10.18601/16571959.n32.03
MEDIDAS EN FRONTERA: CONCEPTO, ANTECEDENTES, MARCO NORMATIVO VIGENTE, PROCEDIMIENTO Y PERSPECTIVAS FUTURAS EN LA REPUBLICA DE COLOMBIA*
BORDER MEASURES: CONCEPT, BACKGROUND, CURRENT REGULATORY FRAMEWORK, PROCEDURE AND FUTURE OUTLOOK IN THE REPUBLIC OF COLOMBIA
JULIÁN ANDRÉS VÉLEZ ESPINOSA**
* El presente: artículo es una versión abreviada y ajustada de la tesis presentada por el autor dentro del marco de la Maestría en Derecho Privado, Persona y Sociedad con énfasis en Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia.
** Abogado de la Universidad de los Andes, especialista en propiedad industrial, derechos de autor y nuevas tecnologías, y magíster en derecho, persona y sociedad con énfasis en propiedad intelectual de la Universidad Externado de Colombia. Ha participado, entre otros, en el Subcomité de propiedad intelectual y el Subcomité de aduanas, facilitación del comercio y reglas de origen del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador, y en el Subcomité sobre reglas de origen, procedimientos aduaneros y facilitación del comercio del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC (EFTA). De igual forma, en la Comisión Intersectorial de Propiedad Intelectual (CIPI) y la Comisión de Expertos en Beneficios Tributarios (OCDE-DIAN-Ministerio de Hacienda y Crédito Público), Bogotá. Contacto: jvdezesp@gmail.com.
Fecha de recepción: 24 de mayo de 2021. Fecha de aceptación: 24 de agosto de 2021.
Para citar el artículo: Vélez Espinosa, Julián Andrés, "Medidas en frontera: concepto, antecedentes, marco normativo vigente, procedimiento y perspectivas futuras en la República de Colombia", en Revista de la propiedad inmaterial n.° 32, Universidad externado de Colombia, julio-diciembre 2021, pp. 71-110. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n32.03
RESUMEN
El comercio exterior no solo ha impulsado la internacionalización de los sistemas de propiedad intelectual, sino que ha potencializado la relevancia de las disposiciones asociadas a la observancia de esos derechos, puesto que, bajo el marco de un mercado global, el aumento del volumen del intercambio trasnacional de mercaderías ha impuesto la obligación de proteger con mayor ahínco la propiedad de los titulares y los derechos de los consumidores. Al respecto, la República de Colombia, a lo largo de los años, ha hecho grandes esfuerzos por fortalecer la observancia de los derechos de propiedad intelectual, y en relación con las medidas en frontera, cuenta con una regulación específica.
Palabras clave: propiedad intelectual; comercio exterior; régimen de aduanas; observancia; medidas en frontera.
ABSTRACT
Foreign trade has not only promoted the internationalization of intellectual property systems, but has also enhanced the relevance of the provisions associated with the enforcement of those rights, since, under the framework of a global market, the increase in the volume of transnational exchange of merchandise has imposed the obligation to protect with greater determination the property of the holders and the rights of the consumers. In this regard, the Republic of Colombia, over the years, has made great efforts to strengthen the enforcement of intellectual property rights, and in relation to border measures, it has specific regulation.
Keywords: Intellectual Property; Foreign Trade; Customs Regime; Enforcement; Border Measures.
INTRODUCCIÓN
La propiedad intelectual, "aquella disciplina normativa a través de la cual se busca proteger y asegurar las creaciones intelectuales surgidas del esfuerzo, el trabajo o la destreza del hombre"1, comprende, en general, dos clases de disposiciones: las normas relativas a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual, y las concernientes a su protección u observancia (enforcement, en inglés)2.
Al respecto, en el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) (Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, OMC), que es el acuerdo internacional más importante en materia de propiedad intelectual, fueron estipuladas expresamente ambas categorías, y en tratándose de observancia, fue desarrollado por primera vez un apartado específico: parte III - Observancia de los derechos de propiedad intelectual3
Sobre el particular, en la parte III del ADPIC se consagraron cinco (5) obligaciones generales (sección 1), dentro de las que se destaca la concerniente a establecer procedimientos de observancia en la legislación nacional de los Miembros, conforme a lo previsto en dicha parte, que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el Acuerdo4, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas transgresiones5. Así mismo, se establecieron disposiciones sobre procedimientos y recursos civiles y administrativos, medidas provisionales, medidas en frontera y procedimientos penales (secciones 2, 3, 4 y 5, respectivamente).
En cuanto a las medidas en frontera (border measures, en inglés), objeto del presente artículo, en el ADPIC se concertaron prescripciones especiales (sección 4), a saber, parámetros mínimos de observancia6. A posteriori, los distintos países, a través de normas comunitarias y/o acuerdos comerciales, precisaron y/o ampliaron el ámbito de protección, y en su legislación nacional desarrollaron y/o reglamentaron la materia (generalmente, haciendo uso del régimen de aduanas)7.
Por lo que se refiere a la República de Colombia, la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina (CAN), de la que es Miembro, incluyó el tema, y múltiples acuerdos comerciales, con apartados concretos sobre medidas en frontera, fueron suscritos. Adicionalmente, en el régimen de aduanas se contemplaron normas referentes a dichas medidas.
No obstante, a nivel nacional, poco se han estudiado las medidas en frontera8. Lo anterior, en razón a la complejidad que conlleva el examinar conjuntamente regímenes jurídicos tan específicos y distantes como los son el régimen de aduanas y el de propiedad intelectual.
Conforme a ello, el presente artículo tiene como objeto llevar a cabo un estudio integral de las medidas en frontera. Esto es, uno en el que se delimite el concepto, expongan los antecedentes, analice el marco normativo vigente (nacional e internacional) y examine el procedimiento (la forma en que han de ejecutarse). Para el efecto, el escrito se dividirá en cinco apartados. Uno por tema (I. Concepto; II. Antecedentes; III. Marco normativo vigente; y IV. Procedimiento) y el relativo a las conclusiones (Consideraciones finales).
I. CONCEPTO
Las medidas en frontera, tal y como lo preceptúa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (CAN), "son medidas que buscan prevenir los efectos nocivos de las infracciones a los derechos de propiedad intelectual en las zonas aduaneras9, procurando evitar que los bienes infractores se diluyan en los mercados nacionales, al retenerlos desde el momento de la operación aduanera"10-11.
En tratándose de las características esenciales de las medidas en frontera, es menester examinar la sección 4 (Prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera) de la parte III del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio -ADPIC (Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, OMC), donde, como se expuso en el apartado introductorio, se concertaron parámetros mínimos de observancia. En particular, los artículos 51, 54, 55 y 58.
De igual forma, debe tenerse en cuenta, para el caso de los países miembros de la CAN -como lo es la República de Colombia-, el capítulo III (De las medidas en frontera) del título XV de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina- CAN (Régimen común sobre propiedad industrial), única decisión andina en la que se desarrolló un apartado exclusivo sobre medidas en frontera. En especial, los artículos 250, 252, 253 y 254.
Al respecto, de los artículos referenciados pueden identificarse como características esenciales de las medidas en frontera, las siguientes12:
Sobre el particular, debe resaltarse que las medidas en frontera han sido catalogadas como "medidas de naturaleza precautelativa21, que garantizan la permanencia de las mercancías para el momento de ejecutar la decisión que finamente se adopte"22-23.
Además, su objeto reside en permitir la intervención de la autoridad aduanera, de oficio -cuando la legislación nacional lo permite- o a petición de parte -del titular del derecho de propiedad intelectual presuntamente infringido-, "para evitar que [sean objeto de una operación de comercio exterior los] productos que infrinjan […] derechos [de propiedad intelectual] y, en consecuencia, [que] se busca con ellas suspender la respectiva operación aduanera"24 (mientras se adelanta, ante la autoridad competente25, la acción conducente a una decisión sobre el fondo del asunto).
Finalmente, conviene precisar que la observancia de los derechos de propiedad intelectual en frontera comprende, por un lado, las medidas en frontera, y por el otro, las medidas -cautelares o definitivas- que son ordenadas por una autoridad competente, distinta de la autoridad aduanera, con el propósito de evitar operaciones de comercio exterior respecto de productos que lesionen derechos de propiedad intelectual (caso en el cual la autoridad aduanera aplicará la correspondiente medida)26:
De ahí que, para el caso de la República de Colombia, la observancia de los derechos de propiedad intelectual en frontera se pueda adelantar: (i) a través de medidas en frontera, en las que, conforme con el artículo 711 del Decreto 1165 de 201927, la intervención de la autoridad aduanera se hará en relación con las mercancías supuestamente piratas o de marca falsa28 vinculadas a una operación de importación, de tránsito o de exportación (también quedan comprendidas las mercancías vinculadas a operaciones en zona franca); o (ii) mediante medidas -cautelares29 o definitivas30 -adoptadas por una autoridad competente, distinta de la autoridad aduanera, las cuales podrán recaer, no solo sobre mercancias supuestamente piratas o de marca falsa, sino sobre mercancías que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual31.
A tal efecto, y en lo que respecta a las medidas cautelares que son adoptadas por una autoridad competente distinta de la autoridad aduanera, podrán tenerse como similitudes y diferencias entre estas y las medidas en frontera, las siguientes:
II. ANTECEDENTES
En la Ley 33 de 1987, por medio de la cual se aprobó el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886 (completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y en París el 24 de julio de 1971)35, en la Ley 170 de 1994, aprobatoria del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC), suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino (incluido el Anexo 1C: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio- ADPIC)36 y en la Ley 178 de 1994, mediante la cual se aprobó el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, hecho en París el 20 de marzo de 1883 (revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 2 de octubre de 1979)37, pueden encontrarse los antecedentes más remotos en materia de observancia de los derechos de propiedad intelectual en frontera, en lo que respecta a la República de Colombia.
Con posterioridad a la expedición de la Ley 33 de 1987 y las Leyes 170 y 178 de 1994, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, administración aduanera de la República de Colombia, profirió la Instrucción Administrativa No. 22 del 22 de diciembre 1998, "Por la cual se dictan las instrucciones necesarias para establecer mecanismos de control a las mercancías sujetas a derechos de autor o derechos conexos", con fundamento en el literal k) del artículo 62 del Decreto 1909 de 199238 (regulación aduanera vigente para la época), la Ley 23 de 1982 (sobre derechos de autor), la Ley 44 de 1993 (por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944), la Ley 170 de 1994, enunciada anteriormente, y la Decisión 351 de la CAN (Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos).
Al respecto, el objetivo de la Instrucción Administrativa No. 22 fue "fijar criterios para actuar frente a operaciones de comercio internacional que [violasen] los derechos de autor y los derechos conexos, al tener como objeto mercancías piratas39; entendiéndose por tal aquellos bienes, producto de la creación intelectual, reproducidos sin el consentimiento del titular del derecho"40. En concreto, instituir el procedimiento a seguir -en lugar de arribo, en el depósito o en acciones de control-cuando, en desarrollo de sus funciones, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) encontrara mercancías que se hubieren denunciado o sobre las cuales se tuvieren indicios fundados de ser piratas41.
no obstante, mediante escrito presentado el30 de septiembre de 2003, el señor Julio César Ramírez Piña, obrando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través de la cual formuló las siguientes peticiones:
Sobre el particular, en sentencia del 29 de octubre de 2003 la sección cuarta, subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, "negó" (rechazó) la acción de cumplimiento instaurada por considerar que las normas invocadas en la demanda no contenían una obligación clara, concreta y exigible de parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN):
Del contenido de las normas citadas como incumplidas, no surge una obligación clara, concreta y exigible que la administración deba cumplir en la forma reclamada, si se tiene en cuenta que lo que allí se consagra es una facultad general y discrecional de la cual puede hacer uso la DIAN cuando las circunstancias lo ameriten, actuación que deberá estar ceñida al debido proceso y que hace necesario [sic] la intervención del interesado, lo que indica a las claras que por si [sic] solas las normas citadas como incumplidas, no pueden ser objeto de cumplimiento por parte de la administración.
A lo anterior se agrega que no se evidencia en el plenario que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en un determinado caso, hubiere inobservado el procedimiento echado de menos por el accionante, resultando equivocado pretender que la referida entidad profiera más normas que regulen el contenido de la Decisión 486, ya que de las normas citadas como incumplidas no se desprende tal facultad y contrario a lo afirmado por el actor, existen mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor; lo expuesto constituye razón suficiente para negar la acción instaurada (fls. 73 y 74)43.
Respecto a ello, fue presentada impugnación por el señor Ramírez Piña contra la sentencia del 29 de octubre de 2003, en relación a la cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, expidió sentencia el 5 de febrero de 2004, en la que ordenó modificar la sentencia de 29 de octubre, así: "DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda de acción de cumplimiento instaurada por el señor Julio César Ramírez Piña en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales"44. Lo anterior, señalando que:
Ninguna de las disposiciones que consagran el procedimiento en referencia establece a cargo de los países miembros del acuerdo la obligación de complementarlo mediante la expedición de otras normas, salvo la ley que necesariamente deberán proferir para adoptar el Acuerdo en su integridad, lo cual, como se dijo, se hizo para Colombia con la Ley 170 de 1994. Por el contrario, el artículo 1° del ADPIC establece que los países miembros podrán prever en su legislación, "sin estar obligados a ello", una protección más amplia que la exigida en el acuerdo, al igual que faculta a aquellos para aplicar las disposiciones del acuerdo "en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos".
Es claro, entonces, que respecto al ADPIC únicamente debía expedirse la ley a través de la cual se adoptaba para Colombia, pero no existe obligación adicional en el sentido de reglamentar las garantías y los procedimientos previstos en el Acuerdo, toda vez que, de una parte, este no lo exige, y de otra, para el punto específico relacionado con las medidas en frontera, los artículos 51 a 60 regulan de manera íntegra un procedimiento tendiente a controlar la importación de mercancías de comercio falsificadas o piratas.
De otra parte, la Ley 170 de 1994 que adoptó para nuestro país el ADPIC, en la parte III que reglamenta lo relacionado con la observancia de los derechos de propiedad intelectual, indica que los miembros se asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual, pero "no impone ninguna obligación de instaurar un sistema judicial para la observancia de los derechos de propiedad intelectual distinto del ya existente para la aplicación de la legislación en general, ni afecta a la capacidad de los Miembros para hacer observar su legislación en general".
Así las cosas, la obligación reglamentaria reclamada por el actor a cargo del demandado tampoco está contenida en la Ley 170 de 1994, la que, por el contrario, advierte que los miembros podrán aplicar la legislación existente para proteger los derechos de propiedad intelectual.
[…]
En cuanto a las medidas en frontera previstas en los artículos 250 a 256, según se observó del contenido de estas disposiciones, regulan el procedimiento a través del cual el titular de un registro de marca podrá solicitar a la autoridad nacional competente suspender la operación aduanera a la persona que se encuentre realizando importación o exportación de productos que infringen un registro de marca, solicitud a la que se pueden aplicar "las condiciones y garantías que establezcan las normas internas del país miembro".
En adelante, los artículos que regulan las medidas en frontera desarrollan el procedimiento a seguir para dar trámite a la solicitud de suspensión mencionada, la cual termina, si es del caso, con la decisión efectiva de suspensión de la operación aduanera por importación o exportación de mercancías infractoras.
Se observa nuevamente que ninguna de las normas invocadas por el actor contiene la obligación reclamada, en el sentido de reglamentar la solicitud de suspensión de la operación aduanera. Contrario a lo que considera el actor, el artículo 276 de la Decisión 486 indica que "Los asuntos sobre propiedad industrial no comprendidos en la presente decisión, serán regulados por las normas internas de los países miembros".
[…]
Ante tales circunstancias, se reitera que las disposiciones de la Decisión 486 que el actor dice incumplidas, no contienen la obligación por él reclamada tendiente a obtener que la DIAN las reglamente.
[…]
Los artículos 250 a 256 de la Decisión N° 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, al igual que lo preceptuado en los artículos 51 a 60 del Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el comercio -ADPIC-, aprobado para Colombia mediante la Ley 170 de 1994, regulan una forma de protección a la propiedad intelectual e industrial en tratándose de la entrada y salida de productos del país en las fronteras, consistente en la solicitud de suspensión de operaciones aduaneras ante las autoridades de aduana de cada país.
no obstante, tales normas no contienen la obligación que reclama el actor de parte de la DIAN de reglamentar la normatividad supranacional contenida en tales disposiciones para poner en marcha la figura legal de la suspensión a la operación aduanera prevista en aquellas, así como también los controles aduaneros que se requieren para tales efectos.
[…]
En consecuencia, las pretensiones de la demanda serán denegadas, y como el a quo llegó a una conclusión similar a la planteada en esta providencia, el fallo estaría para ser confirmado; no obstante, en la parte resolutiva de aquel hay una imprecisión terminológica al "negar" la acción de cumplimiento, pues, por técnica jurídica, esta no se niega sino que se rechaza; más, cuando se ha estudiado el fondo del litigio, la decisión debe tomarse frente a las pretensiones de la demanda, como en este caso. Por consiguiente, la decisión del a quo será modificada en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda45 [cursiva añadida].
Ahora bien, el antecedente judicial referenciado, en todo caso, fungió como incentivo para adelantar los trabajos que, a posteriori, finalizarían con la expedición del Decreto 4540 de 2006, "Por medio del cual se adoptan controles en aduana, para proteger la Propiedad Intelectual", esto es, de la primera regulación nacional en materia de medidas en frontera46:
Artículo 2o. Alcance. Para los efectos del presente Decreto, la intervención de la Autoridad Aduanera se hará en relación con las mercancías supuestamente piratas o de marca falsa, vinculadas a una operación de Importación, de Exportación o de Tránsito.
Artículo 3o. Facultades de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Conforme al procedimiento aquí previsto, la autoridad aduanera podrá suspender provisionalmente la Importación, Exportación o Tránsito de mercancías supuestamente piratas o de marca falsa, mientras la autoridad competente resuelve sobre la existencia o no de tal circunstancia.
Lo anterior sin perjuicio de la aprehensión de las mercancías, cuando a ello hubiere lugar, en cuyo caso se adelantará el proceso aduanero de Definición de Situación Jurídica y no el de suspensión provisional de la operación a que se refiere este decreto.
Cuando hubieren serios indicios de estar las mercancías vinculadas a un delito, diferente o adicional a los de Contrabando o Favorecimiento de Contrabando, serán puestas a disposición de la Fiscalía, incluso de oficio, y con preferencia sobre cualquier otro procedimiento.
Artículo 11. Directorio de titulares47. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá elaborar un directorio de titulares de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere este decreto, sus representantes o apoderados, renovable periódicamente, para facilitar la comunicación ágil por parte de la autoridad aduanera.
Artículo 12. Vígencia48. El presente decreto rige a partir del mes siguiente al de la fecha de su publicación, y deroga las demás normas que le sean contrarias49.
Ulteriormente, fue expedido el Decreto 390 de 2016, "Por el cual se establece la regulación aduanera", en el que, por primera vez, fueron incluidas las disposiciones relativas a medidas en frontera como un título/apartado más de la regulación aduanera (Título 18 -Protección a la propiedad intelectual)50.
Sin embargo, durante la vigencia del decreto en mención, la ejecución de dichas medidas por parte de los titulares de derechos de propiedad intelectual revistió dificultad, toda vez que, si bien era claro que los artículos concernientes a las medidas en frontera se encontraban vigentes (artículos 611 a 626), no lo era respecto de los relativos a los regímenes aduaneros, esto es, surgió una confusión en cuanto a cuáles disposiciones del Decreto 390 de 2016 estaban vigentes (y cuándo eran aplicables las contenidas en las normas antecesoras -v. gr. Decreto 2685 de 1999, "Por el cual se modifica la Legislación Aduanera"51-), en razón a su aplicación escalonada, vigencias y derogatorias:
Artículo 674. Aplicación escalonada. La vigencia del presente decreto iniciará quince (15) días comunes después de su publicación, conforme a las siguientes reglas:
- En la misma fecha en que entre en vigencia, entrarán a regir los artículos 1 a 4; 7; 9 a 34; numeral 2.1. del artículo 35; 36 a 41; 43, 44; 111 a 113; 155 a 166; 486 a 503; 505 a 510; 550 a 561; 611 a 673.
- Los demás artículos entrarán a regir una vez sean reglamentados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual tendrá un término de ciento ochenta (180) días siguientes a la publicación del presente decreto. no obstante, la entidad podrá señalar que [la] reglamentación actual se mantiene vigente, en la medida en que no contraría las nuevas disposiciones contenidas en este decreto.
- <Numeral modificado por el artículo 184 del Decreto 349 de 2018> Los artículos del presente decreto que no han entrado a regir de conformidad con las reglas establecidas en los numerales 1 y 2 de este artículo, regirán a partir del día hábil siguiente a aquel en que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) ponga en funcionamiento integralmente un nuevo modelo de sistematización informático electrónico aduanero, desarrollado e implementado en los términos previstos por el parágrafo de este artículo.
Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 184 del Decreto 349 de 2018> Para los efectos previstos en el numeral 3 de este artículo, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) deberá desarrollar, implementar y poner en funcionamiento, a más tardar el treinta (30) de noviembre de 2019, el nuevo modelo de sistematización informático electrónico aduanero con el que se garantice la prestación de un servicio informático ágil, robusto y confiable que soporte cabalmente la operación aduanera.
Artículo 675. Vigencias. Continúan vigentes las siguientes disposiciones: artículo 7o del Decreto número 1538 de 1986; Decretos números 1742 y 2148 de 1991; Decreto número 379 de 1993; artículos 2, 5, 6 y 7 del Decreto número 1572 de 1993; Decreto número 3568 de 2011; y Decretos números 1567, 1894 y 2025 de 2015.
Artículo 676. Derogatorias. Deróguense el artículo 24 del Decreto número 1538 de 1986 y el Decreto número 509 de 1994.
A partir de la fecha en que entren a regir las normas del presente decreto, conforme lo dispuesto por los artículos 674 y 675, quedarán derogadas las demás disposiciones contenidas en el Decreto número 2685 de 1999. [sic] y las siguientes normas que lo modifican y adicionan52.
De esta forma, considerando que el Decreto 390 de 2016 dispuso la aplicación escalonada de su articulado, y que ello implicó tener vigentes una gran variedad de normas (Decretos 2685 de 1999, 390 de 2016, 2147 de 2016, 349 de 2018 y 659 de 2018, junto con sus respectivas resoluciones reglamentarias), dificultando la correcta y efectiva aplicación de la no rmatividad por parte de los usuarios aduaneros, los operadores administrativos y jurídicos en general, y los titulares de derechos de propiedad intelectual, fue proferido finalmente el Decreto 1165 de 2019, "Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 201353", con el propósito de otorgar seguridad, estabilidad, certeza jurídica y facilitar la logística de las operaciones de comercio exterior, así como la práctica de medidas en frontera.
Es así como el Decreto 1165 de 2019, regulación aduanera vigente en la República de Colombia, no solo armonizó en un único cuerpo normativo las disposiciones relativas al régimen de aduanas (derogando el Decreto 2685 de 1999, el Decreto 390 de 2016, con excepción del primer inciso del artículo 675, los Títulos II y III del Decreto 2147 de 2016 y el Decreto 349 de 2018), sino que, como su antecesor, incluyó las disposiciones referentes a medidas en frontera como un título/apartado más de la regulación aduanera: Título 17 - Medidas en frontera (denominado así en virtud del Decreto 360 de 2021, "Por el cual se modifica el Decreto 1165 de 2019 relativo al Régimen de Aduanas y se dictan otras disposiciones") .
III. MARCO NORMATIVO VIGENTE
Tal y como se indicó en el apartado introductorio, por lo que se refiere a las medidas en frontera en el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) se concertaron prescripciones especiales (sección 4 -parte III), a saber, parámetros mínimos de observancia y, posteriormente, los distintos países precisaron y/o ampliaron el ámbito de protección a través de normas comunitarias y/o acuerdos comerciales, y desarrollaron y/o reglamentaron la materia en su legislación nacional (generalmente, haciendo uso del régimen de aduanas).
Es así que, para el caso de la República de Colombia, el marco normativo vigente está compuesto por el ADPIC, la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina (CAN), los acuerdos comerciales suscritos por la República de Colombia que se encuentran vigentes -y poseen disposiciones sobre medidas en frontera-, y el Decreto 1165 de 2019, "Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013". Marco normativo que se expondrá a continuación.
A. Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC)
La Sección 4 de la Parte III del ADPIC, "Prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera", está constituida por diez (1O) disposiciones: los artículos 51 a 60.
Al respecto, en el artículo 51, "Suspensión del despacho de aduana por las autoridades aduaneras", se estipuló el marco general de las medidas en frontera, señalando que:
Los Miembros, de conformidad con las disposiciones que siguen, adoptarán procedimientos para que el titular de un derecho, que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata que lesionan el derecho de autor, pueda presentar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales, una demanda por escrito con objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías para libre circulación54 [cursivas añadidas].
De igual forma, se indicó que los Miembros podrán: (i) autorizar que se haga dicha demanda también respecto de mercancías que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual55 (siempre que se cumplan las prescripciones de la sección 4); y (ii) establecer procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías destinadas a la exportación desde su territorio56.
Por último, en la sección 4 se hizo referencia al contenido y sustento probatorio que ha de tener la "demanda" -entre otros aspectos asociados a ella- (artículo 5257); la facultad de las autoridades competentes para exigir al demandante que aporte una fianza o garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y a las autoridades competentes e impedir abusos (artículo 5358); la obligación de notificar la suspensión (artículo 5459); el término de duración de aquella, el cual está supeditado al inicio de un procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo de la cuestión (artículo 5560); la competencia de las autoridades pertinentes para ordenar al demandante que pague al importador, al consignatario y al propietario de las mercancías una indemnización adecuada por todo daño a ellos causado por la retención infundada de las mercancías (artículo 56); el derecho de inspección e información del titular del derecho y el importador (artículo 5761); los elementos a tener en cuenta si los Miembros piden a las autoridades competentes que actúen por propia iniciativa y suspendan el despacho de aquellas mercancías respecto de las cuales tengan la presunción de que infringen un derecho de propiedad intelectual -actuación de oficio de carácter facultativo- (artículo 5862); la procedencia de recursos y el destino de las mercancías infractoras (artículo 5963); y los casos que podrán no ser objeto de medidas en frontera -excepciones- (artículo 6064).
B. Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina (CAN)
En el capítulo III del título XV de la Decisión 486 de la CAN, "De las Medidas en Frontera", fueron consagradas siete (7) disposiciones: los artículos 250 a 256.
Sobre el particular, de manera análoga al ADPIC (y en concordancia con él), en el artículo 250 se precisó el marco general de las medidas en frontera (ampliando el ámbito de protección, al incluir el régimen de exportación65, y se hizo alusión, tanto al contenido y sustento probatorio que ha de tener la solicitud de suspensión de la operación aduanera (medida en frontera), como a la facultad de los Países Miembros de permitir la ejecución de medidas de oficio:
Artículo 250. El titular de un registro de marca, que tuviera motivos fundados para suponer que se va a realizar la importación o la exportación de productos que infringen ese registro, podrá solicitar a la autoridad nacional competente suspender esa operación aduanera. Son aplicables a esa solicitud y a la orden que dicte esa autoridad las condiciones y garantías que establezcan las normas internas del País Miembro.
Quien pida que se tomen medidas en la frontera deberá suministrar a la autoridad nacional competente la información necesaria y una descripción suficientemente detallada y precisa de los productos objeto de la presunta infracción para que puedan ser reconocidos.
Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá ordenar de oficio, la aplicación de medidas en frontera66 [cursiva añadida].
En lo sucesivo, en la Decisión 486 de la CAN se consagraron, además, preceptos sobre el derecho de inspección e información del titular del derecho y el importador o exportador (artículo 25167); el trámite de la solicitud y la obligación de notificar la suspensión (artículo 25268); el término de duración de aquella, el cual está supeditado, se reitera, al inicio de un procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo de la cuestión -acción por infracción- (artículo 25369); la procedencia de recursos (artículo 25470); el destino de las mercancías infractoras (artículo 25571), y los casos que podrán no ser objeto de medidas en frontera -excepciones- (artículo 25672).
C. Acuerdos comerciales
En cuanto a los acuerdos comerciales suscritos por la República de Colombia que se encuentran vigentes73, en seis (6) de ellos se contemplaron disposiciones sobre medidas en frontera74 a través de las cuales se precisó y/o amplió el ámbito de protección consagrado en el ADPIC ("ADPIC- plus"), esto es, las normas mínimas de protección y observancia establecidas en la sección 4 de la parte III del Acuerdo: (i) Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia75-76; (ii) Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América77; (iii) Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC (EFTA)78; (iv) Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador79; (v) Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea80, y (vi) Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica81.
Respecto a ello es menester resaltar, por un lado, que en los acuerdos comerciales referenciados se establecieron, como bienes sobre los que recae la medida en frontera, las mercancías de marca falsa o mercancías piratas82, en idéntico sentido a lo estipulado en el ADPIC83. Por el otro, que (i) en virtud a lo señalado en acuerdos como el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica y el Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador, el ámbito de protección de las medidas en frontera fue ampliado en relación al ADPIC y la Decisión 486 de la CAN, incluyendo el régimen de tránsito84; y que (ii) conforme al Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Estados Unidos de América, el Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador, el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea y el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Costa Rica, se concertó la obligación de iniciar medidas en frontera de oficio85.
D. Decreto 1165 de 2019: "Por el cual se dictan disposiciones relativas al régimen de aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013"
Finalmente, debe traerse a colación el Decreto 1165 de 2019, "Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013", mediante el que se desarrolló la materia a nivel nacional, a través del título 17- Medidas en frontera (denominado así en virtud del Decreto 360 de 2021).
Al respecto, allí no solo se concretó el alcance de las medidas en frontera, en concordancia con el ADPIC, la Decisión 486 de la CAN y los acuerdos comerciales suscritos por la República de Colombia que se encuentran vigentes y poseen disposiciones sobre medidas en frontera, sino que se amplió aún más el ámbito de protección de las medidas, incluyendo las mercancías vinculadas a operaciones en zona franca:
Artículo 711. Alcance. Para los efectos del presente decreto, la intervención de la autoridad aduanera se hará en relación con las mercancías supuestamente piratas o de marca falsa vinculadas a una operación de importación, de tránsito o de exportación86. También quedan comprendidas las mercancías vinculadas a operaciones en zona franca87.
De igual forma, en el título XVII se definieron las facultades de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), se desarrolló el procedimiento para ejecutar las medidas (capítulo 2), se consagraron las disposiciones comunes (capítulo 3) y se estipuló el articulado concerniente al directorio de titulares de derechos de propiedad intelectual (capítulo 4).
IV. PROCEDIMIENTO
En virtud de lo establecido en el artículo 712 del Decreto 1165 de 2019, "Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013", previa solicitud, y conforme al procedimiento previsto en los artículos siguientes, la autoridad aduanera podrá suspender provisionalmente la importación88, exportación89 o tránsito90 de mercancías supuestamente piratas o de marca falsa91, mientras la autoridad competente92 resuelve sobre la existencia o no de tal circunstancia (procedimiento que se surtirá en las diligencias de reconocimiento93 o de inspección94, en las que se adoptará la suspensión provisional si a ella hubiere lugar). Cuando no mediare solicitud, y hubiere indicios de piratería o falsedad marcaría, el funcionario que ejerce el control previo o el simultáneo95 adelantará el procedimiento previsto en el artículo 725 del Decreto 1165 de 2019, en cumplimiento del artículo 712 en mención96.
Conforme a ello, debe señalarse que las medidas en frontera pueden iniciarse de forma directa o indirecta, esto es, previa solicitud del titular de derechos o en razón a la actuación oficiosa de la autoridad aduanera (a petición de parte o de oficio), tal y como se indicó en el apartado 1:
En cuanto a la vía directa, el titular de un derecho de propiedad intelectual, vinculado a mercancías objeto de una operación aduanera, podrá solicitar a la Dirección Seccional de Aduanas correspondiente97 la suspensión provisional de dicha operación, mientras la autoridad competente resuelve la denuncia o demanda98 que el titular deberá presentar por la supuesta condición de piratas o de marca falsa99 (artículo 713).
La solicitud deberá ser presentada100 por el titular del derecho, la federación o asociación facultada para representarlo, o el representante legal o apoderado, y en ella deberá suministrarse la siguiente información (artículo 714):
Anexos. A la solicitud se anexarán los siguientes documentos:
Presentada la solicitud, la administración de aduanas la admitirá o rechazará mediante auto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. El auto admisorio ordenará (artículo 716):
La garantía deberá mantenerse vigente mientras permanezca suspendida la operación de comercio exterior. En toda garantía habrá renuncia expresa al beneficio de excusión.
No habrá lugar a constituir la garantía si la suspensión de la operación aduanera proviene de la autoridad competente.
El auto que resuelva la solicitud se notificará personalmente o por correo, tanto al peticionario como al importador, exportador o declarante, y contra este solo procederá el recurso de reposición103.
Posteriormente, dentro de los diez (1O) días hábiles siguientes a la notificación del auto admisorio de la solicitud, el peticionario deberá presentar ante la Dirección Seccional de Aduanas (artículo 718):
La no entrega de estos documentos dentro del término […] se tendrá como desistimiento de la petición, en cuyo caso la operación aduanera continuará normalmente104.
Por último, y toda vez que la autoridad aduanera suspenderá provisionalmente la importación, exportación o tránsito de las mercancías supuestamente piratas o de marca falsa, mientras la autoridad competente resuelve sobre la existencia o no de tal circunstancia105:
Cuando la decisión de la autoridad competente declare una infracción a los derechos de propiedad intelectual […] la autoridad aduanera rechazará el levante o la autorización de embarque de la mercancía, la cual quedará a disposición de la autoridad competente, salvo que hubiere sido objeto de decomiso.
Cuando se decidiere que no existe una infracción a los derechos de propiedad intelectual […], se restituirán los términos y la operación aduanera podrá continuar normalmente106.
Ahora bien, en cuanto a la vía indirecta, en consideración a lo preceptuado en el artículo 725 del Decreto 1165 de 2019, el funcionario aduanero que en desarrollo del control previo o simultáneo encuentre mercancías respecto de las que exista algún indicio de piratería o de falsedad en la marca, conforme con el conocimiento que pueda tener de aquellas, se comunicará con el interesado que aparezca en el directorio de titulares de derechos de propiedad intelectual107 para informarle que debe presentarse, en los términos que defina la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de examinar las mercancías, luego de lo cual, si confirma la existencia del posible fraude, podrá presentar la solicitud de suspensión de la operación aduanera dentro de los dos (2) días hábiles siguientes -conforme a lo expuesto en los acápites precedentes-, so pena de la continuación de la operación.
Sobre el particular, el directorio de titulares de derechos de propiedad intelectual es una herramienta administrada por la Subdirección de Operación Aduanera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN (Nivel Central)108 -la cual está a disposición de todas las direcciones seccionales-, cuyo propósito es facilitar la comunicación ágil por parte de la autoridad aduanera y potencializar su actuar oficioso (artículos 723 y 725).
Con relación a este, el interesado en inscribirse deberá presentar una solicitud en tal sentido, e indicar y allegar lo siguiente (artículo 724):
Artículo 724. Inscripción. <Artículo modificado por el artículo 128 del Decreto 360 de 2021> […]:
- Persona autorizada con quien pueda comunicarse la Dirección Seccional, en caso de ser necesario, así como la ciudad, dirección, correo electrónico y teléfono.
- Descripción de las mercancías susceptibles de violación al derecho de autor, derechos conexos o derecho marcaría, junto con una fotografía en donde se destaquen las características de la obra protegida o de la marca, tales como las formas, colores, líneas y demás aspectos que las caractericen.
- Documento que acredite la existencia y representación, si fuere persona jurídica.
- Poder, cuando no se actúe directamente.
- El documento que acredite la titularidad sobre el derecho de propiedad intelectual (título o registro, según el caso).
- Nombre completo, identificación, dirección y correo electrónico de quien en el país esté autorizado por el titular del derecho de propiedad intelectual para importar mercancías contentivas de la(s) obra(s) protegida(s) o de la(s) marca(s) de su titularidad, en caso de configurarse dicha situación.
Parágrafo. La inscripción en el directorio debe renovarse en el mes de enero cada dos (2) años, con los mismos requisitos de la inscripción inicial. No obstante, oportunamente deberá informarse a la autoridad aduanera sobre cualquier cambio que afecte la inscripción. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá establecer un valor por la inscripción, según reglamento que expida para el efecto109.
CONSIDERACIONES FINALES: CONCLUSIONES Y PERSPECTIVAS FUTURAS EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
A partir de los años ochenta se ha asistido a modificaciones radicales en la gestión de los sistemas de protección de la propiedad intelectual. Tales cambios han acontecido en el contexto de una creciente integración comercial y por la transición a un sistema de economías abiertas […] y han apuntado, en términos generales, al fortalecimiento y armonización de los derechos de propiedad intelectual a escala internacional110:
La transformación de los sistemas de propiedad intelectual ha acompañado las distintas fases del desarrollo de las economías modernas. Desde una reglamentación de alcance nacional, en concomitancia con el incipit del desarrollo industrial y con la etapa de desarrollo "hacia adentro" de las fases iniciales del despegue industrial de los países de primera industrialización, los sistemas de propiedad intelectual han evolucionado hacia regímenes de alcance supranacional. Esta transformación ha tenido lugar a medida que el comercio exterior y la interacción entre países se han ido haciendo más necesarias, estrechas y frecuentes,y que el tejido empresarial y productivo se ha ido articulando y diversificando, lo que ha incrementado la centralidad del "saber hacer", la información técnica, el conocimiento y el consiguiente valor de su apropiabilidad111 [cursivas añadidas].
Ahora bien, el comercio exterior y la interacción entre países no solo ha impulsado la internacionalización de los sistemas de propiedad intelectual -su evolución a regímenes de alcance supranacional-, sino que ha potencializado la relevancia de las disposiciones asociadas a la observancia de esos derechos, puesto que, bajo el marco de un mercado global, el aumento del volumen del intercambio trasnacional de mercaderías ha impuesto la obligación de proteger con mayor ahínco la propiedad de los titulares y los derechos de los consumidores112.
Es así que, en lo que tiene que ver con la República de Colombia, en materia aduanera/de comercio exterior las medidas en frontera se han convertido en el principal instrumento a efectos de proteger a dichos usuarios, en virtud a su objetivo central, concerniente en
prevenir los efectos nocivos de las infracciones a los derechos de propiedad intelectual en las zonas aduaneras, procurando evitar que los bienes infractores se diluyan en los mercados nacionales, al retenerlos desde el momento de la operación aduanera113.
Instrumento -del control previo y simultáneo- que, en la tarea de salvaguardar los derechos de propiedad intelectual, "encuentra apoyo" en el control que ejerce la administración aduanera con posterioridad a la nacionalización de las mercancías o a la finalización del régimen o modalidad de que se trate (control posterior o de fiscalización), cuando en desarrollo del mismo son aprehendidas mercancías que a la postre -sin importar la causal de aprehensión aplicada- resultan ser piratas o de marca falsa, o se encuentran mercancías de procedencia extranjera que ofrecen indicios de ser piratas o de marca falsa, no susceptibles de aprehensión, y se ponen a disposición de la Fiscalía o de la Policía Judicial114.
Al respecto, como se desarrolló en los apartados de este artículo, la República de Colombia, a lo largo de los años, ha hecho grandes esfuerzos por fortalecer la observancia de los derechos de propiedad intelectual en frontera, y en particular, en relación a las medidas en frontera, cuenta con una regulación específica contenida en el Decreto 1165 de 2019, desarrollada en armonía y concordancia con el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio - ADPIC (Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio - OMC), la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina (CAN) y los acuerdos comerciales suscritos y vigentes que poseen disposiciones sobre medidas en frontera.
Sin embargo, el advenimiento de fenómenos como el comercio electrónico115, y la constante "innovación" de los métodos que, día a día, utilizan los piratas y falsificadores para fabricar e introducir en los mercados nacionales e internacionales mercancías piratas y de marca falsa, ha impulsado a la administración aduanera a desarrollar nuevos enfoques de acción (v. gr., realizando capacitaciones especializadas con el apoyo de la Dirección Nacional de Derecho de Autor -DNDA- y la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC-, así como de los titulares de derechos de propiedad intelectual)116, y tomar medidas para potencializar el ejercicio de sus funciones.
Respecto a ello, debe resaltarse que la administración aduanera:
A partir del año 2019 […] inició la implementación de un plan de acción con el propósito de modernizar la aduana, dentro del cual ha impulsado, en lo que respecta a la regulación aduanera, la compilación y armonización de la normatividad que se encontraba vigente (a través del Decreto 1165117 y la Resolución 46 de 2019118), la creación del Fondo DIAN para Colombia, patrimonio autónomo que se encargará de administrar los recursos para su modernización tecnológica […] y la redacción de un cuerpo normativo aduanero moderno, como complemento indispensable de la modernización enunciada, que permita impulsar la facilitación del comercio, así como potencializar el control de las operaciones aduaneras mediante el uso de las tecnologías de la información, la analítica de riesgos y de datos, y la sistematización integral de las operaciones aduaneras119 [cursivas añadidas].
De esta forma, en el futuro, la práctica de medidas en frontera estará soportada, tanto por un cuerpo normativo aduanero moderno, como por tecnologías de la información, analítica de riesgos y datos, y un sistema informático robusto de la administración aduanera. Futuro que, con la modernización de la aduana que actualmente adelanta el Gobierno nacional, podría estar más cerca que lejos.
NOTAS
1 República de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-975, expediente D-4012 (13 de noviembre de 2002). M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
2 "La propiedad intelectual […] añade un nuevo segmento al campo de los bienes y servicios, convirtiendo a los activos intangibles en una nueva forma de generar riqueza a nivel nacional y empresarial, a la vez que el capital intelectual se convierte en una manera de generar y, aún más importante, de medir este patrimonio. Por consiguiente, con el fin de obtener dichas riquezas, estos activos se encuentran bajo unos mecanismos de protección". Ballesteros García, Stalin y Bulla de la Hoz, Jorge. "Incidencia de la propiedad intelectual en el desarrollo nacional y empresarial en el contexto de globalízación actual". La Propiedad Inmaterial, n.° 22, 2016, p. 7 [en línea]. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/4772
3 "Las preocupaciones sobre la observancia adecuada de los derechos de propiedad intelectual (DPI) en el marco del sistema multilateral de comercio ya existían antes de que entrara en vigor el Acuerdo sobre los ADPIC al crearse la OMC. En los Convenios de París y Berna se prevén determinadas medidas de observancia, también en relación con las importaciones infractoras de las normas pertinentes. En 1978, como parte de las negociaciones comerciales de la Ronda de Tokio, se elaboró en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) una propuesta relativa al comercio de bienes falsificados, pero en esa ocasión no se llegó a ningún acuerdo. Los trabajos ulteriores condujeron al establecimiento de un mandato sobre DPI para las negociaciones de la Ronda Uruguay, que incluía la elaboración de disciplinas en relación con el comercio internacional de mercancías falsificadas; y ese mandato, a su vez, dio lugar a la concertación del Acuerdo sobre los ADPIC". Organización Mundial del Comercio [sitio web]. "OMC, Observancia de los derechos de propiedad intelectual". Disponible en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/ipenforcement_s.htm
4 Parte: II, ADPIC.
5 Los procedimientos relativos a la observancia de los derechos de propiedad intelectual, en virtud de los numerales 1 y 2 del artículo 41 del ADPIC, se deberán aplicar de forma que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo, y deberán prever salvaguardias contra su abuso. De igual forma, deberán ser justos y equitativos, y no innecesariamente complicados o gravosos, ni comportar plazos injustificables o retrasos innecesarios.
6 Por lo que se refiere a la naturaleza y alcance de las obligaciones contenidas en el ADPIC, se precisó en el numeral 1 del artículo 1 que "Los Miembros aplicarán las disposiciones del presente Acuerdo. Los Miembros podrán prever en su legislación, aunque no estarán obligados a ello, una protección más amplia que la exigida por el presente Acuerdo, a condición de que tal protección no infrinja las disposiciones del mismo. Los Miembros podrán establecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones del presente Acuerdo en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos".
7 "De conformidad con el Acuerdo, los países tienen que cumplir unos principios esenciales, como el de no discriminación, y satisfacer las mismas normas mínimas de protección y observancia. Por lo demás, disponen de una gama de opciones considerable para degir la manera de dar aplicación a esas normas en sus respectivos sistemas jurídicos, cumplir sus propios objetivos y establecer normas que prevean una protección más amplia si lo desean (en ocasiones denominados "ADPIC-plus"), siempre que con ello no se infrinja el Acuerdo". Organización Mundial del Comercio [sitio web]. "OMC, nota informativa: Propiedad intelectual, la búsqueda en constante evolución del equilibrio adecuado". Disponible en: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/mc9_s/brief_trips_s.htm
8 A nivel comunitario debe resaltarse el artículo denominado "Perspectiva internacional de las medidas en frontera", de autoría de Lina Rodríguez Fernández, publicado en el Boletín de Propiedad Intelectual, n.° 7, 2020, de la Escuela Latinoamericana de Propiedad Intelectual [ELAPI], en el que se expone de forma sucinta el estado del arte de las medidas en frontera en la Comunidad Andina [CAN] (antecedentes, naturaleza jurídica, diferencias respecto a las medidas cautelares y excepciones en cuanto a su aplicación).
9 "ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. […] Territorio Aduanero Nacional. Demarcación dentro de la cual se aplica la legislación aduanera; cubre todo el territorio nacional, incluyendo el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa el Estado colombiano, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales". República de Colombia. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 (2 de julio de 2019). Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013. Bogotá: El Ministerio, 2019.
10 "ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. […] Operación aduanera. Toda actividad de embarque, desembarque, entrada, salida, traslado, circulación y almacenamiento de las mercancías sujeta al control aduanero". Ibid.
11 Comunidad Andina. Tribunal de Justicia. Proceso 28-IP-2017 (14 de diciembre de 2018). M. P.: Luis Rafael Vergara Quintero. En el mismo sentido, Proceso 504-IP-2015, Proceso 505-IP-2015, Proceso 27-IP-2017 y Proceso 452-IP-2017.
12 Características acuñadas a lo largo de los años por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina -CAN- en sus interpretaciones prejudiciales: Proceso 504-IP-2015, Proceso 505-IP-2015, Proceso 27-IP-2017, Proceso 28-IP-2017 (el cual se cita por ser la interpretación más reciente -publicada el 6 de junio de 2019-) y Proceso 452-IP-2017, entre otros.
13 "ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. […] Autoridad aduanera. Es el funcionario público o dependencia oficial que en virtud de la ley y en ejercicio de sus funciones, tiene la facultad para exigir o controlar el cumplimiento de las normas aduaneras". República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 (2 de julio de 2019), op. cit.
14 En el artículo 51 del ADPIC se estableció que las medidas en frontera, como minimo, deben comprender las operaciones de importación, y que los miembros podrán establecer también procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de las mercancías destinadas a la exportación desde su territorio. Por otro lado, en el artículo 250 de la Decisión 486 de la Comisión de la CAN se preceptúo, como alcance mínimo de las medidas en frontera, las operaciones de importación y exportación. En lo que tiene que ver con la República de Colombia, la intervención de la autoridad aduanera, como se verá posteriormente, se hace en relación con las mercancías supuestamente piratas o de marca falsa vinculadas a una operación de importación, exportación o tránsito, así como a operaciones en zona franca.
15 Artículos 51 del ADPIC y 250 de la Decisión 486 de la Comisión de la CAN.
16 Si la legislación interna del país miembro lo permite, podrá ordenarse de oficio la aplicación de medidas en frontera. Lo anterior en concordancia con los artículos 58 del ADPIC y 250 de la Decisión 486 de la Comisión de la CAN. En la práctica, la aplicación oficiosa de las medidas ha tenido como fuente los acuerdos comerciales suscritos por los distintitos países (ADPIC-plus).
17 Artículos 54 del ADPIC y 252 de la Decisión 486 de la Comisión de la CAN.
18 Artículos 55 del ADPIC y 253 y 254 de la Decisión 486 de la Comisión de la CAN.
19 Conforme al artículo 51 del ADPIC, las medidas en frontera recaen específicamente sobre mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías piratas que lesionan el derecho de autor (sin perjuicio de la facultad de los miembros de autorizar que las medidas en frontera comprendan también mercancías que supongan otras infracciones de derechos de propiedad intelectual, siempre que se cumplan las prescripciones del Acuerdo). Para el caso particular de la República de Colombia, en la regulación aduanera se replicó lo preceptuado en el ADPIC. En concreto, en el artículo 711 del Decreto 1165 de 2019, "Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013", se estableció que la intervención de la autoridad aduanera se hará en relación con las mercancías supuestamente piratas o de marca falsa.
20 Comunidad Andina, Tribunal de Justicia. Proceso 28-IP-2017, op. cit.
21 En cuanto a la naturaleza jurídica de las medidas en frontera, autores como Conde y Ponce López concuerdan en catalogarlas como medidas de carácter cautelar.
22 "ARTÍCULO 596. MEDIDAS CAUTELARES. Son las medidas que adopta la autoridad aduanera dirigidas a limitar o impedir temporalmente el ejercicio de los derechos de disposición o administración sobre mercancías o pruebas de interés para un proceso, que le permiten asumir la custodia o control sobre estas. […] Las medidas cautelares serán proporcionales y adecuadas a los fines que se persigan y se podrán ordenar dentro de las acciones de control previo, durante el proceso de nacionalización y en el control posterior, así como en las investigaciones previas o dentro de un proceso administrativo" [cursivas añadidas]. República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 (2 de julio de 2019), op. cit.
23 Comunidad Andina, Tribunal de Justicia. Proceso 28-IP-2017, op. cit.
24 Ibid.
25 "ARTÍCULO 710. DEFINICIONES. […] Autoridad competente. Es la autoridad judicial con competencia en materia de propiedad intelectual, quien resolverá sobre el fondo del asunto que originó la suspensión de la operación aduanera". República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 (2 de julio de 2019), op. cit.
26 En la regulación aduanera nacional, en el artículo 597 del Decreto 1165 de 2019, se establece que entre las medidas cautelares que se pueden adoptar está la suspensión de la operación aduanera (conforme al título 17 del Decreto 1165 de 2019), la cual recae sobre el trámite de una importación, exportación o tránsito, mientras la autoridad competente resuelve sobre la existencia o no de mercancías piratas o de marca falsa, objeto de una de tales operaciones. Sin embargo, en el artículo 722 del Decreto en mención se señala expresamente que "el […] decreto no se aplicará cuando la suspensión de la operación aduanera […] la ordene una autoridad competente, distinta de la autoridad aduanera. En tal evento, la autoridad aduanera aplicará la medida de que se trate, de acuerdo a [sic] la providencia respectiva". Ibid.
27 En desarrollo del ADPIC, la norma comunitaria -capítulo III del título XV de la Decisión 486 de la CAN- y los acuerdos comerciales, en la República de Colombia las medidas en frontera fueron consagradas en el título 17 del Decreto 1165 de 2019 (denominado "Medidas en frontera" en virtud del Decreto 360 de 2021), "Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013".
28 Como se indicó previamente, conforme al artículo 51 del ADPIC, las medidas en frontera recaen específicamente sobre mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías piratas que lesionan el derecho de autor (sin perjuicio de la facultad de los miembros de autorizar que las medidas en frontera comprendan también mercancías que supongan otras infracciones de derechos de propiedad intelectual, siempre que se cumplan las prescripciones del Acuerdo). Para el caso particular de la República de Colombia, en la regulación aduanera se replicó lo preceptuado en el ADPIC.
29 Por lo que se refiere a las medidas cautelares, aquellas podrán ser decretadas por las autoridades judiciales o las autoridades nacionales competentes en materia de propiedad intelectual con funciones jurisdiccionales -competencia a prevención- (conforme al numeral 3° del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso: la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC-, en los procesos de infracción de derechos de propiedad industrial; la Dirección Nacional de Derecho de Autor -DNDA-, en los procesos relacionados con los derechos de autor y conexos; y el Instituto Colombiano Agropecuario -ICA-, en los procesos por infracción a los derechos de obtentor de variedades vegetales). Respecto a ello, se resalta que, en asuntos sobre propiedad industrial, en virtud del literal c) del artículo 246 de la Decisión 486 de la CAN, podrá ordenarse como medida cautelar la suspensión de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal b) de dicho artículo.
30 A modo de ejemplo, conforme al literal b) del artículo 241 de la Decisión 486 de la CAN, en asuntos sobre propiedad industrial, el demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordene, entre otras medidas, la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) de dicho artículo.
31 Para ilustrar, puede señalarse que, así como el autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen sobre las obras literarias y artísticas el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la importación de copias hechas sin autorización del titular del derecho (literal d) del artículo 12 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 3° de la Ley 1915 de 2018/literal d) del artículo 13 de la Decisión 351 de la CAN), la concesión de un certificado de obtentor confiere a su titular el derecho de impedir que terceros realicen sin su consentimiento, respecto del material de reproducción, propagación o multiplicación de la variedad protegida, los siguientes actos: exportación o importación (literales e) y f) del artículo 24 de la Decisión 345 de la CAN).
32 "Además de las diferencias señaladas en el cuadro, en el caso específico de la medida cautelar de suspensión de la importación o exportación (literal e) del artículo 246 [de la Decisión 486 de la CAN]), estas incluyen a los materiales impresos o de publicidad y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción, mientras que en la medida en frontera solo se suspende la […] [operación aduanera] de la mercadería (productos). […] Como se puede observar, tanto las medidas cautelares como las medidas en frontera son de naturaleza temporal, previas a determinar la comisión o no de una infracción, y buscan proteger los derechos de propiedad […] [intelectual], con ciertas particularidades que las diferencian". Comunidad Andina, Tribunal de Justicia. Proceso 28-IP-2017, op. cit.
33 "[…] debemos anotar que la acción por infracción de derechos consagrada en la Decisión 486 de 2000 resulta aplicable para la protección de otro tipo de derechos distintos a los derechos de propiedad industrial, ello es, los derechos de obtentor vegetal. A pesar de ser los derechos de obtentor vegetal una categoría de derechos de propiedad intelectual distinta a la propiedad industrial y no estar reconocidos ni consagrados dentro de la Decisión 486 de 2000, la acción por infracción allí prevista es aplicable para su defensa y protección judicial, en razón a la remisión expresa que las normas colombianas de derechos de obtentor vegetal hacen a las normas que integran la propiedad industrial.
En efecto el artículo 15 del Decreto 533 de 1994 'Por el cual se reglamenta el Régimen Común de Protección de Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales' establece que 'en caso de infracción de los derechos conferidos en virtud de un certificado de obtentor, se aplicarán cuando sean compatibles con el presente Decreto, las normas y procedimientos que establece el Código de Comercio, respecto de las infracciones de los derechos de propiedad industrial, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar'". Andrade Perafán, Felipe. "La acción por infracción de derechos para la protección de la propiedad industrial". La Propiedad Inmaterial, n.° 15, 2011, pp. 104-105 [en línea]. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/víew/3001
Para efectos de comprender la remisión que a las normas del Código de Comercio realiza la citada normatividad sobre derechos de obtentor vegetal, cabe anotar que "el Código de Comercio establece la normatívídad relacionada con la propiedad industrial; sin embargo, hoy en día la mayoría de tales disposiciones se encuentran suspendidas por cuanto la materia se encuentra reglada en la legislación complementaria del Código de Comercio, como lo es la Decisión 486 de 2000 […] Por esta razón, para efectos de comprender la remisión del artículo 15 del Decreto 533 de 1994, es necesario indicar que está permitido incoar las acciones del estatuto comercial no solo en sus normas originales sino en aquellas que lo han complementado, en la medida que sean compatibles con los derechos de obtentor y las pretensiones que allí se procura ventilar (Robledo Del Castillo y otros, 2006: 226) ". Ibid.
Por otra parte, en los procesos civiles que se adelanten como consecuencia de la infracción a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos son aplicables las medidas cautelares propias de los procesos declarativos establecidas por el Código General del Proceso (parágrafo 3° del artículo 12 de la Ley 1915 de 2018).
34 Comunidad Andina, Tribunal de Justicia. Proceso 28-IP-2017 (14 de diciembre de 2018). M. P.: Luis Rafael Vergara Quintero.
35 En el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas se señaló que "1) Cada país de la Unión, podrá, por lo que le concierne, establecer reservas y condiciones en lo relativo al derecho exclusivo del autor de una obra musical y del autor de la letra, cuya grabación con la obra musical haya sido ya autorizada por este último, para autorizar la grabación sonora de dicha obra musical, con la letra, en su caso; pero todas las reservas y condiciones de esta naturaleza no tendrán más que un efecto estrictamente limitado al país que las haya establecido y no podrán, en ningún caso, atentar al derecho que corresponde al autor para obtener una remuneración equitativa fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente. 2) Las grabaciones de obras musicales que hayan sido realizadas en un país de la Unión conforme al Artículo 13.3) de los Convenios suscritos en Roma el 2 de junio de 1928 y en Bruselas el 26 de junio de 1948 podrán, en este país, ser objeto de reproducciones sin el consentimiento del autor de la obra musical, hasta la expiración de un periodo de dos años a contar de la fecha en que dicho país quede obligado por la presente Acta. 3) Las grabaciones hechas en virtud de los párrafos 1) y 2) del presente artículo e importadas, sin autorización de las partes interesadas, en un país en que estas grabaciones no sean lícitas, podrán ser decomisadas en este país" (artículo 13) [cursivas añadidas].
36 Como se manifestó en el apartado introductorio, en cuanto a las medidas en frontera, en el ADPIC se concertaron prescripciones especiales (sección 4, parte III), a saber, parámetros mínimos de observancia.
37 En el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, tal y como se resalta en las obras de Bravo Bustamante y Rivas Bock e Izquierdo Aguírre y Palacio Correa, se estipuló que "1) Todo producto que lleve ilícitamente una marca de fábrica o de comercio o un nombre comercial será embargado al importarse en aquellos países de la Unión en los cuales esta marca o este nombre comercial tengan derecho a la protección legal. 2) El embargo se efectuará igualmente en el país donde se haya hecho la aplicación ilícita, o en el país donde haya sido importado el producto. 3) El embargo se efectuará a instancia del Ministerio público, de cualquier otra autoridad competente, o de parte interesada, persona física o moral, conforme a la legislación interna de cada país. 4) Las autoridades no estarán obligadas a efectuar el embargo en caso de tránsito. 5) Si la legislación de un país no admite el embargo en el momento de la importación, el embargo se sustituirá por la prohibición de importación o por el embargo en el interior. 6) Si la legislación de un país no admite ni el embargo en el momento de la importación, ni la prohibición de importación, ni el embargo en el interior, y en espera de que dicha legislación se modifique en consecuencia, estas medidas serán sustituidas por las acciones y medios que la ley de dicho país concediese en caso semejante a los nacionales" (artículo 9) [cursivas añadidas]. Además, lo siguiente: "1) Las disposiciones del artículo precedente serán aplicadas en caso de utilización directa o indirecta de una indicación falsa concerniente a la procedencia del producto o a la identidad del productor, fabricante o comerciante" (artículo 10). Respecto a a ello (en particular el numeral 5 del artículo 9 del Convenio), en el artículo 241 de la Decisión 486 de la CAN se estableció que, en la acción por infracción de derechos de propiedad industrial, el demandante: podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordene, entre otras medidas, la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) de dicho artículo.
38 "ARTÍCULO 62. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la administración aduanera, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá: […] k) Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía […]". República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1909 (27 de noviembre de 1992). Por el cual se modifica la legislación aduanera. Bogotá: El Ministerio, 1992.
39 En el numeral 8° de la Instrucción Administrativa, en todo caso, también se establecieron instrucciones en relación con violaciones a derechos de propiedad industrial.
40 República de Colombia, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Instrucción Administrativa No. 22 (22 de diciembre de 1998). Por la cual se dictan las instrucciones necesarias para establecer mecanismos de control a las mercancías sujetas a derechos de autor o derechos conexos. Bogotá, 1998, p. 2.
41 "En virtud de la Instrucción Administrativa 022 de diciembre 22/98, emanada de la Dirección de Aduanas, se ordenó a todas las Administraciones del país poner a disposición de la Fiscalía tales mercancías". Ponce López, Fabio Nel. "Medidas en frontera". La Propiedad Inmaterial, n.° 2, 2001, p. 73 [en línea]. Disponible: en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/1195
42 República de Colombia, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Radicación No. 25000-23-27-000-2003-1983-01 (ACU) (5 de febrero de 2004). C. P.: María Nohemí Hernández Pinzón.
43 República de Colombia, Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Cuarta, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2003. Citado por República de Colombia, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Radicación No. 25000-23-27-000-2003-1983-01 (ACU) (5 de febrero de 2004). C. P.: María Nohemí Hernández Pinzón.
44 República de Colombia, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Radicación No. 25000-23-27-000-2003-1983-01 (ACU), op. cit.
45 Ibid.
46 "Entre el 2004 y el 2006, los principales recursos que […] [recibió] el país en ayuda para el comercio provinieron de recursos aportados por la Agencia de Cooperación Internacional de Estados Unidos (USAID) y fueron resultado directo del proceso mismo de negociación del Acuerdo de Libre comercio entre Estados Unidos y Colombia. Adicionalmente:, se […] [recibió] cooperación, principalmente asistencia técnica, de otros donantes tales como la Comisión de la UE (programas bilaterales y regionales), el BID, la CEPAL y la CAF. Para este periodo (2004-2006), la cooperación en Fortalecimiento de Capacidades Comerciales llegó a un monto cercano a los 20 millones de dólares, los cuales se desarrollaron [,entre otros,] en los siguientes programas: […] Propiedad Intelectual. Apoyo a la DIAN, MCIT y Fiscalía en la preparación del Decreto de Implementación de Medidas en Frontera para la protección de los Derechos de Propiedad Intelectual, consistente con las obligaciones de la OMC […]". Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [sitio web]. "OCDE, Aid for trade at a glance 2007: country & agency chapters - Colombia", p. 71. Disponible en: http://www.oecd.org/colombia/39643143.pdf
47 Con el Decreto 4540 de 2006 fue creado el Directorio de titulares de derechos de propiedad intelectual, una herramienta para facilitar la comunicación ágil por parte de la autoridad aduanera y potencializar su actuar oficioso que, hoy en día, encuentra su fundamento en los artículos 723 y siguientes del Decreto 1165 de 2019.
48 En virtud del artículo 12 del Decreto 4540 de 2006 perdió vigencia la Instrucción Administrativa No. 22 del 22 de diciembre 1998, proferida por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.
49 República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 4540 (22 de diciembre de 2006). Por medio del cual se adoptan controles en aduana, para proteger la Propiedad Intelectual. Bogotá: El Ministerio, 2006.
50 Toda vez que el Decreto 4540 de 2006 fue incorporado en los artículos 611 a 626 del Decreto 390 de 2016 (con algunos ajustes), este fue derogado tácitamente.
51 República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 2685 (28 de diciembre de 1999). Por el cual se modifica la Legislación Aduanera. Bogotá: El Ministerio, 1999.
52 República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 390 (7 de marzo de 2016). Por el cual se establece la regulación aduanera. Bogotá: El Ministerio, 2016.
53 República de Colombia, Congreso de la República. Ley 1609 (2 de enero de 2013). Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al Régimen de Aduanas. En: Diario Oficial, enero de 2013, n.° 48.661.
54 República de Colombia, Congreso de la República. Ley 170 (15 de diciembre de 1994). Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el que se establece la "Organización Mundial de Comercio (OMC)", suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino. En: Diario Oficial, diciembre de 1994, n.° 41.637.
55 En otras palabras, que las medidas en frontera no solo tengan como objeto las mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas y las mercancías piratas que lesionan el derecho de autor.
56 Esto es, que las medidas en frontera comprendan, además del régimen de importación, el régimen de exportación.
57 "Artículo 52. Demanda. Se exigirá a todo titular de un derecho que inicie un procedimiento de conformidad con el artículo 51 que presente pruebas suficientes que demuestren a satisfacción de las autoridades competentes que, de acuerdo con la legislación del país de importación, existe presunción de infracción de su derecho de propiedad intelectual y que ofrezca una descripción suficientemente detallada de las mercancías de modo que puedan ser reconocidas con facilidad por las autoridades de aduanas. Las autoridades competentes comunicarán al demandante, dentro de un plazo razonable, si han aceptado la demanda y, cuando sean ellas mismas quienes lo establezcan, el plazo de actuación de las autoridades de aduanas". República de Colombia, Congreso de la República. Ley 170 (15 de diciembre de 1994), op. cit.
58 "Artículo 53. Fianza o garantía equivalente. 1. Las autoridades competentes estarán facultadas para exigir al demandante que aporte una fianza o garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y a las autoridades competentes e impedir abusos. Esa fianza o garantía equivalente: no deberá disuadir indebidamente del recurso a estos procedimientos. 2. Cuando a consecuencia de una demanda presentada en el ámbito de la presente: sección, las autoridades aduaneras hayan suspendido el despacho para libre: circulación de mercancías que comporten dibujos o moddos industriales, patentes, esquemas de trazado o información no divulgada, sobre la base de una Decisión no tomada por una autoridad judicial u otra autoridad independiente, y el plazo estipulado en el artículo 55 haya vencido sin que la autoridad debidamente: facultada al efecto dicte una medida precautoria provisional, y sí se han cumplido todas las demás condiciones requeridas para la importación, el propietario, el importador o el consignatario de esas mercandas tendrá derecho a obtener que se proceda al despacho de aduana de las mismas previo depósito de una fianza por un importe que sea suficiente para proteger al titular del derecho en cualquier caso de infracción. El pago de tal fianza se entenderá sin perjuicio de ningún otro recurso a disposición del titular del derecho, y se entenderá asimismo que la fianza se devolverá sí este no ejerce el derecho de acción en un plazo razonable". Ibid.
59 "Artículo 54. Notificación de la suspensión. Se notificará prontamente al importador y al demandante la suspensión del despacho de aduana de las mercancías de conformidad con el artículo 51". Ibid.
60 "Artículo 55. Duración de la suspensión. En caso de que en un plazo no superior a 10 días hábiles contado a partir de la comunicación de la suspensión al demandante: mediante aviso, las autoridades de aduanas no hayan sido informadas de que una parte que no sea el demandado ha iniciado el procedimiento conducente: a una decisión sobre el fondo de la cuestión o de que la autoridad debidamente facultada al efecto ha adoptado medidas provisionales que prolonguen la suspensión del despacho de aduana de las mercancías, se procederá al despacho de las mismas si se han cumplido todas las demás condiciones requeridas para su importación o exportación; en los casos en que proceda, el plazo mencionado podrá ser prorrogado por otros 10 días hábiles. Sí se ha iniciado el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto, a petición del demandado se procederá en un plazo razonable a una revisión, que incluirá el derecho de audiencia, con objeto de decidir si esas medidas deben modificarse, revocarse o confirmarse. no obstante, cuando la suspensión del despacho de aduana se efectúe o se continúe en virtud de una medida judicial provisional, se aplicarán las disposiciones del párrafo 6 del artículo 50". Ibid.
61 "Artículo 57 Derecho de inspección e información. Sin perjuicio de la protección de la información confidencial, los Miembros facultarán a las autoridades competentes para dar al titular del derecho oportunidades suficientes para que haga inspeccionar, con el fin de fundamentar sus reclamaciones, cualesquiera mercancías retenidas por las autoridades de aduanas. Las autoridades competentes estarán asimismo facultadas para dar al importador oportunidades equivalentes para que haga inspeccionar esas mercancías. Los Miembros podrán facultar a las autoridades competentes para que, cuando se haya adoptado una decisión positiva sobre el fondo del asunto, comuniquen al titular del derecho el nombre y dirección del consignador, el importador y el consignatario, así como la cantidad de las mercancías de que se trate". Ibid.
62 "Artículo 58. Actuación de oficio. Cuando los Miembros pidan a las autoridades competentes que actúen por propia iniciativa y suspendan el despacho de aquellas mercancías respecto de las cuales tengan la presunción de que infringen un derecho de propiedad intdectual: a) las autoridades competentes podrán pedir en cualquier momento al titular del derecho toda información que pueda serles útil para ejercer esa potestad; b) la suspensión deberá notificarse sin demora al importador y al titular del derecho. Si el importador recurre contra ella ante las autoridades competentes, la suspensión quedará sujeta, mutatis mutandis, a las condiciones estipuladas en el artículo 55; c) los Miembros eximirán tanto a las autoridades como a los funcionarios públicos de las responsabilidades que darían lugar a medidas correctoras adecuadas sólo en el caso de actuaciones llevadas a cabo o proyectadas de buena fe". Ibid.
63 "Artículo 59. Recursos. Sin perjuicio de las demás acciones que correspondan al titular del derecho y a reserva del derecho del demandado a apelar ante una autoridad judicial, las autoridades competentes estarán facultadas para ordenar la destrucción o eliminación de las mercancías infractoras de conformidad con los principios establecídos en el artículo 46. En cuanto a las mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas, las autoridades no permitirán, salvo en circunstancias excepcionales, que las mercancías infractoras se reexporten en el mismo estado ni las someterán a un procedimiento aduanero distinto". Ibid.
64 "Artículo 60. Importaciones insignificantes. Los Miembros podrán excluir de la aplicación de las disposiciones precedentes las pequeñas cantidades de mercancías que no tengan carácter comercial y formen parte del equipaje personal de los viajeros o se envíen en pequeñas partidas". Ibid.
65 Como se indicó en el apartado III.A, en el artículo 51 del ADPIC se estableció que los Miembros podrán establecer también procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías destinadas a la exportación desde su territorio.
66 Comunidad Andina, Comisión. Decisión 486 (14 de septiembre de 2000). Régimen Común sobre Propiedad Industrial.
67 "Artículo 251.- A efectos de fundamentar sus reclamaciones, la autoridad nacional competente permitirá al titular de la marca participar en la inspección de las mercancías retenidas. Igual derecho corresponderá al importador o exportador de las mercancías. Al realizar la inspección, la autoridad nacional competente dispondrá lo necesario para proteger la información confidencial, en lo que fuese pertinente". Ibid.
68 "Artículo 252.- Cumplidas las condiciones y garantías aplicables, la autoridad nacional competente ordenará o denegará la suspensión de la operación aduanera y la notificará al solicitante. En caso que se ordenara la suspensión, la notificación incluirá el nombre y dirección del consignador, importador, exportador y del consignatario de las mercancías, así como la cantidad de las mercancías objeto de la suspensión. Así mismo, notificará la suspensión al importador o exportador de los productos". Ibid.
69 "Artículo 253.- Transcurridos diez días hábiles contados desde la fecha de notificación de la suspensión de la operación aduanera sin que el demandante hubiere iniciado la acción por infracción, o sin que la autoridad nacional competente hubiere prolongado la suspensión, la medida se levantará y se procederá al despacho de las mercancías retenidas". Ibid.
70 "Artículo 254.- Iniciada la acción por infracción, la parte contra quien obró la medida podrá recurrir a la autoridad nacional competente. La autoridad nacional competente podrá modificar, revocar o confirmar la suspensión". Ibid.
71 "Artículo 255.- Una vez determinada la infracción, los productos con marcas falsificadas, que hubiera incautado la autoridad nacional competente, no podrán ser reexportados ni sometidos a un procedimiento aduanero diferente, salvo en los casos debidamente calificados por la autoridad nacional competente, o los que cuenten con la autorización expresa del titular de la marca. Sin perjuicio de las demás acciones que correspondan al titular del derecho y a reserva del derecho del demandado a apelar ante una autoridad judicial, la autoridad nacional competente podrá ordenar la destrucción o decomiso de las mercancías infractoras". Ibid.
72 "Artículo 256.- Quedan excluidas de la aplicación de las disposiciones del presente capítulo las cantidades pequeñas de mercancías que no tengan carácter comercial y formen parte del equipaje personal de los viajeros o se envíen en pequeñas partidas". Ibid.
73 Para mayor información, véase: http://www.tlc.gov.co/
74 Ahora bien, es menester señalar que recientemente, mediante la Ley 2067 de 2020, se aprobó el "Acuerdo Comercial entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del norte, por una parte, y la República de Colombia, la República del Ecuador y la República de Perú por Otra", suscrito en Quito, el 15 de mayo de 2019; acuerdo que aún debe surtir el trámite correspondiente ante la Corte Constitucional. Al respecto, dicho acuerdo, cuando entre en vigor, será el séptimo acuerdo comercial con disposiciones sobre medidas en frontera (en idéntico alcance y sentido a las establecidas en el Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador), toda vez que (i) en su artículo 2, se estipuló que "las disposiciones del Acuerdo Comercial entre la UE y los Países Andinos se incorporan y forman parte de este Acuerdo, mutatis mutandis, con sujeción a las disposiciones de este Acuerdo y a las modificaciones contenidas en el Anexo de este Acuerdo"; (ii) en su anexo, si bien se establecieron modificaciones al título VII del Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador, "Propiedad Intelectual", no se modificó el capítulo 4, concerniente a la "Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual"; y (iii) en el capítulo 4 están consagradas las disposiciones asociadas a medidas en frontera.
75 República de Colombia, Congreso de la República. Ley 172 (20 de diciembre de 1994). Por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994. En Diario Oficial, enero de 1995, n.° 41.671 bis.
76 República de Colombia, Congreso de la República. Ley 1457 (29 de junio de 2011). Por medio de la cual se aprueba el "Protocolo modificatorio al Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela, firmado en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, el trece de junio de mil novecientos noventa y cuatro", firmado simultáneamente en Bogotá y Ciudad de México el once (11) de junio de dos mil diez (2010). En: el Diario Oficial, junio de 2011, n.° 48.116.
77 República de Colombia, Congreso de la República. Ley 1143 (4 de julio de 2007). Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América", sus "Cartas Adjuntas" y sus "Entendimientos", suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006. En: Diario Oficial, julio de 2007, n.° 46.679.
78 República de Colombia, Congreso de la República. Ley 1372 (7 de enero de 2010). Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC" y el "Canje de notas respecto del Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC", suscritos en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de dos mil ocho; el "Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la Confederación Suiza", hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; el "Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y la República de Islandia", hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008; y el "Acuerdo sobre Agricultura entre la República de Colombia y el Reíno de Noruega", hecho en Ginebra, a los 25 días del mes de noviembre de 2008. En: Diario Oficial, enero de 2010, n.° 47.585.
79 República de Colombia, Congreso de la República. Ley 1669 (16 de julio de 2013). Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra", firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012. En: Diario Oficial, julio de 2013, n.° 48.853.
80 República de Colombia, Congreso de la República. Ley 1747 (26 de diciembre de 2014). Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Corea", firmado en Seúl, República de Corea, el 21 de febrero de 2013. En: Diario Oficial, diciembre de 2014, n.° 49.376.
81 República de Colombia, Congreso de la República. Ley 1763 (15 de julio de 2015). Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica", suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013. En: Diario Oficial, julio de 2015, n.° 49.574.
82 Si bien en el Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia, Perú y Ecuador se señaló que las partes evaluarán la aplicación de estas medidas a las mercancías que se sospecha infringen una indicación geográfica, en el caso de la República de Colombia dicha facultad no ha sido utilizada.
83 En el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia, así como en el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC (EFTA), se replicó la facultad estipulada en el artículo 51 del ADPIC, referente a que los miembros podrán autorizar que se haga la demanda/solicitud también respecto de mercancías que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual. Facultad que, en el caso de la República de Colombia, no ha sido utilizada.
84 Como se indicó en el apartado I y el apartado III.A, en el artículo 51 del ADPIC se estableció que las medidas en frontera, como mínimo, deben comprender las operaciones de importación, y que los miembros podrán establecer también procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de las mercancías destinadas a la exportación desde su territorio. Por otro lado, como se referenció en el apartado III.B, en el artículo 250 de la Decisión 486 de la CAN se preceptúo, como alcance mínimo de las medidas en frontera, las operaciones de importación y exportación. En lo que tiene que ver con los acuerdos comerciales señalados, el ámbito de protección de las medidas en frontera fue ampliado a las mercancías supuestamente piratas o de marca falsa vinculadas a una operación de importación, exportación o apartado tránsito.
85 Tanto en el ADPIC, como en la Decisión 486 de la CAN, la acción de oficio fue convenida como una actuación de carácter facultativo. En otras palabras, si la legislación interna del país miembro lo permitía, la autoridad nacional competente podía ordenar de oficio la aplicación de medidas en frontera.
86 Ahora bien, en concordancia con el artículo 60 del ADPIC y el artículo 256 de la Decisión 486 de la CAN, en el artículo 720 del Decreto 1165 de 2019 se excluyeron de la aplicación de medidas en frontera las siguientes mercancías: (i) las sometidas al régimen de viajeros, (ii) las que no constituyan expedición comercial y (iii) las que deben someterse a entrega urgente.
87 República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 (2 de julio de 2019). Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013. Bogotá: El Ministerio, 2019.
88 "ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. […] Importación. Es la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional cumpliendo con los términos y condiciones previstos en el presente decreto. También se considera importación, la introducción de mercancías procedentes de Zona Franca, o de un depósito franco al resto del territorio aduanero nacional, en las condiciones previstas en este decreto". República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 (2 de julio de 2019). Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013. Bogotá: El Ministerio, 2019.
89 "ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. […] Exportación. Es la salida de mercancías del territorio aduanero nacional con destino a otro país. También se considera exportación, además de las operaciones expresamente consagradas como tales en este decreto, la salida de mercancías a una zona franca y a un depósito franco en los términos previstos en el presente "decreto". Ibid.
90 "TÍTULO 7. REGIMEN DE TRÁNSITO ADUANERO, TRANSPORTE MULTIMODAL, CABOTAJE Y TRANSBORDO. CAPÍTULO 1. TRÁNSITO ADUANERO. ARTÍCULO 432. DEFINICIÓN. Es la modalidad que permite el transporte terrestre de mercancías nacionales o de procedencia extranjera, bajo control aduanero, de una Aduana a otra situadas en el territorio aduanero nacional". Ibid.
91 "ARTÍCULO 710. DEFINICIONES. […] Mercancía pirata. Cualquier copia hecha sin el consentimiento del titular del derecho de autor o derechos conexos, o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción, y que se realicen directa o indirectamente a partir de una obra o producción protegida cuando la realización de esas copias habría constituido una infracción al derecho de autor o de un derecho conexo. Mercancía de marca falsa. Cualquier mercancía, incluido su embalaje, que lleve puesta sin autorización una marca de fábrica o de comercio idéntica a la marca válidamente registrada para tal mercancía, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca, o sea confusamente similar, y que de ese modo lesione los derechos del titular de la marca de que se trate". Ibid.
92 "ARTÍCULO 710. DEFINICIONES. […] Autoridad competente. Es la autoridad judicial con competencia en materia de propiedad intelectual, quien resolverá sobre el fondo del asunto que originó la suspensión de la operación aduanera". Ibid.
93 "ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. […] Reconocimiento de carga. Es la operación que puede realizar la autoridad aduanera con la finalidad de verificar peso, número de bultos y estado de los mismos, sin que para ello sea procedente su apertura, sin perjuicio de que se pueda examinar la mercancía cuando por perfiles de riesgo resulte necesario. En el reconocimiento se podrán utilizar equipos de alta tecnología que permitan la inspección no intrusiva que no implique la apertura de las unidades de carga o de los bultos, en cuyo caso la imagen permitiría identificar mercancía no presentada". Ibid.
94 "ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. […] Inspección Aduanera. Es la actuación que realiza la autoridad aduanera competente con el fin de verificar la naturaleza, descripción, estado, cantidad, peso y medida; así como el origen, valor y clasificación arancelaria de las mercancías; para la correcta determinación de los tributos aduaneros, régimen aduanero y cualquier otro recargo percibido por la aduana y para asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera y demás disposiciones, cuya aplicación o ejecución sean de competencia o responsabilidad de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Cuando la inspección aduanera implica la verificación de la mercancía, será física y cuando se realiza únicamente con base en la información contenida en la declaración y en los documentos que la acompañían, será documental. La inspección aduanera física será no intrusiva, cuando la revisión se realice a través de equipos de alta tecnología que no implique la apertura de las unidades de carga o de los bultos". Ibid.
95 "ARTÍCULO 578. MOMENTOS DEL CONTROL ADUANERO. En desarrollo de la Decisión Andina 778 de 2012, los controles aduaneros podrán realizarse en las fases siguientes: l. Control anterior o previo: El ejercido por la autoridad aduanera antes de la presentación de la declaración aduanera de mercancías. 2. Control simultáneo o durante el proceso de Nacionalización: El ejercido desde el momento de la presentación de la declaración aduanera y hasta el momento en que se nacionalicen […] las mercancías o finalice el régimen o modalidad de que se trate. 3. Control posterior o de fiscalización: El ejercido con posterioridad a la nacionalización de las mercancías o a la finalización del régimen o modalidad de que se trate". Ibid. En lo que tiene que ver con el control posterior, en el artículo 721 del Decreto 1165 de 2019 se indicó cómo proceder: "ARTÍCULO 721. CONTROL POSTERIOR. Cuando en desarrollo del control posterior se encuentren mercancías de procedencia extranjera que ofrezcan indicios de ser piratas o de marca falsa, y no sean susceptibles de aprehensión, se pondrán a disposición de la Fiscalía o de la Policía Judicial. Para tal efecto se podrán inmovilizar las mercancías". Ibid.
96 "Lo anterior, sin perjuicio de la aprehensión de las mercancías, cuando a ello hubiere lugar, en cuyo caso se addantará el proceso aduanero de decomiso y no el de suspensión provisional de la operación a que se refiere […] [el] decreto". Ibid.
97 De la solicitud de suspensión conocerá la División de Gestión de la Operación Aduanera, o dependencia que haga sus veces conforme al Decreto 1742 de 2020 y demás normas reglamentarías, de la Dirección Seccional donde se tramita la operación aduanera. Esto es, el Nivel Central de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- no es el competente para ejecutar esta clase de medidas.
98 El titular podrá adelantar una acción por infracción de derechos, o una acción penal conforme a los tipos penales que protegen los derechos de propiedad intelectual.
99 Sobre el particular, debe resaltarse que, en ocasiones, dentro del marco del litigio, se hace uso de la figura de las "importaciones paralelas" (como argumento de defensa). Al respecto, "la importación paralela es aquella que efectúa legalmente un importador distinto al representante o distribuidor autorizado; es decir, aquella que se efectúa con un producto de marca legítima, pero fuera de la cadena comercial oficial. […] [Esta] se perfecciona cuando productos que han sido importados y comercializados dentro de un país por el titular de la marca o con su consentimiento, posteriormente son importados y comercializados en el mismo país por un tercero sin el consentimiento del titular de la marca. […] [Sobre ello,] el titular de una marca no puede impedir la importación de un producto que sea original y que haya sido adquirido ya sea al titular de la marca o un licenciatario vinculado a este. […] Si el titular de una marca no puede impedir una importación paralela, tampoco lo puede impedir el licenciatario de la marca. Es más, en cualquier escenario, el que una empresa sea titular de un contrato de distribución exclusiva de productos de una marca determinada en el territorio de un País Miembro, o una licencia de uso exclusiva de una marca para un determinado país, no le confiere la facultad para impedir u oponerse a una importación paralela de productos originales identificados con dicha marca". Comunidad Andina, Tribunal de Justicia. Proceso 452- IP-2017 (12 de diciembre de 2017). M. P.: Hugo Ramiro Gómez Apac.
100 "ARTÍCULO 715. EFECTOS DE LA SOLICITUD. La presentación de la solicitud tiene la siguientes consecuencias: l. La suspensión del término de almacenamiento y en consecuencia del levante, o de la autorización del embarque, según el caso. 2. La imposibilidad de obtener la entrega directa de la mercancía, evento en el cual se ordenará el traslado de la misma a un depósito habilitado. Esta misma medida se adoptará en relación con las mercancías que se pretendan someter a los regímenes de exportación o de tránsito". República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 (2 de julio de 2019), op. cit.
101 Ibid.
102 "ARTÍCULO 717. MERCANCÍAS PERECEDERAS. Cuando se trate de mercancias perecederas, y sin perjuicio de la demanda ante la autoridad competente, no habrá lugar a la suspensión de la operación aduanera si el usuario así lo solicita y constituye una garantía bancaria o de compañía de seguros, equivalente: al cien por ciento (1OO %) del valor FOB de las mercancías, para garantizar los perjuicios que puedan ocasionarse por la supuesta violación de los derechos de propiedad intelectual. En este caso podrá tomarse una muestra y/o fotografías o vídeo de la mercancía. Para los efectos del inciso anterior, entiéndase por mercancías perecederas aquellas que sean susceptibles de sufrir en un tiempo breve descomposición o merma". Ibid.
103 Ibid.
104 Ibid.
105 "Mientras la autoridad competente resuelve sobre el fondo del asunto, las mercancías permanecerán retenidas en el depósito o zona franca a disposición de la aduana. Los costos serán de cargo del importador o exportador, según el caso". Ibid.
106 Ibid.
107 "Cuando no hubiere inscripción en el directorio, el hecho se pondrá en conocimiento de la Fiscalía o de la Policía Judicial, sin perjuicio de la continuidad del trámite de la operación, a menos que la Fiscalía disponga la incautación de las mercancías dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la denuncia". Ibid.
108 Conforme al numeral 8 del artículo 22 del Decreto 1742 de 2020, "Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales", es función de la Subdirección de Operación Aduanera realizar las gestiones necesarias en lo concerniente a los asuntos de propiedad intelectual de competencia de la Entidad. Al respecto, la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior fue eliminada de la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.
109 República de Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 (2 de julio de 2019), op. cit.
110 Cimoli, Mario y Primi, Annalisa. "Capítulo 1. Propiedad intelectual y desarrollo: una interpretación de los (nuevos) mercados del conocimiento". En: Jorge Mario Martínez Piva (coord.). Generación y protección del conocimiento: propiedad intelectual, innovación y desarrollo económico. México: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) - Sede Subregional de la CEPAL en México, 2008, p. 36. [en línea]. Disponible en: https://repositorio.cepal.org/handle/11362/2874
111 Ibid.
112 Por ejemplo, evitando que sean objeto de operaciones de comercio exterior medicamentos falsificados, los cuales pueden atentar contra la vida e integridad de las personas.
113 Comunidad Andina, Tribunal de Justicia. Proceso 28-IP-2017 (14 de diciembre de 2018). M. P.: Luis Rafael Vergara Quintero. En el mismo sentido, Proceso 504-IP-2015, Proceso 505-IP-2015, Proceso 27-IP-2017 y Proceso 452-IP-2017.
114 En tal sentido, es destacable la labor de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, quien, conforme a las políticas e instrucciones del director general de la DIAN, en relación con la dirección y administración del aparato armado que apoya las labores propias del control y fiscalización aduanera, tributaría y cambiaría, entre otras funciones (artículo 60 del Decreto 1742 de 2020), garantiza que el personal uniformado, adscrito a la Dirección de Gestión, ejerza el control posterior sobre las mercancías ingresadas al territorio aduanero nacional que se encuentren en las vías de comunicación, lugares no habilitados para el ingreso y en los establecimientos de comercio abiertos al público (para el ejercicio de estas facultades el personal uniformado adscrito a la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera puede adoptar las medidas cautelares de verificación, aprehensión de las mercancías, así como todas aquellas que el director general de la DIAN autorice).
115 "El e-commerce puede ser catalogado como la 'joya de la corona' del comercio exterior, no solamente en Colombia sino en el mundo, por su crecimiento vertiginoso y la nueva dinámica que con él se ha impuesto en asuntos de transporte, almacenamiento, distribución, aduanas y logística, entre otros. […] [Es por ello que] debe ser propósito de todos los actores tener una legislación oportuna y preventiva bajo los supuestos de la facilitación, simplificación, seguridad y que asegure el recaudo, también que monitoree y mida el impacto del comercio a través de este instrumento. [Lo anterior, por cuanto] actualmente se evidencian como dificultades en la aduana, un exagerado control físico de las operaciones y la ausencia de un control inteligente que le restan efectividad cuando se combaten problemas tales como: fraccionamiento de envíos, valoración, clasificación arancelaria, origen de mercancías, piratería, entre otros". Rengifo García, Diego. "Perspectivas del comercio electrónico en Colombia". En: Asociación Nacional de Comercio Exterior, 2019 [sitio web]. Disponible en: https://www.analdex.org/2019/07/12/perspectivas-del-comercio-electronico-en-colombia/
116 En paralelo, el sector privado también ha desarrollado nuevos enfoques de acción para combatir la piratería y las falsificaciones. Por ejemplo, canales o programas para que, en las plataformas de comercio electrónico, los titulares de derechos y sus apoderados puedan denunciar publicaciones que infrinjan sus derechos (v. gr. el "Brand Protectíon Program" de Mercado Libre: https://www.mercadolibre.com.co/brandprotection/enforcement), y herramientas que permiten diferenciar con mayor facilidad las mercandas genuinas de las piratas o de marca falsa (v. gr. las etiquetas de seguridad y los códigos QR que HP Inc. usa en sus productos: https://www8.hp.com/co/es/ads/supplies/anti-counterfeit.html).
117 Analizado en el presente artículo.
118 Por la cual se reglamenta el Decreto 1165 del 2 de julio de 2019.
119 Rodríguez Sabogal, Alan Camilo; Rodríguez Valenzuela, Juan Carlos y Vélez Espinosa, Julián Andrés. "El Decreto 1165 y el Estatuto Aduanero para la Transformación". En: Transformación DIAN - Por una Colombia más honesta, n.° 1, 2020, pp. 179-18O [en línea]. Disponible en: https://librotransformaciondian.man.gov.co/#p=1
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