10.18601/16571959.n27.04

CONSIDERACIONES EN TORNO A LA NORMATIVA SOBRE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS EN LINEA Y EDITORIALES DE PRENSA PROPENDIDA POR LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS AFINES EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL^*

Considerations Regarding the Rules Concerning Online Service Providers and Publishers of Press Publications as Purported by the New European Directive on Copyright and Related Tights in the Digital Single Market

Diego Acosta-González^**

^* Se refiere a la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE.
^** Abogado de la Universidad Externado de Colombia y especialista en propiedad industrial, derecho de autor y nuevas tecnologías de la misma universidad. Magíster en Derecho Comparado de los Negocios de la Universidad de Mannheim (Alemania). Actualmente se desempeña como docente investigador del Departamento de la Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: diego.acosta@uexternado.edu.co. Bogotá D. C. (Colombia).

Fecha de recepción: 8 de mayo de 2019. Fecha de aceptación: 16 de mayo de 2019.

Para citar el artículo: Acosta-González, D. "Consideraciones en torno a la normativa sobre los prestadores de servicios en línea y editoriales de prensa propendida por la nueva directiva europea sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital", Revista La Propiedad Inmaterial n.° 27, Universidad Externado de Colombia, enero-junio 2019, pp. 95-119. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n27.04

Resumen

El 17 de mayo de 2019 una nueva Directiva sobre derechos de autor y derechos conexos en el entorno digital fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea. Con el objetivo de reequilibrar fuerzas en el mercado de derecho de autor, esta Directiva confiere nuevas responsabilidades a los prestadores de servicios en línea que brindan acceso a contenidos cargados por sus propios usuarios, así como un nuevo derecho a las editoriales de prensa sobre sus publicaciones. Dado que es probable que en otras jurisdicciones se pretenda seguir esta iniciativa, es pertinente efectuar un análisis sobre sus posibles efectos jurídicos y económicos. Para ello, en este artículo se propone realizar una comparación entre la regulación anterior a esta Directiva y los cambios que ella plantea en relación con los prestadores de servicios en línea y las editoriales de prensa. Asimismo, se traen a colación observaciones sobre los posibles impactos en el mercado. Al final se concluye que, si bien la Directiva ofrece soluciones para proteger industrias creativas, es posible que erija obstáculos para el desarrollo de modelos empresariales innovadores en internet.

Palabras clave: derechos de autor, derechos conexos, prestadores de servicios en línea, editoriales de prensa, agregadores de noticias, responsabilidad por infracción, innovación digital.

Abstract

On the 17th of May 2019 a new Directive concerning author's rights and related rights in the digital environment was published in the Official Journal of the European Union. With the objective of rebalancing forces in the author's rights' market, this Directive bestows new responsibilities upon online service providers that grant access to contents uploaded by their own users. It also confers a new right to publishers of press publications over their press publications. Since it is probable that other legislative authorities intend to follow this initiative, it is pertinent to analyze its possible legal and economic effects. For this purpose, this article purports to make a comparison between the regulation prior to this Directive, and the changes the latter will implement in relation to online service providers and publishers of press publications. Observations regarding possible impacts on the market will also be presented. Finally, it will be concluded that although the Directive offers solutions for the protection of creative industries, it is possible that it also represents obstacles for the development of innovative business models on the Internet.

Keywords: Author's rights, related rights, online service providers, publishers of press publications, news aggregators, infringement liability, digital innovation.

Introducción

Tras jornadas de intensos debates en los cuales no se distinguía una clara mayoría ni a favor ni en contra, el Consejo de la Unión Europea finalmente aprobó el pasado 15 de abril de 2019, la nueva Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital¹, la cual había sido, a su vez, sometida anteriormente a votación y adoptada por el Parlamento Europeo². Aunque sus impulsores pregonaban que las disposiciones de dicha Directiva eran idóneas para atender los nuevos desafíos que supone la explotación de obras y contenidos en internet, lo cierto es que las opiniones contrarias y el gran número de detractores son algo que no puede pasar inadvertido³. Con un clausulado no muy extenso, esta Directiva ha impuesto algunas normas sobre las cuales las mayorías están de acuerdo. Sin embargo, obran en ella particularmente dos preceptos que son los que más controversia han suscitado.

Finalizado el trámite ante el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, la Directiva ya ha sido publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2019, y ahora le competerá a cada uno de los Estados miembros transponerla en sus ordenamientos internos⁴.

El instrumento legislativo en cuestión hace parte de una iniciativa general promovida por la Unión Europea para adecuar la normativa del derecho de autor a la nueva era digital⁵. Constituye también parte de esta estrategia la recién aprobada Directiva sobre acceso transfronterizo a contenidos en línea, la cual pretende facilitar una mayor divulgación de programas de radio y televisión por internet en todo el territorio de la Unión Europea⁶. De esta manera, se persigue que entre los Estados miembros de dicha organización exista una armonización legislativa en materia de derecho de autor, contribuyendo así a la formación de un mercado único digital⁷.

En la nueva Directiva sobre derecho de autor sobresalen dos disposiciones que regulan aspectos puntuales de la actividad de dos agentes específicos en el mercado digital de derecho de autor. Estos dos agentes son los prestadores de servicios en línea y las editoriales de prensa. El tenor de dichas disposiciones podría significar una transformación notable en el modo en que esos agentes desarrollan su empresa, bien porque se modifica el alcance de su responsabilidad por hechos dañinos en lo que concierne al derecho de autor, o bien porque se confiere una nueva prerrogativa capaz de robustecer el poder de negociación frente a otros actores en el mercado. Asimismo, es muy factible que se abra paso a una nueva dinámica en el entorno digital del derecho de autor.

Habiendo Europa dado ya un paso en estas materias, sentando así un nuevo estándar de protección y regulación, es posible que jurisdicciones en otros hemisferios quieran darse a la tarea de legislar sobre similares aspectos. Para unos, la directriz europea podría servir de referencia ya sea para ser imitada en su totalidad o en sus principales preceptos. Para otros, podría servir al propósito contrario, es decir, para apartarse de sus criterios con el ánimo de establecer un modelo diferente. En el presente escrito, lejos de pretender efectuar un examen exhaustivo, se propende por brindar algún aporte que pueda servir al propósito de un mayor entendimiento de los aspectos más debatidos de la nueva Directiva europea de derecho de autor, y a partir de ahí arrojar algunas luces que puedan servir de referencia para el camino legislativo que se emprenderá en las demás latitudes para continuar con esa tendencia global de adecuación de las normas de derecho de autor al ámbito digital. Para ese efecto, además de ofrecer una breve y general mención sobre el contenido de la nueva Directiva, se intentará discurrir de manera más detallada en las disposiciones específicas que aluden a los prestadores de servicios en línea y a las editoriales de prensa. Para acometer este propósito, se expondrá primero el sentido de la disposición respectiva, resaltando algunas de sus ventajas y desventajas. Posteriormente, se aludirá a algunos ejemplos sobre el actual tratamiento jurídico de la materia correspondiente con el ánimo de ofrecer una perspectiva comparativa. Finalmente, se hará mención de algunas consideraciones de orden económico sobre el impacto que dichas disposiciones podrían conllevar en el mercado.

En este orden de ideas, en la primera parte de esta contribución se hará un sucinto recuento sobre el contenido de la nueva Directiva, para luego en la segunda y tercera parte proseguir a exponer una disquisición más elaborada concerniente a las disposiciones específicas ya anunciadas. Finalmente, se ofrecerán algunas conclusiones sobre este breve escrito.

Generalidades de la nueva directiva de derecho de autor

La exposición de motivos que sirvió de antesala a las discusiones y adopción del texto final presenta un contexto sobre las razones que dieron origen a la norma. Una de las premisas fundamentales es que con las nuevas tecnologías digitales han aparecido nuevos modelos de negocio y el internet se ha visto consolidado como el principal mercado para la distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor⁸. Ante ese panorama, el legislador europeo quiso trazar una serie de reglas que aseguraran el cumplimiento de determinados objetivos de interés público. Por ello, la Directiva establece nuevas excepciones a los derechos de autor dirigidas a garantizar fines de educación, investigación y conservación del patrimonio cultural. Pero también hay disposiciones que pretenden hacer una mayor inclusión en los canales digitales de distribución de obras que tradicionalmente han estado fuera del circuito comercial y de obras creadas en la Unión Europea. Por último, la normativa persigue establecer un equilibrio entre las relaciones de los creadores de contenido y los prestadores de servicios de internet⁹.

En ese sentido, en materia de excepciones se establece la posibilidad de que organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural reproduzcan o extraigan contenidos para efectuar sobre ellos minería de textos y datos con propósitos de investigación científica¹⁰. También se contempla la utilización digital de obras con fines ilustrativos y de enseñanza, sin necesidad de solicitar autorización del respectivo titular¹¹. Además, se reconoce que las instituciones de patrimonio cultural podrán realizar copias de obras y contenidos con el fin de conservarlos¹².

Como ya se ha mencionado, una de las preocupaciones de los redactores de la aludida Directiva es aprovechar los eficientes canales de distribución que ofrecen las nuevas tecnologías para brindar mayor acceso a obras que están por fuera de los circuitos comerciales y a obras creadas en países europeos. Para lograr esto, la Directiva ordena a los Estados miembros crear condiciones que garanticen y faciliten el otorgamiento de licencias que propaguen el uso de obras que están por fuera de circuitos comerciales¹³. Así mismo, se busca fomentar acuerdos que tengan como fin la puesta a disposición de obras audiovisuales en plataformas de video a la carta¹⁴.

Sobre la regulación concerniente al uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea

Sobre las disposiciones relativas a las excepciones al derecho de autor o a las licencias sobre obras que están por fuera de los circuitos comerciales no se han concentrado los debates. Más polémica han generado los aspectos que se expondrán a continuación y que tienen que ver con el intento de los redactores de la norma de equilibrar las relaciones entre los prestadores de servicios de internet y los titulares de derechos de autor. A ese respecto, se trae a colación el artículo 15 que en la versión final de la Directiva pasó a ser el número 17, y cuyo título de encabezado señala "Uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios para compartir contenidos en línea"¹⁵. Se refiere entonces este artículo a una categoría específica de prestadores de servicios de internet, cuya actividad consiste en el almacenamiento y el acceso a contenidos que han sido cargados por sus usuarios. En esta definición caben los servicios que actualmente prestan compañías como Facebook y YouTube, cuyas plataformas sirven de base para el intercambio de toda clase de contenidos y que al día de hoy desempeñan un papel preponderante en la cotidianidad de un gran número de personas, sea para fines de entretenimiento, educación, cultura, negocios, entre otros¹⁶.

Lo novedoso del artículo 17 son las obligaciones que impone sobre los prestadores de servicios de internet y la responsabilidad que ello acarrea. En primer lugar, dicho artículo indica que los prestadores de servicios de internet, al ofrecer al público el acceso a obras protegidas que hayan sido cargadas por sus usuarios, están realizando un acto de comunicación pública¹⁷. En ese sentido, deberán obtener la respectiva autorización de los titulares de derechos de autor para la utilización de sus obras¹⁸. Se señala, además, que los prestadores de servicios de internet serán responsables por la comunicación al público no autorizada de obras a menos que demuestren que han hecho los mayores esfuerzos para obtener la debida autorización, los mayores esfuerzos para garantizar la indisponibilidad de las obras referenciadas por sus titulares y que hayan actuado de manera expedita para impedir el acceso a obras o retirarlas del sitio web tras recibir una notificación por parte de sus titulares¹⁹. Para los defensores de esta regla, esta es una manera de robustecer la posición de los titulares de derechos de autor la cual se ha visto debilitada por el uso masivo de sus obras en la red cibernética sin que ellos puedan ejercer el control adecuado ni recibir la debida remuneración por su explotación. Entre otras razones, es una medida que también persigue asegurar la soberanía cultural y las industrias creativas tradicionales europeas ante el advenimiento de la era digital y la preponderante influencia de los gigantes del internet en el mercado²⁰. Sin embargo, los críticos de esta medida, entre los que se destaca la europarlamen-taria, Julia Reda, del partido denominado Grupo de los Verdes, sostienen que lejos de reportar beneficios lo que la regla realmente implica es una amenaza a que se restrinja sobremanera la disponibilidad de contenidos en internet. Esto afectaría la experiencia de los usuarios y consumidores al impedirles acceder a un número mayor de obras y contenidos²¹.

El temor a que exista dicha restricción de acceso a contenidos guarda relación en parte con las denominadas tecnologías de filtro de contenidos. Si bien el texto aprobado de la Directiva no hace una mención explícita a ellas, diferenciándose así de los primeros borradores de la norma que sí lo hacían, aún puede subsistir la interpretación de que para poder acometer las obligaciones de que habla el artículo 17, los prestadores de servicios de internet deberán implementar mecanismos de filtro. Y es que en efecto, al observarse el literal b del numeral 4 del artículo 17 cuando habla de que los prestadores de servicios en línea deberán garantizar la indisponibilidad de obras que hayan sido señaladas por sus respectivos titulares, sumado al literal c que indica que deberán realizarse esfuerzos para evitar que dichas obras sean cargadas en el futuro, resulta válido pensar que la manera práctica de ejecutar estos preceptos es establecer sistemas de detección de contenidos que sean, a su vez, capaces de posibilitar el ingreso a la plataforma a unos y negárselo a otros.

Ahora bien, con respecto a dichas tecnologías de filtro de contenido que las empresas de internet podrían tener que implementar para cumplir con la Directiva, se han dirigido dos cuestionamientos. Primero, que el estado de desarrollo actual de dichas tecnologías no las hace completamente fiables. Esto en el sentido de que no existe certeza sobre si esas tecnologías serán capaces de distinguir en todos los casos entre contenidos autorizados y no autorizados para decidir sobre su ingreso a las plataformas cibernéticas²². En ese sentido, se correría el riesgo de que un sistema de filtro le niegue el acceso a un contenido autorizado o, viceversa, que le permita el acceso a un contenido no autorizado. Y segundo, que las pequeñas y medianas empresas de internet no contarían con la capacidad de implementar dichas tecnologías de filtro, por lo que no es seguro si podrán atenerse a los mandatos de la nueva Directiva²³. Si bien se conoce que a último momento Francia y Alemania lograron alcanzar un compromiso para que se eximiera de cumplir rigurosamente con esta obligación a las empresas con utilidades anuales inferiores a diez millones de euros, con menos de cinco millones de usuarios mensuales y con un tiempo de operación inferior a tres años²⁴. Julia Reda advirtió que el número de empresas en Europa que cumplirían con estos requisitos es realmente bajo²⁵.

Al margen de los efectos positivos y adversos que la entrada en vigor de la Directiva vaya a generar, lo cierto es que el régimen de responsabilidad que esta implanta para con los prestadores de servicios de internet como Facebook y YouTube supone un distanciamiento con respecto al régimen establecido por la Directiva sobre comercio electrónico del 8 de junio de 2000²⁶. El artículo 14 de esta Directiva señala que los prestadores de servicios de alojamiento de información en internet no serán responsables por los contenidos ilícitos que en sus plataformas sean alojados siempre que se cumplan dos condiciones, a saber: 1. Que el prestador de servicio no tenga conocimiento sobre el alojamiento de dicho contenido, es decir que cumpla un papel neutral y 2. Que una vez tenga conocimiento de la existencia de dicho contenido ilícito, el prestador de servicios en internet tome medidas para eliminar el contenido o impedir el acceso a este²⁷. Se alude así, al régimen conocido como el Notice and Take Down en el cual el prestador de servicios de internet desempeña un papel reactivo. Además de este precepto, el artículo 15 de la misma Directiva impone una prohibición de que se le exija a los prestadores de servicios de internet efectuar un monitoreo general sobre la información y contenidos que fluyen y son almacenados en sus sistemas²⁸. La razón que sirvió de base para esta regla era que una obligación de monitoreo general estaría en contradicción con la esencia de un régimen de responsabilidad limitada²⁹. Pero así mismo, tampoco se le quería exigir mucho a los prestadores de servicios de internet, so pena de que se sintieran desmotivados para entrar e invertir en el mercado digital europeo³⁰.

Al observar el tenor de la nueva Directiva sobre derecho de autor salta a la vista la ruptura que ella supone respecto del régimen de responsabilidad de la Directiva sobre comercio electrónico. En primer lugar, nótese que ya desde la propuesta presentada por la Comisión Europea para el texto de la nueva Directiva se empezaban a avizorar cambios con respecto a la normatividad ahora vigente. Ciertamente, en el recital 38 de dicha propuesta se indicaba que cuando los prestadores de servicios de internet almacenan y facilitan el acceso público a contenidos cargados por sus usuarios, dicha actividad no es una mera puesta a disposición de instalaciones materiales, sino que también constituye un acto de comunicación pública³¹. Señalaba además que en estos casos los prestadores de servicios de internet estarían obligados a suscribir licencias con los titulares de derechos de autor, a no ser que pudieran acogerse a la excepción de responsabilidad contenida en el artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico, es decir que pudieran demostrar su neutralidad. Pero el recital 38 agregaba que el prestador de servicios de internet desempeña un papel activo si optimiza la presentación de los contenidos cargados o los promociona³². Entonces, teniendo en cuenta los servicios que prestan Face-book y YouTube, bajo ese supuesto sería improbable que puedan beneficiarse de la excepción del artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico porque su papel sería considerado activo. En otras palabras, si con el régimen de la Directiva sobre comercio electrónico prestadores de servicios como Facebook y Google podrían tener alguna posibilidad de acogerse a la causal eximente de responsabilidad, con lo que se había venido proponiendo para la nueva Directiva sobre derecho de autor dicha posibilidad se reduce a lo más mínimo. Finalmente, la idea expuesta en la propuesta de la Comisión Europea se abrió paso y quedo sólidamente establecida en el numeral 1 del artículo 17 del Texto Aprobado, el cual señala que los prestadores de servicios en línea realizan un acto de comunicación al público cuando ofrecen al público obras protegidas que han sido cargadas por sus usuarios³³. A su vez, el numeral 3 del mismo artículo indica que cuando los prestadores de servicios en línea sean responsables de un acto de comunicación pública, no podrán verse beneficiados de la limitante de responsabilidad establecida en el artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico³⁴. De esta manera, se denota como la reforma pretende endilgarles un papel activo a los prestadores de servicios de internet como Facebook y YouTube y en ese sentido acentuar el alcance de su responsabilidad.

La diferencia del régimen de responsabilidad se expone también de manera manifiesta al contrastarse con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet bajo la normativa de la Directiva sobre comercio electrónico. En el caso L'Oreal vs. EBay, el Tribunal Europeo, refiriéndose a la responsabilidad que le cabría a un operador de un mercado electrónico por el hecho de almacenar en su servidor ofertas de venta de productos infractores de derechos de propiedad intelectual resaltó la necesidad de distinguir sobre el papel que dicho operador realizaba en los procesos de venta. En ese sentido, señaló que no habría lugar a responsabilidad en el caso del operador cuyo servicio se limita a un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus usuarios. A manera de ejemplo, hizo alusión a un operador que almacena en su servidor ofertas de venta, determina las condiciones de su servicio, da información a sus clientes y recibe remuneración por su servicio. Según el planteamiento del Tribunal, incluso un operador que se desempeñe de esta manera podría verse beneficiado de una excepción de responsabilidad. Lo contrario sucedería cuando el operador desempeña un papel más activo que, en términos del Tribunal, se daría cuando ese operador optimiza la presentación de las ofertas de venta o las promueve. En este caso, el operador tendría conocimiento sobre los datos y un control sobre estos y, por consiguiente, no podría acogerse a una eximente de responsabilidad³⁵.

Con la diferenciación esbozada por el Tribunal se pone de presente que, bajo el régimen de la Directiva sobre comercio electrónico, prestadores de servicios en línea como Facebook o YouTube, que alojan contenidos cargados por sus usuarios en sus servidores, no siempre serían declarados responsables porque hay una posibilidad relativamente amplia de que su papel sea catalogado como neutral. Pero el artículo 17 de la nueva Directiva sobre derecho de autor sienta un estándar muy diferente. En efecto, al disponerse que el solo hecho de que un prestador de servicios en línea aloje contenidos cargados por sus usuarios y los ofrezca al público equivale a un acto de comunicación pública, ello de por sí aumenta el alcance de la responsabilidad que se predicaría de dichos prestadores de servicios. Dado que el alojamiento de contenidos y el ofrecerlos al público es una actividad muy común para los prestadores de servicios en línea, y el hecho de que se le referencie como una conducta que ya se inmiscuye en la órbita de un derecho de autor, ello disminuye notablemente las posibilidades de que estos prestadores de servicios puedan aducir una conducta neutral y, por ende, intentar hallar amparo en las causales eximentes de responsabilidad de la Directiva sobre comercio electrónico.

De igual manera, podría decirse que la obligación de obtener una autorización de los titulares de derechos de autor en relación con los contenidos que se almacenen en sus plataformas, así como garantizar la indisponibilidad de contenidos no autorizados, conlleva implícita una obligación de monitoreo general para los prestadores de servicios en línea, aun cuando la nueva Directiva explícitamente lo niegue³⁶. Las razones para sostener esto podrían hallarse en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual se ha referido en varias ocasiones a la responsabilidad de los prestadores de servicios en línea. De hecho, en el caso Scarlet³⁷, el Tribunal Europeo, analizando un requerimiento judicial que le imponía a un prestador de servicios en internet establecer un sistema de filtrado de información, consideró que dicho requerimiento era ilegítimo porque no solo violaba el artículo 15 de la Directiva sobre comercio electrónico, el cual prohíbe expresamente las obligaciones de monitoreo general, sino porque también se trataba de una medida compleja, gravosa, permanente y exclusivamente a las expensas del prestador de servicios en internet³⁸.

El Tribunal Europeo también recordó que la protección de los derechos de propiedad intelectual debe ponderarse con respecto a la protección de otros derechos fundamentales. En ese sentido, una medida de este tipo, si bien propende por proteger los derechos de autor, lo cierto es que termina afectando el derecho de libertad de empresa del proveedor de servicios por tratarse de una medida demasiado gravosa³⁹. A su vez, el Tribunal también trajo a colación el riesgo que supone sobre el derecho de información y de protección de datos personales de los usuarios y consumidores, porque los sistemas de filtrado no podrían distinguir en todos los casos entre contenidos lícitos e ilícitos, y en todo caso existiría el riesgo de un manejo inadecuado de los datos de carácter personal⁴⁰. Similares consideraciones fueron también esbozadas por el Tribunal Europeo en el caso Netlog⁴¹, en el cual reiteró la prohibición de exigir a los prestadores de servicios en internet el establecer un sistema de filtrado y de monitoreo general⁴².

Si bien es cierto que en el texto final de la Directiva se muestra un intento por atenuar el carácter gravoso que podrían suponer las obligaciones de que habla el artículo 17, al señalar que la evaluación sobre el cumplimiento de estas deberá tener en cuenta criterios de proporcionalidad y de disponibilidad de medios adecuados⁴³, se puede vislumbrar razonablemente que de llegarse a implementar mecanismos de filtro de contenidos no se disiparán totalmente las probabilidades de que con ello se afecten de sobremanera otros derechos fundamentales como la libertad de empresa, la información, la privacidad o el debido manejo de datos personales.

Otro de los aspectos que debe ser considerado sobre la reforma que la nueva Directiva de derecho de autor pretende establecer en relación con la responsabilidad de los prestadores de servicios en línea, es la evidencia empírica que sirve a esta de sustento. Es razonable contemplar que el aumento de acceso a contenidos alojados en los servidores de prestadores de servicios de internet ha derivado en un detrimento para los intereses de los titulares de dichos contenidos por no tener un control eficiente sobre el manejo dado a estos ni la certeza de recibir una remuneración adecuada.

Sin embargo, para Giuseppe Colangelo⁴⁴ y Mariateresa Maggiolino⁴⁵, la Comisión Europea no ha presentado evidencias convincentes que acrediten dicha hipótesis. Para estos profesores, los estudios empíricos que existen sobre la materia parecieran dar muestra de todo lo contrario. Según estos, lejos de propiciar un declive económico para los músicos y artistas, los nuevos modelos digitales de comercialización de contenidos han redundado en su beneficio. Si bien es cierto que la piratería abunda en muchos canales de comercialización digital, la posibilidad de acceso en masa a contenidos genera efectos positivos a posteriori para los artistas y músicos. Así, se sostiene que el acceso a contenidos divulgados en internet, aun cuando se trate de contenidos ilícitos, estimula el consumo y la utilización de esos contenidos en canales autorizados por parte de los usuarios que adquieren una particular afinidad por el contenido. Así mismo, se incentiva la adquisición de bienes complementarios a los contenidos divulgados en internet, como lo podrían ser, por ejemplo, los tiquetes de acceso a un concierto musical⁴⁶. Posturas como esta que cuestionan la base empírica que sirve de referencia a la nueva reforma no deben perderse de vista. Una vez que la nueva Directiva sea implementada en cada uno de los Estados miembros de la UE con el transcurso del tiempo de su aplicación se podrán observar los efectos económicos de esta. Pero si las nuevas medidas que intentan establecer un equilibrio en el mercado digital de derecho de autor terminan restringiendo la circulación de contenidos, y sí le asiste razón a la posición de Colangelo y Maggiolino, la nueva Directiva no cumpliría su cometido de mejorar la condición de los titulares de derechos.

Para concluir puede observarse como la nueva Directiva de derechos de autor se aparta de las consideraciones que rigen el actual régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de internet. En favor de los proponentes de esta nueva legislación podría decirse que los tiempos cambiantes y el cada vez más creciente poderío de los gigantes del internet en detrimento de los autores, artistas y demás creadores de obras hacía menester imponer reglas que propendieran por garantizar el equilibrio en las relaciones y la manera más adecuada de lograrlo era otorgarle nuevas responsabilidades a las empresas que prestan servicios de alojamiento y acceso a contenidos. Dado que una de dichas responsabilidades alude a la celebración de licencias con los titulares de contenidos es conveniente analizar si como medida de refuerzo para garantizar un acceso amplio y estable a los contenidos, el establecimiento de licencias obligatorias y de una gestión colectiva obligatoria son herramientas que pueden ayudar a cumplir con ese objetivo⁴⁷. En todo caso, no debe olvidarse que tal como lo mencionaba el Tribunal Europeo, estas nuevas responsabilidades pueden resultar ser demasiado gravosas y a la larga terminarían perjudicando la operación de las grandes compañías de internet haciendo que sus modelos de negocio sean insostenibles y que no puedan seguir brindando beneficios a la sociedad. Así, entonces, al entrar la nueva Directiva de derechos de autor en vigor, el tiempo será un juez razonable en dictaminar a cuál postura le asiste mayor razón.

Sobre el nuevo derecho conexo reconocido en favor de las editoriales de prensa

El otro de los puntos más polémicos de esta nueva Directiva se halla en el artículo 11 que, con los cambios de último momento, terminó siendo el artículo 15 en la versión final. Este artículo reconoce en favor de las editoriales de publicaciones de prensa los derechos de autorizar o prohibir la reproducción y la puesta a disposición del público de las publicaciones de prensa en medio digital⁴⁸. En el recital 31 de la propuesta de la Comisión Europea para la nueva Directiva se habla de la importancia que para el debate público y para la sociedad democrática representa la prensa libre y plural⁴⁹. Sin embargo, con el advenimiento de las ediciones digitales de prensa, las editoriales, que hasta ahora han estado carentes de derechos propios, se ven enfrentadas a nuevos desafíos que les dificultan la suscripción de licencias que les permitan recuperar sus inversiones⁵⁰. Bajo ese entendido sería entonces razonable reconocer y potenciar la contribución y las finanzas de las editoriales para asegurar la sostenibilidad del sector⁵¹. Para el legislador europeo, la manera de lograr este propósito es reconocerle a las editoriales los derechos de reproducción y puesta a disposición.

Lo anterior significa que servicios de agregadores de noticias como Google News tendrían que pagarle a las editoriales de prensa, siempre y cuando estas lo exijan, por utilizar fragmentos de sus publicaciones de prensa en sus modelos de negocio en los cuales ofrecen al público una recopilación de fuentes noticiosas que por lo general contienen el título de un artículo periodístico, seguido de unas frases de su contenido y un hiperenlace que le permite al lector acceder al artículo completo en la página de la editorial. Pero esta clase de disposiciones no es nueva en Europa. En España ya se había efectuado una reforma a la legislación de propiedad intelectual que le otorga a las editoriales de prensa un derecho irre-nunciable a percibir una remuneración por parte de los agregadores de prensa⁵². Por este motivo, Google News dejó de operar en España desde el 2014, porque al ofrecer un servicio gratuito no podía permitirse tener que pagarles a las editoriales de prensa⁵³. La diferencia con respecto a la nueva Directiva, es que en esta última no se establece la irrenunciabilidad del derecho, por lo que en teoría las editoriales de prensa podrían renunciar a percibir la remuneración si así a bien lo tienen. Por esta razón, los términos de la nueva Directiva serían más flexibles que los de la actual legislación española, y de ahí que se sostenga que con la entrada en vigor de la nueva Directiva cabe la posibilidad de que Google News retorne a España⁵⁴.

En todo caso, el hecho de que una directriz que le otorgue los derechos de reproducción y puesta a disposición a las editoriales de prensa se extienda a toda la Unión Europea es algo que afecta a los intereses de Google y a otras empresas agregadoras de noticias. Por esa razón, Google manifestó su desacuerdo y señaló que servicios como Google News, en lugar de perjudicar a las editoriales de prensa, aumentan su visibilidad y el tráfico virtual hacia las páginas web de dichas editoriales⁵⁵. Por ello, no debería penársele exigiéndole que pague por un servicio que ofrece de manera gratuita y que para las editoriales de prensa representa un beneficio⁵⁶. Así, entonces, frente a este estado de cosas, Google podría poner en entredicho la continuidad del servicio de Google News en Europa⁵⁷.

Una manera de apreciar los cambios que introduciría el reconocimiento de este nuevo derecho en favor de las editoriales de prensa es realizar un breve repaso sobre algunos casos en los que se ha tratado el conflicto de intereses entre las editoriales de prensa y las empresas que prestan servicios como agregadores de prensa, y luego contrastar sus resultados con el acercamiento que propone la nueva Directiva de derecho de autor. En ese sentido, en el contexto europeo, un caso que guarda particular relevancia para con esta materia es el de Infopaq International A/S v. Danske Dagblades Forening. Infopaq era una empresa dedicada a prestar servicios de seguimiento y análisis de medios de comunicación impresos. Para llevar a cabo su labor, Infopaq elaboraba resúmenes de artículos de periódicos daneses y se los enviaba a sus clientes por correo electrónico. La realización de esta tarea involucraba también un proceso de recopilación de datos en virtud del cual Infopaq tomaba ejemplares físicos de los periódicos para escanearlos y convertirlos en un archivo digital, sobre el que posteriormente seleccionaba un extracto de once palabras para imprimir en formato papel y entregar al usuario interesado. Danske Dagblades Forening, una asociación de editores de diarios, tuvo conocimiento de las prácticas de Infopaq y le conminó para que solicitase una autorización. Sin embargo, Infopaq presentó una demanda ante la autoridad judicial danesa pidiendo que se declarara que no había necesidad de obtener una autorización de los titulares de derechos de autor por el hecho de ejecutar su modelo de negocio⁵⁸.

El juez danés consideró que era pertinente presentar una solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, principalmente sobre dos cuestiones a saber: 1. Si la selección e impresión de un extracto de once palabras de los artículos de periódicos implicaba un acto de reproducción para el cual Infopaq tendría que obtener una autorización y 2. Si los actos de reproducción que ejecutaba Infopaq estarían amparados bajo la excepción de reproducciones transitorias e incidentales. En respuesta a estos interrogantes, el Tribunal Europeo señaló, en primer lugar, que la protección del derecho de autor no solo recae sobre la totalidad de una obra, sino también sobre partes de esta en tanto que también pueden participar de la originalidad del conjunto de la obra.

En ese sentido, tratándose de artículos periodísticos es factible que frases que lo componen puedan ser objeto de protección en la medida en que constituyan un elemento que condense la expresión de la creación intelectual única del autor. Así, en el caso concreto la impresión de un extracto compuesto por once palabras consecutivas representaría un acto de reproducción susceptible de protección, siempre que dicho extracto contenga un elemento que exprese la creación intelectual propia del autor. Y en lo que concerniente a la aplicabilidad de la excepción de reproducción transitorias e incidentales, el Tribunal Europeo adujo que en el caso presente no aplicaba porque la destrucción de las copias físicas que contenían los extractos de once palabras estaba sujeta a la voluntad de los usuarios y no era resultado de un proceso automático del propio sistema de impresión⁵⁹.

Las consideraciones del Tribunal Europeo en el caso Infopaq sirvieron de guía a la High Court of Justice (Inglaterra) para resolver el caso de Newspaper Licensing Agency Ltd and others v. Meltwater Holding BV and others. La empresa Meltwater se desempeñaba como agregadora de noticias, concretamente ocupándose de rastrear artículos de noticias en línea para luego recopilar los títulos y un extracto del texto y enviárselos a sus usuarios por correo electrónico, con indicación del enlace por medio del cual se podría acceder a la versión original del artículo. La Newspaper Licensing Agency, entidad representante de varios periódicos, había concedido una licencia a Meltwater para el desarrollo de su empresa. Sin embargo, dicha entidad también reclamaba que los usuarios de Meltwater debían adquirir una licencia adicional, a lo cual Meltwater se opuso. En el análisis del caso, el juez señaló que los títulos de los artículos por sí solos podían ser objeto de protección del derecho de autor en la medida en que podían constituir una obra literaria original. Lo mismo indicó sobre los extractos del texto de los artículos periodísticos, que por tratarse de partes sustanciales de una obra literaria ameritaban protección.

Sobre la actividad de los usuarios de Meltwater, el juez consideró que cada vez que ellos accedían a los contenidos suministrados por Meltwater por correo electrónico, se producía una copia de dichos contenidos en las computadoras de los usuarios. Lo mismo acontecía cuando los usuarios visitaban la página web de los periódicos por medio de los hiperenlaces suministrados por Meltwater. Dado que las copias versaban sobre contenidos protegidos, esto es, los títulos de los artículos periodísticos y extractos de estos, la acción equivalía a un acto de reproducción. Por esa razón, el juez le dio la razón a la Newspaper Licensing Agency y ordenó que los usuarios de Meltwater debían adquirir una licencia adicional⁶⁰.

Una decisión que favoreció la posición de la empresa que prestaba servicios como agregadora de prensa fue la del caso Fairfax Media Publications Pty Ltd v. Reed International Books Australia Pty, dirimido ante la Corte Federal de Australia. En este caso, con hechos similares a los anteriormente expuestos y donde Fairfax era la editora de un periódico financiero en Australia y Reed hacía las veces del agregador de noticias, se presentó un resultado distinto. Uno de los focos principales de discusión se centraba en si sobre los títulos de los artículos, que Reed recopilaba para suministrárselos a sus usuarios, cabía una protección de derecho de autor. El juez dictaminó que, en este caso concreto, los títulos de los artículos no eran susceptibles de protección porque la forma de su expresión era inseparable de la idea y solo eran capaces de representar el hecho al que aludían. Sostuvo, además, que los títulos eran solo información sobre el trabajo y no una parte del trabajo en sí. Por tanto, su función es identificar un trabajo por su nombre y por ello se le excluye de protección⁶¹. A esto se le aúna que los títulos son por lo general de carácter insustancial y muy cortos para ameritar protección como obras literarias⁶².

Las anteriores decisiones judiciales dan muestra de que los conflictos suscitados entre editoriales de prensa y agregadores de noticias actualmente se resuelven determinando si sobre los títulos de prensa y extractos utilizados por estos últimos cabe una protección de derecho de autor. La discusión se centra entonces en si dichos títulos y extractos tienen la suficiente originalidad para ser considerados como obras literarias que puedan ser protegidas. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la nueva Directiva de derecho de autor, la cual les otorga un derecho conexo a las editoriales de prensa de autorizar o prohibir la reproducción y la comunicación al público de sus publicaciones, cabe la posibilidad de que ya no sea necesario debatir sobre si determinado título o extracto tiene la suficiente originalidad para ameritar protección. Sería factible que las editoriales de prensa pudieran reclamar exitosamente su derecho sobre la reproducción o puesta a disposición de la totalidad o de ciertas partes de sus publicaciones sin tener que acreditar la originalidad de los títulos o extractos contenidos en ellas. Esto sería consecuencia propia de la naturaleza de un derecho conexo, equivalente a los que le asisten a los productores de fonogramas u organismos de radiodifusión y que, en este caso, el objeto de protección sería la publicación en sí, lo que obviaría la necesidad de demostrar la existencia de obras literarias susceptibles de protección.

Una postura doctrinal sostiene que el otorgamiento de un nuevo derecho a las editoriales de prensa poco cambiaría el estado actual de las cosas. La razón de esta afirmación estriba en que en muchos casos la práctica común de los autores de los artículos de prensa consiste en ceder o licenciar sus derechos a las editoriales de prensa. Por ende, el hecho de otorgarle un derecho específico a las editoriales no significaría un gran cambio, puesto que en la mayoría de los casos ellas ya ostentan una titularidad sobre este en calidad de cesionarias o licenciatarias, y se valen de esa titularidad para gestionar el uso de los artículos de prensa en el mercado. Entonces, muy poco se haría en conferir un derecho que las editoriales de prensa ya administran⁶³. Sin embargo, esta postura no tiene en cuenta que la naturaleza del derecho que la nueva Directiva otorga a las editoriales de prensa es la de un derecho conexo, y de esa manera se distingue de la naturaleza de derecho de autor que la legislación les otorga a los autores de los artículos periodísticos. Esta diferencia se pone de manifiesto cuando en la nueva Directiva, en el numeral 2 del artículo 15 se indica que los derechos conferidos a las editoriales de prensa "no modificarán en absoluto ni afectarán en modo alguno a los derechos que el Derecho de la Unión establece para los autores y otros titulares de derechos, en relación con las obras y otras prestaciones incorporadas a una publicación de prensa⁶⁴". En ese orden, el alcance de protección del derecho conexo conferido a las editoriales de prensa podría ser distinto al del derecho de autor de los autores de los artículos de periódicos, en el sentido de tener un alcance más amplio según como se ha discurrido en el párrafo precedente.

Al exponer las anteriores decisiones judiciales que versaban sobre el derecho de autor en el contexto de las relaciones entre editoriales de prensa y agregadores de noticias, y tras haber presentado una idea del cambio que podría suponer la aplicación de la nueva Directiva, no sobra hacer mención de una alternativa para el tratamiento de estos casos que tiene su origen en Estados Unidos. Se trata de la Hot News Missapropiation Doctrine, la cual fue aplicada por primera vez en el caso entre International News Service v. Associated Press, dirimido ante la Corte Suprema en 1918. En aquella ocasión transcurría la Primera Guerra Mundial y las partes eran ambas organizaciones que contaban entre sus miembros diferentes periódicos de Estados Unidos. Dado que el foco principal de las noticias eran los acontecimientos de la guerra, para ambas organizaciones resultaba de vital importancia recolectar información en territorio europeo. Sin embargo, las operaciones de International News Service fueron vetadas en el Reino Unido, y por esa razón se vio imposibilitada de conseguir información sobre los hechos de manera directa. La International News Service acudió entonces a la práctica de obtener extractos de los artículos publicados en los periódicos de la Associated Press y ofrecerlos al público como si fueran propios. En algunos casos, incluso International News Service contactaba reporteros de la Associated Press para que le revelaran los contenidos de los artículos antes de que fueran publicados. Dadas las restricciones tecnológicas y de movilidad de aquel tiempo, podía darse el caso de que, si bien la Associated Press era la primera en publicar una noticia en la costa este de Estados Unidos, International News Service podía obtener extractos de esa noticia y ser el primero en publicarlos en la costa oeste, antes de que la Associated Press lo hiciera. No contenta con esta situación, la Associated Press presentó una demanda en contra de International News Service⁶⁵.

Para resolver el caso, la Corte Suprema consideró, en primer lugar, que la recolección de noticias y la debida preparación para hacerla accesible a los lectores suponía un trabajo de emprendimiento, organización, habilidad y dinero. En ese sentido, las noticias que han sido recolectadas por una empresa dedicada a ese oficio deben ser entendidas como una cuasipropiedad que puede ser oponible con respecto a otras empresas competidoras. En ese contexto, la conducta de International News Service consistió en apropiarse de un material que fue adquirido por la Associated Press como producto de su organización, trabajo, habilidades y dinero, y presentarlo y venderlo como propio. De esta manera, International News Service pretendió segar donde no había sembrado y hacerse con la cosecha de aquellos que sí habían sembrado⁶⁶. Esto constituye una interferencia con la operación normal del negocio del demandante⁶⁷.

Dado que el valor de una noticia estaba asociado al tiempo en que era divulgada, la Corte Suprema aprobó una medida consistente en ordenar a International News Service que se abstuviera de publicar las noticias que había obtenido de los periódicos de la Associated Press durante el tiempo en que ellas representaran un valor comercial para esta última. Una vez transcurrido dicho tiempo, International News Service podría realizar su publicación⁶⁸. De esta manera, también se buscaba asegurar el cumplimiento del objetivo de acceso a la información para toda la ciudadanía.

La Hot News Missapropiation Doctrine fue posteriormente aplicada en el caso National Basketball Association v. Motorola, Inc., en el cual la Corte del Segundo Circuito definió los elementos de esta así:

• La recopilación de información genera costos para el demandante.
• La información tiene un valor asociado al tiempo de su divulgación.
• El uso que el demandado da a la información representa un aprovechamiento indebido de los esfuerzos del demandante.
• El demandando está en competición directa con los productos o servicios ofrecidos por el demandante.
• El aprovechamiento indebido de los esfuerzos del demandante reduciría el incentivo de producir los productos o servicios⁶⁹.

Si bien cuando la Corte Suprema profirió la sentencia en el caso International News Service v. Associated Press, la Hot News Missapropiation Doctrine adquirió relevancia a nivel federal, para 1997, se dirimió el caso de la NBA v. Motorola. Dicha doctrina solo se aplicaba en algunos estados⁷⁰. En el 2011, en el caso Barclays Capital Inc. v. Theflyonthewall.com, Inc., la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito determinó que la doctrina no era precedente judicial vinculante, sino tan solo obiter dicta⁷¹. Así entonces, la doctrina ha ido perdiendo relevancia en el escenario judicial en Estados Unidos. No obstante, es una construcción jurisprudencial que no debería de pasar desapercibida y que debería ser tenida en cuenta para rescatar o descartar de ella elementos para efectos de regular las relaciones entre las editoriales de prensa y los agregadores de noticias que hasta ahora representan un terreno que no está completamente explorado en el derecho.

Ahora bien, volviendo al tema del derecho creado por la nueva Directiva de derecho de autor en favor de las editoriales de prensa, con el propósito de propiciar un análisis desde otra perspectiva, es conveniente traer a colación una crítica de orden económico hacia este. En ese sentido, según varios profesores holandeses⁷² es cuestionable la conveniencia de crear un nuevo derecho conexo en favor de las editoriales de prensa cuando el mercado del periodismo evoluciona hacia nuevos modelos de negocio para los cuales otros instrumentos legales resultarían más idóneos. En efecto, sostienen que el derecho conexo creado por la nueva Directiva es ideal para fortalecer la posición de los titulares de derechos de autor en el contexto de una cadena de valor tradicional donde la impresión a papel de contenidos es lo primordial. Sin embargo, en los tiempos actuales la tendencia del periodismo es encaminarse hacia las tecnologías de las plataformas de contenido digital, ámbito en el cual la impresión a papel desempeña un papel secundario, puesto que los contenidos pueden ser divulgados de manera más rápida y amplia en el entorno virtual.

Así mismo, con las plataformas de contenido digital el principal valor se obtiene con la interacción con los usuarios, la consolidación de una comunidad, la transmisión de contenidos atendiendo a las particulares preferencias de los usuarios y la capacidad de establecer canales de transmisión y comunicación a nivel global. Para favorecer el auge de empresas que sigan este modelo de negocio resultaría más propicio fortalecer los sistemas de protección de marcas, secretos empresariales y bases de datos. Por el contrario, una protección reforzada relacionada con derechos conexos a los derechos de autor en cabeza de las editoriales de prensa no representa un incentivo que impulse el desarrollo de nuevos modelos de negocio en el sector del periodismo⁷³.

Conclusión

Las directrices que crea este nuevo instrumento legal en materia de derecho de autor imponen una serie de gravámenes sobre las compañías dedicadas a prestar servicios de internet. Muchas de ellas han alcanzado desempeñar un papel pro-tagónico en el mercado digital y tecnológico gracias a sus modelos innovadores de negocio. Esto les ha permitido percibir grandes utilidades que reinvierten en proyectos de desarrollo e investigación en aras de seguir innovando para ofrecer nuevas herramientas y soluciones a la población mundial. Pero también es cierto que la dinámica comercial propugnada por estas grandes compañías de internet puede estar desconociendo legítimos derechos y merecimientos a los creadores de obras y contenidos protegidos por derechos de autor.

Así, se ha creído menester exigir nuevas responsabilidades a las empresas prestadoras de servicios de internet, las cuales pueden implicar un sacrificio para sus propios intereses, pero se espera que a la larga ello propicie la obtención de un equilibrio en las relaciones con los titulares de derechos de autor. La nueva Directiva europea de derecho de autor ha sido aprobada a nivel comunitario en el Parlamento y en el Consejo de la Unión Europea. Ahora resta que tras ser publicada en el Diario Oficial sea transpuesta e implementada en el orden interno de cada uno de los Estados miembros, fase en la que las compañías de internet esperarían recuperar algo del terreno que estiman perdido y donde igualmente podrían aclararse y precisarse conceptos que aparecen en la Directiva.

De esta manera, la Unión Europea ha dado un paso significativo en su intento por adaptar las disposiciones del derecho de autor al entorno digital. Los principios que le han servido de guía para elaborar la nueva directriz han sido el de reequilibrar las fuerzas del mercado buscando asegurar la sostenibilidad de las industrias creativas y, así mismo, garantizar un mayor acceso al público de las ventajas que ofrecen los canales digitales de distribución de contenidos. A medida que transcurra el tiempo de la aplicación de esta Directiva al interior de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea, y que esta sea objeto de interpretación por las autoridades administrativas y judiciales del orden nacional y comunitario, se podrá tener una mejor idea sobre sus efectos jurídicos y económicos.

Si bien es innegable su idoneidad para hacer las veces de referencia para legisladores de otros continentes, no debe ignorarse que para algunos el espíritu de esta Directiva es muy protector de un determinado sector de las industrias creativas, arriesgando con ello que se obstaculice el surgimiento y desarrollo de nuevos modelos de empresa en internet. Quizá entonces sea muy pertinente tomar en consideración lo sostenido por dos doctrinantes estadounidenses, Kimberley Isbell y Monika Jasiewicz, quienes al escribir sobre estos temas, y de quienes podría decirse que reflejan la tradicional línea de pensamiento norteamericano que propende por encontrar soluciones que salvaguarden la innovación empresarial, advirtieron sobre la necesidad de ser cauteloso al regular sobre la actividad económica en el entorno digital so pena de dificultar el surgimiento de nuevos modelos empresariales⁷⁴. En un ambiente gobernado por ideas de este tipo es de donde han surgido las compañías hoy conocidas como gigantes del internet: Google, Facebook, Microsoft, Apple, entre otras. Por consiguiente, para países como Colombia sería prudente analizar las particularidades de los diferentes modelos de regulación y a partir de ahí tomar una decisión con base en qué es lo que se juzga conveniente para el país.

Notas

¹ Ver Comisión Europea - Comunicado de Prensa. La reforma de los derechos de autor permite salvar el último obstáculo: la Comisión acoge con satisfacción la aprobación de normas modernizadas adaptadas a la era digital. Disponible en http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-2151_es.htm
² Keller, Paul. European Parliament adopts the copyright directive: A boost for Europe's cultural heritage institutions. En Europeana Pro. Disponible en https://pro.europeana.eu/post/copyright-reform-passed-by-european-parliament
³ Ibíd. La Directiva fue aprobada con 348 votos a favor y 274 votos en contra.
⁴ Hern Alex. MEPS approve sweeping changes to copyright law. En The Guardian. Disponible en https://www.theguardian.com/media/2019/mar/26/meps-approve-sweeping-changes-to-copyright-law-european-copyright-directive
⁵ Comisión Europea. Comunicado de prensa - La reforma de los derechos de autor permite salvar el último obstáculo: la Comisión acoge con satisfacción la aprobación de normas modernizadas adaptadas a la era digital. Disponible en http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-2151_es.htm
⁶ Para mayor información sobre esta Directiva puede consultarse
Consejo de la Unión Europea. Comunicado de prensa - Mejor acceso transfronterizo a contenidos en línea: la UE aprueba una nueva normativa. Disponible en https://www.consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2018/12/13/enhanced-cross-border-access-to-online-content-eu-agrees-new-rules/
European Parliament. Press Release - More online radio and news broadcasts across borders. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20190321IPR32146/more-online-radio-and-news-broadcasts-across-borders
Comisión Europea. Comunicado de prensa - Mercado único digital: Los negociadores de la UE se ponen de acuerdo para facilitar el acceso en línea a contenidos de radio y televisión a través de las fronteras. Disponible en http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6541_es.htm
⁷ Op. cit. Comisión Europea.
⁸ Véase Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital. Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/txt/pdf/?uri=celex:52016PC0593&from=ES
⁹ Ibíd.
¹⁰ Art. 3 del Texto de la Directiva publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea. Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/es/txt/?uri=uriserv:OJ.L_.2019.130.01.0092.01.SPA&toc=OJ:L:2019:130:toc (de ahora en adelante, Texto de la Directiva).
¹¹ Art. 5 del Texto de la Directiva.
¹² Art. 6 del Texto de la Directiva.
¹³ Véase arts. 8, 9, 10 y 11 del Texto de la Directiva.
¹⁴ Véase art. 13 del Texto de la Directiva.
¹⁵ Art. 17 del Texto de la Directiva.
¹⁶ Para mayor información sobre el modelo de negocio de las empresas intermediarias en el internet y su papel en la economía puede consultarse Perset Karine. The Economic and Social Role of Internet Intermediaries. En Organisation for Economic Co-operation and Development - Directorate for Science, Technology and Industry. Disponible en http://www.OECD.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DSTI/ICCP(2009)9/final&doclanguage=en
Para intermediarios como Facebook y YouTube una de las principales fuentes de financiación proviene de la publicidad de terceros en sus servidores. Para que este modelo funcione de manera óptima es necesario que exista un alto volumen de tráfico de internautas hacia los servidores. En la medida en que haya más contenido disponible que ofrecer, mayor probabilidad de que haya mayor tráfico. En ese sentido, las medidas legislativas que supondrían un mayor gravamen para el acceso a contenidos pueden significar un obstáculo para la sostenibilidad de ese modelo.
¹⁷ Art. 17 numeral 1 del Texto de la Directiva.
¹⁸ Ibíd.
¹⁹ Art. 17 núm. 4 del Texto de la Directiva.
²⁰ Meyer David. EU Holds Online Platforms Liable for Users' Copyright Infringement. En Financial Times. Disponible en https://www.ft.com/content/7c13997e-4fd7-11e9-b401-8d9ef1626294
²¹ Ibíd y Reda Julia. The text of Article 13 and the EU Copyright Directive has just been finalized. Disponible en https://juliareda.eu/2019/02/eu-copyright-final-text/
²² Kaminsky Michelle. EU'S Copyright Directive Passes Despite Widespread Protests but It's Not Law Yet. En Forbes. Disponible en https://www.forbes.com/sites/michelle-kaminsky/2019/03/26/eus-copyright-directive-passes-despite-widespread-protestsbut-its-not-law-yet/#634aefe02493
²³ Mehreen Khan. What will change with the EU's new copyright law? En Financial Times. Disponible en https://www.ft.com/content/30e461bc-305c-11e9-8744-e7016697f225
²⁴ Este compromiso quedó finalmente plasmado en el numeral 6 del artículo 17 del Texto Aprobado.
²⁵ Op. cit., Mehreen Khan.
²⁶ Para una perspectiva más amplia sobre el régimen de responsabilidad de los intermediarios de internet puede consultarse Sartor Giovanni. Providers Liability: From the eCommerce Directive to the future. En European Parliament - Directorate General for Internal Policies. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/idan/2017/614179/ipol_ida(2017)614179_EN.pdf. Según Sartor, los regímenes de excepción de responsabilidad son necesarios para asegurar la operación servicios de intermediación y las libertades de los usuarios de dichos servicios.
²⁷ Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000.
²⁸ Ibíd.
²⁹ Kuczerawy, Aleksandra, EU Proposal for a Directive on Copyright in the Digital Single Market: Compatibility of Article 13 with the EU Intermediary Liability Regime (December 19, 2018). Bilyana Petkova, Tuomas Ojanen (eds.), Fundamental Rights Protection Online: The Future Regulation of Intermediaries, 2019, Forthcoming. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3309099
En el mismo sentido puede consultarse Martínez, Aurelio López-Tarruella. Regulación
en España de los contratos celebrados por los consumidores en internet. La. Rev.
Prop. Inmaterial 9 (2006): 69., para quien con la adopción de la Directiva 2000/31
sobre comercio electrónico, el sector empresarial ha disfrutado de la libre prestación
de servicios de la sociedad de la información en el mercado interior comunitario y, de
esa manera, se ha apostado por el comercio electrónico con la conciencia de su enorme
potencial para la economía europea.
³⁰ Ibíd.
³¹ Recital 38 de la Propuesta.
³² Ibíd.
³³ Numeral 1 del art. 17 del Texto de la Directiva.
³⁴ Numeral 3 del art. 17 del Texto de la Directiva.
³⁵ Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-324/09. Sentencia del 12 de julio de 2011.
³⁶ El numeral 8 del art. 17 del Texto de la Directiva señala "La aplicación del presente artículo no dará lugar a ninguna obligación general de supervisión".
³⁷ Para mayor información sobre el contexto en el cual fue dirimido este caso puede consultarse Virginia Keyder. "Introductory Note to the European Court of Justice: Scarlet Extended Sa V. Société Belge Des Auteurs, Compositeurs, Et Editeurs Scrl (SA-BAM)". International Legal Materials, 51, n.° 2 (2012): 382-392. JSTOR, www.jstor.org/stable/10.5305/intelegamate.51.2.0382.
³⁸ Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-7/10. Caso Scarlet.
³⁹ Ibíd.
⁴⁰ Ibíd.
⁴¹ Para mayor información sobre los casos Netlog y Scarlet y su relación con otras decisiones judiciales que configuran el derecho del internet puede consultarse Koen Lenaerts, The Case Law of the ECJ and the Internet (2004-2014), 2014 ELTE L.J. 9 (2014).
⁴² Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Asunto C-360/10. Caso Netlog.
⁴³ Véase numeral 5 del artículo 17 del Texto de la Directiva.
⁴⁴ Profesor Jean Monnet de Política de Innovación de la UE; profesor asociado de Derecho y Economía de la Universidad Basilicata y luiss Guido Carli; TTLF Fellow, Universidad de Stanford y Universidad de Viena.
⁴⁵ Profesora asociada de Derecho de Negocios de la Universidad de Bocconi.
⁴⁶ Colangelo Giuseppe y Maggiolino Mariateresa. ISPS' Copyright Liability in the EU Digital Single Market Strategy. En International Journal of Law and Information Technology, 26, (2018), 142-159. Disponible en https://academic.oup.com/ijlit/article-abstract/26/2/142/4956825?redirectedFrom=pdf
⁴⁷ Leistner Matthias y Metzger Axel. The EU Copyright Package: A Way Out of the Dilemma in Two Stages. En International Review of Intellectual Property and Competition Law - June 2017, 48, Issue 4, pp. 381-384. Disponible en https://link.springer.com/article/10.1007/s40319-017-0586-x
⁴⁸ Art. 15 del Texto de la Directiva.
⁴⁹ Recital 31 de la Propuesta.
⁵⁰ Ibíd.
⁵¹ Recital 32 de la Propuesta.
⁵² Romero, P. Google News anuncia que cierra en España a partir del 16 de diciembre. En El Mundo. Disponible en https://www.elmundo.es/tecnologia/2014/12/11/5488ff3d22601d4a718b4575.html
⁵³ Para mayor información sobre el caso español concerniente a los agregadores de prensa puede consultarse Santin Marina. La prensa digital y la defensa de la propiedad intelectual: el conflicto español como caso de estudio europeo. En Universidad de Navarra - Facultad de Comunicación. Disponible en https://www.unav.es/fcom/communication-society/es/articulo.php?art_id=675
⁵⁴ Fernández Eduardo. La vuelta de Google News a España: la inesperada consecuencia de la directiva europea sobre "copyright". En El Mundo. Disponible en https://www.elmundo.es/economia/ahorro-y-consumo/2019/03/26/5c9921a2fc6c830b7a8b462f.html
⁵⁵ Meyer David. Google Once Cited EU's Copyright Reforms as a Business Risk. Now They're a Reality. En Fortune. Disponible en http://fortune.com/2019/03/26/eu-copyright-directive-google-news/
⁵⁶ La postura según la cual las empresas que prestan servicios de agregación de artículos de prensa pueden contribuir a una mayor visibilidad de las empresas editoriales y ayudar a una mayor diseminación de información, puede tener concordancia con el razonamiento de las cortes estadounidenses para justificar los servicios de Google Books. Para conocer más acerca de las decisiones judiciales que versan sobre dicho razonamiento puede consultarse Herrera Sierra, Luisa Fernanda. La doctrina del Fair Use frente a los retos impuestos por el entorno digital. Estudio del caso Google Books. En Revista La Propiedad Inmaterial. Disponible en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/4348/4932
⁵⁷ Browne, Ryan. What Europe's copyright overhaul means for YouTube, Face-book and the way you use the internet. En CNBC. Disponible en https://www.ft.com/content/30e461bc-305c-11e9-8744-e7016697f225
⁵⁸ Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-5/08. Sentencia del 16 de julio de 2009.
⁵⁹ Ibíd.
⁶⁰ High Court of Justice in England. Newspaper Licensing Agency Ltd and others v. Meltwater Holding BV and others. [2010] EWHC 3099 (Ch).
⁶¹ Federal Court of Australia. Fairfax Media Publications Pty Ltd v. Reed International Books Australia Pty (2010).
⁶² "Headlines generally are, like titles, simply too insubstantial and too short to qualify for copyright protection as literary works. The function of the headline is as a title to the article as well as a brief statement of its subject, in a compressed form comparable in length to a book title or the like. It is, generally, too trivial to be a literary work, much as a logo was held to be too trivial to be an artistic work." Federal Court of Australia. Fairfax Media Publications Pty Ltd v. Reed International Books Australia Pty (2010).
⁶³ Martínez, Aurelio López-Tarruella. La reforma del sistema de los derechos de autor en la Unión Europea. Estado de la cuestión. Rev. Prop. Inmaterial 22 (2016): 101.
⁶⁴ Véase numeral 2 del art. 15 del Texto de la Directiva.
⁶⁵ International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918).
⁶⁶ "In doing this defendant, by its very act, admits that it is taking material that has been acquired by complainant as the result of organization and the expenditure of labor, skill, and money, and which is salable by complainant for money, and that defendant in appropriating it and selling it as its own is endeavoring to reap where it has not sown, and by disposing of it to newspapers that are competitors of complainant's members is appropriating to itself the harvest of those who have sown." International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918).
⁶⁷ Ibíd.
⁶⁸ Ibid.
⁶⁹ National Basketball Association v. Motorola, 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997).
⁷⁰ Según Kimberley Isbell la doctrina se aplicaba en los estados de Illinois, California, Missouri, Pennsylvania y Nueva York. Ver Isbell Kimberley. The Rise of the News Aggregator: Legal Implications and Best Practices. En SSRN Electronic Journal - August 2010. Disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1670339
⁷¹ Barclays Capital Inc. v. Theflyonthewall.com, Inc., 650 F.3d 876 (2d Cir. 2011).
⁷² M. Senftleben - profesor de Propiedad Intelectual y director del Kooijmans Institute for Law and Governance, Vrije Universiteit Amsterdam. M. Kerk - PhD, investigador, Rotterdam Institute of Law and Economics, Erasmus University Rotterdam. M. Buiten -profesora junior de Derecho y Economía, Universidad de Mannheim. K. Heine - profesor de Derecho y Economía, Jean Monnet Chair of Economic Analysis of European Law, Erasmus University Rotterdam.
⁷³ Senftleben Martin, Kerk Maximilian, Buiten Miriam, Heine Klaus. New Rights or New Business Models? An Inquiry into the Future of Publishing in the Digital Era. En International Review of Intellectual Property and Competition Law, 48, Issue 5 (2017): 538-561. Disponible en https://link.springer.com/article/10.1007/s40319-017-0605-y
⁷⁴ "In order for experimental business models to flourish, we need legal rules that promote flexibility and free access to information, not closed systems that tilt the playing field in favor of incumbents." Isbell Kimberley. The Rise of the News Aggregator: Legal Implications and Best Practices. En ssrn Electronic Journal - August 2010. Disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1670339
"Courts should embrace the opportunity to develop a new line of copyright doctrine that responds to, rather than struggles to overcome, the technological landscape of the modern news industry." Jasiewicz Monika. Copyright Protection in an Opt-Out World: Implied License Doctrine and News Aggregators. En The Yale Law Journal. Disponible en https://www.yalelawjournal.org/pdf/1125_kyi388dx.pdf

Bibliografía

Artículos académicos

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Legislación y trabajos prelegislativos

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Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000.

Otros

Reda, Julia. The text of Article 13 and the EU Copyright Directive has just been finalized. Disponible en: https://juliareda.eu/2019/02/eu-copyright-final-text/