que viene desde el siglo XVIII, de que la obra es parte del autor, que consiste en "la propiedad más personal", de tal forma que las ideas de Kant sólo fueron asumidas en la discusión jurídica a mediados del siglo XIX (Martín, 2000: 121). Esta posición responde como reacción a la teoría contractual, con una consecuencia práctica bastante clara: "Al contrario de lo que pretenden los partidarios del contrato social, no es la publicación de la obra sino su creación lo que es la fuente del derecho privativo del autor" (Pfister, 2005: 158). La fundamentación filosófica de Fichte y Kant en la cual el objeto de protección legal es inmaterial, es recibida de forma temprana en el siglo XIX en la teoría jurídica dogmática, y hace carrera en la doctrina alemana del siglo XIX, pero sólo es reflejada en normas a finales del siglo (Molina, 1994: 157).
VII. La abolición de los privilegios y las primeras normas de propiedad literaria y artística
El concepto de propiedad literaria se conformó a través de discusiones realizadas desde finales del siglo XVIII y en el siglo XIX, que abordaron asuntos económicos, estéticos, políticos y principalmente jurídicos. El deseo jurídico de generar una ruptura con el sistema de privilegios hizo que la protección a las obras literarias y artísticas se diera bajo el concepto de propiedad, usado para los bienes tangibles, pero definitivamente con un contenido diferente, como se hace evidente con la limitación temporal del derecho, punto que va a generar fuertes discusiones en la segunda mitad del siglo XIX.
Se empieza a perfilar así una modificación sustancial en la ubicación dentro de la sistemática jurídica, se empieza a trasladar los privilegios como mecanismo administrativo, a un modelo de propiedad literaria del derecho privado (Molina, 1994: 135). Como afirma De Sanctis, la creación de la categoría jurídica de la propiedad literaria y artística generará una autonomía de la protección de los bienes inmateriales, con uno de los efectos más importantes e interesantes: el traslado de un sistema de privilegios que podemos ubicar en el derecho administrativo, hacia una institución del derecho civil, así: "La autonomía del derecho de autor en aquella época se afirmó no sólo en el sentido de que logró su integración como una disciplina específica y unitaria desprendida como una rama del derecho privado sino, asimismo, por el hecho de que proporcionó ciertas normas al derecho penal y administrativo" (De Sanctis, 1974: 220).
Serios problemas enfrentó la noción de propiedad sobre las creaciones intelectuales, ya que la doctrina del derecho civil en un principio planteaba que la propiedad sólo es aplicable a cosas materiales. La teoría de la propiedad literaria o sobre bienes inmateriales se puede justificar desde la filosofía iusnaturalista, especialmente con las ideas de John Locke, que comprenden en la propiedad un sentido objetivo que implica las cosas apropiadas y el subjetivo, que es el dominio (Pfister, 2005: 124).
A. Gran Bretaña
Como se indicó en el apartado V.A, el Estatuto de la Reina Ana de 1710 en Inglaterra fue la primera legislación que reemplazó los privilegios. "El preámbulo precisa que la ley tiene por objeto disuadir la piratería y alentar a los hombres sabios para que compongan y escriban libros útiles" (Ginsburg, 1991: 138). El sistema instaurado por esta novísima legislación es el del copyright.
Luego de la legislación de 1710, durante el siglo XIX, en Inglaterra en el año de 1833 se establece la Dramatic Copyright Act. Luego, en 1837, Talfourd propuso que se estableciera un derecho de autor de una duración de 60 años post mortem, propuesta que no prosperó y finalmente quedó en la ley del 1.° de julio de 1842 una duración de siete años post mortem y 42 años después de la publicación (De Sanctis, 1974: 212). La legislación del 29 de julio de 1862 reguló lo referente a obras artísticas y la del 10 de agosto de 1882, las obras musicales. Es en el siglo XIX cuando el papel del autor empieza a convertirse en una actividad profesional, es decir, se dan las condiciones para que el autor pueda aspirar a vivir de su pluma, y es cuando "piden entonces al editor contratos que puedan sostener esta perspectiva; de ahí los innumerables conflictos entre los editores y los autores a propósito de los derechos" (Chartier, 1999: 68).
B. Estados Unidos de América
La Constitución de Estados Unidos de 1787 establece, en términos similares al Estatuto de la Reina Ana, una cláusula de copyright (artículo 1, sección 8, cláusula 8). La primera ley de Estados Unidos de 1790 está enfocada desde el título mismo a favorecer la instrucción pública (Ginsburg, 1991: 146). Siguiendo el modelo inglés de 1710, establece unos términos de protección y requisitos similares a los del Estatuto de la Reina Ana.
Es preciso señalar con atención el estudio realizado por Jane Ginsburg, donde indaga en los antecedentes de la Constitución estadounidense y concluye que la asamblea constitucional tuvo en cuenta tanto el interés público como el de los autores y creadores a la hora de regular este tema. En fuentes jurisprudenciales y en los antecedentes metajurídicos encuentra que la norma constitucional obedecía a la protección de los derechos individuales de escritores, en especial de obras educativas (Ginsburg, 1991: 142). Los escritores acudirían además a la teoría de Locke consistente en que el trabajo es el fundamento de la propiedad (Ginsburg, 1991: 144). En ese sentido, Ginsburg señala que la diferencia entre el origen del sistema del copyright, de tradición anglosajona, y el sistema de propiedad literaria que reemplazó a los privilegios en la Europa continental, tiene unas fundamentaciones similares: por un lado un sentido individualista de protección al autor y por otro un sentido utilitarista de beneficio social, ante lo cual la diferencia de ambos sistemas en sus orígenes es mínima. Una de las principales diferencias es la duración de la protección, que en la primera legislación de copyright será de 14 años luego de la publicación, mientras que en la francesa de 1791, que rompe el modelo de privilegios, se instaura una duración de protección de la vida del autor y algunos años más.
Por ser de gran interés, observemos dos citas de los antecedentes estadounidenses que refiere Ginsburg para demostrar su tesis. La primera es una carta de profesores de Princeton y Pensilvania que en el caso de N. Webster, autor de obras educativas, dirían:
Toda tentativa de ese género merece sin duda alguna el aliento del público; ya que gracias a tales tentativas se perfecciona la instrucción poco a poco en cada país y que los elementos del saber se hacen más fáciles de adquirir. Los hombres con interés y talento, sea cual sea su carácter, tienen derecho a la propiedad de sus producciones; y se estimula la invención y el perfeccionamiento garantizándoles esa propiedad mediante determinadas leyes, como se ha hecho en los países europeos con beneficio y éxito. Y mi opinión es que reconocer, en virtud de una ley, el derecho exclusivo a publicar y vender tales obras a los autores de estas no puede tener ninguna consecuencia nefasta para el Estado, y puede serle favorable (cit. de N. Webster. A Collection of Papers on Political, Literary and Moral Subjects, Nueva York, 1843 [Ginsburg, 1991: 144]).
La siguiente cita la trae del preámbulo de legislaciones estatales que anteceden a la legislación francesa y que recalcan la primacía del autor, como la de Massachusetts de 1783:
Considerando que el principal estímulo que pueden tener tales personas para realizar grandes y benéficos esfuerzos de ese género debe residir en el reconocimiento legal a ellas de los frutos de sus estudios y de su interés; y que tal reconocimiento constituye uno de los derechos naturales del hombre, ya que ninguna propiedad pertenece más legítimamente al hombre que la que es el fruto del trabajo de su ingenio […] (Ginsburg, 1991: 146).
C. Francia
El desarrollo legal de la abolición de los privilegios en Francia y la implementación de un modelo de propiedad literaria y artística comienzan el 4 de agosto de 1789, cuando se suprimen todos los privilegios. El primer proyecto que considera los derechos que debían concederse a los comediantes y compañías de teatro estuvo contenido dentro de un proyecto sobre libertad de prensa de 1790. Luego, el 13 de enero de 1791, se presentó un decreto autónomo del tema, donde se establecen derechos de representación teatral y se dicta toda la política legislativa relacionada con el teatro. La ponencia fue realizada por Le Chapelier y no tuvo discusión. El 19 de enero fue sancionado el decreto, cuyos principales puntos son: 1. libertad de los teatros; 2. duración del derecho de explotación de las obras teatrales durante la vida del autor y cinco años post mortem; 3. sanciones por presentaciones no autorizadas por el autor.
El decreto de 19-24 de julio de 1793 establece la protección a las obras literarias. Así, Le Chapelier y Lakanal, quienes fueron los ponentes de ambas leyes respectivamente, usaron el término propiedad. En la parte discursiva de los debates legislativos se intenta aproximar y justificar estos derechos en la similitud con la propiedad sobre bienes tangibles. Se establece una legislación basada en dos principios fundamentalmente diferentes del Antiguo Régimen: 1. El derecho proviene de la ley y no del monarca, en cuanto existe libertad de expresión y no se requiere autorización para publicar; y 2. El derecho emana del trabajo intelectual, basado en el principio de justicia de que a todo trabajo le corresponde una remuneración.
Tanto el decreto de 1791 como el de 1793 no tuvieron discusión en las cámaras legislativas: "El que no hubiera debates y la rapidez con la que cada vez fue adoptado el texto legal nos ilustran suficientemente acerca de que, en cuestión de obras susceptibles de protección y de prerrogativas ya acordadas, ni el objeto ni el contenido de la protección suscitarían interrogantes particulares en el espíritu del legislador revolucionario. Lo cual ocurrió, sin duda, porque la idea que tenía el legislador le parecía a él lo bastante clara; sin duda, también, porque le faltaba tiempo y porque el momento no se prestaba a este tipo de reflexiones prolongadas" (Laligant, 1991: 10).
En estas normas se reconocen derechos exclusivos por un tiempo limitado de cinco años post mortem auctoris, para la representación, y diez para la reproducción y venta de las obras. El objeto de estas normas era garantizar la remuneración del trabajo intelectual (Pfister, 2005: 120), punto esencial en cualquier discusión sobre el tema. La limitación del derecho fue extendida por el decreto del 5 de febrero de 1810 a veinte años.
El desarrollo normativo relacionado con los derechos sobre las obras intelectuales continuó con el artículo 425 del Código Penal de 1810, que introdujo la sanción penal a la reproducción ilegal (fraudulenta). Luego, la legislación del 18 de julio de 1866, que aumentó la protección a cincuenta años post mortem, luego el decreto del 26 de marzo de 1852 sobre la protección a publicaciones publicadas en el exterior. El desarrollo legal en Francia se dio realmente más por la jurisprudencia que por los cambios normativos, ya que la reforma legislativa trascendental del modelo instaurado en Francia a finales del siglo XVIII se dio sólo en 1957, cuando se reconocen en las normas legales los derechos morales de autor.
Ginsburg sostiene la tesis ya expuesta, que se reitera por su importancia, consistente en que en contra de lo que usualmente se afirma, la legislación revolucionaria francesa de derecho de autor tuvo influencias diversas y su interés de protección fue el autor pero también el interés general del acceso a las obras, y que el equilibrio entre esos intereses, individuales y colectivos, fue solucionado "considerando el derecho de autor principalmente como una ayuda para el progreso de la instrucción pública" (Ginsburg, 1991: 176). Frente a la legislación francesa, Ginsburg revisa los decretos franceses de 1791 y 1793, y concluye que la figura del autor no es tan relevante en el legislador posrevolucionario, como se argumenta en la doctrina contemporánea, y que el énfasis de esta reglamentación está en intereses de carácter colectivos como: 1. terminar con el monopolio de la Comedia Francesa, estimulando la libertad de empresa, y libertad de expresión; 2. limitar temporalmente los derechos dando fundamental importancia al dominio público.
Para Ginsburg, la tradicional referencia al reporte de Le Chapelier elaborado para el decreto de 1791, y que se usa para indicar la búsqueda de protección a las obras centrada en la figura del autor, es completamente descontextualizada y usada de una forma errónea. La famosa frase de le Chapelier donde exclama que "La más sagrada, la más legítima, la más inatacable, y si se me permite decirlo, la más personal de las propiedades es la obra, fruto del espíritu de un escritor" se refiere a las obras inéditas; en definitiva, el dominio público constituye un punto de mayor atención para le Chapelier, que la figura del autor (Ginsburg, 1991: 158).
En el discurso de le Chapelier se manifiesta que la reproducción de las obras publicadas parte de la teoría del derecho natural, por lo tanto la ley genera una excepción al principio; frente a las obras inéditas, el autor posee absoluto control de la publicación (Ginsburg, 1991: 259). Así por ejemplo, se evidencia en los requisitos para la protección y en la limitación temporal, establecidos en los decretos de 1791 y 1793: 1. al momento de la publicación es obligatorio imprimir la reserva del derecho de representación pública; 2. es obligatorio el depósito ante notario de la obra con la impresión de reserva; 3. la protección se otorga por un periodo de diez años después de la primera publicación. Ginsburg hace hincapié en que la exigencia de "trámites es contraria a la noción de un derecho inherente al autor" (Ginsburg, 1991: 166). Renouard, uno de los autores más importantes del derecho de autor del siglo XIX, ubicaba la legislación francesa de 1791 y 1793 dentro de una concepción utilitarista, que no asimilaba los derechos de los autores a una verdadera propiedad (Ginsburg, 1991: 168).
El informe de Lakanal para el decreto de 1793 se dirige en otra dirección, y se enfoca más hacia el autor (Ginsburg, 1991: 162), pero siempre teniendo en cuenta que "el reconocimiento de sus derechos sería favorable para el bien público" (Ginsburg, 1991: 162). En este momento la regulación del derecho de autor pasaba del comité de Comercio al de Instrucción Pública, "la promulgación de una ley sobre el derecho de autor formaba parte de un programa más amplio de instrucción pública" (Ginsburg, 1991: 162). Es importante resaltar que sí existe una distinción fundamental entre el sistema europeo y el estadounidense, y es la referente a la visión de incorporar los derechos de propiedad literaria y artística dentro de los derechos humanos, así: "Lakanal califica el proyecto de decreto de 'Déclaration des droits du génie' subrayando así la relación entre el derecho de autor y los demás grandes derechos humanos" (Ginsburg, 1991: 164).
Teniendo en cuenta el estudio de Carla Hesse sobre los impresos en la época de la Revolución francesa, se dan dos explicaciones fundamentales para entender por qué la legislación de la época no tuvo como epicentro al autor: 1. La defensa de los autores estaba elaborada y publicitada por el gremio de los editores, y en el periodo de la Revolución las corporaciones y agremiaciones son abolidas y todo interés que ellas defendían es visto con sospecha; 2. algunos autores de la Ilustración del siglo XVIII, como Condorcet, estaban en desacuerdo con cualquier tipo de protección que pudiera restringir la libre circulación de las obras, como los privilegios de impresión. Aunque la postura de Condorcet cambió luego de la Revolución, se imponía en su postura al igual que en le Chapelier el principio del dominio público (Ginsburg, 1991: 170-174).
D. Alemania y otros estados europeos
Inspirado en la filosofía kantiana, que distingue la obra del objeto material, en 1794 el Landesrecht alemán regula el contrato de edición, reconociendo el trabajo intelectual como fuente para la adquisición de un derecho de propiedad en cabeza del autor, y la posibilidad de éste de ceder su derecho (Molina, 1994: 133); el artículo 1294 del código civil prusiano de 1794 estableció que "cuando un súbdito del Rey adquiere el derecho de ser editor, nadie debe reproducir sin autorización el libro" (Dock, 1974: 202). En 1815 se prepara una legislación de derecho de autor y de manera puntual la ley prusiana del 11 de junio de 1837 regula la propiedad sobre las obras artísticas y científicas que protege contra las imitaciones fraudulentas. La ley de junio de 1870 se generaliza para todo el Imperio Germánico, cuando este se constituye el 16 de agosto de 1871. La duración era de treinta años post mortem "y el cumplimiento de ciertas formalidades (registro administrativo) ya no fue un requisito sino excepcionalmente para las traducciones, así como para las obras anónimas y pseudónimas" (De Sanctis 1974: 241).
En Italia, la ley de Milán del 19 florile, año IX (1801), reconoció propiedad a los autores sobre sus escritos siempre y cuando realizaran el depósito administrativo de ejemplares (De Sanctis, 1974: 208), estableciendo una protección de diez años post mortem auctoris, reproduciendo casi integralmente el decreto francés de 1793 (De Sanctis, 1974: 209). Con la constitución del Reino de Italia, se establece una ley en 1861 y luego, con la incorporación de Venecia y Roma, se legisló en 1865 sobre el tema, y finalmente la legislación del 19 de septiembre de 1882 denominada "los derechos debidos a los autores sobre las obras del espíritu". Dentro de los derechos otorgados se destaca: 1. duración del derecho la vida del autor, o en caso de morir, antes de cuarenta años después de la publicación, se hereda el derecho por el tiempo restante, luego se generaba un segundo periodo de protección de cuarenta años de licencia remunerada; 2. derecho de representación y ejecución de ochenta años luego de la primera publicación; 3. derecho de traducción de diez años desde el momento de la primera publicación; 4. se requería declaración administrativa y depósito para ejercer el derecho.
En Dinamarca y Noruega, por medio de la ordenanza del 7 de enero de 1741 y hasta 1814, se concedió derecho perpetuo a los autores y herederos (Dock, 1974: 202). El siguiente desarrollo legislativo tomado de De Sanctis nos indica que en Suiza la Ley del 28 de abril de 1883 otorga un derecho de propiedad literaria y artística, treinta años post mortem auctoris. Derecho de traducción por cinco años luego de la publicación y establece en el artículo 11 múltiples excepciones al derecho de autor. En Bélgica, la Ley del 22 de marzo de 1886 sobre derecho de autor de obras literarias y artísticas otorga un derecho de cincuenta años post mortem auctoris. Se destaca que esta legislación consideró que "el derecho de autor es un bien jurídico mueble, cesible y transmisible, total o parcialmente, de conformidad con las reglas del código civil".
E. España
En España algunos autores consideran que la primera legislación de ese país en consagrar un derecho de autor fue la Real Orden del 20 de octubre de 1764 (Novísima recopilación, libro 8, título 16, ley 25), ya que consagraba que los privilegios no se extinguían con la muerte del autor sino que pasaban a los herederos (Martín, 2000: 106), según la caracterización de un derecho individual y patrimonial. Pero estas características son de "un liberalismo rupturista posterior" (Martín, 2000: 106).
En España, Molina y Martínez han argumentado que las circunstancias que determinan la aparición de la propiedad literaria son: 1. abolición de los gremios; 2. reconocimiento de los derechos individuales. Lo que se presenta por un triple cambio: 1. aparición de una estructura de mercado como punto de referencia en la sociedad; siguiendo a Habermas, se crea una "organización social despolitizada", basada en la garantía del estatus de libertad negativa, lo que se evidencia en las discusiones del siglo XIX sobre la propiedad literaria, que en gran parte estaban dadas en beneficio de los consumidores, y gravitando sobre la existencia o no de monopolios; 2. el ideal liberal republicano de la libertad de imprenta, el cual se establece con el decreto del 10 de junio de 1813, así, antes de la censura ninguna autoridad puede obligar a que se manifieste el nombre del autor o editor; 3. una institucionalización jurídica del reconocimiento constitucional del derecho de propiedad, como fruto del propio trabajo.
Aunque con un periodo de vigencia excesivamente corto, se destacan como antecedentes de la legislación de propiedad literaria española el decreto número 265 de las Cortes de Cádiz, del 10 de junio de 1813; esta norma mantiene la responsabilidad de los impresores cuando no se menciona el nombre del autor. En 1823 se otorga plena propiedad del autor sobre sus obras, con la ley Calatrava del 5 de agosto (Martín, 2000: 132); en ese sentido se constituye un pleno dominio sobre la obra, estableciendo la perpetuidad del derecho, asumiendo un concepto de propiedad en estricto sentido para las obras literarias; esta ley puede ser vista como una toma de conciencia de los autores.
Estas leyes se ubican ya dentro de la regulación civil, aunque con grandes rasgos de ser una regulación administrativa al estar relacionada con su origen la regulación de libertad de imprenta (Molina, 1994: 137). En todo caso subsiste en estas normas una continuidad con el Ancien Régime, del control administrativo y reglamentación de la propiedad literaria y de la libertad de imprenta (Martín, 2000: 134). En este sentido, el régimen de propiedad literaria está ubicado en el sistema administrativo, es decir, el estudio de esta figura durante el siglo XIX se hace desde el derecho administrativo, no desde el derecho civil, desde donde se estudia esencialmente la propiedad. La posterior regulación de imprentas del 4 de enero de 1834 vuelve al sistema de privilegios, como lo indica el título cuarto: "De la propiedad y privilegios de los autores y traductores".
El reglamento de imprentas del 4 de enero de 1834 representa una continuidad frente al sistema del Antiguo Régimen, en la medida en que siguen controles administrativos que censuran. Es diciente el hecho de que formalmente las normas de esta regulación son reglamentos, cuya potestad normativa está en cabeza del ejecutivo y no del legislativo. Las continuidades se presentan además en la similitud de los planteamientos de la nueva normatividad con antiguos preceptos y finalidades de la legislación de imprentas del siglo XVIII. Las rupturas se traducen en una mayor libertad de publicación y en la adopción de principios liberales inspirados por los sistemas francés y estadounidense, que se reflejarán en la instauración de un sistema de propiedad de los autores sobre sus obras durante toda su vida, y en un término post mortem para los herederos de diez años. El contenido de esta propiedad es netamente patrimonial.
Subsiste dentro de la propiedad literaria el requisito de un registro y de un depósito, los cuales tienen funcionalidades de censura. Esta continuidad, que subsistió en España hasta 1987, muestra la contradicción del sistema liberal, que aún presentaba figuras y funciones del sistema del Antiguo Régimen. Se observa también cómo las competencias burocráticas sobre la propiedad literaria reflejan sus finalidades, en principio ubicada en el Ministerio de Fomento, luego pasa a la Instrucción Pública. Se aúna a esta situación el que la enseñanza de esta materia hasta finales del siglo XIX estaba ubicada en los cursos de derecho administrativo, para luego pasar al derecho civil, nombrando la propiedad literaria como una propiedad especial.
Para finales de la primera mitad del siglo XIX comienza el proceso codificador español, y en ese contexto legislativo se da la ley del 10 de junio de 1847 sobre propiedad literaria, la cual no generó mayor debate en las cámaras para su promulgación: tres sesiones en el senado y una en el congreso (Molina, 1994: 141). Tal como se expresa en el debate legislativo, esta ley buscó abolir el sistema de privilegios y otorgar el carácter de propiedad sobre las creaciones del espíritu, así: "Hasta estos últimos tiempos se consideró el derecho de imprimir las obras como un nuevo privilegio […] El principio fundamental de esta materia es el derecho de propiedad. […] De este principio ha partido el Gobierno en las principales disposiciones del adjunto proyecto de ley" (Diario de Sesiones del Senado de 1847, 20 de febrero, citado por Molina [1994: 142]).
Se consolida con esta legislación el desplazamiento de esta materia del derecho administrativo hacia el derecho civil, además estableciendo de forma definitiva para el siglo XIX el término de propiedad literaria, el cual, proveniente de la tradición francesa, no es regulado en sentido estricto como una propiedad, sino caracterizado de forma análoga y a la vez diferenciado en puntos esenciales especialmente en la duración limitada del derecho (cincuenta años post mortem auctoris) y en la obligatoriedad del depósito para el nacimiento del derecho.
La formulación jurídica de la propiedad literaria está enfocada en la protección de una clase específica de obra, la escrita, y además de forma exclusiva y particular la obra escrita en forma de libro (Molina, 1994: 143). Un derecho de propiedad intelectual todavía no se logra positivizar de manera plena, y la relación de propiedad está sujeta al objeto físico que contiene la obra; así, se plasma en el hecho de que la posesión del manuscrito legitima la impresión y de que la tenencia del soporte original de una pintura genera el derecho de reproducción.
Esta ley también extiende la protección más allá de la mera reproducción, estableciendo el derecho de controlar las representaciones públicas que se realicen de las obras dramáticas y musicales. Así, tanto el objeto del derecho como los usos de las obras acompañan el desarrollo cultural y la explotación comercial de éstas.
VIII. la protección en latinoamérica a las obras literarias y artísticas en la primera mitad del siglo XIX
Los virreinatos españoles en América empezarían un proceso independentista en 1808, que se extendería hasta la década de los veinte del siglo XIX. Luego de haber proclamado la independencia se formarían las repúblicas latinoamericanas, lo cual produjo la abolición Paulatina del sistema legal español en América, en la medida en que cada una de las repúblicas iba creando sus propias leyes.
Las constituciones de cada una de las repúblicas consagraron los principios fundacionales de los estados-nación, y en múltiples casos, desde 1811, se consagró el poder de otorgar privilegios y derechos a los inventores y creadores de obras literarias y artísticas. Pero el desarrollo legal de esos derechos en la primera mitad del siglo XIX sólo se dio en Colombia, Chile, Venezuela, Perú y México.
Las condiciones históricas propias de Latinoamérica no encajaban en las circunstancias que hicieron posible las transformaciones jurídicas del modelo de privilegios a uno de propiedad literaria en Europa. Los regímenes jurídicos se adaptaron a las realidades propias de las nacientes repúblicas y en especial a los diversos proyectos filosóficos y jurídicos para la construcción de un modelo de estado y nación.
A. Colombia
En Colombia se dictó la primera legislación en Latinoamérica que abordó de forma más o menos integral la protección a las obras literarias y artísticas. La Ley 1.ª del 10 de mayo de 1834, que asegura por cierto tiempo la propiedad de las producciones literarias y algunas otras, resulta de una particular naturaleza, ya que combina elementos del Ancien Régime con políticas liberales propias de la República.
Lo primero que se advierte de esta legislación es que constituye una continuación del sistema de privilegios de autor. La ley establece que los privilegios serán concedidos a los autores, sean nacionales o extranjeros, lo importante es que residan en el país. El contenido del derecho que se otorga es el de un monopolio sobre la reproducción por cualquier mecanismo que se haya usado o se usare en adelante para multiplicar los ejemplares (art. 1) y para la distribución de las reproducciones. La duración de estos privilegios es de quince años contados desde el otorgamiento de la patente, prorrogables por otros quince años. De forma explícita para las composiciones dramáticas, se concede que no podrán ser representadas en ningún teatro público sin el permiso escrito del autor, o del que represente sus derechos.
El sistema de protección que se adopta en Colombia en 1834 se asimila al esquema desarrollado durante los inicios del siglo XVIII; en particular, está directamente en consonancia con el Estatuto de la Reina Ana de 1710. Es decir, si bien comporta una continuidad en cuanto al privilegio, supone una modificación al sistema colonial implantado por España, por cuanto desde Carlos III se había pasado a un modelo de privilegios perpetuos, que, tras la muerte del autor, pasaban a sus herederos. El legislador de la joven república adopta alejarse del modelo continental europeo e implementa, en consonancia con las políticas liberales utilitaristas de la época, un sistema filiado al sistema anglosajón.
El primer trabajo monográfico que se publicó en Colombia sobre derecho de autor, que data del año de 1942, afirma que la ley de 1834 "puede calificarse como transición entre el régimen de privilegios existente durante el período colonial y el sistema moderno que consagra los derechos de autor para todo aquél que cumpla con los requisitos de inscripción" (Plazas, 1942: 12), lo que supone un doble error. Primero, en términos normativos no constituyó una transición: fue una continuidad diferenciada legislativamente, que se refleja en que seguían siendo privilegios concedidos por el ruego al monarca o gobernador, con una ruptura filosófica consistente en la finalidad de la protección y la duración del privilegio. El segundo error consiste en que luego de la ley de 1834, con la ley de 1886 no se constituyó un derecho de autor moderno, en el sentido de que no se constituyeron derechos morales de autor y no se brindaba protección automática, principales elementos diferenciadores de esta legislación; y no podía ser de otra forma, porque el sistema moderno de derecho de autor sólo se construye normativamente en el siglo XX.
La legislación colombiana en principio no estaba consagrada como mecanismo de control de impresos, es decir, como medio de censura. El privilegio se otorgaba por la mera indicación del título de la obra, y no había necesidad de entregar ejemplares para su inspección previa. En todo caso, una vez impresa y publicada la obra sí era necesario entregar ejemplares al gobernador, con la finalidad de contrastar los ejemplares en caso de piratería9.
La legislación de 1834, basada en un sistema de privilegios, donde no existe ninguna relación entre un derecho de autor o propiedad literaria y la legislación vigente en Colombia hasta 1886, momento en el cual se produce una transformación radical en el sistema por medio de tres vertientes legislativas, así: 1. una norma constitucional; 2. un tratado internacional; 3. una legislación de propiedad literaria.
Esta primera legislación está basada en una finalidad de interés público, y al igual que las primeras leyes estadounidenses, en Colombia la legislación de protección a las obras literarias está inmersa en una política de instrucción pública. Lo que se demuestra esencialmente con dos normas que de manera clara nos señalan el interés público que se buscaba defender. La primera, y más clara, es la que sanciona a todo aquel que haya solicitado el privilegio por una obra que ya haya sido publicada en el país o en el extranjero; la finalidad del modelo de privilegios concede la protección para las obras antes de ser publicadas, ya que el privilegio, desde su fundamentación filosófica, constituye una restricción al principio de libre de circulación del pensamiento. En ese sentido, la ley considera la imposición de una multa económica para los que obtengan un privilegio sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, y los dineros de la multa se destinarán para el beneficio de las escuelas primarias del cantón en donde residiere el expresado autor o editor, es decir, se busca una compensación destinada al público más específico damnificado por la irregularidad, que son los usuarios del sistema educativo.
La otra norma que es diciente en la teleología de la ley de 1834 es que si el privilegio se encuentra vigente cuando el autor muere, y el heredero, según las reglas de sucesión, es el Estado, inmediatamente la obra entra al dominio público.
La Ley 2.ª del 3 de abril de 1841 extendió la posibilidad de protección a los autores nacionales que residieran en el extranjero, siempre que cumplieran las formalidades exigidas en la ley de 1834; además, se permitió la edición en el extranjero de las obras sujetas a privilegio.
B. Chile
La legislación chilena es del mismo año que la de Colombia, y establece un sistema notablemente diferente. La ley del 25 de julio de 1834 otorga la protección por un periodo de la vida del autor y cinco años para sus herederos, similar a la legislación francesa posrevolucionaria. En el caso chileno se conserva una confusión con el derecho sobre el objeto y el derecho intelectual de la obra, en particular en los manuscritos póstumos, ya que otorga el derecho al propietario del manuscrito.
El sistema chileno parece desear un modelo de protección automática en donde no se requieran formalidades. Dice el artículo 10.°: "Para entrar en el goce de los derechos concedidos por los artículos anteriores, no se necesita título alguno del Gobierno"; pero es una mera apariencia, y al contrario del modelo colombiano, la legislación chilena, dentro de su legislación de propiedad literaria, regula de forma estricta la vigilancia sobre los impresos, imponiendo múltiples mecanismos de censura.
En todo caso, para que se proteja al autor se deberá depositar tres ejemplares de la obra en la Biblioteca Pública de Santiago (Depósito Legal), y se debe imprimir en el frontispicio a quién pertenece. En ese sentido, no se está recurriendo a un modelo de derecho natural, sino, al igual que en las legislaciones francesas, se formaliza extensamente la protección. De forma expresa se establece que el no cumplir con las formalidades tiene como consecuencia la imposibilidad de gozar del privilegio, es decir, los términos de la ley mantienen una ambigüedad, aunque claramente la legislación chilena es un modelo decimonónico con los principios normativos adoptados en Europa vigentes para el tiempo de su promulgación.
Las disposiciones de censura que están inmersas en la legislación chilena son evidentes; obligan al impresor a realizar el depósito legal aun si el autor renuncia a sus derechos o incumple las formalidades de depósito y de impresión de reserva del derecho. Además, obligan a todo impresor a entregar un ejemplar de todo lo que imprima al Ministerio del Interior y otro ejemplar a cada fiscal.
Los derechos que se otorgan son los de reproducción y distribución de los ejemplares, además de la representación pública para las piezas teatrales. La legislación chilena estuvo vigente hasta el siglo XX, cuando en 1925 fue reformada.
C. Venezuela
La ley venezolana del 19 de abril de 1839, asegurando la propiedad de las producciones literarias, constituye una construcción normativa sumamente interesante, que plantea un híbrido entre la legislación de privilegios colombiana y un sistema de propiedad literaria posrevolucionario europeo.
Con un considerando claro que nos indica la finalidad de esta ley, el legislativo de Venezuela indica que "es conveniente estimular la producción de obras literarias […] y que esto puedo conseguirse dando á los autores el derecho exclusivo de publicar y vender sus obras por un tiempo determinado". Aunque este considerando no se encuentre en la legislación colombiana, podemos suponer que podría aplicarse a nuestra ley, pues manifiesta el sentido de incentivo hacia el avance de la ciencia y la educación.
Los términos de la legislación de Venezuela son similares a los de Colombia de 1834: usa el término de privilegio, y el sistema de otorgamiento es de igual forma rogado al gobernador de provincia, pero la duración de la ley venezolana difiere sustancialmente de la de Colombia: se otorga allí una protección por la vida del autor y catorce años post mortem a favor de los herederos.
En la misma ley de 1839 se incluye el depósito legal de dos ejemplares para la Biblioteca Nacional, y se debe hacer entrega de ejemplares al gobernador como medio de prueba en caso de litigio por piratería. La legislación relacionada con la libertad de imprenta y la censura es completamente independiente y se expresa en el Código de Imprenta de 1839.
El contenido del derecho es el de reproducción y distribución, pero esta legislación no reconoce el derecho de representación de obras teatrales. El artículo 10.° de la ley es réplica textual del artículo 16 de la ley de 1834 de Colombia, que establece las sanciones a favor de las escuelas públicas, lo que fortalece aún más las relaciones teleológicas de ambas leyes.
D. México
La normatividad mexicana de la primera mitad del siglo XIX en materia de protección a las obras literarias está formulada por la vía reglamentaria, es decir, a diferencia de Venezuela, Chile, Colombia y Perú, que son leyes promulgadas por el legislativo, la regulación mexicana procede del ejecutivo.
El decreto sobre propiedad literaria del 3 de diciembre de 1846, elaborado por José María Lafragua, establece en sus considerandos que con esta protección se busca promover los adelantos de la literatura y de las ciencias. En consonancia con una política de instrucción pública, se explicita que "los trabajos que son obra del talento y de la instrucción, han merecido la protección de los gobiernos". La norma está pensada desde una perspectiva que da prelación al autor. El decreto busca estimular la creación, y así señalan los considerandos que el decreto es "una prueba de la consideración que merecen todos los que cultivan las artes, las ciencias y las bellas letras". Se piensa que la protección a la creación estimula la creación y permite generar las condiciones para que surja el genio creador; exclama el autor del decreto: "¡Cuántos talentos de primer orden permanecen ignorados solo por falta de recursos! ¡De cuántos beneficios se privan las naciones por no estimular al genio!" y continúa adelante diciendo: "El arreglo de los derechos que el genio debe tener en las obras que tanto honran á la especie humana, y en proporcionar este estímulo á los talentos mexicanos, que siendo propios para todo, pocos frutos dan hoy á nuestra patria, por no contar ni con la probabilidad de un presente lisonjero, ni con la esperanza de un porvenir consolador" (Lafragua, 1847: 125).
El decreto está inspirado en una concepción personalista; el redactor del decreto no esconde sus influencias y expone que "la propiedad literaria no solo se ha proclamado como sagrada, sino que se ha arreglado de manera que los frutos del entendimiento den á sus autores algo más que el nombre, y sirvan á la vez de un estimulo eficacísimo para el progreso de la ilustración"; y añade: "Homero, Montesquieu y Victor Hugo tienen en esas obras inmortales un dominio más eminente que el que ejercen los altos señores en sus castillos". Esta primacía en el autor y en una visión iusnaturalista se reflejaría años más adelante con el régimen de perpetuidad de la propiedad literaria en México.
Aún así subsisten finalidades de instrucción pública, como se advierte en el artículo 14 que exige para la protección la entrega de dos ejemplares: uno para la Biblioteca Nacional y otro para el archivo del Ministerio de Instrucción Pública. También, en las justificaciones que se dan para otorgar una propiedad limitada en el tiempo se acude a argumentaciones de interés público: se dice que se "debe cuidar de que se derramen los conocimientos, y esto no se lograría, si muerto el autor, respecto de quien toda consideración es debida, no pudiese imprimirse la obra durante un periodo muy largo" (Lafragua, 1847: 126). Otro de los elementos particulares de esta reglamentación es el relacionado con los periódicos, donde se explicita la ausencia de protección en particular en los asuntos políticos, ya que "Con respecto á los periódicos pareció conveniente restringir el derecho de propiedad; porque estando destinadas esas publicaciones á la instrucción de las clases menos acomodadas, es preciso facilitar su circulación" (Lafragua, 1847: 126).
La ley otorga un periodo de protección de la vida del autor y 30 años para sus herederos, y establece una regla particular en la sucesión, ya que el derecho de propiedad literaria lo hereda la viuda. El autor del decreto declara: "Me pareció justo esta distinción a favor de la que partió con el autor las penas de la vida, y cuyos afanosos cuidados le hicieron gratas las horas en que vacaba al estudio" (Lafragua, 1847: 126). En todo caso, faltando la viuda los derechos pasan a los demás herederos.
El contenido del derecho es el de la reproducción de las obras, y en el caso de las obras dramáticas se establece el derecho de controlar las representaciones.
Debemos resaltar que la legislación mexicana de 1846 tiene como trasfondo un resonado pleito que se suscitó en 1840, y que tal vez sea el primer litigio sobre los derechos de una obra literaria en Latinoamérica. El conflicto que se presentó es analizado por la investigación de Martha Celis De La Cruz sobre el libro en México en el siglo XIX. El pleito se origina por la reproducción del libro Viaje pintoresco y arqueológico por la República Mexicana, elaborado por el alemán Carl Nebel, donde se reproducían 50 ilustraciones comentadas, sobre diversos temas mexicanos (costumbres, arqueología, ciudades), elaboradas por nebel en su viaje por México desde 1828. El libro, editado por Nebel en Europa en 1836, fue prologado por Von Humboldt y editado por la litografía de Pierre Frédéric Lehnert, e impreso por Lemercier en París.
La hermosa obra editada llegó a México y en 1840 el impresor Vicente García Torres la reimprimió sin autorización alguna. El mismo año el abogado José Agustín Escudero, representando a Nebel, demandó al impresor García Torres. El pleito fue publicitado durante ocho meses en el diario oficial mexicano (Celis, 488). El punto esencial de nuestro interés es el hecho de que en México en ese momento no existía una legislación de propiedad literaria, por lo que el demandante pierde su causa en sentencia del 7 de marzo de 1841. Con este precedente, el 25 de noviembre el gobierno nombró una comisión para redactar una ley de propiedad literaria. Se realizó un proyecto de ley que nunca se discutió en el gobierno. En 1846, José María Lafragua, redactor del proyecto de 1841, es ministro de Relaciones Interiores y Exteriores de México, y por su iniciativa se promulga el decreto ya estudiado aquí.
E. Perú
La legislación peruana del 3 de noviembre de 1849 es una ley bastante corta y sencilla que establece una protección por un término de veinte años post mortem auctoris, y que impone como requisito para el otorgamiento del derecho el depósito de un ejemplar en la biblioteca pública.
La breve disposición, de tan sólo nueve artículos, contiene elementos de censura; específicamente exceptúa de la protección "los libros que sean contrarios á la religión o buenas costumbres, y las pinturas ó grabados que ofendan la moral pública; todos los cuales serán perseguidos conforme á las leyes".
Al igual que la norma venezolana, no se expresa la protección a la representación de las obras teatrales, y otorga protección en igualdad de condiciones a los traductores o realizadores de diferentes versiones, es decir, adaptaciones de las obras.
IX. Protección internacional a las obras literarias y artísticas
Es propia de la naturaleza misma de las obras intelectuales su circulación transfronteriza. El mercado y la difusión internacional de bienes intelectuales plantearon una serie de necesidades jurídicas de derecho internacional privado, para brindar protección a los autores y editores fuera de sus países de creación y producción.
Desde el siglo XVIII la doctrina jurídica empezó a plantear la necesidad de un sistema internacional de protección a las obras literarias. Del primer autor que se tiene noticia sobre este planteamiento es de Johann Rudolf Thurneysen en Basilea en 1738; luego, en 1748, en la conferencia de paz que pone fin a la guerra de sucesión en Austria, Elie Luzac propone que dentro del convenio de paz se incluya una ley contra la reproducción ilícita de obras (Cavalli, 2006: 88-89).
Con la abolición en Europa del sistema de privilegios, y con el incremento de circulación de impresos luego de una flexibilización bastante alta en la libertad de imprenta, y además de las políticas gubernamentales en cada estado de impulsar el comercio editorial, se afianza el interés de proteger la propiedad literaria en un nivel transnacional, lo que fortalece los sentidos de nacionalidad, al incrementar y construir una creación artística nacional en un ámbito de prestigio internacional, en la lucha por lograr hegemonías culturales hacia el exterior y en el interior de las naciones. De esa forma se busca proteger económicamente la producción intelectual al mismo tiempo que se intenta consolidar los proyectos de formación de los estados-nación.
Las legislaciones que consagran la propiedad literaria en los países europeos comienzan en el siglo XIX a brindar protección a las obras extranjeras. De Sanctis señala que estas normas aparecen en Francia en 1852 y en Bélgica en 1886, con el principio de asimilación de lo extranjero a lo nacional. Por otro lado, Alemania en 1871, Suecia en 1877, Suiza en 1883 y Hungría en 1884, con el principio de estatuto personal. Italia consagra el principio de reciprocidad legislativa. Estados Unidos de América, de forma bastante tardía y luego de una reticencia prolongada ante las exigencias internacionales, en especial de Inglaterra, consagra la protección a las obras extranjeras por la ley del 3 de marzo de 1891, exigiendo el depósito y estableciendo la manufacturing clause.
Desde la década de los cuarenta del siglo XIX los estados empiezan a usar tratados bilaterales para brindar protección a sus autores nacionales. Los tratados bilaterales de propiedad literaria son una primera aproximación a un sistema uniforme de legislación, por lo menos en unos principios básicos. Los principios de trato nacional y nación más favorecida surgen, aunque matizados y condicionados. En todo caso, se exigían formalidades como el depósito de la obra, ya fuera en el país extranjero donde se solicitara la protección o la certificación del cumplimiento del país de origen. Sólo hasta los tratados que se realizaron después de 1880, como el de España y Bélgica de 1880 y el de Alemania e Italia de 1884, se eximía del cumplimiento del registro y depósito para otorgar la protección (Cavalli, 2006: 100).
España, Francia y Gran Bretaña, los países europeos con los cuales las repúblicas latinoamericanas tenían los mayores vínculos económicos y culturales, durante el periodo de 1840 a 1886 habían realizado entre sí tratados de propiedad literaria, que se relacionan así: España y Francia realizaron tratados en 1853 y 1880, Francia y Gran Bretaña, en 1851 y 1875; y España y Gran Bretaña, en 1857 y 1880. Francia fue el país que más tratados realizó durante este periodo, y el que realizó los primeros tratados bilaterales con repúblicas latinoamericanas y con países europeos con la finalidad de proteger intereses relacionados con estas repúblicas.
A. Los tratados bilaterales entre españa y francia y el mercado pirata con destino a latinoamérica
En la segunda mitad del siglo XIX España comienza a realizar los primeros tratados internacionales para la protección de los autores nacionales, motivados en especial por la gran preocupación económica y política que surge por mantener el mercado latinoamericano. De tal forma que los primeros tratados entre España y Francia tienen como telón de fondo las tensiones que predominan en los intereses poscoloniales relacionados con la hegemonía cultural, política y económica sobre las repúblicas recién creadas en América.
A continuación se usa la información de las investigaciones de Pura Fernández, investigadora científica del Instituto de Lengua, Literatura y Antropología del csic de España, quien ha realizado estudios doctorales y posdoctorales alrededor de la literatura y la edición. Dos artículos resultado de sus investigaciones, publicados en 1998, permiten comprender el papel de Latinoamérica en la geopolítica del conocimiento, en particular de la propiedad literaria y artística a mediados del siglo XIX; en especial en la confección de tratados internacionales entre países europeos cuyo principal objeto es la disputa por el mercado latinoamericano.
Luego de la constitución de las repúblicas americanas se inicia un proceso de "internacionalización del mercado editorial" dentro del siguiente contexto: 1. explosión demográfica; 2. desarrollo de medios de transporte y sistema postal; 3. crecimiento urbano; 4. planes de alfabetización; 5. reducción de costos en la producción editorial; y 6. libertad de imprenta.
Desde el siglo XVIII, Francia había consolidado una posición dominante en el mercado editorial europeo, coadyuvada por impresiones piratas y por la circulación clandestina de impresos. Durante el siglo XIX, Francia desarrolla un mercado editorial que abastece en gran parte la demanda de libros de Hispanoamérica y de España. En la segunda mitad del siglo XIX, Francia había generado una red comercial y de circulación de libros más grande que España en Latinoamérica, y sólo en los inicios del siglo XX algunas casas editoriales españolas expanden el comercio con América Latina.
La independencia de las colonias españolas promueve el deseo de hegemonía política y comercial sobre estos territorios por parte de Inglaterra, Estados Unidos, Francia y España. Este último país, antigua metrópoli, tiene la desventaja de sufrir la animadversión por parte de las elites americanas durante el periodo siguiente a las independencias; las repúblicas intentan construir su propia literatura y es en Francia donde se van concentrar las relaciones culturales, intelectuales y políticas entre Europa y las nuevas repúblicas, en rechazo a España y a Estados Unidos de América. Tanto así, que la construcción conceptual de Latinoamérica se efectúa en la segunda mitad del siglo XIX, por intelectuales americanos radicados en París, especialmente por el colombiano José María Torres Caicedo, quien, además, luego sería uno de los principales promotores de la creación de un sistema universal de derechos de autor, y quien exponía claramente la posición cultural en el concepto de Latinoamérica cuando en 1856 escribiera en Venecia Las dos Américas, donde se destacan estos versos:
La raza de la América latina
al frente tiene la sajona raza,
enemiga mortal que ya amenaza.
La creación de un mercado lector en las repúblicas americanas y la mayor demanda de impresos fue un negocio altamente rentable para Francia y constituyó además una forma de colonización cultural que estaba siendo disputada esencialmente con Inglaterra, Estados Unidos y España. La escasa producción editorial americana, por el reducido número de imprentas y los altos costos de producción, produjo una gran demanda de importaciones de libros de Gran Bretaña, Francia y España. En las primeras décadas de la Independencia se incrementó el número de las ediciones británicas de textos en español de la imprenta de Rudolph Ackermann con destino a Latinoamérica (Roldán, 2003). Múltiples editoriales en Francia tuvieron como eje la edición en español, de las cuales se destacan: Garnier Fréres, Éditions Bouret, Rosa y Bouret, Mézin, Baudry Bélin, Colin, Roger y Chernoviz, Éditions Privat y Éditions Ollendorf, que tuvieron en el mercado hispanoamericano su principal cliente. Así, Hispanoamérica se convierte en el segundo mercado editorial de Francia: para mediados de 1850 representa el 26,89 por ciento de las exportaciones registradas legalmente, con lo que se logra la consolidación editorial hispana en Francia.
El mercado editorial de Francia hacia Latinoamérica fue en gran medida de ediciones piratas. Tanto los editores ingleses como los españoles sufrían los perjuicios de los impresores franceses. En 1826, el editor inglés Ackermann publicaba la siguiente nota al final de una de sus ediciones:
El editor de esta obra ha sabido que se están imprimiendo en Francia todas las que ha publicado en lengua Castellana, con el designio de introducirlas en América, y venderlas á precios más cómodos, como es fácil hacerlo cuando no hay que pagar los originales. Los Congresos de las Repúblicas Americanas le han asegurado la propiedad literaria, y es de esperar que el público justo é ilustrado de aquellos países la confirme, rehusando todo estímulo y favor á una violación tan escandalosa de un derecho sagrado. El Editor ha tomado la precaución de comunicar su catálogo á las oficinas de las Aduanas, á fin de que se impida la entrada de estas ediciones ilegales (Saverio, 1826: 450).
El informe confidencial del 6 de septiembre de 1851 por el comisario inspector de la librería francesa establece que múltiples editores franceses están dedicados al tráfico ilegal de impresos en castellano con destino a Latinoamérica, en particular las editoriales Baudry, Bélin, Garnier Fréres, Mézin, Rosa et Bouret, Lepreieur et Morizot y Chaumas de Bordeaux. Se afirma en dicho informe que "des livres anciennes et quelques productions d'auteurs modernes que des éditeurs francaises contrefont pour les exporter Dans l'Amérique du Sud"; de acuerdo con las investigaciones de Pura Fernández, el gobierno francés protegió a sus editores piratas.
Las editoriales francesas realizaban impresiones piratas tanto en Francia como en otros países europeos donde se les facilitaba, por la flexibilidad normativa, editar sin mayores riesgos. Así, "Bélgica, beneficiada por el régimen de libertad de imprenta establecido por Guillermo I y por sus competitivos costes de impresión, se convirtió en el paraíso de las publicaciones clandestinas"; las leyes belgas de 1841 y 1842 intentaron frenar esa situación. La editorial de Charles Bouret, especializada en libros en castellano, tuvo imprenta en Bélgica; Rosa y Bouret, que instaló una oficina en México, controló en gran parte el mercado editorial de dicho país. Otros editores, como los Garnier, se enriquecieron en parte gracias a la piratería (Fernández, 1998: 174).
El tratado bilateral de protección de obras literarias entre España y Francia estuvo precedido de litigios entre los autores españoles y las editoriales francesas. El affaire Escriche fue un espinoso y resonado caso, donde la viuda del abogado español Joaquín Escriche demanda a editores franceses por la impresión y circulación ilegal del Manual del abogado y el Diccionario razonado de legislación civil, penal y comercial, los cuales se enviaron a América10. El diccionario fue reimpreso ilegalmente en 1848 con el título de Ciencia de legislación, y enviado esencialmente a México y Perú (Fernández, 1998: 176).
Un informe de 1860 señala que el tratado entre España y Francia redujo el número de obras francesas editadas sin autorización, mas no las españolas editadas en Francia. El mercado hispanoamericano es fuente de gran interés para los tratados internacionales entre España y Francia (Fernández, 1998: 206). Se expone en 1861 al ministro del Interior francés el affaire Ballesteros, donde se indica la preocupación de los autores españoles por las ediciones fraudulentas francesas "que inundan el mercado de las antiguas colonias españolas de América" generando daños patrimoniales y morales en tanto que se alteran los textos originales (Fernández, 1998: 206).
Otro pleito importante, con repercusiones en la industria editorial francesa, es el del autor Ollendorff, quien denuncia a "Rosa-Bouret Libraire Espagnole" por la edición de un manual compuesto por él, para el aprendizaje de diversos idiomas, y que había sido traducido sin su autorización por Eduardo Benot, e impreso en diferentes ediciones, en miles de ejemplares, con pies de imprenta falsos, sin menciones de editor, y otros anónimos, cuyo destino era América. Por esta razón el editor Bouret no pudo instalarse en Madrid (Fernández, 1998: 176-177).
El tratado de 1853 es reglamentado, y especialmente se fortalecen las medidas de frontera, que ya se habían creado con la Real Orden del 1.° de abril de 1851, que sólo permitían la introducción en el territorio español de las obras impresas en el extranjero "a los que reúnan las cualidades de autores y propietarios de ellas, previo el pago de derechos" (Fernández, 1998: 171). La Real Orden del 2 de abril de 1856 y la del 6 de marzo regulan la convención de 1853; se destaca la exigencia de la presentación de certificado de origen para impresos importados.
La ley española de 1879 consideró agravantes penales que las impresiones ilegales se hicieran en el extranjero y que se alterara el título o el texto. Vemos aquí una manifestación de protección de un derecho moral por la integridad de la obra, generada más por una preocupación mercantil, pero sin lugar a dudas resultado también de las preocupaciones de los autores por la integridad de sus obras, como manifestaba Juan Valera: "[…] contribuiría al esplendor y difusión de nuestra literatura y anularía y sepultaría para siempre en el olvido las malas y groseras ediciones que salen de las prensas […]". Además, el control policivo administrativo, de la responsabilidad por lo impreso, hacía que la omisión de la publicación del pie de imprenta fuera punible tanto en España como en Francia (Fernández, 1998: 173).
El tratado de 1853 se ratifica de nuevo el 23 de julio de 1880, estableciendo una extensión en los derechos de acuerdo con la legislación francesa de 1866 (cincuenta años post mortem).
B. El convenio de berna y el sistema multilateral de protección de obras literarias y artísticas
La insuficiencia de los tratados bilaterales para la protección efectiva a nivel internacional de las obras del espíritu encaminó los esfuerzos de los juristas, literatos y editores a plantear la discusión de un sistema multilateral de protección, lo que implicaba también el debate sobre el contenido mismo de la propiedad literaria y el régimen internacional que se debería adoptar.
Con los congresos literarios y artísticos organizados en Bélgica en 1858, 1861 y 1877 se realizarían las primeras reuniones internacionales donde se plantearían los modelos de una convención internacional de propiedad literaria y artística. En especial, los resultados del congreso de Bruselas de 1858 constituirían el lugar de referencia más importante para los posteriores encuentros donde se continuó con los debates sobre el contenido y alcance de un modelo internacional de propiedad literaria. Dentro de los objetivos del congreso de Bruselas se destaca: establecer principios universales de protección, es decir las normas esenciales que debería contener una ley universal de propiedad intelectual; otro objetivo importante fue el de "la eliminación de las barreras aduaneras y fiscales, que dificultaran la circulación de las obras intelectuales" (Cavalli, 2006: 111). Se destaca dentro de las discusiones que se presentaron, que si bien un grupo de los participantes estaba a favor de la perpetuidad del derecho, asimilándolo a un derecho de propiedad, el congreso resuelve que se debe establecer una propiedad literaria limitada en el tiempo, tomando como base la vida del autor o el acto de publicación como en el caso de las obras anónimas.
El paso decisivo que precipitó la cristalización de más de medio siglo de discusiones internacionales, en la formación de un convenio multilateral de protección a las obras literarias y científicas, fue la creación de la Asociación Literaria Internacional (ALI). Fundada formalmente en 1880 por el diplomático colombiano José María Torres Caicedo y por los literatos franceses Pierre Zaccone y Jules Lermina, bajo la autorización del Ministerio del Interior francés del 3 de marzo de ese año, la ALI tuvo como objetivo número uno la defensa del principio de la propiedad literaria.
La fundación de la ALI, que desde 1884 se llamaría Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI), fue el resultado del congreso literario internacional celebrado en 1878 en París bajo la presidencia de honor de Victor Hugo, en el marco de la Exposición Universal. Dicho congreso fue convocado por la Sociedad de Gentes de Letras de Francia (SGDL) con el propósito de debatir y plantear un sistema internacional de propiedad literaria.
Para esta época, la labor creativa de un autor había pasado de la noción del Ancien Régime de ser una actividad desinteresada, a aceptarse con toda devoción que el trabajo intelectual, como acto de justicia, merecía ser remunerado; así lo explicitaba la Sociedad de Gentes de Letras en su crónica de abril de 1878, al referirse a la organización del congreso de París:
Yo sé que se nos va a reprochar de preocuparnos especialmente por el dinero en nuestras cuentas, en lo que en definitiva es la vida misma de nuestra Sociedad y de nuestros asociados. ¿Qué podemos hacer? Nosotros queremos ser libres, y para serlo debemos ser independientes. Ya no hay más mecenas para las letras, además, todo mecenas es un jefe y para hacerse respetar hoy en día debemos poder vivir de nuestro instrumento de trabajo [citado por Cavalli, 2006: 138].
Esta concepción del ejercicio del pensamiento como trabajo implicaba la constitución de un derecho de propiedad sobre el resultado del esfuerzo intelectual del individuo. En consonancia con la propiedad sobre bienes tangibles, el derecho de propiedad sobre las obras literarias debería ser perpetuo, y bajo este fundamento el congreso de París acogió esta proposición no sin posiciones divergentes, como las de Victor Hugo, que abogaba por un sistema de dominio público oneroso, o el de algunos participantes que deseaban limitar la duración de la protección a la vida el autor y unos años más. Esta posición adoptada, de la perpetuidad del derecho de propiedad literaria, fue la defendida y expuesta por José María Torres Caicedo en su ponencia presentada al congreso, titulada "La propiedad literaria".
No sólo la doctrina latinoamericana como la de Torres Caicedo influiría en las resoluciones del congreso respecto de la duración perpetua de la propiedad literaria, sino también la legislación mexicana, única en conceder una protección perpetua. En el congreso literario de 1878, Marcel Guay, doctor en derecho y abogado de la Corte de Apelación de París y miembro de la Sociedad de Gentes de Letras, defiende la perpetuidad de la propiedad literaria basado principalmente en las ideas de Locke. Guay, luego de presentar un estudio de 35 páginas sobre la legislación francesa de derecho de autor, dedica su atención a la legislación mexicana del 1.° de marzo de 1871, que en su artículo 1283 consagró la perpetuidad de la propiedad literaria y artística.
En los anales de la propiedad industrial, artística y literaria publicados en París, se había publicado en el tomo XXI de 1876 un examen sobre la legislación mexicana, y además Marcel Guay publica en 1876 en un monográfico editado en la colección de la Librería de Jurisprudencia Antigua y Moderna de Duchemin, la traducción de la ley mexicana bajo el título De la propriété littéraire, dramatique & artistique dans les divers états de l'Amérique latine. Études de législation comparée. La traducción y el estudio analítico de la legislación latinoamericana se presentan de nuevo en el congreso literario de 1878. En la portada de la traducción publicada en 1876 podemos leer un fragmento del discurso de Jules Simon que muestra el enfoque que se desea manifestar con la divulgación de la ley mexicana: "L 'Oeuvre littéraire est une propriété, s'il y a une propriété".
La asistencia de embajadores y ministros plenipotenciarios de diversas naciones, que tenían funciones diplomáticas, generaría el ambiente propicio para posibilitar los canales institucionales en la realización de un tratado internacional. De las repúblicas latinoamericanas participarían agentes diplomáticos de Chile (Alberto Blest Gana), Uruguay (Juan Díaz) y el ministro plenipotenciario de la República de El Salvador, el colombiano Torres Caicedo. Además de estos latinoamericanos, participó el profesor de la Universidad de Lima Oswaldo Ygazza.
El congreso literario de 1878 crea un comité de honor compuesto por 12 personas; entre otros se encontraban Victor Hugo, J. M. Torres Caicedo, Jules Simon y Emilio Castelar El 21 de diciembre de 1878, en la sesión de la ali se designa a una comisión integrada por dos miembros del comité de honor, José Da Silva Mendes y José María Torres Caicedo, y por tres miembros del comité ejecutivo para visitar a Victor Hugo, presidente de honor de la asociación, para informar formalmente del inicio de sus actividades, la publicación del boletín de la ALI, y enseguida se dio paso a la organización del congreso literario de Londres del año 1879.
El tema principal del congreso de 1879 sería la discusión sobre el derecho de traducción y de adaptación. En esta oportunidad Torres Caicedo "qui, de CE jour, devint le plus fervent appui d l'Association qu'il présida pendant plusieurs années" (Lermina, 1889: 14) presentó un estudio sobre la literatura de América Latina, el cual se divide en ocho partes, y donde ubica en el plano internacional a la América Latina como una construcción histórica con identidad propia, con una literatura en gestación. La primera parte describe los adelantos y desarrollos por los cuales los Estados Unidos de América, o, en palabras de Torres Caicedo, la "América anglo sajona", es admirada a nivel internacional. En contraposición muestra los maltratos que se hacen a la idea que se tiene de la América Latina, y señala sus riquezas geográficas y biológicas.
Torres Caicedo hace referencia a los avances políticos de los países latinoamericanos, las libertades que se han consagrado, los derechos y sistemas políticos de estirpe liberal que se han establecido en estos países. Y enfatiza en la ventaja de los elementos comunes a estos países: forma de gobierno, lengua, culto. Señala los progresos de estos pueblos, el crecimiento demográfico, destacando que en Chile se consagra una suma proporcionalmente superior a la de Francia para la educación. Observa que en Europa se denigra y difama de la América Latina; de forma aguzada dice: "Si un latino-americano ignora el nombre de un condado de Inglaterra o el de uno de los departamentos de Francia; si no conoce las proezas de tal o cual hombre de Estado, de tal o cual actor célebre […] entonces se le llama en seguida salvaje. Por el contrario, parece muy natural que se ignore en Europa que en nuestra rica y fecunda América hay gentes que saben pensar y escribir, que piensan con acierto y luchan por la verdad". Indica cómo nuestro proceso y nuestras revoluciones son tan normales como las de Europa.
El congreso literario era el lugar para divulgar la literatura y la existencia de unos autores latinoamericanos. Torres Caicedo indica que "esos revolucionarios en estado crónico" tienen una literatura y literatos. Divide la literatura latinoamericana en tres periodos y en cada una indica los exponentes más representativos y las características de cada uno: la del régimen colonial, la de duración de la guerra de la independencia, desde el fin de la guerra de la independencia hasta sus días (1879). Defiende la existencia de una literatura latinoamericana, concediendo que existen algunos autores originales y otros imitadores.
La cuarta parte se enfoca en la originalidad, señalando cómo se debe aprovechar el recorrido de la literatura europea. Dice Torres que "nuestra literatura es original en cuanto a la descripción de los objetos, imitativa en todo lo demás". Indica cómo la imitación ha sido una constante en el progreso de las letras. Explora el futuro de la literatura latinoamericana y señala las características que debe tener, propone que debe ser democrática en el sentido de tener como tema "al hombre, la sociedad, la humanidad, Dios", y la contrasta con la que denomina "literatura aristocrática".
Torres Caicedo señala los progresos tecnológicos del hombre en transporte, salud y telecomunicaciones, para luego sentenciar que el papel que está llamada a desempeñar la literatura latinoamericana es el de impulsar el progreso de la umanidad. Enumera una cantidad representativa de autores latinoamericanos y narra brevemente algunas biografías: Andrés Bello, José Joaquín Olmedo, Heredia, Zea, entre otros. También dedica un apartado de su exposición a la prensa periódica, hace una lista de autores (poetas y literatos) de diferentes países de América Latina y aborda la solución de diferentes interrogantes alrededor del periodismo y de las publicaciones periódicas: ¿Cuál es el rol del periodismo en la América Latina? ¿Cuál es la situación de los periodistas? ¿Cuál es la influencia que ejercen? Afirma Torres que en América Latina la prensa es un sacerdocio. Exalta cómo los periódicos de América Latina no son observados como negocios, no son rentables, y cómo la remuneración del periodismo en América Latina es insignificante; solamente en casos de gran prestigio y talento literario los escritores reciben un buen salario. Caracteriza a la prensa latinoamericana como un espacio de discusión literaria y científica.
En consonancia con el tema del congreso, dedicado a la traducción y la propiedad literaria, expone la cantidad de traducciones que se realizan en América Latina, la libertad de prensa y las leyes que intentan impedir dicha libertad, y describe a los latinoamericanos como defensores de la propiedad literaria y la forma como los extranjeros pueden recibir los privilegios de propiedad literaria en los países latinoamericanos. Señala que los países latinoamericanos están dispuestos a firmar los tratados internacionales que garantizan la propiedad literaria, industrial y artística.
En la sesión del día 12 del congreso de Londres de 1879, José María Torres Caicedo fue designado presidente de la ALAI. Los designados como miembros del comité de honor por Latinoamérica serían Torres Caicedo, ministro plenipotenciario de El Salvador, y Rafael Zaldívar11, presidente de El Salvador. En el comité ejecutivo del congreso de Lisboa de 1880 se encontraban, por Latinoamérica, el colombiano Lázaro María Pérez12, Cecilio Acosta, de Venezuela, Victoriano Lastarria, de Chile, y V. E. Quesada, de Argentina.
El 3 de julio de 1879, Torres Caicedo, Silva Mendes y Frédéric Thomas se reunieron en audiencia privada con el presidente de Francia para informarle de la designación como miembro del comité de honor de la ALAI. Como vemos, tanto el presidente de El Salvador como el de Francia serían designados miembros del comité de honor de alai, y en esa estrategia, para 1880 Francia y El Salvador firmarían un tratado de propiedad literaria y artística que sería el primero de múltiples tratados firmados entre las repúblicas latinoamericanas con Francia y España; así, en 1884 se firmaría el siguiente tratado entre España y El Salvador. Torres Caicedo, con su excelsa habilidad diplomática, se encargaría de la firma de estos tratados y de empezar a organizar las reuniones para un convenio multilateral de propiedad literaria.
Del reporte de los trabajos de la sesiones de 1879-1880 elaborado por Jules Lermina se señala la conformación de grupos nacionales de ALAI. Se crean los dos primeros comités nacionales: el alemán, que funciona en Berlín bajo el impulso del Dr. Loewenthal, y el comité colombiano, con sede en Bogotá, bajo la presidencia de Rafael núñez, presidente de Colombia. Una de las principales actividades de estos comités es la consecución de la firma de tratados internacionales bilaterales y acelerar el proceso diplomático que hiciera posible una convención multilateral; así lo demuestra el hecho de que Colombia empezara en el año de 1882 las negociaciones para su primer tratado de propiedad literaria que sería firmado en 1885 y ratificado en 1886; Alemania, en el transcurso de 1880 a 1885, firmaría cuatro tratados bilaterales para la protección de obras literarias y artísticas, con Suiza (1881), Francia (1883), Bélgica (1883) e Italia (1883).
Luego del congreso de Londres se realizaron congresos en Lisboa (1880), Viena (1881) y Roma en 1882, donde Paul Schmidt, representante de la Asociación Alemana de Editores de Libros, propuso la creación de la Unión Internacional para la Protección de los Derechos de los Autores.
Torres Caicedo, presidente perpetuo de la asociación, y que no había podido asistir al congreso de Roma, es informado inmediatamente de la propuesta, ante lo cual se pone en contacto con el gobierno federal suizo para emprender las acciones diplomáticas necesarias para la realización de una unión de la propiedad literaria, análoga a la unión monetaria y postal. Desde 1883 a cargo del jurisconsulto suizo Numa Droz, se realizarían las conferencias de Berna para la consolidación del convenio internacional.
Durante las diferentes conferencias de 1883, 1884, 1885 y 1886 en Berna se discutieron de nuevo múltiples asuntos relacionados con la naturaleza de la propiedad literaria y el sistema de protección a las obras literarias y artísticas. La participación en dichas conferencias fue de muchos más países que las actividades organizadas en los congresos de alai, pero en todo caso los resultados finales adoptados en la convención diplomática de Berna el 6 de septiembre de 1886 fueron firmados sólo por Alemania, Bélgica, España, Francia, Gran Bretaña, Haití, Italia, Liberia, Suiza y Túnez. La agitación política de El Salvador durante estos años, el derrocamiento presidencial de Rafael Zaldívar hizo imposible que Torres Caicedo tuviera la autorización para la firma del convenio como ministro plenipotenciario; aún así, como presidente de alai realizó todas las gestiones preliminares que hicieron posible el convenio.
Los elementos esenciales del convenio son:
Luego del Convenio de Berna se presenta un fenómeno principal: se da la uniformidad en las legislaciones nacionales y se establece como elemento común el que la duración de la protección sería la vida del autor y unos años más, dejando de lado un modelo de perpetuidad, que sólo sería adoptado por Guatemala en 1879 y por Portugal en 1927.
X. Conclusiones
La transición de un modelo de privilegios a uno de propiedad literaria supuso la concreción de las bases de dos sistemas diferentes de protección a las obras literarias y artísticas: un modelo de copyright y un modelo de derecho de autor. Uno de los instrumentos para consolidar la hegemonía de cada modelo en los países latinoamericanos fue el derecho internacional privado. La transición también conllevó una ruptura en la ubicación del tema dentro de la sistemática jurídica: del derecho administrativo y el estudio de la economía política, se pasa la protección de las obras al campo del derecho privado.
Durante el siglo XIX se consolida la hegemonía del modelo continental europeo dentro de las repúblicas latinoamericanas. Cada una de las repúblicas en sus comienzos adopta un modelo diferente, adaptando diversas influencias a sus propios contextos. La preocupación por la educación, por la difusión del pensamiento, por la creación intelectual nacional es una constante en los estados embrionarios; aún con una fuerte carga de colonialismo intelectual, logran generar en los primeros años de independencia cierta autonomía e influir en el modelo internacional de propiedad literaria que se construyó en el siglo XIX.
Al contrario de lo que se enseña en las cátedras de derecho de autor de Colombia, nuestro legislador del siglo XIX no estaba pensando en le Chapelier cuando hizo sus normas. Nuestro modelo responde a una visión utilitarista, y la protección a las obras literarias y científicas por medio de privilegios se inscribe en una política pública de instrucción pública y fomento social.
La participación latinoamericana en la formación de un sistema internacional de protección de obras literarias y artísticas fue activa e importante. Los latinoamericanos, por su propia tradición decimonónica, buscaban sistemas armonizados de derecho internacional privado, tanto a nivel interno en los países federados como a nivel externo con las demás repúblicas latinoamericanas, lo que proporcionó un interés mayor en un sistema internacional de propiedad literaria. En todo caso los tratados bilaterales del siglo XIX sobre la protección de obras literarias eran tratados culturales, todavía no se abría paso la relación explícita de la inserción de la propiedad intelectual en tratados comerciales.
Si bien personajes como le Chapelier, Lakanal y Victor Hugo han sido importantes en el desarrollo de las normas sobre derecho de autor, encontramos a latinoamericanos como el mexicano José maría Lafragua y el colombiano José María Torres Caicedo, quienes con su impronta marcaron los modelos legislativos nacionales e internacionales de propiedad literaria.
Los antecedentes al derecho de autor muestran, como afirma Ginsburg, que las diferencias en los orígenes entre el sistema de copyright y de derecho de autor no son tan agudas y que en el siglo XIX no podemos pensar en un derecho de autor con los delineamientos que lo caracterizan hoy en día. El Convenio de Berna de 1886 permitiría colocar las bases para que dicha institución jurídica se estructurara de una forma armonizada.
Cualquier historia relacionada con la protección a las obras literarias y artísticas deberá estar delimitada en espacios geográficos y temporales específicos, tener en cuenta la historia de las ideas políticas y legislativas, pero también observar elementos metajurídicos como las relaciones con la configuración y el nacimiento del autor dentro de una estructura de mercado, la circulación del conocimiento científico y literario, el desarrollo tecnológico de las naciones y el desarrollo económico. Elementos que también se deben pensar para cualquier acción política contemporánea de instrucción pública, economías y geopolíticas del conocimiento, que se reflejan en actos legislativos nacionales e internacionales como tratados de comercio bilaterales y convenios multilaterales.
Pie de página
1 El autor agradece a Juan Camilo Rodríguez por las sugerencias y observaciones al texto; a Pura Fernández por su generosidad en el envío de información supremamente útil para el desarrollo de este trabajo; y a Ana María Montoya por su permanente estímulo intelectual.
2 Dos publicaciones recientes que merezcan ser resaltadas son resultado de trabajos de grado de estudios de posgrado, y que empiezan a presentar trabajos de investigación sobre temas jurídicos desde perspectivas históricas (Gaitán, 2002. Uribe, 2008), con análisis relacionados con recepción de discursos y educación (Gaitán), y aplicando métodos prosopográficos (Uribe), además de uso de fuentes no convencionales para el estudio del derecho, como currículos y exámenes de estudios a los estudiantes (Gaitán), y archivos universitarios para identificar estudiantes, archivos de la organización burocrática, entre otros (Uribe).
3 Hermenegildo Baylos Corroza. Tratado de derecho industrial, Madrid, Civitas, 1993, p. 150 (citado por Rengifo, p. 13).
4 "The Author of any Book or Books already Composed and not Printed and Published, or that shall hereafter be Composed, and his Assignee, or Assigns, shall have the sole Liberty of Printing and Reprinting such Book and Books for the Term of fourteen Years, to Commence from the Day of the First Publishing the same, and no longer": Statute of Anne, United Kingdom, 1710.
5 En 1834, el abogado alemán Ludwig Höpfner se manifiesta en este sentido (Molina, 1994: 130).
6 Pütter defiende la propiedad de los autores de obras escritas como de obras plásticas.
7 "Que de aquí adelante no se conceda á nadie privilegio exclusivo para imprimir ningún libro, sino al mismo autor que lo haya compuesto."
8 "El libro es, de una parte, una producción artificial (opus mechanicum) que puede ser imitada (por quien se encuentra en posesión legítima de un ejemplar de la misma) y por lo tanto se está frente a un derecho real; de otra parte, aún cuando el libro es también mero discurso del editor ante el público, éste no está autorizado para expresarlo públicamente sin haber recibido permiso previo por parte del autor (praestatio operae) de ahí que sea también un derecho personal; y se incurre, por tanto, en un error cuando se confunden ambos aspectos" Immanuel Kant. Werke: Schriften zur Ethik und Religions-philosophic, Zweíter Teíl, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, Sonderausgabe, Band 7, Seiten 404-405 (traducción de Ana María Montoya, profesora de filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia).
9 La palabra que usa el legislador es contrahacer, lo que delata un poco aquí la influencia francesa, que usa el término contrefaçon.
10 En la biblioteca nacional de Chile se encuentra un ejemplar del diccionario de Escriche, complementado con notas sobre la legislación en los diferentes ramos del derecho patrio de Chile, Bolivia, Perú, Nueva Granada, la República Argentina y el estado Oriental del Uruguay, las adiciones son realizadas por el licenciado Juan Rodríguez de San Miguel. En el pie de imprenta aparece el libro editado en Valparaíso por Imprenta del Mercurio, 1845. El título completo del libro es Diccionario razonado de lejislación civil, penal, comercial y forense, o sea resumen de las leyes, usos prácticas, costumbres y doctrinas dispuesto por orden alfabético de materias, con la esplicación de los términos del derecho, por Joaquín Escriche. No sabemos si esta edición contó con la autorización del autor, lo que es poco probable.
11 El 23 de octubre, Rafael Zaldívar escribiría a la ali desde San Salvador: "Messieurs, Jai eu le plaisir de recevoir la nomination de membre du Comité d'honneur de l'Association littéraire internationale que vous présidez si dignement. En acceptant une si honorable distinction, je me promets de coopérer a l'accomplissement de l'oeuvre que cette association se propose de réaliser en défendant les droits de la propriéte littéraire".
12 Propietario de la librería José María Torres Caicedo ubicada en la ciudad de Bogotá, considerada la más importante librería del siglo XIX en Colombia, donde se podían conseguir títulos internacionales y circulaba el mayor número de obras.
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