DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n26.07

REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE AUTOR

REMARKS ON THE NATURE OF COPYRIGHT

Laura Anaya-Quintero^*
Jessica Cruz-Fino^**

^* Abogada de la Universidad Externado de Colombia, con estudios en Arbitraje Comercial Internacional y Derecho de Autor. Bogotá D. C. (Colombia). Correo electrónico: laura. aq05@hotmail.com.
^** Abogada de la Universidad Externado de Colombia, con estudios en Arbitraje Comercial Internacional y Derecho de Autor. Bogotá D. C. (Colombia). Correo electrónico: jessicf21@gmail.com.

Fecha de recepción: 18 de octubre del 2018. Fecha de aceptación: 25 de octubre del 2018.

Para citar el artículo: Anaya-Quintero L. y Cruz-Fino J. "Reflexiones sobre la naturaleza jurídica del derecho de autor", Revista La Propiedad Inmaterial n.° 26, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre 2018, pp. 171-188.

RESUMEN

Las discusiones sobre la naturaleza jurídica del derecho de autor se remontan al siglo XIX. Para resolver tal cuestionamiento, desde esa época, se han propuesto varias teorías. Estas han oscilado entre dos extremos, por un lado, considerar el derecho de autor como un derecho de la personalidad y, por otro, entenderlo como un derecho de propiedad. A pesar de todos los estudios que se han llevado a cabo, aún no parece haber claridad suficiente sobre el asunto. Este artículo analiza las principales teorías con el objetivo de precisar cuál de ellas se acerca más a la verdadera naturaleza jurídica del derecho de autor. Pretende, además, estudiar las implicaciones de la elevación a rango constitucional fundamental de los derechos morales en Colombia. Todo lo anterior, más allá de querer seguir teorizando sobre la materia, busca poner en evidencia las consecuencias de asumir una u otra postura al respecto.

Palabras clave: propiedad intelectual, derecho de autor, naturaleza jurídica, derecho de propiedad especial, derechos de la personalidad.

ABSTRACT

Discussions on the nature of copyright go back to the 19th century. Since then, authors have proposed various theories to solve the issue. Such theories range from regarding copyright as a personality right to treating it as a property right. Despite all the studies that have been carried out, this matter does not seem to be sufficiently clear yet. This article analyses the main theories to define which is closer to the actual nature of copyright. Additionally, it presents the implications of considering moral rights as fundamental rights in Colombia. All the above, beyond its academic value, exposes the legal consequences of taking one position or another.

Keywords: intellectual property, copyright, nature of intellectual property rights, property right, personality rights.

1. INTRODUCCIÓN

La naturaleza jurídica del derecho de autor ha sido objeto de debate en diversos escenarios doctrinales y jurisprudenciales, dando origen a una multiplicidad de posturas que giran en torno a dos corrientes. Mientras hay autores que apuntan hacia una tendencia monista, hay otros que son partidarios del dualismo. En cada una de estas corrientes se encuentran varias teorías que, aun perteneciendo a un mismo grupo, pueden presentar diferencias sustanciales entre sí. Sin embargo, todas buscan definir si la naturaleza del derecho de autor está determinada por su aspecto económico, por su vínculo personal con el autor o por ambos.

Los autores que pertenecen a la corriente de las teorías monistas concuerdan en que el derecho de autor tiene una naturaleza jurídica única de la cual se desprenden facultades patrimoniales y morales. Se afirma que es una de esas facultades la que constituye la esencia del derecho de autor¹. En ese sentido, mientras que algunas le dan prevalencia al aspecto económico, otras mencionan que lo predominante es el espiritual.

En oposición a la corriente monista, las teorías dualistas argumentan que el derecho de autor tiene dos naturalezas jurídicas independientes. Una corresponde a un derecho de carácter patrimonial y otra a uno de carácter moral, los cuales tienen diferentes finalidades y pueden ser regulados de forma distinta². Aun cuando puedan interactuar entre sí, se trata de dos categorías autónomas de derechos³.

A continuación, se analizan las principales teorías para concluir que la más acertada es aquella monista que caracteriza al derecho de autor como un derecho de propiedad especial sobre un bien intangible. Lo anterior no es solo un ejercicio meramente académico, sino que tiene consecuencias jurídicas significativas en la forma de entender el derecho de autor y, por tanto, en los caminos procesales para resolver las controversias derivadas de su ejercicio.

2. TEORÍA DEL DERECHO DE LA PERSONALIDAD

Es innegable que las obras tienen una conexión con quien las crea. Ese vínculo, según la teoría del derecho de la personalidad, se debe a que el autor refleja su personalidad en sus creaciones. Esta teoría monista surge en el siglo XIX con Immanuel Kant y Otto von Gierke, para quienes la obra es una prolongación de la personalidad de su autor, por lo que toda creación debía llevar la impronta de la personalidad del creador para merecer protección jurídica⁴-⁵. Esto se explica sobre todo en un momento histórico en el que las obras eran principalmente artísticas o literarias.

Por lo anterior, los partidarios de esta teoría consideran que la naturaleza jurídica del derecho de autor es la de un derecho de la personalidad. Este planteamiento exalta la faceta moral del derecho de autor. Al tiempo, relega la patrimonial, pues esta última sería solo la recompensa que se le da al autor por su trabajo para garantizar el respeto a su actividad personal⁶.

Sin embargo, esta posición es equivocada. No es cierto que las obras siempre sean un reflejo de la personalidad de sus autores. Por una parte, en la actualidad existe un gran número de obras que contienen un nivel de aporte creativo tan bajo que no permiten evidenciar la personalidad del creador⁷. Por otra parte, muchas de las obras que se han desarrollado en los últimos años, por ejemplo, el software, por sus mismas características, dificulta que se puedan identificar los rasgos de la personalidad del desarrollador.

Incluso, de llegar a encontrar la personalidad del autor inmersa en su obra, eso no quiere decir que el derecho de autor sea un derecho personalísimo. Los derechos de la personalidad son aquellos inherentes a la persona. Según el profesor Juan Bonilla:

[…] el derecho de la personalidad consiste, subjetivamente, en la atribución o pretensión que a todos nos corresponde de valer, de ser tenidos y respetados como personas, como seres libres que tienen fines altísimos que cumplir. Objetivamente, es el conjunto de condiciones necesarias para que se mantenga vivo ese carácter en el ser humano, su condición superior y excelsa del ser racional […].⁸

El derecho de autor no se corresponde con esta definición, ni siquiera en su faceta moral. En primer lugar, el derecho de autor no cuenta con la esencialidad que caracteriza a todos los derechos de la personalidad. Al no ser un derecho que tiene todo ser humano, no es posible afirmar que sea inherente a su esencia. Una persona que no cree obras a lo largo de su vida no tendrá las prerrogativas que ofrece el derecho de autor y no por eso dejará de considerarse un ser humano. Esto, pues el reconocimiento de derechos de autor se hace sobre expresiones concretas que han sido exteriorizadas, no concierne al ingenio en sí mismo ni a la posibilidad de crear⁹.

Lo anterior ha sido respaldado por la jurisprudencia española que ha rechazado esta teoría monista. El Tribunal Supremo ha establecido que:

[…] cuando se produce o crea, entonces lo que se protege es el resultado, que hace surgir un derecho especial, el derecho de autor, que no es un derecho de la personalidad porque asimismo carece de la nota indispensable de la esencialidad, pues no es consustancial o esencial a la persona, en cuanto que no toda persona es autor; y, conlleva la necesidad de la exteriorización […].¹⁰

Tal como lo indica el Tribunal, el derecho de autor no podría ser considerado un derecho de la personalidad, pues no es innato al ser humano, sino que se adquiere únicamente por medio de la creación de una obra.

En segundo lugar, los derechos de la personalidad están concebidos para la protección de la persona en sí misma. Son los derechos más íntimos, necesarios para mantener la dignidad humana. Entre ellos se encuentran la vida, la libertad y el buen nombre. En contraste, el objeto de protección del derecho de autor es la obra, no el creador. En esa medida, busca proteger dos relaciones, (I) la relación que tiene la obra con su autor y (II) la relación de la obra con la sociedad. En virtud de la relación de la obra con su autor, este recibe una serie de facultades patrimoniales y morales que le permiten explotarla. A su vez, el derecho de autor cuenta con disposiciones que equilibran la explotación exclusiva de las obras con la posibilidad de la sociedad de acceder a ellas para enriquecer la cultura y lograr el avance científico¹¹.

En tercer lugar, dado que el objeto de protección de los derechos de la personalidad es la persona, tiene sentido que tales derechos siempre se extingan con su muerte¹². Al contrario, tratándose del derecho de autor, los derechos que confiere le sobreviven al autor que ha fallecido. La duración de la protección post mortem auctoris depende de la legislación. En Francia, por ejemplo, el artículo L121-1 del Code de la Propriété Intellectuelle consagra que los derechos morales son perpetuos y que al momento de la muerte del autor su ejercicio corresponderá a los herederos o a terceros en virtud de disposición testamentaria. En cuanto a los patrimoniales, el artículo L123-1 del mismo código dispone que la protección se extiende hasta sesenta años después de la muerte del autor. A nivel comunitario, la Decisión 351 de la Comunidad Andina (CAN) también le da la calificación de perpetuos a los derechos morales¹³. En relación con los patrimoniales, el artículo 18 de la Decisión 351 establece que se prolongan hasta cincuenta años luego del fallecimiento del autor¹⁴.

Finalmente, los derechos personalísimos no pueden ser objeto de enajenación ni renuncia. Con el derecho de autor debe analizarse si se trata de derechos patrimoniales o morales. Es claro que los primeros son susceptibles de transacciones comerciales. Por su parte, si bien los derechos morales no pueden ser enajenados, en ordenamientos como el estadounidense¹⁵ y el inglés sí pueden renunciarse¹⁶-¹⁷.

En definitiva, queda demostrado que la teoría del derecho de la personalidad es errónea. La naturaleza jurídica del derecho de autor no es la de un derecho personalísimo. Aquel no comparte ninguna de sus características, salvo por la inalienabilidad de los derechos en la faceta moral. No obstante, ese punto en común es insuficiente para sostener que el derecho de autor es un derecho de la personalidad, pues carece de un elemento indispensable: la esencialidad.

3. TEORÍA DEL DERECHO PERSONAL-PATRIMONIAL

Ahora, también existen teorías eclécticas o intermedias que buscan explicar la naturaleza jurídica del derecho de autor que recogen las tesis económicas y personalistas¹⁸. Dentro de estas se encuentra la teoría del derecho personal-patrimonial. Sus precursores, autores alemanes, consideraron que el derecho de autor tiene una naturaleza jurídica particular, porque tiene una doble función de protección. Por un lado, protege intereses patrimoniales y, por otro, intereses de la personalidad. Entonces, "no puede adscribirse exclusivamente a una de ambas categorías de derechos"¹⁹.

De acuerdo con esta teoría, el derecho de autor es de naturaleza mixta y debe ser calificado como "personal-patrimonial". Los distintos tipos de facultades que comprenden el derecho de autor son inescindibles. En otras palabras, no se trata únicamente de la sumatoria de prerrogativas morales y patrimoniales, sino que hay un todo único²⁰. Por esta razón, se ha sostenido que es una teoría monista.

Se ha entendido que diversas legislaciones domésticas e incluso el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas a nivel internacional recogen esta teoría. Ello, pues otorgan al autor prerrogativas de carácter personal y patrimonial²¹. Sin embargo, esta consideración no es adecuada. El hecho de que estas facultades le sean reconocidas al autor no implica que se adopte la teoría del derecho personal-patrimonial. Es más, todos los ordenamientos jurídicos concuerdan en que el derecho de autor reconoce dichas prerrogativas a los autores²² y, sin embargo, las distintas cortes nacionales le han dado un enfoque distinto a la naturaleza jurídica. Por ejemplo, si bien la Ley 23 de 1982 concede derechos morales y patrimoniales, la jurisprudencia colombiana ha descartado la teoría personal-patrimonial para explicar la naturaleza jurídica del derecho de autor. Como se explica más adelante, en Colombia se ha optado por la teoría del derecho de propiedad especial.

Adicionalmente, afirmar que el derecho de autor es uno solo y que está compuesto por facultades morales y patrimoniales no responde a la pregunta sobre su naturaleza jurídica. En su lugar, parece más una descripción de su contenido²³. Por eso, no es posible saber qué consecuencias adicionales se derivarían de acoger esta postura.

4. TEORÍA DE LOS DERECHOS INTELECTUALES

En la búsqueda de la verdadera naturaleza jurídica del derecho de autor, el tratadista Edmond Picard señaló que la clasificación clásica de los derechos -reales, personales y de obligación- resultaba insuficiente para explicar el derecho de autor. Por tanto, propuso la creación de una nueva categoría a la que llamó derechos intelectuales y donde situó al derecho de autor. Esta categoría de iura in re intellectuali, según la clasificación de Picard, es autónoma y se contrapone a la de derechos reales²⁴.

La teoría de los derechos intelectuales es monista, porque le otorga la misma condición de derechos intelectuales tanto a las facultades morales como a las patrimoniales. Es decir, trata el derecho de autor como uno solo. Además, es posible afirmar que dentro de las teorías monistas, esta es intermedia. Ello porque no se enfoca ni la faceta moral ni la patrimonial.

Para Picard, los derechos intelectuales incluyen no solo el derecho de autor, sino también los derechos sobre los inventos, los modelos industriales, las marcas y las enseñas comerciales²⁵. Según el autor, es necesario crear una nueva categoría que explique este tipo de derechos para evitar las imprecisiones en las que se incurre al ubicarlos en alguna de las categorías tradicionales. Su idea fue respaldada en Latinoamérica por Isidro Satanowsky y en Europa por Ambroise Colin y Henri Capitant²⁶.

Sin embargo, esta teoría también ha sido objeto de críticas. Por ejemplo, para autores como André Françon, los derechos sobre las marcas no deberían clasificarse dentro de la categoría de derechos intelectuales, porque cuando un comerciante escoge una marca para identificar un producto en realidad no está creando. En otras palabras, la marca no es el resultado de un esfuerzo intelectual²⁷.

Finalmente, sobre esta teoría puede decirse que refleja el momento histórico en el que fue planteada. La necesidad de crear una nueva categoría de derechos para explicar lo que ocurre con los objetos inmateriales da cuenta de lo arraigada que estaba la idea de que los derechos reales solo se referían a bienes corporales. No obstante, un análisis de las características del derecho de autor lleva a concluir que puede catalogarse como un derecho real. Ello, pues el derecho de autor es el poder jurídico que tiene el creador sobre una cosa inmaterial -la obra- para un aprovechamiento total o parcial, el cual es oponible a terceros. De esta manera, una clasificación adicional no es necesaria.

5. TEORÍA DE LOS BIENES INMATERIALES

Para los juristas continentales fue necesario separar la propiedad tradicional de la propiedad intelectual. Este también es el caso de la teoría de los bienes inmateriales propuesta por Josef Kholer. Para el autor, al igual que para Picard, la clasificación clásica de los derechos era inadecuada para referirse al derecho de autor. Por eso, crea una cuarta categoría para los "derechos inmateriales"²⁸.

Según el jurista alemán, el carácter inmaterial de la obra, que es el objeto de protección del derecho de autor, impide que se pueda predicar sobre ella un derecho real de propiedad en el sentido tradicional. Sin embargo, acepta que los derechos inmateriales se adquieren por medio de la creación. Además, afirma que los derechos conferidos al creador de la obra le permiten disponer de ella²⁹.

En principio, la teoría de Kholer y la teoría de los derechos intelectuales de Picard no parecen ser muy distintas. No obstante, hay un elemento importante que las diferencia. El primero distingue dentro del derecho de autor dos categorías de derechos, unos patrimoniales y otros morales que se complementan, por esta razón, la teoría de los bienes inmateriales se ubica dentro de las dualistas³⁰.

Las facultades patrimoniales se refieren a aquellas de explotación económica de la obra. Por su parte, las facultades morales, en opinión del autor, son derechos de la personalidad. Esta última posición se encuentra respaldada en los postulados de Kant que fueron explicados antes. Así, se entiende que un atentado sobre los derechos morales del creador, por ejemplo, una publicación no autorizada, lastima su entidad intelectual tanto como si se tratara de una agresión física³¹.

Respecto de esta teoría se pueden hacer varias críticas. En primer lugar se comparte lo expuesto por autores como Remo Franceschelli, en cuanto a que la clasificación de los bienes inmateriales no revela una naturaleza jurídica distinta a la del derecho de propiedad³². En efecto, la inmaterialidad del objeto de protección del derecho de autor no es razón suficiente para negar que se trata de un derecho de propiedad. Entonces, una categoría adicional no es necesaria. En segundo lugar, las facultades morales no son derechos de la personalidad. Como se ha explicado, el derecho de autor no es consustancial a la persona, y, por tanto, no es un derecho personalísimo.

6. TEORÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

En contraposición a las tesis monistas enfocadas en el aspecto moral o espiritual, se encuentran aquellas para las cuales lo predominante es el carácter económico del derecho de autor. Este enfoque patrimonial fue el que inspiró el surgimiento de la teoría del derecho de propiedad, cuyo argumento es que la naturaleza jurídica del derecho de autor es la de un derecho de propiedad. Dicha teoría se nutre de las ideas planteadas al momento del surgimiento del derecho de autor, época en la que lo más importante era la protección jurídica de los intereses patrimoniales de los autores³³.

A pesar de la importancia del reconocimiento del derecho de autor como un derecho de propiedad, no pasó mucho tiempo para que se empezara a cuestionar este planeamiento. Para la doctrina, las diferencias entre la propiedad tradicional y la propiedad que se predica de las obras son muy grandes, por lo que ambos conceptos no se pueden equiparar. Tales diferencias se encuentran en cuatro aspectos, el objeto, el contenido, el modo de adquisición y la duración.

Primero, el objeto de protección del derecho de autor es un bien inmaterial, a diferencia de la propiedad tradicional que recae sobre bienes tangibles. Segundo, el derecho el derecho de autor consiste en facultades patrimoniales y morales, mientras que la propiedad clásica solo comprende prerrogativas patrimoniales. Tercero, el derecho de autor se adquiere mediante la creación, en oposición a la propiedad tradicional, adquirida a través de la tradición, la ocupación, la accesión, la prescripción o la sucesión por causa de muerte. Por último, la duración del derecho de autor suele ser la vida del autor y un término posterior a su muerte, en tanto que la duración de la propiedad clásica en principio es perpetua³⁴.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el concepto de propiedad no solo se limita a los bienes materiales, sino que también abarca los inmateriales. Es más, el artículo 670 del Código Civil colombiano dispone que "[s]obre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo." Lo que sucede es que anteriormente eran los bienes corporales los que revestían una mayor importancia económica. Sin embargo, actualmente los intangibles contribuyen cada vez más al desarrollo de la economía y la sociedad.

Considerando lo anterior, la inmaterialidad de la obra no es óbice para afirmar que el derecho de autor es un derecho de propiedad que ejerce el creador sobre su creación intelectual. Así lo reafirma el artículo 671 del Código Civil, el cual indica que "[l]as producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales". Como se observa, el legislador le da la calificación de propiedad especial al derecho de autor.

En el mismo sentido, la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor ha considerado que el derecho de autor tiene una naturaleza especial de propiedad, señalando que este:

[…] es una forma de protección jurídica a la creación intelectual de carácter literario o artístico, en forma de una naturaleza especial de propiedad, que a diferencia de la propiedad privada de carácter común no recae sobre cosas corporales, sino sobre la creación inmaterial manifestada a través de obras literarias y artísticas; que a su vez otorga una serie de derechos en búsqueda de recompensar el esfuerzo y la creatividad de las personas que hicieron posible la existencia de una obra.³⁵

Así, la incorporabilidad de los bienes no conlleva que sobre ellos no pueda ejercerse una plena propiedad. De hecho, la propiedad inmaterial cuenta con los atributos fundamentales del derecho de propiedad, esto es, le confiere a su titular una serie de prerrogativas sobre el bien, tales como la exclusividad y la posibilidad de oponerse frente a las pretensiones de terceros. Por tanto, el derecho de autor constituye una forma moderna y sui generis de propiedad³⁶.

Este planteamiento es el que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia colombiana desde hace más de cincuenta años atrás. En efecto, esta corporación asegura que el derecho de autor conserva las características esenciales y atributos definitorios de la propiedad clásica y, por tanto, debe considerarse un derecho de propiedad especial. En palabras de la Corte,

[s]in duda, entre las distintas tesis que se han expuesto sobre la naturaleza del derecho de autor, la más aceptada hoy es la de que se trata de una propiedad sui generis. […]

La propiedad sui generis tiene sus modalidades, pero queda en ella la sustancia de la propiedad; sus tres elementos USUS, fructus y abusus, y sus atributos: persecución y preferencia. Un derecho que cuenta con estos atributos es real, y con aquellos elementos, es de propiedad, pero especial, por sus modalidades. Ello más acentuadamente en legislaciones como la de Colombia, según la cual, los derechos, de orden económico son personales o reales, sin casilla separada para elementos patrimoniales de naturaleza distinta o especial. […]

Vale la pena anotar las diferencias entre esta propiedad sui generis y la del derecho común:

1. En cuanto a su naturaleza, en la propiedad intelectual hay algo moral y algo patrimonial: lo primero, llamado derecho moral, es inalienable, irrenunciable, imprescriptible; lo segundo, al contrario, como ocurre con todo derecho patrimonial. El artículo 49 de la Ley 86 de 1946 consagra el derecho moral al reservar para el autor que ha enajenado o transmitido su derecho de propiedad intelectual, la facultad de exigir la fidelidad del texto y del título en las ediciones y reproducciones; de pedir la mención de su nombre o seudónimo, y de oponerse a toda reproducción o exhibición pública de la obra, alterada, mutilada o modificada. En tanto que en la propiedad común nada de eso ocurre: el adquirente no queda sometido a ninguna potestad del dueño anterior.
2. La propiedad intelectual recae sobre una cosa incorporal; la obra, la creación. La propiedad común, en estricto sentido, solo sobre las cosas corporales (artículo 679 del Código Civil).
3. La propiedad intelectual es temporal: dura la vida del autor y ochenta años más (artículo 35 de la Constitución de 1886 y 90 de la Ley 86 de 1946); la común es perpetua. La temporalidad es reflejo de la preeminencia de aquélla en el campo de los valores y esfuerzos humanos.
4. En la propiedad intelectual, el rendimiento para el titular depende del éxito público de la obra; en la común no juega tal factor.

Por estas peculiaridades no desaparece la noción de propiedad, a base de los elementos y atributos de ésta; se obtiene, simplemente, una propiedad especial.³⁷ [Negrilla fuera de texto]

La Corte Suprema de Justicia ha mantenido su posición y ha reafirmado que el derecho de autor es un derecho de propiedad sui generis en pronunciamientos recientes. Por ejemplo, en una sentencia del 2017, la Sala Plena resaltó que el hecho de que el objeto del derecho de autor sea un bien intangible hace que su naturaleza sea la de una propiedad especial. En esa oportunidad sostuvo que el derecho de autor:

[s]urge, entonces, como una forma de protección de la producción intelectual de carácter artístico, literario o científico y "[o]torga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad. Esa especialidad radica en que a diferencia de la propiedad común que recae sobre las cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor, tiene como objeto bienes inmateriales, los cuales se denominan obras […]".³⁸

Por su parte, la Corte Constitucional ha respaldado la posición adoptada por la Corte Suprema. El juez constitucional también ha asegurado que la propiedad intelectual -que comprende el derecho de autor- es un tipo de propiedad sui generis, teniendo en cuenta sus semejanzas y diferencias con la concepción clásica de tal derecho. Además, con fundamento en que el artículo 671 del Código Civil establece que las creaciones del intelecto son propiedad de sus autores³⁹.

Siguiendo lo establecido en la jurisprudencia, el derecho de autor le confiere al creador un poder de dominio exclusivo y excluyente sobre su obra. Por tanto, conserva la esencia de un derecho de propiedad. Las diferencias que existen entre la propiedad tradicional y la propiedad ejercida sobre la obra no bastan para concluir que el derecho de autor no es un tipo de propiedad, simplemente confirman que se trata de un derecho de propiedad sui generis.

7. TEORÍA DEL MONOPOLIO DE EXPLOTACIÓN

La teoría del monopolio de explotación surge bajo la influencia del copyright anglosajón. Se trata de otra teoría monista en su vertiente económica, cuyo principal postulado es que el derecho de autor es un monopolio de explotación compuesto por dos obligaciones. Por un lado, existe una obligación de no hacer que se impone a todas las personas, consistente en no imitar una obra que ya existe. Por el otro, una obligación de impedir dicha imitación⁴⁰. En otras palabras, el derecho de autor es un monopolio que faculta al titular para impedir que terceros copien o exploten ilegalmente la obra sobre la cual tiene derechos exclusivos⁴¹.

Al igual que Picard y Kholer, el profesor Franceschelli consideró que las tres categorías clásicas de derechos eran insuficientes para explicar la naturaleza jurídica de los bienes inmateriales. Por tanto, concibió una categoría autónoma llamada derechos de monopolio para abarcar los derechos de los autores y los de propiedad industrial, debido a que ambos cumplen funciones económicas. Según Franceschelli, los derechos de monopolio se caracterizan por proporcionar ganancias a su titular a través de la exclusión de la competencia, ser erga omnes e impedir la explotación de su bien por otros. Lo anterior ha permitido que incluso se haya llegado al punto de afirmar que el derecho de autor pertenece al derecho de la competencia⁴².

Esta tesis, antes que plantear un argumento completamente novedoso, parece ser una refinación de la teoría de la propiedad especial. Si bien establece una categoría aparte de las existentes, su contenido está determinado por los elementos esenciales de un derecho real como lo es la propiedad.

8. LAS FACULTADES MORALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Por último, además de las teorías sobre la naturaleza jurídica que se han analizado en este escrito, vale la pena hacer una consideración adicional. El ordenamiento jurídico colombiano es uno de los más proteccionistas del derecho de autor y en general de la propiedad intelectual. Esto llevó a que la Corte Constitucional le otorgara a los derechos morales de autor el carácter de derechos fundamentales.

En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-155 de 1998 sostuvo que

[…] los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva.⁴³ [Negrilla fuera de texto]

De esta manera, al menos los derechos morales, son susceptibles de protección a través de la acción de tutela⁴⁴. Además, elevarlos a derechos fundamentales implica darles mayor protección, incluso respecto de los derechos patrimoniales⁴⁵.

Lo anterior parece ir en contra de la postura sostenida por la misma Corte Constitucional y la Corte Suprema respecto de la naturaleza jurídica. Como se ha visto para ambas corporaciones, el derecho de autor es uno solo y su naturaleza es la de un derecho de propiedad especial. La división que hace la Corte Constitucional en 1998 al brindarle el carácter de fundamental solamente a los derechos morales aparentemente se contraría a esa posición. Ello, pues si el derecho de autor es único, no se entiende por qué se le otorga un medio adicional de protección jurídica solo a una de sus facetas, restándole importancia al carácter eminentemente económico propio de esta disciplina.

Sin embargo, en las consideraciones de la Sentencia C-148 de 2015, se observa que para la Corte el carácter fundamental de los derechos morales no se opone a la naturaleza de propiedad especial del derecho de autor. Aunque esta idea pudiera ser cierta, el fundamento que utiliza la Corte para elevar de categoría los derechos morales es "que emanan de la misma condición de hombre "⁴⁶. Entonces, en realidad lo que afirma es que los derechos morales son derechos de la personalidad, mientras los patrimoniales siguen siendo derechos de propiedad. Como se demostró, esa creencia es incorrecta.

9. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE ACOGER UNA U OTRA POSTURA RESPECTO DE LA NATURALEZA JURÍDICA

El estudio de la naturaleza jurídica del derecho de autor no pretende ser solamente un acercamiento teórico. Por el contrario, un análisis de esta cuestión revela que hay importantes consecuencias jurídicas dependiendo de la naturaleza que se le otorgue. En general, se puede decir que la naturaleza jurídica "está íntimamente ligada al origen de [la] protección por el legislador y al principio filosófico que lo inspira. En ese sentido, se puede concebir la naturaleza jurídica como una perspectiva o una manera de abordar los fenómenos"⁴⁷.

Vale la pena aclarar que, en últimas, todas las teorías sobre la naturaleza jurídica del derecho de autor giran en torno a si se trata de un derecho de la personalidad o un derecho de propiedad. Las distintas posiciones que se han descrito matizan los conceptos, pero la esencia de las categorías se mantiene. Por esta razón, las consecuencias que se plantean hacen énfasis en la adopción de alguna de estas dos posturas.

Así, si se entienden que el derecho de autor es un derecho de propiedad especial, entonces lo que busca proteger el legislador es sobre todo su carácter patrimonial. Esto no va en detrimento de los derechos morales, pues se reconoce que este tipo de facultades hacen parte del derecho de autor. De hecho, es uno de los aspectos que le da especialidad frente a la propiedad tradicional. En cambio, si el derecho de autor fuera considerado un derecho de la personalidad significaría que ser autor es requisito sine qua non para ser persona. En este punto es importante tener en cuenta que el derecho de autor no protege la capacidad creadora que caracteriza a los seres humanos, sino que recae sobre creaciones concretas que hayan sido materializadas⁴⁸. Entonces, si una persona no explota su capacidad creadora no será tutelada por el derecho de autor y eso de ninguna manera implica que sea menos persona que quien sí haya creado obras.

Por otra parte, asumir una u otra teoría respecto de la naturaleza jurídica del derecho de autor tiene efectos jurídicos a la hora de estudiar la arbitrabilidad de esta materia. De adoptarse una naturaleza dualista -que le da un tratamiento de derecho real a las prerrogativas patrimoniales y de derecho personalísimo a las morales-, se concluiría que mientras los derechos patrimoniales son arbitrables, los morales se reservarían a la jurisdicción ordinaria. La doctrina mayoritaria ha descartado la arbitrabilidad de los derechos morales con fundamento en que estos forman parte de la integridad moral y de la personalidad del autor⁴⁹. No obstante, como se demostró, el derecho de autor no es un derecho de la personalidad y, por eso, las facultades que lo componen tampoco lo son. En esa medida, desentrañar la verdadera naturaleza jurídica del derecho de autor constituye avance significativo en el camino de aceptar su arbitrabilidad total.

Mientras tanto, si se entendiera que el derecho de autor tiene una naturaleza monista habría que considerar dos escenarios. De un lado, si el derecho de autor fuera un derecho de la personalidad, se dificultaría la posibilidad de arbitrar tanto pretensiones relacionadas con las facultades patrimoniales, como las relativas a las facultades morales. Además de la reflexión hecha en el párrafo precedente en relación con los derechos morales, recordarse que la arbitrabilidad de los derechos patrimoniales nunca ha estado en discusión, de ahí que concluir que estos derechos no pueden arbitrarse sería un enorme retroceso que no tiene ningún sustento jurídico. Por eso debe descartarse la teoría monista en su vertiente personal.

Por otro lado, al ser un derecho de propiedad especial, se rechaza la idea de que el derecho de autor -en su faceta moral y patrimonial- sea un derecho de la personalidad. Ello permite que sea más plausible afirmar que un tribunal arbitral puede resolver las controversias que lo involucran, pues todo derecho de propiedad, real o personal, tangible o intangible, es susceptible de someterse a arbitraje⁵⁰-⁵¹.

Asumir esta posición no solo aclara el panorama respecto de la naturaleza jurídica del derecho de autor. También les brinda a los autores, que se encuentren en un litigio relacionado con derechos morales, la posibilidad de resolver su conflicto utilizando otro medio, que no en pocas ocasiones es más ventajoso que la justicia ordinaria. Por último, hay que resaltar que muchas veces las controversias sobre derecho de autor no son exclusivamente patrimoniales o morales, sino que ambas facultades se entrelazan constantemente⁵². En esa medida, lo aconsejable es que la solución no se divida por dos vías procesales diferentes y una sola autoridad pueda conocer de la totalidad del proceso. Todo esto en atención al principio de economía procesal y acceso efectivo a la justicia⁵³.

10. CONCLUSIONES

Este artículo aborda las diferentes teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica del derecho de autor. Por un lado, se encuentran las de la corriente monista para el cual el derecho de autor tiene una naturaleza única, aunque este comprenda facultades morales y patrimoniales. De estas hay algunas que le dan prioridad al aspecto económico del derecho, otras al moral y otras que son intermedias. Por otro lado, está la corriente dualista, que supone que la naturaleza jurídica del derecho de autor es doble.

El análisis realizado se concentró sobre todo en dos teorías de corte monista, la que considera el derecho de autor como un derecho de la personalidad y la que le atribuye el carácter de derecho de propiedad especial. En primer lugar, se demostró que el derecho de autor no es un derecho personalísimo, ni siquiera en su dimensión moral. Lo anterior, teniendo en cuenta que los derechos de la personalidad son consustanciales a la persona y la protegen a ella en sí misma. Por el contrario, solo el creador de una obra es titular de derechos de autor. Además, el objeto de protección del derecho es la obra y no el autor, lo que explica que la protección se extienda incluso luego de su muerte.

En segundo lugar, se indicaron las razones por las que la verdadera naturaleza jurídica del derecho de autor es la señalada por la teoría del derecho de propiedad. En efecto, se trata de un derecho de propiedad sui generis, que conserva los elementos definitorios de esta institución: ser un monopolio de explotación exclusivo y excluyente. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, las diferencias que existen con relación a la propiedad clásica no hacen que el derecho de autor pierda su carácter de derecho de propiedad, solo implican que este es una propiedad especial.

Teniendo en cuenta lo anterior, ambas Cortes aceptan que el derecho de autor es un derecho de propiedad sui generis. Sin embargo, la Corte Constitucional colombiana ha elevado a rango de fundamental los derechos morales de autor. Esta posición parece contrariar lo establecido tanto por la propia Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia, porque el fundamento para considerar fundamentales los derechos morales es que son derechos de la personalidad.

Finalmente, los argumentos expuestos van encaminados a precisar la naturaleza jurídica del derecho de autor no solo para efectos académicos. Al contrario, la definición de su naturaleza jurídica sirve para acercarse a los principios que justifican su protección por el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, tiene consecuencias respecto de los medios de solución de conflictos que se pueden utilizar al momento de presentarse un litigio sobre derechos de autor. Por ejemplo, se ha entendido que los derechos de la personalidad no son arbitrables por comprender aspectos esenciales del ser humano. En ese sentido, desvirtuar que el derecho de autor es un derecho de la personalidad contribuye a la admisión de la arbitrabilidad de su dimensión moral.

NOTAS

¹ Bercovitz, Rodrigo et al. Manual de propiedad intelectual. 6.ª edición (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 26.
² Séptimo curso académico regional de la OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos para países de América Latina, (San José, Costa Rica agosto-septiembre, 2000). Los derechos de autor y los derechos conexos desde la perspectiva de su gestión colectiva. San José: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (2000), 21.
³ Antequera, Ricardo. Estudios de derechos de autor y derechos afines (Madrid: Reus, 2007), 16.
⁴ Rengifo, Ernesto. Propiedad intelectual: el moderno derecho de autor. 2.ª edición (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997), 81.
⁵ Es importante recordar que una creación, además de ser perceptible por los sentidos y provenir del intelecto humano, debe ser original para ser considerada obra protegible por el derecho. Por mucho tiempo se sostuvo que ese requisito se refería a la "originalidad subjetiva" y la "originalidad objetiva". Esta última significaba que la obra debía reflejar la personalidad del autor para ser original. Con el tiempo, el criterio subjetivo ha sido reevaluado y en la actualidad se entiende que "se basa en el aporte que hace el autor los materiales de acuerdo con su conocimiento, experiencia y criterio para crear algo nuevo, mas no implica necesariamente que la obra refleje siempre su personalidad". Guzmán, Diego. Derecho del arte. El derecho de autor en el arte contemporáneo y el mercado del arte (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018), 38.
⁶ Rengifo. Op. Cit., pp. 67-68.
⁷ Bercovitz. Op. Cit., p. 53.
⁸ Bonilla, Juan. Personas y derechos de la personalidad (Madrid: Reus, 2010), 30.
⁹ O'callaghan, Xavier. Compendio de derecho civil. Tomo 3 (Derechos reales e hipotecario) (Madrid: Edersa, 2004).
¹⁰ España. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Sentencia 1688/1985, 9 de diciembre de 1985.
¹¹ Rengifo. Op. Cit., p. 49.
¹² Cobas, María. Protección post mortem de los derechos de la personalidad. Revista Boliviana de Derecho n.° 15 (2013): 112-129, p. 115.
¹³ Comunidad Andina. Decisión 351. Artículo 11.
¹⁴ Vale la pena mencionar que el artículo 21 de la Ley 23 de 1982 consagra que la protección de los derechos patrimoniales durará por un término adicional de ochenta años luego de la muerte del autor -siempre que el titular no sea una persona jurídica-. En consecuencia, en Colombia aplica la normatividad doméstica por ser más favorable.
¹⁵ Copyright Act 17 U.S. Code §106a (e) (1).
¹⁶ Intellectual Property Office. The rights granted by Copyright. Copyright 2015. Disponible en www.gov.uk/guidance/the-rights-granted-by-copyright
¹⁷ Es importante destacar que la renuncia supone que el titular del derecho puede decidir abstenerse de ejercerlo, mientras que la enajenación se refiere a la posibilidad que tiene el titular de un derecho de disponer de este, por ejemplo, mediante un contrato de cesión o licencia de derechos. Rengifo. Op. cit., p. 127.
¹⁸ Charria-García, Fernando. El concepto de cultura del derecho de autor. Derecho y políticas públicas 19, n.° 25 (2017): 276.
¹⁹ Lipszyc, Delia. Derechos de autor y derechos conexos (Buenos Aires: Zavalía, 1993), 26.
²⁰ Rengifo. Op. cit., p. 69.
²¹ Roselló, Rafael. Derechos de la personalidad y derechos morales de los autores (Madrid: Reus, 2011), 35.
²² Cabe aclarar que el estándar de protección de las facultades morales varía dependiendo del sistema jurídico. En los países del common law, el reconocimiento y la protección de los derechos morales es menor. Por ejemplo, en Estados Unidos, a nivel federal, la ley únicamente se reconoce el derecho a la paternidad y a la integridad para obras de arte. Guzmán. Op. cit., p. 62.
²³ Ibíd., p. 74.
²⁴ Lipszyc. Op. cit., p. 27.
²⁵ Rengifo. Op. cit., p. 70.
²⁶ Ibíd., p. 70.
²⁷ Françon, André. Cours de propriété littéraire, artistique et industrielle (París: Litec, 1999), 9.
²⁸ Rengifo. Op. cit., p. 66.
²⁹ Módica, Aldo Fabrizio. Reafirmando la propiedad de los derechos intelectuales. Revista Jurídica, n.° 22 (2013): 248.
³⁰ Rengifo. Op. cit., p. 66.
³¹ Módica. Op. cit., p. 249.
³² Rengifo. Op. cit., p. 67.
³³ Lipszyc. Op. cit., p. 22.
³⁴ Ibíd., pp. 20-21 y Rengifo. Op. cit., pp. 63-65.
³⁵ Colombia. Dirección Nacional de Derecho de Autor (Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales). Sentencia 1-2015-63182 del 2 de febrero del 2017.
³⁶ Vega, Alfredo. Manual de derecho de autor (Bogotá: Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2010), 13.
³⁷ Colombia. Corte Suprema de Justicia (Sala Plena). Sentencia del 10 de febrero de 1960.
³⁸ Colombia. Corte Suprema de Justicia (Sala Penal). Sentencia del 8 de febrero del 2017.
³⁹ Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-148 del 7 de abril del 2015, reiterando la Sentencia C-334 del 12 de agosto de 1993.
⁴⁰ Loredo, Adolfo. Naturaleza jurídica del derecho de autor. En Becerra, Manuel. Estudios de derecho intelectual en homenaje al profesor David Rangel Medina (México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1998), 24.
⁴¹ Rengifo. Op. cit., p. 72.
⁴² Ibíd., p. 73.
⁴³ Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-155 del 28 de abril de 1998.
⁴⁴ Guzmán. Op. cit., p.66.
⁴⁵ Bernal, Daniela y Carlos Conde. Los derechos morales de autor como derechos fundamentales en Colombia. Revista La Propiedad Inmaterial, n.° 24 (2017): 60.
⁴⁶ Sentencia C-155 de 1998. Op. cit.
⁴⁷ Salazar, Leonel. Aproximación teórica a la naturaleza jurídica de los bienes intelectuales y del derecho de propiedad intelectual. Revista de propiedad intelectual n.° 13 (2010): 51.
⁴⁸ Lipszyc. Op. cit., p. 62.
⁴⁹ Montesinos, Ana. El arbitraje en materia de propiedad intelectual. Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, n.° 1 (2013): 13.
⁵⁰ Youssef, Karim. The Death of Inarbitrability. En Mistelis, Loukas y Brekoulakis, Stavros. Arbitrability: International and Comparative Perspectives (Kluwer Law International, 2009), 60.
⁵¹ La naturaleza jurídica del derecho de autor tiene consecuencias jurídicas sustanciales respecto de la arbitrabilidad en ordenamientos jurídicos como el alemán y el suizo, los cuales adoptan un criterio patrimonial para definir los asuntos arbitrables. Para ahondar en este tema y en los obstáculos adicionales que en principio impiden la admisión de la arbitrabilidad de las controversias relativas a derechos morales puede consultarse Anaya, Laura y Jessica Cruz. Arbitrabilidad de los derechos morales de autor: un estudio desde la perspectiva del arbitraje comercial internacional (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018).
⁵² En otras palabras, existe una "correspondencia imperfecta entre las naturalezas de un daño y de un derecho derivado. Es decir: a veces a un daño moral le corresponde un derecho patrimonial, y viceversa -a veces a un daño patrimonial le corresponde un derecho moral. Es posible, por ejemplo, que se divulgue ampliamente una versión de una obra musical, modificada de tal manera que, no solamente se viola el derecho moral del autor a la integridad de su obra (daño moral), como también se modifica la opinión pública sobre el autor. Esto resulta en una baja de las ventas de sus cd y del interés en comparecer a sus conciertos (dando origen a un derecho patrimonial)". Perella, Naíma. Arbitrabilidad objetiva de los derechos de autor y derechos conexos. Arbitragem e Mediação em Matéria de Propriedade Intelectual (San Paulo: Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAR & IOBL, 2014), 82.
⁵³ Anaya y Cruz. Op. cit., p., 90.

REFERENCIAS

JURISPRUDENCIA

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