10.18601/16571959.n34.01
JURISPRUDENCIA Y LAUDOS ARBITRALES SOBRE COMPETENCIA DESLEAL EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL
SUPRTEME COURT'S RULINGS AND ARBITRATION AWARDS ON UNFAIR COMPETITION IN THE CONTRACTUAL RELATIONSHIP
CARLOS ANDRÉS PERILLA CASTRO*
* Abogado y especialista en derecho financiero de la Universidad del Rosario. Master in Laws - LLM in Economic Regulation, Queen Mary University of London. Es consultor en derecho privado, derecho de la competencia, arbitraje y derecho financiero, y se ha desempeñado como profesor de cátedra en estas materias. Bogotá, D. C. (Colombia). Contacto: carlos.perilla@outlook.com. Fecha de recepción: 18 de junio de 2022.
Fecha de aceptación: 9 de octubre 2022. Para citar el artículo: Perilla Castro, Carlos Andrés. "Jurisprudencia y laudos arbitrales sobre competencia desleal en la relación contractual", en Revista La Propiedad Inmaterial n.° 34, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre 2022, pp. 5-40. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n34.01
RESUMEN
Este artículo analiza la legislación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina expuesta en laudos arbitrales, para demostrar que en Colombia la competencia desleal no puede ser definida como responsabilidad civil extracontractual. De las cuatro áreas del derecho que han abordado la competencia desleal, tres de ellas se basan en legislación positiva y ninguna excluye su aplicación a la relación contractual. Las sentencias de casación proferidas bajo el Código de Comercio y la Ley 256 resaltan el carácter preventivo de este régimen, que no requiere daño para ser aplicado. Los laudos arbitrales demuestran que sí es posible arbitrar conflictos de competencia desleal en relaciones contractuales, con base en una cláusula compromisoria.
Palabras clave: competencia desleal; relación contractual; responsabilidad extracontractual; laudos; sentencias de casación.
ABSTRACT
This article analyzes the legislation, the rulings of the Supreme Court of Justice and the doctrine of arbitral awards, to demonstrate that in Colombia unfair competition may not be regarded as tort liability. From the four branches of law that have addressed unfair competition, three of them are based on positive legislation, and none exclude its application to the contractual relationship. The Supreme Court rulings issued under the Commercial Code and Law 256 highlight the preventive nature of this regime, which does not require damage to be applied. Arbitration awards show that conflicts of unfair competition in contractual relationships may be decided by arbitration based on an arbitration clause.
Keywords: Unfair Competition; Contractual Relationship; Tort Liability; Arbitration Awards; Judicial Rulings.
INTRODUCCIÓN
Múltiples actos de competencia desleal ocurren entre partes vinculadas por un contrato. En las relaciones contractuales de colaboración se encuentran ejemplos de estos actos, tal como ocurre cuando una parte intenta apropiarse de la clientela desarrollada por la otra, o a explotarla después de terminado el contrato, o a sonsacar empleados del contratante para luego copiar sus negocios.
Por influencia de una doctrina extranjera, en algunas de las sentencias proferidas en Colombia por jueces civiles de primera y segunda instancia se ha mencionado la idea de que la acción de competencia desleal es una acción de responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, esta idea nunca ha estado soportada en la múltiple legislación que se ha expedido en el país sobre esta materia, sino que es contraria a ella.
Esta tesis ha creado limitaciones e impedimentos para el ejercicio de las acciones de competencia desleal. Así, dado que en el caso concreto existe un contrato entre los sujetos infractor y afectado por dicha conducta, y por otro lado se considera que las acciones son de naturaleza extracontractual, el contratante afectado no puede obtener como indemnización la utilidad que había sido establecida a su favor en el contrato, pues es la indemnización propia de la acción de incumplimiento contractual. De este modo, se niega el derecho del contratante afectado a obtener la indemnización plena del daño sufrido.
También este entendimiento ha llevado a negar pretensiones de competencia desleal, cuando esta conducta se vincula a un incumplimiento de contrato, alegando que la competencia desleal y el incumplimiento de contrato son materias incompatibles. Además, bajo esta idea se impide decidir una pretensión de declaración de competencia desleal mediante arbitraje basado en cláusula compromisoria, argumentando que bajo dicha cláusula solo se pueden decidir conflictos contractuales.
A pesar de esta posición de los jueces de instancias, existen múltiples sentencias de casación proferidas por la Corte Suprema de Justicia de Colombia que rechazan la idea de reducir las acciones de competencia desleal a un asunto de responsabilidad civil extracontractual y, por el contrario, permiten aplicarlas a conductas ocurridas en una relación contractual, siempre que se reúnan los requisitos exigidos en la ley.
El propósito de este estudio es recopilar y presentar de forma organizada tales sentencias de casación, así como los laudos arbitrales que deciden pretensiones de declaración de competencia desleal.
Metodología:
El enfoque metodológico principal de esta investigación se centra en la naturaleza de la acción de competencia desleal. Por lo tanto, el análisis corresponde a un estudio legal de acuerdo con los métodos estándares del estudio académico en derecho conocidos como análisis doctrinal o Black Letter Approach. No obstante, por tratarse sobre un estudio relacionado con el derecho de la competencia desleal, la metodología va más allá del análisis legal agregando un estudio sistemático de las diferentes decisiones en las instancias judiciales en Colombia que facilitan su estudio.
Este artículo inicia con la presentación de las diferentes áreas del derecho que han establecido la acción de competencia desleal, tres de las cuales son leyes especiales, en las cuales se podrá observar que nunca se ha establecido legalmente que la acción de competencia desleal es un asunto de responsabilidad civil extracontractual (RCE).
A continuación, se presentan y analizan las sentencias de casación proferidas por la Corte Suprema de Justicia en la materia. De acuerdo con el artículo 365 del Código General del Proceso, el fin primordial del recurso de casación es unificar la jurisprudencia nacional. No obstante, en Colombia no existe un sistema que recoja de forma ordenada y clasificada las sentencias de casación que se producen a lo largo del tiempo, y que permita identificar las líneas jurisprudenciales en un tema específico. Por ende, este artículo busca realizar dicha tarea en cuanto a la naturaleza de la acción de competencia desleal.
Para el efecto, se buscaron todas las sentencias que han sido proferidas por la sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en casos de competencia desleal1, desde el año 1996 hasta la fecha, en casos en los cuales la conducta desleal ocurrió entre sujetos vinculados por una relación contractual.
Para cada sentencia, se menciona de forma breve el tipo de relación contractual existente entre las partes de la controversia y las decisiones de instancias y de la respectiva sentencia de casación, centrándose únicamente en definir si se consideró que la acción de competencia desleal es de carácter extracontractual. Como fruto de este estudio de las sentencias de casación se podrá ver que existe una posición mayoritaria que considera que la competencia desleal sí puede ocurrir en una relación contractual, por lo que no se puede reducir a un asunto extracontractual.
Posteriormente, se presentan los laudos arbitrales que deciden pretensiones de competencia desleal. Este análisis es útil ya que el artículo 116 de la Constitución Política reconoce que los conflictos se pueden resolver ante árbitros, quienes administran justicia, y sus laudos se equiparan a una sentencia judicial. Para el efecto, se buscaron los laudos arbitrales proferidos en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el propósito de determinar si los árbitros consideraron que la acción de competencia desleal puede ejercerse en conflictos en los que media una relación contractual entre las partes.
De este modo, la metodología utilizada se dirige a investigar el tema específico bajo estudio en dos fuentes de decisiones judiciales: las sentencias de casación, cuyo fin primordial es unificar la jurisprudencia nacional, y las decisiones arbitrales que en Colombia tienen carácter judicial.
Este estudio no aborda la doctrina, esto es, los estudios académicos sobre competencia desleal realizados en forma de libros y artículos en revistas especializadas en derecho, y que puede corresponder a otro trabajo de investigación. Aun así, en la exposición de la legislación, en notas al pie se citan los principales doctrinantes en la materia, para quienes estén interesados en explorar este tema.
Esta investigación es útil para los jueces de primera y segunda instancia, para que conozcan la existencia de la línea jurisprudencial en el tema objeto de investigación, y se pueda cumplir con la finalidad del recurso de casación de unificar la jurisprudencia nacional. Igualmente es útil para las partes en conflictos de competencia desleal, para la sustentación de sus actuaciones procesales, así como para la elaboración de estudios académicos en la materia.
I. EVOLUCIÓN NORMATIVA
La disciplina de la competencia desleal ha estado reglamentada en diversas áreas del derecho, cada una de las cuales la ha abordado desde su propia técnica y objetivos, cuyo alcance se presenta a continuación en orden cronológico2.
A. Propiedad industrial
La primera área del derecho que se refiere a la competencia desleal es la propiedad industrial. Esta área ha sido reglamentada por diversos cuerpos normativos, y en la actualidad sus disposiciones se encuentran vigentes y se aplican de forma complementaria con la ley especial de competencia desleal3. De la historia de esta legislación se puede resaltar lo siguiente.
Durante el siglo XIX, Colombia expidió dos leyes sobre patentes de invención: la Ley del 15 de mayo de 1848 y la Ley 35 de 1869. Luego, en relación con las marcas, el Decreto 217 de 1900 fue la primera norma que abordó el tema, al establecer específicamente el proceso de registro de marcas de fábrica y de comercio. Ninguna de estas normas se refería a la competencia desleal, sino que disponían que las infracciones a estos derechos se juzgaban conforme a los delitos previstos en el Código Penal.
La Ley 110 de 1914 estableció las normas sustanciales sobre marcas de fábrica, comercio y agricultura, y definió las consecuencias penales por su infracción. También introdujo normas sobre competencia desleal, con lo cual fue la primera ley en reglamentar esta materia en el país. La Ley 110 define la competencia desleal como el acto mala fe que tiende a producir confusión o descrédito; dispone, además, que estos actos se juzgarán ante los jueces comunes, quienes pueden ordenar la indemnización, así como las medidas necesarias para que cese dicha competencia y se evite la confusión que ellos ocasionan.
Estas disposiciones fueron conservadas en la Ley 31 de 1925, la cual regula de forma integral la propiedad industrial (marcas y patentes). A partir de esta Ley, el estudio de la competencia desleal como parte de la propiedad industrial no provendrá de leyes locales, sino de instrumentos supranacionales.
En materia de convenciones internacionales, la Ley 59 de 1936 aprueba la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial, firmada en Washington en 1929, la cual contiene una definición de competencia desleal acompañada de supuestos típicos. Luego se encuentra la Ley 178 de 1994, aprobatoria del Convenio de París de 1883 para la Protección de la Propiedad Industrial, que en su artículo 10 bis establece el compromiso de los países signatarios de asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal, la cual es definida con base en el concepto de "usos honestos en materia industrial o comercial" y los supuestos típicos de confusión, descrédito y engaño4.
Por otro lado, se encuentran las Decisiones de la Comunidad Andina que establecen el régimen común de propiedad industrial. Aunque las cuatro primeras Decisiones proferidas en esta temática (85 de 1974, 311 de 1991, 313 de 1992 y 344 de 1993) no se refieren a competencia desleal, la Decisión 486 de 2000 sí lo hace.
Esta última Decisión expone un campo de acción preciso, ya que se refiere específicamente a la competencia desleal vinculada a la propiedad industrial, y la define con base en el criterio de "usos y prácticas honestos", refiriéndose a los supuestos de confusión, descrédito y engaño, es decir, siguiendo los lineamientos del Convenio de París de 1883. Además, reglamenta las acciones por infracción de derechos de propiedad industrial5, con lo cual las distingue de las acciones por competencia desleal.
Como una novedad, se encuentra que la Decisión 486 se refiere a la acción de competencia desleal, y dispone que con ella se puede solicitar al juez que "se pronuncie sobre la licitud de algún acto o práctica comercial". Se trata de una acción declarativa pura, en la cual el juez define si la conducta es o no de competencia desleal, y sobre la cual se pueden formular las pretensiones consecuenciales que el actor estime procedentes en el caso concreto, como podrían ser la indemnización o la suspensión previstas en las normas antes citadas.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha indicado que la aplicación de las normas de competencia desleal de la Decisión 486 de 2000 exige una relación de competencia entre los sujetos demandante y demandado, y su valoración incorpora un criterio corporativo similar al del Convenio de París, al referir a los usos y prácticas honestos, elementos que en la práctica corresponden a la valoración que hace el juez en el caso concreto6. La Decisión 486 de 2000 se encuentra vigente para Colombia, en la medida que establece el régimen común de propiedad industrial y, con base en el principio de preeminencia, suspende las normas locales sobre la materia.
B. Derecho comercial
La segunda área del derecho que ha abordado la competencia desleal es el derecho comercial. Inicialmente, se expidió la Ley 155 de 1959 que trae normas sobre dos temas cercanos, aunque diferentes: prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal. Estas últimas fueron prontamente derogadas por la reglamentación contenida en el Código de Comercio de 1971, el cual constituye un claro ejemplo de la forma en la cual el derecho comercial se apropió de esta disciplina, para lo cual estableció como uno de los deberes de los comerciantes el de abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal y dispuso la inscripción en el registro mercantil de las penas impuestas por incurrir en esta conducta. Asimismo, estableció un capítulo específico dedicado a regular esta disciplina, mediante ocho supuestos típicos y una prohibición general basada en el concepto de "sanas costumbres mercantiles". También estableció normas relativas a la propaganda comercial que tienda a producir competencia desleal7.
Según el modelo del Código de Comercio, la consecuencia de la competencia desleal es la acción judicial, a través de la cual se pueden tramitar dos pretensiones: la indemnización de los perjuicios causados y la orden de abstenerse de repetir la conducta desleal. Estas normas fueron en su momento estudiadas por la Corte Suprema de Justicia al conocer recursos de casación, en los cuales desarrolló los presupuestos básicos de la acción de competencia desleal8. El primero de ellos es que los sujetos activo y pasivo del acto de competencia desleal deben ser comerciantes, ya que estas normas se encuentran contenidas en el Código de Comercio, el cual expresamente dispone que está llamado a regular los asuntos de los comerciantes. El segundo es que entre esos sujetos debe existir una relación de competencia, pues la disciplina se denomina así, de competencia desleal. No obstante, el análisis que se hacía para determinar dicha relación de competencia era simple y se limitaba, tratándose de sociedades, a verificar si el objeto social definido en los estatutos de las sociedades involucradas en el litigio era el mismo. Además, en varias de las sentencias proferidas por los tribunales superiores se acogió la tesis de la acción de competencia desleal era una acción de responsabilidad civil extracontractual9.
Esta tesis de la competencia desleal como parte integrante del derecho comercial ha sido denominada "modelo profesional", pues se aplica a la profesión de comerciante y fue fruto de esa visión expansionista del derecho comercial del siglo XX10.
C. Derecho de los mercados
Como reacción al modelo profesional surgió el "modelo social", que considera que el comerciante no es el único sujeto del mercado, por lo que la disciplina de la competencia desleal también debe tutelar los intereses de los consumidores y el interés general11. El modelo social busca proteger los beneficios que el sistema de competencia otorga a cada una de estas tres categorías de intereses y fue acogido por la Ley 256 de 1996, la cual expresamente dispone que se aplicará a todos los partícipes del mercado, sean o no comerciantes, y sin exigir que entre los sujetos activo y pasivo del acto de competencia desleal exista una relación de competencia. De este modo, el régimen de la competencia desleal fue extraído del ámbito del derecho comercial, motivo por el cual la Ley 256 de 1996 no fue una reforma del Código de Comercio, sino una derogatoria de sus normas que reglamentaban la materia.
Al reconocer que existe un interés público en reprimir los actos de competencia desleal, que coexiste junto con los intereses particulares, en el modelo social colombiano se establece la aplicación pública y privada de las normas de competencia desleal. Durante el trámite legislativo del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 256 se propusieron varios artículos, que otorgaban funciones a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para aplicar las normas de competencia desleal mediante actuación administrativa12. Sin embargo, estos artículos fueron objetados por el Gobierno, por cuanto modificaban la estructura de la rama ejecutiva y carecían de iniciativa gubernamental13. Pero dos años más tarde esas funciones de la SIC en competencia desleal fueron establecidas en los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-649 de 200114, estableció que tales artículos le asignan funciones administrativas a la SIC en competencia desleal, para lo cual ejercerá las mismas atribuciones señaladas en la ley para reprimir conductas restrictivas de la competencia15. Años después, la Ley 1340 de 2009 dispuso que la SIC conoce en forma privativa de las investigaciones administrativas e impone multas por la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. Esta norma se encuentra actualmente vigente y, a su amparo, la SIC ha conducido diversas actuaciones administrativas por actos de competencia desleal que afectan el interés público.
Además, en la sentencia referida, la Corte Constitucional analizó el artículo 147 de la misma ley, y concluyó que en adición a las funciones administrativas la ley asignó también a la SIC funciones jurisdiccionales para decidir la acción de competencia desleal. Este es un caso en el cual, excepcionalmente, una autoridad administrativa ejerce función judicial en una materia precisa, conforme a la autorización prevista en el artículo 116 de la Constitución Política. En la actualidad, el numeral 1 del artículo 24 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), establece que la SIC ejercerá "funciones jurisdiccionales" en los procesos que versen sobre la "violación a las normas relativas a la competencia desleal".
Por su parte, las acciones judiciales de competencia desleal son el mecanismo a través del cual se despliega la aplicación privada de este régimen. La Ley 256 define de manera amplia los sujetos que gozan de legitimación para ejercer estas acciones, incluyendo a los consumidores y sus asociaciones. Estas acciones son denominadas "declarativa y de condena" y "preventiva o de prohibición", y permiten formular las siguientes pretensiones:
Este listado de pretensiones confirma que la acción de competencia desleal no puede ser catalogada como una simple forma de responsabilidad civil extracontractual. Por un lado, la indemnización es solo una de las pretensiones admisibles, pero no la única. Y por otro, la Ley expresamente señala su orientación preventiva, al permitir la pretensión de prohibir la conducta desleal, aunque no se haya producido daño alguno. Sin daño no hay responsabilidad civil.
D. Responsabilidad civil extracontractual
En Francia no existe una ley que reglamente la competencia desleal. En consecuencia, este fenómeno ha sido reprimido a través de la norma general que impone el deber de indemnizar los daños causados por el hecho ilícito, el otrora artículo 1382, ahora 1240, del Código Civil. Bajo esta tesis francesa, la competencia desleal es una forma de responsabilidad civil extracontractual y su análisis enfatiza su carácter reparador o indemnizatorio17.
En el siglo XX, el derecho francés ejerció una importante influencia en Colombia, particularmente en las áreas de derecho administrativo, derecho civil y derecho comercial. A manera de ejemplo se puede citar el Tratado elemental de derecho comercial, del autor francés Georges Ripert, el cual expone la tesis de la competencia desleal como una forma de responsabilidad civil extracontractual, y que fue estudiado y enseñado en diversas facultades de derecho18. Por esta vía, esta tesis llegó a Colombia a pesar de que nuestro país sí ha contado con legislación específica de competencia desleal. Esta tesis fue acogida en varias sentencias proferidas por tribunales superiores, e incluso por un reducido número de sentencias de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de que los modelos profesional y social, antes reseñados, establecieron con claridad que la indemnización no es la única pretensión derivada del acto de competencia desleal, y que en ninguna parte de sus normas excluyeron su aplicación a relaciones contractuales.
Es más, el modelo social actualmente vigente por la Ley 256 de 1996 amplía las pretensiones admisibles para reprimir conductas desleales en el mercado, las cuales muestran una clara orientación preventiva, que no se limita a la indemnizatoria.
Con este resumen de la legislación pasada y presente, se puede concluir que la disciplina de competencia desleal no se reduce a un asunto de responsabilidad civil, pues ella tiene una clara orientación preventiva que no exige la configuración de un daño para su aplicación. Además, en las diversas legislaciones y modelos que han sido expuestos no se observa disposición alguna que limite su aplicación al ámbito extracontractual, por lo que puede ser aplicada a situaciones en las cuales los sujetos activo y pasivo del acto de competencia desleal se encuentran vinculados por un contrato. Seguidamente se analiza el derecho vivo, las decisiones judiciales proferidas en casos concretos sobre esta temática.
II. SENTENCIAS DE CASACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
A través del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia ejerce la función de unificar la jurisprudencia, la cual es considerada como criterio auxiliar de la función judicial. En relación con el régimen de la competencia desleal, las sentencias de casación han jugado un papel importante, al promover el avance de los objetivos y criterios de aplicación de esta legislación. A continuación, se presentan las sentencias de casación de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre competencia desleal en casos que envuelven una relación contractual.
A. Sentencias de casación proferidas bajo el Código de Comercio
Bajo las normas de competencia desleal contenidas en el Código de Comercio se profirieron varias sentencias de casación. Esta tabla resume las que fueron proferidas en casos que envuelven una relación contractual, empezando con la sentencia emitida en 1995, por su importancia en la materia.
1. Sentencia del 12 de septiembre de 1995. Proceso de Frisby Ltda. contra Alimentos Nacionales Pinky S. A. M. P. Nicolás Bechara Simancas
Frisby creó la cadena de restaurantes que se identifican con el mismo nombre. Luego, con la demandada celebraron contratos de licencia de marca, suministro de ingredientes y uso de signos distintivos, por virtud de los cuales la demandada estableció y operó esos restaurantes en otra ciudad. Tras diferencias, las partes celebraron un acuerdo para la terminación de estos contratos, conforme a los cuales la demandada no podía seguir usando la marca Frisby. No obstante, esta publicó diversos avisos en medios de comunicación, informando al público que sus restaurantes cambiaban de nombre (Pinky) pero seguían siendo el mismo producto Frisby.
Frisby demandó, solicitando la declaración de conducta desleal de Pinky, la orden de abstención bajo apremio de multa y la indemnización consistente en el mayor gasto en publicidad en que incurrió para contrarrestar publicidad desleal de la demandada.
La sentencia de primera instancia acogió la pretensión de declaración de competencia desleal, así como la orden de abstención, pero negó el apremio de multa y la indemnización. La sentencia de segunda instancia negó las pretensiones, al sostener que la acción de competencia desleal es de responsabilidad civil extracontractual, por lo que es indispensable el daño. Para fundar este argumento, acude a una desatinada lectura de la sentencia proferida el 10 de julio de 1986 por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se decidió la demanda de inexequibilidad en contra de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, los cuales reglamentan la competencia desleal.
En esta sentencia se declaró la exequibilidad de los citados artículos, salvo el inciso final del artículo 77 del Código de Comercio, el cual facultaba a los alcaldes para castigar con multas convertibles en arresto la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal. La Corte declaró inexequible esta disposición porque es de carácter punitivo, y la norma no señala el procedimiento para sancionar al inculpado, y además porque establece una presunción de culpabilidad inadmisible en derecho sancionatorio. La desacertada lectura de esta decisión llevó al Tribunal Superior a considerar que la única pretensión admisible en procesos de competencia desleal es la indemnización, por lo que se trata de una acción de RCE. Debe advertirse que este error ocurrió a pesar de que la propia sentencia de inexequibilidad de la CSJ explica que, como consecuencia del acto de competencia desleal, surgen dos pretensiones: la indemnización y la prohibición de repetir el acto desleal.
El Tribunal Superior también basó su decisión de negar las pretensiones en la consideración de que se trata de un conflicto postcontractual que debe decidirse conforme al acuerdo de terminación, el cual permitió a la demandada usar la marca Frisby a cambio de una contraprestación. Argumenta que la demandada no incurrió en competencia desleal, pues su conducta buscó conservar la clientela adquirida, conforme a esos acuerdos.
Frisby interpuso recurso de casación y la Corte casó la sentencia de segunda instancia por los siguientes motivos:
La CSJ niega que la acción de competencia desleal sea una acción de responsabilidad civil extracontractual. La Corte expresa que en el acto de competencia desleal se presentan tres etapas: (i) la ejecución de una conducta con aptitud para causar confusión, (ii) la efectiva ocurrencia de esa confusión y (iii) la causación de daño al afectado por esa confusión.
Desde la ocurrencia de la primera etapa se amerita la aplicación de las normas de competencia desleal, a través de la pretensión de conminar al demandado para que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal (hoy corresponde a la pretensión de prohibir la conducta).
Un segundo argumento corresponde a una interpretación gramatical de la norma, la cual establece que el afectado por el acto desleal puede pedir la indemnización y la conminación al infractor. La conjunción "y" significa que el actor puede escoger entre ellas, sin que exista una subordinación de la conminación (prohibición) a la previa indemnización.
La Corte agrega que un acto de competencia desleal sí puede ocurrir entre partes que estuvieron vinculadas por un contrato, como en el presente caso, en el cual la conducta de la demandada ocurre durante la fase de terminación del contrato. La Corte considera que la conducta demandada constituye un acto de confusión sobre la marca que le había sido licenciada por la demandante. Dado que el contrato entre las partes terminó, la Corte establece como indemnización los mayores gastos de publicidad en los que incurrió la demandante para defenderse del acto de confusión.
2. Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Proceso de Henry Pulido y Danilo Melo contra Simón Batle. M. P. José Fernando Ramírez Gómez
Los demandantes iniciaron el proceso para que se declare que el demandado incurrió en competencia desleal al usar la enseña comercial Salsamentaria Iberia, encaminada a crear confusión con el establecimiento de comercio Carnes Iberia de su propiedad, para que los condene a la indemnización y abstenerse de repetir los actos desleales.
Las sentencias de instancia negaron las pretensiones de la demanda y la sentencia de casación decidió no casar. Empero, realizó una rectificación doctrinaria importante, puesto que el Tribunal Superior considera que la competencia desleal hunde sus raíces en la responsabilidad civil extracontractual, por lo que para configurar el acto de competencia desleal se requiere la intención del demandante y la efectiva causación de daño al demandado. La sentencia de casación rechaza este argumento y reitera que para la existencia de un acto de competencia desleal no se requiere causar daño al afectado, ya que la prohibición de la ley se aplica desde el momento en que se ejecutan actos con aptitud para causar competencia desleal.
Entre las partes de este proceso no existía una relación contractual afectada por el acto de competencia desleal. Sin embargo, esta es una sentencia relevante porque reitera la doctrina expuesta en la sentencia Frisby Pinky, al rectificar la tesis expuesta por el Tribunal Superior de que la acción de competencia desleal es del ámbito de la RCE y, por el contrario, afirma que su carácter preventivo no requiere daño.
3. Sentencia del 9 de abril de 2002. Proceso de Esso Colombiana Limited contra Distribuidora de Combustibles Cartagena Ltda. y Terpel del Norte S. A. M. P. Manuel Ardila
Mediante un contrato de distribución, Distribuidora Cartagena se obliga a vender al público y en sus instalaciones, de forma exclusiva y por tiempo definido, los productos de Esso. No obstante, en vigencia del contrato Distribuidora inicia la distribución de productos de Terpel, quien conocía la exclusividad. Para hacerlo, Distribuidora fija en sus instalaciones avisos con las marcas de Terpel y por un tiempo coexisten los dos avisos de Esso y Terpel.
Esso demanda pidiendo que se declare la ocurrencia de un acto de competencia desleal, que las demandadas son solidarias en la responsabilidad, y pide la indemnización correspondiente a las ganancias que habría tenido durante toda la ejecución del contrato.
Las sentencias de instancia niegan las pretensiones. El Tribunal Superior considera que lo ocurrido constituye incumplimiento contractual y no un acto de competencia desleal. La Corte casa la sentencia al encontrar que Terpel sí incurrió en competencia desleal por la coexistencia de las dos marcas. Afirma que la sola declaración de deslealtad de la conducta es pretensión propia y suficiente de la ley de competencia desleal, sin que la falta de cargos en casación en contra del rechazo de la indemnización afecte la acción judicial.
4. Sentencia del 21 de mayo de 2002. Proceso de Corredor Mejía Productos Béisbol S.C.A. contra Jacesco Ltda. M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno
La demandante alega que un empleado suyo constituyó la sociedad demandada, a través de la cual imita la presentación y signos distintivos de sus productos, así como sus facturas. La actora pretende que se declare la ocurrencia de actos de competencia desleal de confusión y desorganización, y se conmine a la demandada a no repetirlos y a pagar indemnización.
Las sentencias de instancia niegan las pretensiones, por considerar que no están probados los supuestos de los actos de competencia desleal alegados. La Corte no casó la sentencia del Tribunal, al no encontrar los errores de hecho alegados. Sin embargo, expresa que las conductas del empleado de la demandante no fueron consideradas como actos de competencia desleal porque no se probaron los elementos que los configuran, lo cual confirma que esta disciplina sí se puede aplicar al caso concreto que involucró en su origen un contrato laboral y sus deberes contractuales y postcontractuales.
5. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Proceso de Inacolsa S.A. contra Inalac S. A. M. P. Arturo Solarte Rodríguez
Entre las partes se celebraron contratos de licencia de uso de marca de propiedad de la demandante y de suministro de empaques. La demandada fue acusada de atender directamente la distribución de los productos de la demandante, de sonsacarle sus empleados estratégicos, imitar sus facturas e informar a supermercados que la demandante desaparecía del mercado. La demandante sostiene que salió del mercado como consecuencia de estas conductas.
La demandante solicitó declarar que la demandada incurrió en actos de competencia desleal y condenar a indemnizar todos los perjuicios causados. Las sentencias de instancia niegan las pretensiones con el argumento de que según relata la demandante ella salió del mercado, así que no se cumple el requisito del Código de Comercio de que las partes deben ser competidores. La Corte acogió este argumento y no casó la sentencia del Tribunal.
Esta sentencia es importante porque la ley aplicable es uno de los temas de casación. La Corte confirma que a este asunto se le aplican las normas de competencia desleal del Código de Comercio, a pesar de ser una relación contractual. Debe anotarse que, en este caso, la equivocada aplicación del requisito de que las partes deben ser competidores conllevó al fracaso de las pretensiones, aunque dicho requisito sí se cumplía cuando ocurrió la conducta idónea para producir la desviación de la clientela.
Esta exposición de las sentencias de casación proferidas bajo el modelo profesional del Código de Comercio inicia con la emblemática sentencia del caso Frisby Pinky, que se encargó de rebatir la noción del Tribunal Superior de considerar la acción de competencia desleal como una forma de RCE. Al hacerlo, la Corte enfatiza el carácter preventivo de la disciplina de la competencia desleal, la cual juzga la idoneidad o aptitud de la conducta para producir el resultado prohibido (v. g., confusión), aclarando que ese específico resultado desleal no es requerido y menos la causación de un daño indemnizable.
La segunda creencia que esta sentencia destierra es la de que por ser RCE, la acción de competencia desleal no procede cuando entre las partes existe un contrato. Específicamente, la Corte advierte que esta acción sí se puede aplicar a una relación contractual, tanto en la fase de ejecución del contrato como en la postcontractual.
Estas dos tesis fueron producto del debate procesal, ya que previamente los tribunales en sus sentencias de segunda instancia habían sostenido lo contrario. Es decir, no fueron meros dichos de paso (obiter dicta) sino verdadera jurisprudencia vinculante, proferida por la corte de casación, que fue aplicada de forma consistente en sus sentencias posteriores.
B. Sentencias de casación proferidas bajo la Ley 256 de 1996
Con la expedición de la Ley 256 de 1996 se derogaron las normas de competencia desleal del Código de Comercio y se adoptó el nuevo modelo social de competencia desleal, lo cual también trajo cambios procesales. Uno de los más notables fue que en su versión original, la Ley 256 de 1996 dispuso que las acciones de competencia desleal se tramitarían por el entonces denominado procedimiento abreviado, con independencia de su cuantía, el cual no admitía el recurso de casación. Por esta vía, la Corte Suprema de Justicia estuvo excluida durante años del estudio de los casos de competencia desleal, lo cual permitió que su jurisprudencia fuera olvidada por jueces y tribunales de instancia, permitiendo el retorno de la tesis de la acción de competencia desleal como RCE.
La Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, eliminó esta disposición, por lo que el procedimiento de los casos de competencia desleal se define según sus normas generales sobre los factores de competencia judicial. Así, los procesos por competencia desleal volvieron a ser objeto de casación y en un corto lapso se han proferido múltiples sentencias. La minoría de ellas han retornado a la tesis de competencia desleal como RCE, pero ya existe una mayoría que la rechaza, afirmando el carácter preventivo, que no indemnizatorio, del régimen de competencia desleal. Estas sentencias son la siguientes.
1. Sentencia SC 5851-2014. Proceso de Marcar Distribuciones Ltda. contra Philip Morris Colombia S. A. M. P. Margarita Cabello Blanco
Entre las partes se celebró y ejecutó un contrato para la distribución de productos por parte de la demandante, en un territorio y por un periodo determinado. La demandada terminó la relación contractual, informando a la actora su decisión de no renovar el contrato el último día de su plazo de duración. La demandante pide que se declare la ilegalidad de la terminación del contrato, así como la ocurrencia de múltiples incumplimientos, incluyendo la ocurrencia de actos de competencia desleal, y su respectiva indemnización. Las sentencias de instancia negaron las pretensiones.
La sentencia de casación considera que las características principales del contrato de distribución son la colaboración y la duración, por lo que su terminación fue contraria a la buena fe y lealtad. A continuación, la Corte analiza los cargos formulados en relación con las pretensiones por los diversos incumplimientos del contrato, dentro de los cuales se encuentran los relacionados con competencia desleal.
Sobre este aspecto, la demandante alega que Philip Morris instruyó a varios de los clientes de Marcar para que no le compraran productos a ella sino a otro distribuidor diferente, lo cual condujo a la notoria reducción de su listado de clientes y constituyó un acto de desviación de la clientela. Al formular la demanda de casación, la actora acusó a la sentencia del Tribunal Superior de incurrir en errores de hecho por no valorar las pruebas que acreditaron esta conducta. Entonces, la sentencia de casación acometió el estudio del material probatorio frente a las disposiciones de la Ley 256 de 1996, y concluyó que la conducta de la demandada no fue idónea para estimular y lograr la desviación de la clientela, y menos para afectar la libertad del consumidor o comprador.
El análisis realizado por esta sentencia de casación muestra que, en una relación contractual, una parte sí puede incurrir en actos de competencia desleal que afectan los derechos contractuales de la otra.
Se debe resaltar que este caso fue tramitado como un incumplimiento contractual y no como un proceso basado en la acción de competencia desleal. Por ese motivo, el caso llegó hasta el recurso de casación ante la CSJ, a pesar de que los hechos ocurrieron durante esa época en la cual la acción de competencia desleal se tramitaba por el procedimiento abreviado que no admitía el recurso de casación.
Las sentencias que se presentan a continuación fueron proferidas en procesos en los cuales se ejerció la acción de competencia desleal después de la reforma introducida por el CGP, que sí permite el recurso de casación, conforme a las reglas generales de asignación de competencia y según la cuantía del proceso. Estas sentencias han sido proferidas en los años 2021 y 2022, lo cual resalta que durante varios años la CSJ estuvo excluida del conocimiento de la acción de competencia desleal.
2. Sentencia SC3781-2021. Proceso de Impulso y Mercadeo S. A. contra Cencosud Colombia S. A. M. P. Luis Armando Tolosa Villabona
La sociedad Impulso suministra personal para manejo de góndolas de productos a Cencosud. Tras varios años de ejecución del contrato, esta le informa a aquella que asumirá directamente esta operación logística. Seis meses después Cencosud termina el contrato y vincula a los 697 empleados de Impulso que ejecutaban las actividades del contrato de suministro de personal.
Impulso demanda por diversos actos de competencia desleal a Cencosud y solicita condenar al pago de perjuicios. La sentencia de primera instancia declara el acto desleal de inducción a la ruptura contractual y ordena indemnizar a Impulso por los gastos que incurrió en el entrenamiento de sus trabajadores. La sentencia de segunda instancia niega las pretensiones por considerar que la conducta de Cencosud, de terminar el suministro y contratar los trabajadores de Impulso, carece de finalidad concurrencial, pues solo tuvo por objeto satisfacer una necesidad suya. Además, considera que no se configura el acto de competencia desleal porque las partes no son competidores, ya que son sociedades cuyos objetos sociales son diferentes. De esta forma, el Tribunal Superior retorna a un antiguo criterio, que fue expresamente eliminado por la Ley 256.
La CSJ no casa la sentencia. Le resta importancia al hecho de que el Tribunal Superior siga exigiendo el ya derogado requisito de que las partes del proceso deben ser competidores y reitera que el Tribunal Superior no encontró acreditado el fin concurrencial, pero omite analizar de fondo el asunto. Es decir, este caso fue decidido por la sentencia de segunda instancia, la cual niega que el requisito de finalidad concurrencial se configure en esta relación contractual, aunque con los actuales criterios usados para la definición del mercado relevante, este requisito estaría satisfecho.
3. Sentencia SC3907-2021. Proceso de Inversiones Lucol S. A. contra la Organización Terpel S. A. e Inversiones Ingeoil S.A.S. M. P. Luis Alonso Rico Puerta
Terpel designó a Lucol como distribuidor de sus productos en una zona determinada. Años después, Terpel asumió directamente la venta de los productos a los grandes clientes generados por Lucol y redujo su zona de distribución. Posteriormente, Terpel impuso una modificación del texto del contrato, que permitía terminarlo de forma anticipada con un breve preaviso, y procedió a finalizarlo. Seguidamente, le entregó la distribución que realizaba Lucol a la compañía Ingeoil, que era una nueva sociedad constituida por dos empleados de Terpel.
Lucol demanda a Terpel e Ingeoil, pide declarar que incurrieron en competencia desleal por desviación de la clientela y la indemnización consistente en las utilidades netas contractuales perdidas hasta la finalización del contrato. La primera instancia declara la desviación de clientela y condena a indemnizar. Pero la segunda instancia revoca la indemnización, argumentando que los perjuicios otorgados corresponden a la terminación anticipada del contrato, cuya legalidad no fue discutida pues lo que se demandó fue competencia desleal.
En casación, la CSJ sostiene que el actor debe escoger una de dos alternativas: (i) la acción contractual, bajo la cual debe discutir la legalidad de la terminación anticipada del contrato, y que le permite reclamar la utilidad contractual perdida; o (ii) la acción extracontractual de competencia desleal, que no le permite reclamar dicha utilidad contractual perdida.
Según la CSJ, la indemnización consistente en la utilidad contractual perdida no se puede obtener "a través del ejercicio de acciones de responsabilidad extranegocial, porque ello terminaría suprimiendo el vínculo obligacional existente entre las partes".
4. Sentencia SC4174-2021. Proceso de Griffith Colombia S.A.S. contra Viscofan S. A. y otros. M. P. Aroldo Quiroz Monsalvo
Este caso se refiere a la terminación anticipada de un contrato de distribución y agencia. Un empleado de la empresa afectada crea una nueva sociedad, a la cual traslada los empleados de confianza y la actividad de distribución que desarrollaba aquella. La demandante pide que se declare la deslealtad, se ordene cesar los actos desleales, las medidas para evitar reiteración, y publicar la sentencia. La sentencia de primera instancia niega las pretensiones. La segunda instancia emite condena por desorganización y desviación de la clientela. Los demandados interpusieron recursos de casación, por errores en la valoración de las pruebas que llevaron a declarar la existencia del acto de competencia desleal, pero la Corte no casó por considerar que las pruebas se deben valorar de forma conjunta y no aislada.
Esta sentencia marca un cambio frente a las dos anteriores, al establecer que sí procede declarar la ocurrencia de actos desleales en relaciones contractuales y que en este caso fueron de distribución, agencia y laboral. Un aspecto fundamental es que se rechaza la tesis de que la competencia desleal es RCE, pues el actor no solicitó indemnización de perjuicios y aun así se declaró la competencia desleal.
5. Sentencia SC3627-2021. Proceso de Avantel S.A.S. contra Comcel S. A. M. P. Aroldo Quiroz Monsalvo
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) declaró a Comcel operador dominante en el mercado de voz saliente móvil. Como consecuencia de esta declaración, la regulación de comunicaciones obliga a Comcel a permitir la interconexión de sus redes y a abstenerse de ofrecer servicios mientras negocia la interconexión con operadores entrantes. En este escenario, Avantel solicita interconexión a Comcel, la cual no es lograda mediante negociación de las partes, por lo cual es definida más tarde mediante acto administrativo de la CRC. Empero, Comcel comercializa sus servicios de comunicaciones en la red 4G antes de permitir la interconexión con Avantel.
La demandante pide que se declare que Comcel incurrió en competencia desleal por violación de normas y que sea condenado a indemnizarla por el lucro cesante por ingresos perdidos. La primera instancia niega las pretensiones, pero la segunda las concede y condena a Comcel a indemnizar a Avantel en una suma de dinero definida como ingresos dejados de percibir mientras se estableció la interconexión, asignando el porcentaje correspondiente a la cuota de mercado de Comcel. Esta interpuso recurso de casación, alegando errores en la interpretación de la norma regulatoria que prohíbe al operador dominante comercializar servicios mientras se permite la interconexión al operador entrante. La Corte no casó la sentencia.
En el pasado, la responsabilidad precontractual era catalogada como extracontractual, pero desde el 2014 las sentencias de la CSJ reconocen que tiene una naturaleza especial que permite aplicar las reglas de responsabilidad contractual y el reconocimiento del interés positivo19. En este caso, el acto de competencia ocurrió en la etapa precontractual o de negociación de los contratos de interconexión y de acceso y uso red. Esta es una etapa reglamentada en la regulación de comunicaciones, con plazos para la negociación directa, prohibiciones y un mecanismo específico de resolución de conflictos. Bajo esta regulación, Comcel como operador dominante se encuentra sometido a obligaciones previas y determinadas (permitir interconexión y abstenerse de comercializar servicios) cuyo incumplimiento constituye una lesión a los derechos de crédito de Avantel, y dados los hechos del caso, se califica como un acto de competencia desleal por violación de normas.
El acto de competencia desleal ocurrió en la etapa precontractual, que es parte integral del iter contractual, y por la infracción de obligaciones previas y determinadas, pero no por el deber genérico de no dañar a otro. Este caso rechaza la tesis de que la competencia desleal es RCE y la extiende a la etapa precontractual, permitiendo indemnizar el interés positivo, lo cual evidencia que hace parte del concepto de relación contractual.
6. Sentencia SC5473-2021. Proceso de Inalambria Internacional S. A. contra Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP. M. P. Aroldo Quiroz Monsalvo
Inalambria celebra un contrato con un banco, para difundir mensajes de texto (SMS) a sus clientes. Luego celebra un contrato con la demandada Coltel, para que esta le provea el servicio de difusión de mensajes de datos que requiere para ejecutar el primer contrato. Pero Coltel le cobra a Inalambria un precio superior al límite impuesto por la regulación de comunicaciones, lo cual impide a Inalambria cumplir su contrato con el banco. Posteriormente, Coltel celebra un contrato con el banco para proveerle directamente el mismo servicio.
Inalambria demanda a Coltel, para que se declare que esta incurrió en competencia desleal por violación de normas, por desobedecer la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones que impone límite al precio de transmisión de SMS y para que la condene a pagar la indemnización de los perjuicios consistentes en la utilidad operacional dejada de percibir en el contrato con el banco.
La sentencia de primera instancia acoge las pretensiones, pero la de segunda instancia la revoca al considerar que no se configura el acto de competencia desleal, pues uno de los requisitos de ley, la ventaja significativa, no aparece probado.
En casación, la recurrente propone seguir la ley española de competencia desleal, según la cual, cuando la conducta consiste en la violación de una norma de regulación de mercado, la ventaja no requiere cumplir con el requisito de ser significativa. La CSJ no casa la sentencia y rechaza este argumento, porque el requisito de "ventaja significativa" es exigido por la Ley 256.
La CSJ estudió si en el caso concreto se configuraron o no los requisitos de la ley de competencia desleal, lo cual confirma que la acción de competencia desleal puede plantearse en un caso en el cual las partes se encuentran vinculadas por un contrato, siempre y cuando el acto desleal lesione los intereses de una parte en esa relación contractual.
7. Sentencia SC575-2022. Proceso de Automóviles Germanos de Colombia S.A. -Autogermaco contra Autogermana S. A. y Bayerische Motoren Werke A.G. M. P. Aroldo Quiroz Monsalvo
Autogermana y Autogermaco celebraron un contrato de concesión para que la segunda realice la venta y servicios postventa de una marca de vehículos en una ciudad determinada. Después de años de ejecución del contrato, Autogermana lo finaliza de forma unilateral alegando incumplimientos del concesionario. Pero Autogermaco considera que la terminación del contrato fue realizada por la concedente para apropiarse del mercado desarrollado, y la demanda para que se declare que incurrió en actos de competencia desleal y se condene a indemnizarla. Las sentencias de instancia niegan las pretensiones. El Tribunal Superior considera que en la acción no se configura el requisito de finalidad concurrencial. La demanda de casación gira en torno a este requisito.
La Corte establece que la terminación unilateral de un contrato de concesión puede obedecer a la intención del concedente de asumir directamente la venta de los productos y que esta conducta puede ser calificada como de competencia desleal en caso de que se cumplan los requisitos de la Ley 256. Para decidir este asunto, la CSJ analiza las pruebas del expediente y considera que en este caso la terminación del contrato de concesión estuvo sustentada en los incumplimientos contractuales del actor, excluyendo la configuración del acto de competencia desleal.
En esta sentencia se analiza el requisito de finalidad concurrencial, que es uno de los requisitos generales exigidos por la Ley 256 para configurar el acto de competencia desleal. La CSJ afirma que esta ley sí puede aplicarse a la relación contractual, incluyendo a su fase de terminación, siempre que se cumplan los requisitos de ley, incluyendo la finalidad concurrencial.
C. Observaciones sobre las sentencias de casación
El recuento de sentencias antes presentado permite ver dos tesis en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, una mayoritaria y otra minoritaria.
1. Tesis mayoritaria
Existe una tesis claramente mayoritaria, que considera que la disciplina de la competencia desleal es de carácter preventivo, que se centra en un juicio de idoneidad de la conducta y su aptitud para generar la deslealtad analizada, por ejemplo, la confusión, denigración, engaño, o cualquiera que sea el supuesto específico del caso concreto, pero sin que este último resultado sea indispensable para el éxito de la pretensión, porque la sola idoneidad para causarlo es suficiente.
Este carácter preventivo fue expuesto en la sentencia de la CSJ de 1995 del proceso Frisby Pinky, por actos ocurridos en la fase postcontractual, y también en la sentencia de 1999 del proceso de Salsamentaria y Carnes Iberia, en un caso extracontractual; en ambos casos para rebatir la idea de los Tribunales Superiores, de que la competencia desleal es RCE.
El carácter preventivo implica que no se requiere la efectiva causación de daño al actor. De este modo se elimina el requisito del daño, que es la constante de la responsabilidad civil. Esta naturaleza de la disciplina de competencia desleal se refuerza con el modelo social de la Ley 256, pues la mayoría de sus supuestos típicos son descritos con la fórmula de "objeto o efecto", que permite aplicarla desde que la conducta sea objetivamente idónea para producir el acto desleal (esto es el "objeto") así el resultado mismo (el "efecto") no se produzca, y por ello es que los términos "objeto" y "efecto" están separados por la proposición disyuntiva "o". Acudiendo a una expresión originada en el derecho penal, es un ilícito de peligro.
De forma consecuente, la indemnización es tan solo una de las cinco pretensiones admisibles, aunque no la única, según la definición de las acciones prohibitiva y de condena, y preventiva o de prohibición. Expresamente la ley permite tramitar la acción preventiva cuando aún no se haya causado daño, y esto ha sido confirmado por casos que llegaron al conocimiento de la CSJ en los cuales las pretensiones del actor no incluyen indemnización.
Un acto de competencia desleal puede ocurrir entre sujetos vinculados por un contrato y vulnerar los derechos de crédito e intereses de las partes derivados de ese contrato, evento en el cual se permite que la indemnización corresponda a la utilidad contractual perdida.
2. Tesis minoritaria
Se observa una tesis minoritaria, de dos sentencias proferidas después de ese lapso durante el cual la CSJ estuvo excluida de la acción de competencia desleal. Afirman que la competencia desleal genera una acción de RCE, diferente a la acción contractual, que no permite analizar incumplimientos contractuales ni obtener como indemnización la utilidad contractual perdida.
En estas sentencias no se analizan los conceptos de "responsabilidad contractual" y "responsabilidad extracontractual", y menos los cambios que han experimentado en las últimas décadas. No se explica el motivo por el cual se afirma que la acción de competencia desleal es extracontractual, simplemente se sostiene que es así, como si se tratara de un axioma, de una verdad evidente que no requiere argumentación o demostración, y que desconoce la jurisprudencia del caso Frisby Pinky.
III. CONSECUENCIA DE LA TESIS DE RCE
La tesis que considera la competencia desleal como un asunto RCE sigue apareciendo de tiempo en tiempo en las sentencias de los jueces de instancia y ha permitido una equivocada doctrina en contra del arbitraje, expuesta por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC.
A. Tesis de RCE en jueces de instancia
La tesis de que la competencia desleal es una forma de RCE es usada con frecuencia por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC, actuando como juez de primera instancia, y por el Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia. Pero no existe uniformidad, pues una y otro exhiben frecuentes cambios de postura, ya que en algunos casos rechazan la posibilidad de ejercer las acciones de competencia desleal en el ámbito contractual y en otros lo permiten. Las sentencias de casación antes expuestas así lo demuestran, pues en algunas de ellas fue la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC quien admitió la acción de competencia desleal en el ámbito contractual y en otras fue el Tribunal Superior.
En algunas sentencias, el Tribunal Superior de Bogotá ha presentado una explicación a su afirmación de la naturaleza de RCE, al sostener que la competencia desleal proviene del hecho ilícito y por ello es extracontractual, noción que excluye analizar el incumplimiento de la relación contractual20. Sin embargo, esta postura no advierte que, si bien la competencia desleal es una conducta prohibida por ley y, por ende, un hecho ilícito, se trata de una conducta sobre la cual recae un régimen especial que reglamenta los requisitos generales y particulares para considerar que exista el hecho prohibido, define los legitimados y las consecuencias de dicha conducta.
Este régimen especial no se basa en la antigua distinción entre responsabilidad contractual versus extracontractual, sino en que es un régimen protector del mercado, cuyo concepto básico es el de "finalidad concurrencial". Este es el criterio inicial que abre la puerta para su aplicación y, si se encuentra satisfecho, permite aplicar este régimen al caso concreto, sin excluir situaciones en las cuales las partes se encuentra vinculadas por un contrato.
En esta línea de argumentación, es procedente citar dos decisiones proferidas por la Corte Constitucional al definir cuál es el juez competente para conocer sendas acciones de competencia desleal en contra de entidades públicas. En estos casos, las demandas fueron presentadas ante la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC, que, actuando como juez de primera instancia, consideró que se trata de reclamos de indemnizaciones por responsabilidad extracontractual del Estado, los cuales se tramitan mediante la denominada acción de reparación directa, que debían ser conocida por la jurisdicción de la contencioso administrativo. Por ende, procedió a remitir los casos a los jueces administrativos, quienes a su turno rechazaron ser competentes, por considerar que la acción de competencia desleal es distinta a una acción indemnizatoria.
La Corte Constitucional, al decidir los conflictos negativos de competencia entre estas dos jurisdicciones (ordinaria y contencioso administrativa), ha resaltado que la acción de competencia desleal es de naturaleza especial, dirigida la protección del mercado y la competencia, que permite diversas pretensiones, siendo tan solo una de ellas la indemnizatoria, por lo que válidamente se puede ejercer sin incluir una pretensión de indemnización. Por este motivo, ha decidido que la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC (como juez ordinario) es la competente para conocer demandas de competencia desleal en contra de entidades públicas, negando así que la acción de competencia desleal pueda reducirse a una de responsabilidad extracontractual y expresando en sus consideraciones que esta disciplina pertenece al derecho de los mercados21.
B. Consecuencia en arbitraje
La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC, como juez de competencia desleal de primera instancia, ha proferido diversos autos en los que ha rechazado la excepción de clusula compromisoria, afirmando que dicha cláusula solo permite decidir mediante arbitraje conflictos de carácter contractual, por lo que excluye los de competencia desleal por ser extracontractuales. En otros casos, esta decisión de rechazar la excepción de cláusula compromisoria ha estado sustentada en la primera oración de la Ley 256, la cual dispone que la ley de competencia desleal se aplica "sin perjuicio de otras formas de protección"22.
La citada Delegatura de la SIC ha admitido la excepción de cláusula compromisoria: (i) cuando se trata de acuerdos de conciliación o de contratos de transacción por los cuales se definen conflictos específicamente referidos a controversias de competencia desleal23, y (ii) cuando los hechos de la demanda configuran solo un incumplimiento del contrato que contiene la cláusula compromisoria, pero no un conflicto de competencia desleal24.
Esta posición de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC no es de recibo, ya que, si en gracia de discusión se admite que la competencia desleal es RCE, para definir si un determinado conflicto se encuentra cobijado por una cláusula compromisoria no es suficiente establecer si la pretensión debatida es "extracontractual", pues bien puede ocurrir que una pretensión que detente esa naturaleza se encuentre incluida en una cláusula compromisoria.
La doctrina especializada en arbitraje25 ha propuesto tres criterios para definir si una pretensión no contractual es arbitrable con sustento en una cláusula compromisoria: (i) si el régimen del arbitraje prohíbe o no arbitrar dicha pretensión, (ii) si la redacción de la cláusula compromisoria tiene la suficiente amplitud para cobijar ese conflicto y (iii) la relación que la pretensión no contractual tiene con el contrato26. Es más, en instrumentos sobre arbitraje internacional, que sirven para liderar el desarrollo de esta materia, ya se ha expresado que el arbitraje basado en cláusula compromisoria puede referirse a controversias extracontractuales27. Siguiendo la Ley Modelo de Uncitral, el artículo 112 de la ley colombiana de arbitraje (Ley 1563 de 2012) define que, en arbitraje internacional, el "acuerdo de arbitraje" es aquel por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.
De particular importancia es la redacción que las partes hayan empleado al pactar la cláusula compromisoria, puesto que si es una cláusula taxativa, que se limita a específicos tipos de conflictos (por ejemplo, la validez e incumplimiento del contrato), la competencia del árbitro podría estar limitada solo a esos eventos.
Pero si se trata de una cláusula compromisoria general o universal que somete a arbitraje todos los conflictos "relacionados con" o "surgidos del" contrato, se debe dar primacía a esa intención de las partes y los tildados de extracontractuales estarán cobijados por ella si hacen parte de la relación contractual, que es un concepto amplio que abarca múltiples aspectos (existencia, validez, ejecución, incumplimiento, liquidación) y etapas del contrato (precontractual, contractual y postcontractual).
Un segundo aspecto cuestionable de la postura de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC recae en que el tribunal arbitral tiene primacía temporal para definir su propia competencia, lo cual implica definir la arbitrabilidad del conflicto y el alcance de la habilitación contenida en el pacto arbitral. Este es el principio "Kompetenz-Kompetenz", establecido en el artículo 29 de la Ley 1563 de 201228, que dispone:
El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación".
En consecuencia, al tramitar la excepción previa de pacto arbitral29, el juez estatal debe realizar una revisión mínima, limitada a comprobar que existe un pacto arbitral previsto para la relación contractual que se alega ha sido afectada por el acto de competencia desleal, ante lo cual debe declarar probada la excepción. No le corresponde al juez estatal entrar en mayores consideraciones, tales como la redacción y el alcance de la cláusula compromisoria, o la arbitrabilidad de la competencia desleal, o su naturaleza contractual o extracontractual, o si el caso corresponde a un incumplimiento contractual, pues esos aspectos hacen parte de la definición de la competencia del tribunal arbitral, tarea que corresponde de forma prevalente al mismo tribunal. El juez estatal debe ser prudente al decidir la excepción de pacto arbitral pues su decisión es final, ya que carece de apelación30.
Esta revisión mínima es la forma en la cual el juez cumple con los mandatos legales aquí involucrados: (i) proferir decisión fundada en pruebas sobre la excepción alegada, (ii) hacer efectivo el artículo 29 de la Ley 1563 que le otorga prevalencia a la decisión del árbitro sobre su propia competencia y (iii) respetar el reparto de funciones establecido por la ley de arbitraje, según la cual es el juez de anulación quien se encuentra autorizado para juzgar esa decisión del árbitro.
De no aplicar esta revisión mínima, y negar la excepción de pacto arbitral con un examen de fondo de la competencia del árbitro, el juez estatal impide de facto la integración del tribunal arbitral y, como corolario, imposibilita su decisión sobre su propia competencia, con lo cual frustra el artículo 29 de la Ley 1563 que le otorga prevalencia a esta decisión.
IV. LAUDOS AERBITRALES EN COMPETENCIA DESLEAL
Contrario a lo sostenido por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC, la práctica muestra que sí se pueden arbitrar conflictos de competencia desleal con base en una cláusula compromisoria, por lo que se han conducido múltiples procedimientos arbitrales y proferido laudos en los cuales se define si ocurrieron conductas de competencia desleal en relaciones contractuales.
A. Caracterización de los laudos
En el periodo 1992 a 2021, se han proferido 16 laudos arbitrales que deciden pretensiones de competencia desleal en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La distribución de estos casos es:
Estos casos se refieren a contratos de larga duración, como sociedad, acuerdos de socios, consorcio comercial, licencia de uso de marca, suministro para la distribución, concesión comercial, agencia, suministro y fabricación.
B. Reseña de los principales laudos arbitrales
Seguidamente se mencionan algunos de estos laudos arbitrales y las lecciones que dejan.
- En primer lugar, se debe mencionar el laudo arbitral de 1992, de Suárez Cavelier v. La Alquería31, por ser el primero que decide pretensiones de competencia desleal. En este caso, los demandantes son socios de la sociedad demandada y demandan a dicha sociedad y a otros accionistas, incluido el gerente, por incurrir en competencia con la sociedad. Como pretensión se pidió declarar que el gerente permitió actos de competencia desleal que violan la ley y los estatutos. El Tribunal Arbitral asumió competencia con base en la cláusula compromisoria contenida en los estatutos sociales, analizó la conducta y decidió que no es desleal, por lo que negó la pretensión. Se debe resaltar que esta decisión fue proferida en un momento en el cual tanto el arbitraje como la disciplina de competencia desleal tenían escaso desarrollo y, aun así, no se acogió la tesis de competencia desleal como RCE.
- El laudo arbitral de 1997, de Prebel contra L'Oreal32, surgió porque después de décadas de ejecución, L'Oreal terminó el contrato de licencia de uso de marca que había celebrado con Prebel. Esta la demandó, pidiendo que se declare que el contrato es de agencia, que la terminación es sin justa causa y que se condene a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio. También se formulan varias pretensiones subsidiarias, siendo la última que se declare que el demandado incurrió en competencia desleal y lo condene a indemnizar porque después de terminado el contrato la distribución de los productos fue asumida por una nueva sociedad llamada Probelleza, nombre confundible con Prebel. El Tribunal Arbitral niega que exista un acto de competencia desleal con base en las pruebas del caso.
Este laudo es relevante porque el Tribunal Arbitral estudió una pretensión declarativa de competencia desleal con base en una cláusula compromisoria y porque se pronunció sobre una conducta ocurrida después de la terminación del contrato, es decir, en la fase postcontractual.
- En 1999 se profiere el laudo del caso Icollantas contra Auto Mundial33, originado en un compromiso que fue suscrito por las partes con el fin de resolver mediante arbitraje la demanda y la demanda de reconvención entabladas entre las partes, y que cursaban ante un juzgado.
Auto Mundial es distribuidor de Icollantas, y publica avisos de prensa sobre unas nuevas llantas que importaría al país y que superaban en duración a las demás. Ante estos avisos, Icollantas termina de inmediato el contrato y demanda a Auto Mundial para que se declare que incumplió el contrato y que incurrió en un acto de competencia desleal. El Tribunal Arbitral niega la pretensión de declarar el acto de competencia desleal por comparación, por falta de prueba de la deslealtad de los avisos. Pero el Tribunal Arbitral considera que la conducta sí es contraria a la buena fe contractual, la cual es diferente a la buena fe comercial de la competencia desleal.
De este laudo se debe resaltar que el Tribunal Arbitral, si analiza el caso de competencia desleal, encuentra que la conducta, en la forma en la cual fue alegada, era idónea para ser calificada como competencia desleal, pero no fue probada. Además, el Tribunal Arbitral analiza las consecuencias de la competencia desleal en el régimen de derechos y obligaciones del contrato.
- En este recuento también se encuentran varios laudos, proferidos en diversos casos en los cuales la terminación de contratos, o conductas posteriores, fueron tildadas de competencia desleal, pero la demanda no se acompañó de sustentación ni prueba suficiente de la acusación de deslealtad, causando el fracaso de las pretensiones34.
- El laudo del caso Comilsa contra Polar del 200735 surge de un litigio relativo a la terminación de un contrato de distribución, en el que Comilsa se obliga a distribuir productos fabricados por Polar. El Tribunal Arbitral encontró que Polar infringió el contrato al incumplir solicitudes de producto formuladas por Comilsa y por haber designado otros distribuidores en el territorio establecido para esta. El Tribunal Arbitral establece que la acción declarativa y de condena de la Ley 256 de 1996 es de carácter extracontractual y, por ende, no se puede acumular con la acción contractual, por lo que rechaza la pretensión de declarar la ocurrencia de actos de competencia desleal. Pero aclara que sí puede existir una pretensión contractual de incumplimiento del contrato por incurrir en conductas de competencia desleal, puesto que la observancia de esta ley es un elemento de la naturaleza del contrato y se deriva del deber de buena fe (artículos 1501 y 1603 del Código Civil).
- El laudo de 2018, del caso de Jequier contra Symtek36, se origina en que el señor Jequier es socio de la sociedad Symtek, la cual era representante exclusiva de los productos de un fabricante. Jequier ofreció esos productos, durante un periodo determinado, por intermedio de otra sociedad de la cual también era socio. En los estatutos de esta sociedad se encuentra pactada una cláusula compromisoria con base en la cual Symtek demanda en reconvención para que se declaren los actos de competencia desleal cometidos por Jequier, junto con la orden de remover los efectos e indemnizar. Esta conducta es considerada por el Tribunal Arbitral como contraria a la buena fe con la que deben obrar los partícipes en el mercado, particularmente exigible por su calidad de socio de la demandante afectada, y declara la ocurrencia de los actos desleales de confusión y engaño.
El Tribunal Arbitral fundamenta su competencia en la cláusula compromisoria y en que el estudio de las pretensiones de competencia desleal se hará bajo el concepto de incumplimiento de los deberes de lealtad y buena fe que emanan de la relación societaria.
- Laudo del 2021, del caso Termomechero contra Equión37. Este proceso se origina en un contrato de suministro de gas, de Equión a Termomechero, en el cual esta demanda alegando incumplimiento de precios y cantidades, conforme a las reglas fijadas en el contrato. Así mismo, se alega que la demandada incurrió en abuso de posición dominante y en actos de competencia desleal. El actor pide indemnización con base en una, varias o todas las infracciones al contrato o a las leyes de competencia.
El Tribunal Arbitral considera que la demanda plantea una acumulación objetiva de pretensiones, bajo la modalidad de acumulación alternativa, en la cual cualquiera de las causales alegadas permite justificar la condena de indemnización. Por ello, una vez encuentra acreditado el incumplimiento del contrato, se abstiene de pronunciarse frente a las alegadas infracciones de las normas de competencia porque ellas llevarían a la misma conclusión, consistente en servir de fuente de la obligación de indemnización. Es necesario subrayar que, con esta decisión, el Tribunal Arbitral considera que la indemnización correspondiente a la utilidad contractual es procedente bajo cualquiera de las causales alegadas, lo cual equipara el incumplimiento contractual con la infracción de las normas de competencia desleal y se abstiene de diferenciarlas bajo el antiguo criterio de contractual versus extracontractual.
C. Observaciones sobre los laudos arbitrales
En los laudos proferidos en competencia desleal se observan dos formas de plantear la pretensión. En algunos casos la pretensión se esgrime como una infracción contractual, ocurrida porque la parte demandada incurrió en una conducta de competencia desleal. En otros casos, se pide directamente declarar la ocurrencia del acto de competencia desleal. Como se vio, algunos tribunales arbitrales confinaron su competencia a la primera forma y se nota el esfuerzo del árbitro por limitar su decisión a un típico conflicto de incumplimiento de contrato, mientras que en los otros casos el árbitro no reparó en este tema y de frente declaró si existe o no un acto de competencia desleal.
Pero de una y otra forma, los árbitros realizaron el mismo tipo de análisis, centrado en estudiar si la conducta alegada es un acto de competencia desleal conforme a los requisitos de la ley. En otras palabras, esas dos formas de plantear la pretensión de competencia desleal no obedecen a una diferencia sustancial, sino adjetiva.
En múltiples laudos se encontró que la parte demandante incumplió la carga de la prueba, o que la conducta a pesar de estar probada no es susceptible de calificarse como de competencia desleal. Los laudos son enfáticos en que no basta con alegar un desacuerdo con la terminación del contrato, o una disconformidad con la conducta de la contraparte en el manejo de la clientela, para lograr una condena por competencia desleal, sino que es indispensable cumplir con los requisitos de la Ley 256 (generales y específicos) para el éxito de la pretensión. Es más, en algunos casos el carácter contractual del conflicto fue considerado como un refuerzo de los deberes de lealtad y buena fe que de ordinario recaen sobre los partícipes del mercado.
Se puede observar que las diferenciaciones que se hacían entre asuntos contractuales y extracontractuales son abandonadas de forma paulatina, hasta llegar en el 2021 al laudo de Termomechero contra Equión, en el cual esa distinción se elimina, ya que el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer tanto de incumplimientos contractuales como de declaraciones de actos de competencia desleal y estimó que cualquiera de ellos es factor suficiente para condenar a la indemnización consistente en la utilidad contractual perdida.
Lo anterior permite concluir que los árbitros sí pueden conocer y aplicar la ley de competencia desleal a un conflicto entre partes vinculadas por un contrato, cuando el acto desleal afecta los derechos surgidos de ese contrato.
Finalmente, algunos tribunales conocieron conflictos poscontractuales, mientras que en un caso específico el árbitro consideró que carecía de competencia porque en dicha etapa ya había expirado la habilitación otorgada por la cláusula compromisoria.
V. CONCLUSIONES
En este artículo he presentado la evolución de la legislación, jurisprudencia y laudos arbitrales de la disciplina de la competencia desleal en Colombia, en un punto específico: si la naturaleza de la acción de competencia desleal es de responsabilidad civil extracontractual y por ende no puede aplicarse a las relaciones contractuales.
La legislación de competencia desleal ha sido de variada naturaleza, dado que cuatro diferentes áreas del derecho han abordado esta materia, cada una a través de definiciones y objetivos específicos. Tres de esas áreas del derecho se basan en legislación y comparten una característica común: sus textos no excluyen la aplicación de la acción de competencia desleal a relaciones contractuales.
La tesis de RCE ha sido expresada minoritariamente en sentencias judiciales y arbitrales, pero esta tesis no proviene de legislación positiva sino de doctrina extranjera originada en un país que carece de ley específica sobre competencia desleal.
La evolución de la legislación sobre competencia desleal permite concluir que esta es una conducta prohibida por un régimen especial. A medida que se han ido expidiendo las diferentes leyes que regulan la competencia desleal, este régimen especial se ha vuelto más completo, hasta el punto de que hoy en día consiste en una legislación que regula integralmente la materia previendo su aplicación tanto pública como privada. Este régimen especial tiene una marcada connotación preventiva, que no requiere daño para su aplicación y que por ende no se basa en la antigua distinción de responsabilidad contractual versus extracontractual, de modo que el acto de competencia desleal puede ocurrir en cualquiera de esos dos escenarios y en ambos se aplican los remedios de ley.
Esta afirmación fue expresamente expuesta por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde el año 1995, con la emblemática sentencia de casación del asunto Frisby Pinky. En el año 2021 la CSJ expidió la sentencia del caso Lucol Terpel, que menciona la naturaleza de RCE de la competencia desleal, pero es una decisión aislada, dado que sentencias posteriores claramente aplican esta disciplina a la relación contractual, e incluso a la denominada etapa precontractual, y hacen énfasis en que el criterio para decidir la aplicación de esta disciplina es el de finalidad concurrencial, tal como expresamente lo dispone la Ley 256.
Por supuesto, las consecuencias del acto de competencia desleal ocurrido en un escenario extracontractual pueden ser diferentes al de un escenario contractual, pero la diferencia radica en el tipo de relación que vincula a las partes y sus particularidades y no en que exista esa tal exclusión de la competencia desleal de la relación contractual.
En los laudos arbitrales existe un evidente consenso en que las normas de competencia desleal pueden aplicarse en arbitrajes iniciados bajo una cláusula compromisoria. Las decisiones arbitrales expuestas exhiben una clara evolución en la forma en la cual se presentan las pretensiones de competencia desleal, ya que en algunos pocos casos se sostuvo que el árbitro no puede declarar la ocurrencia de un acto de competencia desleal, sino el incumplimiento contractual ocasionado por dicha conducta. Esta tesis fue expresamente abandonada en el 2021 con el laudo Termomechero Equión, en el cual ambos tipos de pretensiones fueron presentadas en la demanda y admitidas al trámite arbitral. Adicionalmente, en este caso, tanto el incumplimiento del contrato como la infracción de la ley de competencia desleal fueron consideradas como causales que en igualdad de condiciones justifican la indemnización consistente en la utilidad contractual perdida.
Ante este panorama, para definir si la ley de competencia desleal se aplica a una determinada relación contractual debe responderse: żEn qué medida el acto de competencia desleal lesiona los derechos e intereses de la parte en el contrato?
El juez o el árbitro no puede negar la realidad de que las partes están vinculadas por un contrato que les sirvió para definir sus derechos y obligaciones y prever su responsabilidad. Por ello, cuando ocurre un acto de competencia desleal en una relación contractual es procedente la indemnización propia del contrato: la utilidad perdida.
Esa utilidad es el objetivo principal de cada parte que celebra un contrato y constituye un derecho de crédito que surge como fruto de un proceso de negociación contractual que culminó con la aceptación de la contraparte. Así que un hecho de esa contraparte que frustre la obtención de esa utilidad justifica su reparación integral, bien sea que se trate de un hecho catalogable como incumplimiento de una obligación expresa del contrato, originada en la autonomía de las partes, o de la inobservancia de una norma que regula el mercado en el cual se ejecuta ese contrato, expedida por una autoridad pública. Negar esa indemnización en la segunda hipótesis supone discriminar en contra del contratante afectado por el acto de competencia desleal y llevarlo a una situación desigual frente a la que tendría otro contratante que sea afectado por el incumplimiento de una obligación pactada por las partes.
NOTAS
1 Este estudio no incluye las sentencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que han estudiado la terminación del contrato de trabajo por los actos de competencia desleal del trabajador en contra del empleador.
2 Esta evolución ha sido explicada por la doctrina con base en el sistema de "modelos". Aurelio Menéndez propone tres modelos: el paleoliberal, el profesional y el social (La competencia desleal. Madrid: Civitas, pp. 60 y ss.). Por su parte, José Manuel Otero Lastres define tres etapas en la evolución de la competencia desleal: 1) modelo jurisprudencial, basado en la responsabilidad civil, que funciona como cláusula general prohibitiva; 2) leyes de signos distintivos y la de publicidad, y 3) modelo moderno, basado en la ley, de carácter general pues se aplica a todos los que participan en el mercado, en el que la institución de la competencia pasa a ser el objeto directo de protección (La competencia desleal a través del uso de signos distintivos. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial, Cámara de Comercio de Bogotá, 1997).
3 Metke Méndez, Ricardo. Lecciones de propiedad industrial. Medellín: Diké, 2001; Pachón, Manuel. "El nuevo régimen de propiedad industrial en Colombia". Vniversitas, Universidad Javeriana, 1971.
4 Este Convenio fue celebrado en París el 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 2 de octubre de 1979.
5 Véase: Andrade Perafán, Felipe. "La acción por infracción de derechos para la protección de la propiedad industrial". Revista La Propiedad Inmaterial, n.° 15, 2011, p. 99; López Martínez, Adriana. La acción de competencia desleal como mecanismo de protección de la propiedad industrial: y en especial del régimen de medidas cautelares. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997.
6 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Procesos 13-IP-2021, 90-IP-2021, 478-IP-2019, 302-IP-2019, 186-IP-2017, 217-IP-2015.
7 Específicamente, el Código de Comercio dispuso como obligación de todo comerciante la de abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal (artículo 19, numeral 6), agregando que en los casos en los que se dicte sentencia condenatoria por competencia desleal se impondrá como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio de dos a diez años (artículo 16), la cual debe ser inscrita en el registro mercantil (artículo 28, numeral 3). El Código de Comercio definió ocho supuestos típicos de competencia desleal y una prohibición general, estableció las pretensiones de la acción de competencia desleal y las medidas cautelares procedentes, así como la prohibición de la propaganda comercial desleal (artículos 75 a 77). Además, dispuso que el derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial es parte del establecimiento de comercio (artículo 516). De este modo, la materia de la competencia desleal se consideraba mercantil, puesto que estaba reglamentada en el Código de Comercio, el cual rige a los comerciantes y a los asuntos mercantiles (artículo 1).
8 Véase: Sentencia del 12 de septiembre de 1995. Proceso de Frisby Ltda. contra Alimentos Nacionales Pinky S. A., M. P. Nicolás Bechara Simancas.
9 Véase: Jaeckel Kovacs, Jorge. Apuntes sobre competencia desleal. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Colección Seminarios No. 8, 1998. Este autor cita las siguientes sentencias del Tribunal Superior de Bogotá: (i) Proceso Ordinario de Legislación Económica contra Juan de Jesús Chamucero Jiménez, M. P.: Necty Gutiérrez, 25 de junio de 1985; (ii) Proceso Ordinario de Baldosines Alfa Ltda. contra Baldosines Monserrate, M. P.: Gloria Cuevas Fonseca, 21 de marzo de 1987; (iii) Proceso Ordinario de Pepe (U.K.) Limited y Otros contra Grupo Pepe Limitada y Otros, M. P.: Edgar Sanabria, 11 de junio de 1993; (iv) Proceso ordinario de Epsilon Editores Ltda. contra Radio Cadena Nacional de Colombia S. A. y Otros, M. P.: César Valencia, 23 de marzo de 1994.
10 Sobre el modelo profesional de competencia desleal se puede ver: Ascarelli, Tulio. Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales. Barcelona: Bosch, 1960; Broseta Pont, Manuel. Manual de derecho mercantil, 6ª ed. Madrid: Tecnos, 1986; Frisch, Walter y Mancebo, Gerardo. La competencia desleal. México: Trillás, 1975; Velázquez Restrepo, Carlos Alberto. Instituciones de derecho comercial. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1996.
11 Sobre estas críticas, véase: Font Galán, Juan Ignacio. Constitución económica y derecho de la competencia. Madrid: Tecnos, 1987; Girón Tena, J. Tendencias actuales y reforma del derecho mercantil. Madrid: Cívitas, 1986; Paz-Ares Rodríguez, José Cándido. "Constitución económica y competencia desleal". Anuario de Derecho Civil, vol. 34, n.° 4, 1981, pp. 927-958.
12 En 1990, el representante a la Cámara Armando Estrada Villa presentó un proyecto de ley sobre competencia desleal que fue tramitado como Proyecto de ley 83 de 1992. La ponencia para primer debate en Cámara fue presentada por la representante Viviane Morales Hoyos, quien propuso asignarle funciones a la SIC en competencia desleal. Este proyecto no fue aprobado, y en 1994 el senador Armando Estrada Villa presentó un proyecto de ley similar, que tras el trámite legislativo fue aprobado como la Ley 256. Durante su trámite, el senador ponente José Renán Trujillo García retomó la propuesta de asignar funciones a la SIC en competencia desleal. Véase: Gaceta del Congreso 119 del 1 de junio de 1995.
13 Objeciones Presidenciales al Proyecto de Ley No. 67/94 Senado y 271/95 Cámara de Representantes. Véase: Gaceta del Congreso 481 del 21 de diciembre de 1995.
14 Sentencia del 20 de junio de 2001, M. P.: Eduardo Montealegre, proferida frente a la demanda de inconstitucionalidad presentada por Carlos Andrés Perilla Castro en contra de los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998.
15 Sobre la actuación administrativa de la SIC para investigar y castigar conductas anticompetitivas, véase: Perilla Castro, Carlos Andrés. "Procedural Aspects of Colombian Competition Law". Revista de Derecho de la Competencia - CEDEC XIV, Universidad Javeriana, 2014.
16 Sobre el modelo social de competencia desleal, véase: De la Cruz, Dionisio. La competencia desleal en Colombia. Un estudio sustantivo de la ley. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014; Jaeckel Kovács, Apuntes sobre competencia desleal, op. cit.; Perilla Castro, Carlos Andrés. "Los intereses en la competencia desleal", Revista Temas Jurídicos, n.° 12, Universidad del Rosario, Bogotá, 1998; Barona Vilar, Silvia. Competencia desleal. Tutela jurisdiccional -especialmente proceso civil- y extrajurisdiccional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008; Menéndez, Aurelio. La competencia desleal, op. cit.; Massaguer Fuentes, José. El nuevo derecho contra la competencia desleal. Navarra: Aranzadi. 2006.
17 Ripert, Georges. Tratado elemental de derecho comercial (trad. de Felipe de Solá Cañizares). París: L. G. D. J., 1954. Para la aplicación de esta tesis por los jueces véase, entre otras, las siguientes sentencias de casación proferidas por la Sala Comercial de la Corte de Casación Francesa: 16 de febrero de 2022, No. 20-13.542; 17 de marzo de 2021, No. 19-10.414; 18 de septiembre de 2019, No. 17-23.253; 19 de enero de 1965, No. 61-12.949. Consultadas en www.courdecassation.fr
18 En Italia, la represión de la competencia desleal se basó inicialmente en la norma general de responsabilidad civil extracontractual. Después se adoptó un sistema basado en legislación, ya que el Código Civil de 1942, artículos 2598 y siguientes, define las conductas de competencia desleal. Auteri, Paolo. "Brief Report on Italian Unfair Competition Law". En: Hilty y Henning-Bodewig (eds.). Law Against Unfair Competition. Berlín: Springer, 2007.
19 Véase sentencia de casación SC 10103-2014 del 5 de agosto de 2014. M. P. Margarita Cabello Blanco.
20 Serrano Pinilla, Felipe. La naturaleza jurídica de la acción de competencia desleal y sus efectos sobre el proceso. XLII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2021.
21 Véase: Auto 1001 del 21 de julio de 2022, expediente CJU-549; y Auto 1036 de 27 de julio de 2022, expediente CJU-491, ambos proferidos por la Corte Constitucional.
22 Al respecto, véase: Resolución 11907 del 25 de mayo de 2005; Sentencia 05 del 11 de febrero de 2011; Sentencia 5132 del 31 de agosto de 2012; Auto de decisión de excepciones previas del proceso 14-133492; Auto 28217 del 10 junio de 2014; Auto 91408 del 2 de agosto de 2021.
23 Véase Auto 94534 del 12 de septiembre de 2019.
24 Véase Auto 8119 del 26 enero de 2022. En esta decisión la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la SIC declaró probada la excepción de clausula compromisoria, al considerar que las pretensiones de la demanda buscan que se declare el incumplimiento del acuerdo de confidencialidad entre las partes, lo cual es de competencia del tribunal arbitral, y excluye un acto de competencia desleal. No obstante, en Auto 109135 del 13 de septiembre de 2022, radicado 20-445415, dicha Delegatura confirmó la admisión de una demanda que pretende la declaratoria de actos de competencia desleal en el desarrollo de una relación contractual entre las partes. Resta por ver si esta decisión inicia el cambio de postura de esta entidad.
25 Zuleta Jaramillo, Eduardo. "El arbitraje en razón de la materia. El arbitraje y la responsabilidad civil extracontractual". En: F. Mantilla Espinosa (ed.). El contrato de arbitraje. Bogotá: Legis Editores, 2005.
26 Al respecto, Zuleta señala: "cuando de no haber existido el contrato o de no haberse ejecutado el contrato no habría surgido el hecho o la omisión que da origen a la responsabilidad extracontractual". Op. cit.
27 La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) dispone en su Artículo II: "1.Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje".
La Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de Uncitral define el acuerdo de arbitraje en su artículo 7 como "el acuerdo de las partes para someter a arbitraje todas o algunas disputas que hayan surgido o puedan surgir entre ellas con respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no".
28 El principio del arbitraje Kompetenz Kompetenz ha sido estudiado en diversas sentencias de la Corte Constitucional. Véase: Sentencia T-1224/08; Sentencia SU500/15; Auto 588/16; Sentencia SU656/17, Sentencia SU033/18. También véase: Londoño Arango, Maximiliano. "La declaración de competencia: acto jurídico complejo". En: Arbitraje 360°, tomo II, vol. I. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2017.
29 Numeral 2, artículo 100 del Código General del Proceso.
30 Artículo 321 del Código General del Proceso.
31 Laudo proferido el 18 de mayo de 1992, en el arbitraje de Luis Suárez Cavelier, Jorge Suárez Cavelier y Cristina Suárez Cavelier contra Pasteurizadora La Alquería S. A., Jorge Cavelier Gaviria, Enrique Cavelier Gaviria y Beatriz Cavelier de Suárez. Árbitros: José Alejandro Bonivento Fernández, César Gómez Estrada y Germán Giraldo Zuluaga.
32 Laudo proferido el 23 de mayo de 1997 en el arbitraje de Preparaciones de Belleza S.A. - Prebel contra L'Oreal. Árbitros: Hernando Tapias Rocha, William Salazar Luján y Francisco Zuleta Holguín.
33 Laudo proferido el 26 de febrero de 1999, en el arbitraje de Icollantas S.A. contra Auto Mundial Limitada y otras. Árbitros: José Ignacio Narváez García, Sergio Rodríguez Azuero y Ramón Madriñán.
34 Laudo proferido en 2003/02/28. Arbitraje de Rayo v. Sonolux; Laudo proferido en 2003/06/13. Arbitraje de Higuera v. Casa Luker; Laudo proferido en 2017/08/17. Arbitraje de Seipro v. Automás.
35 Laudo proferido el 6 de junio de 2007, en el arbitraje de Compañía Comercial Nuevo Milenium S.A. Comilsa en Liquidación contra Cervecería Polar Colombia S.A. en Liquidación. Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Juan Carlos Varón.
36 Laudo proferido el 7 de noviembre de 2018 en el arbitraje de Bertrand Jequier contra Industria y Tecnología Simtek SAS y otros. Árbitro único: Alfonso Miranda Londoño.
37 Laudo proferido el 28 de septiembre de 2021 en el arbitraje de Termomechero Morro S. A. contra Equión Energía Limited. Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo, Fernando Silva y Ernesto Rengifo García.
BIBLIOGRAFÍA
Sentencias de casación proferidas por la Corte Suprema de Justicia
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Sentencia del 2014/05/13. Proceso de Marcar v. Philip. M. P. Margarita Cabello.
Sentencia SC10103 del 2014/08/05. M. P. Margarita Cabello.
Sentencia SC780 del 2020/07/17. Proceso de Chala v. Coomotor. M. P. Ariel Salazar.
Sentencia SC3781 del 2021/09/01. Proceso de Impulso v. Cencosud. M. P. Luis Tolosa.
Sentencia SC3907 del 2021/09/08. Proceso de Lucol v. Terpel. M. P. Luis Rico.
Sentencia SC4174 del 2021/10/13. Proceso de Griffith v. Viscofan. M. P. Aroldo Quiroz.
Sentencia SC3627 del 2021/11/02. Proceso de Avantel v. Comcel. M. P. Aroldo Quiroz.
Sentencia SC5473 del 2021/12/16. Proceso de Inalambria v. Coltel. M. P. Aroldo Quiroz.
Sentencia SC575 del 2022/04/04. Proceso de Autogermaco v. Autogermana. M. P. Aroldo Quiroz.
Laudos arbitrales proferidos en arbitrajes en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá
Laudo proferido en 1992/05/18. Arbitraje de Suárez Cavelier v. Alquería.
Laudo proferido en 1997/03/23. Arbitraje de Prebel v. L'Oreal.
Laudo proferido en 1997/10/21. Arbitraje de Zea v. Interpublik.
Laudo proferido en 1999/02/26. Arbitraje de Icollantas v. Automundial.
Laudo proferido en 1999/05/11. Arbitraje de Terpel v. Aeronáutica.
Laudo proferido en 2000/05/29. Arbitraje de Metropol v. Cervera.
Laudo proferido en 2001/06/09. Arbitraje de Globaltronics v. Comcel.
Laudo proferido en 2003/02/28. Arbitraje de Rayo v. Sonolux.
Laudo proferido en 2003/06/13. Arbitraje de Higuera v. Casa Lúker.
Laudo proferido en 2007/06/06. Arbitraje de Comilsa v. Polar.
Laudo proferido en 2013/07/26. Arbitraje de Pardo v. WMA.
Laudo proferido en 2015/06/12. Arbitraje de Comcel v. Conexcel.
Laudo proferido en 2017/08/17. Arbitraje de Seipro v. Automás.
Laudo proferido en 2017/09/18. Arbitraje de Cales v. Acerías Paz del Río.
Laudo proferido en 2018/11/07. Arbitraje de Jequier v. Symtek.
Laudo proferido en 2021/09/28. Arbitraje de Termomechero v. Equión.
Libros y artículos
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