10.18601/16571959.n34.04

LA FUSIÓN DE MARCAS: EL CONTRATO DE CO-BRANDING

MERGING TRADEMARKS: THE CO-BRANDING AGREEMENT

ANDRÉS EDUARDO RODRÍGUEZ GÓMEZ*

* Abogado de la Universidad del Norte, Barranquilla. Especialista en derecho comercial de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, D. C., con diplomados en derecho del entretenimiento de la Universidad de los Andes y oficial de protección de datos personales de la Escuela de Privacidad. Actualmente labora como Corporate Affairs Specialist para el Grupo Keralty/Sanitas en Estados Unidos y como consultor en derecho corporativo, M&A, propiedad intelectual y protección de datos personales. Contacto: andreser0993@hotmail.com.

Fecha de recepción: 13 de octubre de 2022. Fecha de aceptación: 9 de noviembre 2022. Para citar el artículo: Rodríguez Gómez, Andrés Eduardo. "La fusión de marcas: el contrato de co-branding", en Revista La Propiedad Inmaterial n.° 34, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre 2022, pp. 89-110. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n34.04

RESUMEN

El "co-branding se ha constituido en una herramienta fundamental para los empresarios que aspiran a incrementar el recuerdo y reconocimiento de sus marcas dentro de la mente retentiva del público consumidor. Por consiguiente, el presente artículo tiene como objetivo caracterizar el valor con el que el co-branding ha contribuido a las estrategias de marca e ilustrar cómo su correcta explotación puede llegar a causar beneficios a una actividad comercial. Por último, se estudiará la naturaleza económica y jurídica del contrato de co-branding, las obligaciones usuales entre las partes vinculantes y ciertas diferencias con figuras contractuales con las que presentan singulares analogías.

Palabras clave: co-branding; contrato de co-branding; licencia; marcas; exclusividad; reconocimiento de marca; derechos de propiedad intelectual.

ABSTRACT

Co-branding has become a fundamental tool for companies who aspire to increase the positioning and recognition of their brands in the retentive mind of the consumer population. Therefore, the purpose of this article is to characterize the value that co-branding has contributed to branding strategies, identify its different types and illustrate how its correct exploitation can generate benefits in favor of a commercial activity. Finally, we will proceed to study the economic and legal nature of the co-branding agreement, as well as the customary obligations between the binding parties and certain differences with contractual figures with which it presents singular analogies.

Keywords: Co-Branding; Co-Branding Agreement; License; Trademarks; Exclusivity; Brand Awareness; Intellectual Property Rights.

Las compañías que optan por desarrollar acuerdos
de co-branding, con independencia de su nivel de complejidad e
integración, asumen el reto de ser capaces de crear más valor
compartiendo las marcas que de forma individual1

INTRODUCCIÓN

Actualmente, uno de los grandes desafíos para el empresariado consiste en crear y ejecutar estrategias exitosas de mercadeo y comunicación que permitan, fácil y rápidamente, reconocer la "identidad de una marca"2.

Entre las principales dimensiones que surgen a partir de la identidad de una marca se encuentra incluido el "brand awareness'", o reconocimiento por parte de los consumidores acerca de la existencia de una marca, y que la misma se encuentra dentro de su espectro de opciones al momento de decidir acerca de la adquisición de un determinado producto o servicio. Esta característica intangible constituye uno de los activos más valiosos para las marcas en el comercio, especialmente, el electrónico, el cual, cabe destacar, tuvo un crecimiento en Colombia del cuarenta por ciento (40 %) con respecto al año 2021, con cifras en ventas récord cercanas a los 40 billones de pesos3, y se proyecta globalmente a alcanzar cifras récord en ventas cercanas a los 6,38 trillones de dólares para el año 20244. Por ello, empresarios han logrado visualizar los beneficios que conlleva explotar de manera conjunta y simultánea dos o más de sus marcas o trabajar temporalmente de la mano de otros empresarios en alianzas que permitan ejecutar actividades de co-branding por medio del uso de sus respectivas marcas con la finalidad de identificar y posicionar en el mercado un nuevo producto o servicio y así aumentar su rentabilidad y posicionamiento gracias al poder y valor de cada una de las marcas participantes.

El diccionario de Oxford define al co-branding como "una estrategia de marketing en la que dos empresas colaboran para vender sus productos o servicios, utilizando las marcas de ambas"5.

De la citada definición es posible destacar que el co-branding puede ser definido como una alianza estratégica temporal entre dos (2) o más marcas, ya sean de propiedad de un mismo o diferentes empresarios, que logran unir esfuerzos a fin de ofrecer a un público consumidor un nuevo producto o servicio, logrando mediante un apalancamiento mutuo una ventaja competitiva sobre las demás marcas competidoras en el mercado.

La aparición del co-branding es reciente, mas muchos remontan su origen a los años 50 gracias a una colaboración entre la reconocida marca de vehículos francesa Renault y la joyería Van Cleef and Arpels, por medio de la cual lanzaron al mercado un auto cuyo volante estaba salpicado de joyas, por lo que lograron destacarse frente a la competencia al ofrecer una opción única, lujosa y exclusiva:

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A partir de dicho momento, la realización de estrategias de co-branding se ha vuelto una práctica habitual en la industria. En Colombia, un ejemplo reciente que logró causar un gran revuelo a nivel nacional fue la creación y ejecución de una estrategia de co-branding resultante en la creación y comercialización del McFlurry Chocoramo.

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Este producto de edición especial limitada fue resultante de la fusión entre los altamente conocidos y consumidos (i) McFlurry de la marca Mc'Donalds, la marca top of mind 8 en el mercado de comidas rápidas colombiano para adultos y niños/jóvenes en un veinticinco por ciento (25 %)9 y treinta y cuatro por ciento (34 %)10, respectivamente, para el año 2022 (revista Dinero); y el (ii) Chocoramo de la marca Productos Ramo, entidad que lideró la comercialización del mercado de ponqués en el año 2021 al obtener una cifra del cincuenta y dos coma dos por ciento (52,2 %) del consumo de dicho sector, de acuerdo con cifras de Euromonitor que analizan el negocio de "packaged cakes"11.

Fenómenos comerciales como el referenciado permiten vislumbrar el impacto económico positivo que puede resultar para dos o más marcas, con valores e identidades similares, asociarse para la creación de un nuevo producto o servicio, razón por la cual el presente artículo se dispone a abordar el instrumento jurídico del contrato de co-branding, una figura que permite regular este tipo de estrategias a la medida de los requisitos y necesidades de las partes involucradas y, por tanto, permite una colaboración adaptable y flexible.

I. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE CO-BRANDING

El contrato de co-branding es un convenio de colaboración y atípico, a través del cual se logra identificar plenamente a dos (2) o más marcas participantes pertenecientes a un mismo o diferentes empresarios, que a cambio de la ejecución de múltiples prestaciones, incluida el otorgamiento de una licencia cruzada de marcas, se obligan al cumplimiento de las condiciones esenciales del contrato acordado bajo su libre autonomía y consentimiento, como pueden ser el desarrollo conjunto de un nuevo producto o servicio, el cumplimiento de un plan de co-branding o una estrategia de mercadeo, la vigencia de la relación contractual, el cumplimiento de un periodo de exclusividad otorgado, en caso de ser aplicable, el régimen de responsabilidades individuales, entre otras obligaciones, logrando unir esfuerzos a fin de atender una necesidad latente del mercado al ofrecer a terceros interesados un nuevo producto o servicio.

Ciertos tratadistas asimilan el contrato de co-branding a un contrato de licencia cruzada de marcas12, opinión de la que difiere el presente autor, quien considera que un contrato de co-branding requiere para su éxito múltiples factores adicionales a un simple otorgamiento de licencia de uso cruzada de marcas entre las partes vinculadas, como puede ser el caso de un acuerdo y sincronía respecto del producto o servicio a lanzar al mercado, la ejecución de una clara estrategia de co-branding o mercadeo individual y/o conjunta, el establecimiento de limitaciones de responsabilidades particulares y un plan producción y comercialización del eventual producto resultado, a fin de aprovechar el público consumidor que cada marca ha cultivado por medio del desarrollo de su actividad comercial. Sobre lo anterior, profundizaremos más adelante en la sección IV.

Como anteriormente se mencionó, su resultado final puede ser un nuevo producto o servicio. Adicional a lo anterior, encontramos como posible resultado final adicional la creación de derechos de propiedad intelectual sobre las nuevas obras protegidas por el derecho de autor o activos protegidos por la propiedad industrial que recaerán sobre el patrimonio de la parte o partes como así se haya pactado.

Sobre el desarrollo del contrato de co-branding es de suma importancia que el público consumidor pueda fácilmente apreciar que se trata de una alianza estratégica temporal entre diferentes marcas, con valores e identidades similares o distintas, pero que en cierta medida comparten unos valores e identidades semejantes. De lo contrario, alguna de las marcas muy probablemente podría verse opacada y no se obtendría el efecto deseado de posicionarlas por separado aprovechando sus fortalezas para impulsar el nuevo producto o servicio13.

En síntesis, se puede llegar a inferir preliminarmente que la principal finalidad de suscribir un contrato de co-branding es elevar la identidad de cada marca, especialmente su "brand awareness", como anteriormente se ilustró, al lograr explotar el "good will" 14 de la otra marca de identidad similar o distinta, pero que en cierta medida comparte unos valores y clientes semejantes.

A. Función desde una perspectiva económica

Luego de definir la relación contractual que debemos entender por contrato co-branding, es necesario adentrarse a analizar la función que esta figura jurídica cumple dentro de la economía, toda vez que, como bien manifestó el tratadista Arrubla, "hablar de la naturaleza jurídica de los contratos sin referirnos a su función económica es dejar de lado la esencia funcional de los instrumentos contractuales"15.

Indiscutiblemente, el contrato de co-branding, cuando es debidamente estructurado y desarrollado junto con una efectiva estrategia de mercadeo y posicionamiento, acompañado de otros factores comerciales, ofrece ventajas a todas las partes intervinientes. Observemos algunas de ellas:

Sin obstar lo anterior, bien vale mencionar que un contrato de co-branding conlleva, en igual medida, ciertos riesgos para las marcas involucradas, especialmente porque el compartir una marca puede dar lugar a una apreciación adversa de las marcas por parte de los consumidores si el servicio o el producto no es de suficiente calidad, o de existir cualquier impacto negativo en la imagen de una marca el mismo puede llegar a ser transferido a la otra, afectando su good will hasta ahora obtenido. Por ello, es necesario elegir cautelosamente al socio de la colaboración, establecer supervisores de la misma y canales de comunicaciones efectivos, a fin de evitarse mayores percances. Para ilustrar, sírvase de ejemplo la estrategia de co-branding entre la modelo e influencer Kendall Jenner y Pepsi, en la que la multinacional se vio obligada a retirar un anuncio publicitario donde Jenner abandona una sesión de fotos para unirse a una protesta callejera en la que logra reprimir la acción policial ofreciendo un refresco de la marca Pepsi a un agente de policía20, toda vez que en el anuncio se restaba importancia a dicho movimiento social, que en dicho momento se encontraba en auge debido a las protestas asociadas al movimiento black lives matter, lo que desató una lluvia de críticas en redes sociales y llevó a la marca a pedir disculpas públicas por el hecho sucedido:

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Así, se puede concluir que la función económica que busca satisfacer el contrato de co-branding es permitir a las partes apalancarse en la reputación de la otra marca, en mayor o menor medida, sujeto a los niveles de reputación alcanzados por cada marca hasta el momento de la colaboración, así como otorgar cierto nivel de confianza y seguridad a los consumidores acerca del producto o servicio a ser adquirido.

Por todas las anteriores razones, la utilización de esta figura contractual ha presenciado y continuará presenciando un aumento considerable en la práctica.

B. Función desde una perspectiva jurídica

El contrato de co-branding puede caracterizarse de la siguiente manera:

  1. Consensual: la normatividad no establece ninguna solemnidad para el perfeccionamiento y generación de efectos del contrato, más allá del simple acuerdo y consentimiento de las partes acerca de su contenido esencial. En virtud de ello, desde el momento en que el contrato es acordado de manera escrita, oral o mediante conductas inequívocas de aceptación a obligarse a los términos del mismo, genera todos sus efectos jurídicos, salvo que las partes hayan libremente decidido subordinar los efectos de sus manifestaciones de voluntad a cualquier condición lícita y posible, es decir, la ley les permite crear formalidades sustanciales sin las cuales el negocio jurídico sería inexistente y no produciría ningún efecto jurídico22.

    2. No obstante lo anterior, vale la pena destacar que el artículo 162 de la Decisión 486 del año 200023 establece para la generación de oponibilidad y conocimiento a terceros, y que así el contrato tenga efectos erga omnes, que el otorgamiento de licencia de uso de marca para su explotación por el titular de la marca registrada o en trámite de registro: (i) conste por medio escrito24 y (ii) se registre ante la oficina competente, siendo para el caso particular de la República de Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC), aclarándose que fue dicha entidad la que a través de resolución 21447 de 201225, con vigencia y efecto desde el 13 de abril de 2012, eliminó esta solemnidad obligatoria de registro, manteniéndola únicamente de manera facultativa para las partes.

    De todas formas, resulta a todas luces beneficioso que las partes suscriban el contrato por escrito, a fin de que cuenten con la certeza acerca de los acuerdos pactados y pueda ser utilizado como medio de interpretación en caso de diferencias y como prueba ante una eventual reclamación o litigio, toda vez que un contrato escrito "contribuye de manera determinante a resolver del mejor modo posible cualquier controversia que surja entre las partes"26.

  2. Colaboración: el contrato de co-branding crea una estructura mutua de contribución y colaboración, en la cual, teniendo en cuenta las capacidades, experiencias y conocimiento de cada una de las partes, estas logran unir esfuerzos a fin de ofrecer a terceros interesados un nuevo producto o servicio, así como la realización de diferentes aportes que contribuyen a su crecimiento conjunto, logrando como finalidad distribuirse los beneficios percibidos.
  3. Atípico: los elementos sustanciales o esenciales que deben individualizar o diferenciar al contrato de co-branding no se encuentran recogidos y menos regulados de manera suficiente y completa en el ordenamiento positivo27. Lo anterior no obsta a que se reitere que ciertas disposiciones del contrato de licencia de marca establecidas en la Decisión 486 pueden llegar a generar ciertos efectos vía interpretación análoga.
  4. Innominado: son las prácticas comerciales, y no la normatividad, las que le otorgan un nombre jurídico que lo identifica.
  5. Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente de acuerdo con los términos particulares que lleguen a acordar.
  6. Oneroso: cada parte se grava en beneficio de la otra y el contrato puede reportar utilidad para ambas28, que puede llegar a equivalerse a un alto consumo del nuevo producto o servicio, o el aumento del brand awareness de las marcas en determinado mercado, entre otros.
  7. De ejecución periódica: se emplea como un contrato de duración o ejecución continuada que requiere el cumplimiento de múltiples prestaciones en fechas determinadas.

II. CLASIFICACIÓN DE CO-BRANDING

Atendiendo al objeto de las prestaciones que se realizarán, a la naturaleza de la colaboración, así como a los objetivos acordados entre las partes, que pueden ir desde ampliar su posicionamiento en determinado mercado, generar un nuevo producto o servicio, producir ganancias, aportar una experiencia de valor a los clientes existentes y prospectos que se generen o reflejar lo que son y quieren ser las marcas, entre otros, existen múltiples formas de co-branding que se pueden clasificar de la siguiente manera:

  1. Co-branding de competencia complementaria: en este tipo de co-branding se busca ofrecer una solución innovadora a su público objetivo, al brindar un valor añadido al producto creado gracias a la fusión de las marcas. Para ejemplificar se puede destacar al Apple Watch Nike+, herramienta ideal para las personas que les encanta correr, ya que combina correas deportivas Nike exclusivas con el Apple Watch Series 2, que incluye GPS y una completa integración con la nueva app Nike+ Run Club, la cual provee planes de entrenamiento que se adaptan a cualquier agenda y progreso, así como orientación por parte de expertos29:

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  2. Co-branding de promoción o respaldo de valor: esta alianza procura enlazar los valores y personalidades similares de las marcas ante su público consumidor para ofrecer una nueva experiencia y brindar una imagen positiva. Muestra de ello es la marca Spotify, quien ha hecho alianzas con las marcas Tinder, Waze y Uber, esta última a través del proyecto music for ride, para que las personas que estén ya sea buscando una relación amorosa o transportándose hacia su destino puedan disfrutar y compartir la música de su elección.

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  3. Co-branding de conocimiento y alcance: se tiene como meta aumentar el brand awareness, o reconocimiento de las marcas, al exponerse y posicionarse frente a la base de clientes de la otra marca y así ampliar su segmentación de nuevos potenciales clientes con base en los diferentes factores expuestos en la sección I.A anterior y ampliar sus canales de distribución y venta. Un ejemplo de ello fue la alianza entre Alpina y Kellogg's, quienes empleando sus productos kumis de la marca Alpina y cereales de las marcas Zucaritas, Choco Krispis, Froot Loops, MiniChips, entre otros, respectivamente, lograron crear un producto llamado Bon Yurt en sus diferentes presentaciones.

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    Debido a lo anterior, la marca Bon Yurt, que ya era altamente reconocida en Colombia, logró posicionarse a nivel regional dentro de los demás países de Latinoamérica, convirtiéndose hoy en día en un producto que vende 208 unidades por minuto33.

  4. Co-branding de ingredientes: es el tipo de co-branding probablemente más conocido. El mismo consiste en la fusión de dos o más marcas con valores idénticos o similares, que resulta en la creación de nuevo producto. Muestra de ello es el McFlurry Chocoramo al que hicimos referencia en la introducción del presente texto, así como las demás alianzas que ha realizado McDonalds, por medio de las cuales ha logrado lanzar diferentes versiones de su McFlurry, como son el: McFlurry Oreo, McFlurry Kit-Kat, McFlurry M&M, McFlurry Milka, McFlurry Twix y McFlurry Trencito, entre muchas otras versiones:

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    Otro ejemplo es la alianza entre Swatch y Omega, que resultó en la creación de 11 relojes únicos Omega x Swatch MoonSwatch inspirados en el espacio, los cuales reciben sus nombres de planetas y buscan rendir un homenaje al primer reloj en llegar a la luna, el Omega Speedmaster Moonwatch:

    En virtud de lo expresado, se tiene que previo a buscar ejecutar cualquier actividad de co-branding, la marca deberá establecer sus objetivos medibles que le permitan elegir el mejor tipo de co-branding disponible para lograr sus fines.

III. LAS PRESTACIONES DE LAS PARTES

Las marcas pueden llegar a constituirse en uno de los activos más valiosos de los empresarios al momento de desarrollar su actividad comercial, debido a que son el signo distintivo utilizado para identificar sus productos o servicios ante el público consumidor. De ahí que las partes intervinientes de una estrategia de co-branding deberán establecer preliminarmente los objetivos que desean lograr a través de dicha alianza, a fin de que el contrato pactado cumpla con la búsqueda del cumplimiento de los mismos.

Dicho contrato deberá ser elaborado a la medida de los requerimientos de las partes y las circunstancias particulares de la transacción; sin embargo, a título general, las partes deberán procurar que el instrumento jurídico regule de manera detallada los siguientes elementos:

  1. El objetivo de la alianza, el cual podrá tener como fundamento una de las clases de co-branding explicadas en la sección II anterior;
  2. Los términos del alcance de la licencia de marca, tales como:

    3. (ii.i) Las marcas licenciadas debidamente identificadas, junto con su forma de representación (nominativa, figurativa, mixta, no tradicional), número de registro, fecha de vigencia, y país(es) en que haya sido otorgada;

    (ii.ii) Los tipos de productos y/o servicios licenciados, con base en los que hayan sido reivindicados al momento de solicitar el registro siguiendo la Clasificación Internacional de Niza, a fin de que el licenciatario no pueda emplear la marca para otro tipo de productos y/o servicios;

    (ii.iii) El territorio geográfico delimitado donde únicamente se podrá hacer uso de la marca;

    (ii.iv) El término de duración de la licencia, y si la misma es renovable, ya sea de manera automática o por medio de acuerdo previo escrito;

    (ii.v) Los usos y medios autorizados para el uso de la marca, tales como, ediciones impresas y electrónicas, flyers, redes sociales, campañas de publicidad o landing pages por medio de las cuales se recolecte la autorización para el tratamiento de datos personales de los titulares registrados en favor de las partes involucradas;

    (ii.vi) Los canales de comercialización acordados, por ejemplo, ventas en determinados puntos físicos o a ciertos clientes, o ventas a través del comercio electrónico;

    (ii.vii) Las restricciones de uso y los derechos reservados por el propietario de la marca;

    (ii.viii) Procedimientos de supervisión y control de calidad para ayudar a reducir el riesgo de pérdida de control por parte del titular de la marca y la dilución del signo distintivo;

    (ii.ix) La expresa obligación de cumplir a cabalidad con el manual de marca y plan de mercadeo provisto, en caso de ser aplicable.

    (ii.x) La facultad de sublicenciamiento de marca (o no), ya sea a cualquier tercero o limitado únicamente a ciertas entidades, a saber, subsidiarias o vinculadas.

  3. Las obligaciones inherentes a la producción y comercialización del producto o prestación del servicio resultante de la alianza, así como la asignación de responsabilidades referentes a los siguientes aspectos:

    4. (iii.i) La fabricación, transporte, promoción y comercialización del producto;

    (iii.ii) La obtención de registros necesarios para la comercialización del producto. Un ejemplo sobre el particular lo puede constituir el registro de productos alimenticios ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -Invima-.

  4. Un régimen de responsabilidades e indemnidades en caso de existir productos defectuosos y generarse perjuicios a terceros, o violación a derechos de propiedad intelectual de legítimos creadores y/o titulares.
  5. La duración del contrato y sus causales de terminación anticipada, tales como la realización de declaraciones, conductas o acciones u omisiones que lesionen el prestigio y/o el patrimonio de alguna de las partes, así como el establecimiento de efectos futuros en caso de terminación, a saber, el otorgamiento de un periodo provisional para devolver o destruir la propiedad intelectual de la otra parte en su posesión o un permiso temporal para continuar utilizando la marca en la comercialización del producto, únicamente para fines de agotar el inventario remanente.
  6. El otorgamiento (o no) de un derecho de exclusividad;
  7. El modelo acordado para la repartición de ganancias y gastos, así como la concesión de derechos de auditoría para verificar las anteriores cifras;
  8. Una disposición de propiedad intelectual que permita asignar la propiedad sobre las nuevas obras protegidas por el derecho de autor o activos protegidos por la propiedad industrial generados en virtud de la alianza, especialmente los creados de manera conjunta;
  9. Una obligación de mutua confidencialidad;
  10. El procedimiento de atención de PQR relacionados con el producto o servicio creado;

Sobre el numeral (ii) anterior, considera prudente el autor profundizar en ciertos aspectos del mismo. Al ser la marca un activo intangible, únicamente su solicitante o titular legítimo o quien haya sido autorizado por este se encuentra facultado para otorgar una licencia o sublicencia, dependiendo del caso. Por ello, es indispensable tener en consideración que la titularidad de una marca se obtiene plenamente en la República de Colombia cuando la autoridad competente, esto es la SIC, expide la respectiva resolución y otorga el título o certificado de registro de signo distintivo, y que dicha propiedad y los derechos asignados en virtud de dicha titularidad se encuentran territorialmente delimitados al país en que fue la marca otorgada, por lo que es necesario obtener la titularidad en cada país por separado donde se desee explotar la marca.

En virtud de ello, las partes deberán realizar su debida diligencia y comprobar que en efecto, primero, existen los registros de las marcas o en su defecto las solicitudes en cada país donde se desea ejecutar la actividad de co-branding; segundo, que dichos registros o solicitudes reivindican los productos o servicios a ser licenciados, y tercero que las marcas se encuentran libre de gravámenes, como podría ser en nuestro territorio la existencia de una garantía mobiliaria sobre dichos activos. Lo anterior para asegurarse de que, en efecto, cada parte se encuentra legitimada para otorgar la mencionada licencia.

Para ejemplificar, me permitiré utilizar la marca McFlurry, la cual se encuentra registrada como marca nominativa35 para identificar productos de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, tal y como se puede evidenciar en la siguiente tabla:

Aunado a lo anterior y siguiendo la misma línea argumentativa, de la información extraída del sistema integrado de propiedad industrial de la SIC se puede constatar que el signo "McFlurry" es de titularidad de McDonald's International Property Company Ltd. En Colombia, la actividad comercial de la marca McDonald's es ejecutada a través de su franquiciado, Arcos Dorados Colombia S.A.S., razón por la cual, antes de ejecutar una actividad co-branding con dicha marca, deberá constatarse que esta entidad tiene plenas facultades para sublicenciar la marca "McFlurry" en favor de la otra parte, o si en caso contrario el titular legítimo de la marca suministrará una licencia de uso directamente.

Por otra parte, sobre el numeral (vii) anterior se debe hacer mención a que el otorgamiento de un derecho de exclusividad no es de los elementos esenciales del contrato co-branding. Lo anterior significa que, si no se establece expresamente nada en el contrato, no existiría una exclusividad pactada.

Ahora bien, de pactarse un derecho de exclusividad, deberán analizarse las condiciones particulares bajo las cuales dicho derecho fue otorgado, incluidas, sin limitación, las expuestas a continuación:

Para concluir, en caso de considerarse establecer una licencia de exclusividad, se deberá tener presente que este tipo de cláusulas implican una restricción a la libre competencia y, por consiguiente, resultará indispensable analizar si la misma tendrá por objeto o efecto restringir el acceso de competidores al mercado, o monopolizar la distribución de ciertos productos o servicios. Lo anterior debido a que, cuando existen eficiencias económicas que se trasladan al consumidor final, se entiende que los acuerdos de exclusividad se ajustan a las normas de libre competencia. Sin embargo, esta clase de pactos resulta problemática en aquellas circunstancias en las que no se evidencia una justificación económica que permita contrarrestar los efectos anticompetitivos de limitar o anular la entrada de otros competidores al mercado36.

IV. DIFERENCIA DEL CO-BRANDING CON ALGUNAS FIGURAS AFINES

En razón a que el contrato de co-branding es un contrato atípico y de colaboración, se acostumbra confundirlo con ciertas figuras jurídicas con las cuales presenta ciertas similitudes. A causa de lo anterior, vale la pena especificar ciertas diferencias, tal y como se expresa a continuación:

A. Frente al contrato de colaboración

Como se mencionó en líneas anteriores, el contrato de co-branding es un tipo de contrato de colaboración. Los contratos de colaboración proveen la opción de ejecutar el objetivo empresarial bajo diferentes niveles de vinculación, integración o cooperación, de acuerdo con las condiciones particulares determinadas por las partes, siendo que unos pueden llegar a alterar la estructura de los involucrados a través de figuras como la fusión u otros pueden llevar a que únicamente exista una unión de esfuerzos económicos, humanos y técnicos destinados a la ejecución de uno o varios proyectos. Ahora bien, la divergencia fundamental radica en la finalidad o funcionalidad económica perseguida por el contrato de co-branding, que tiene como proyecto principal la creación de un nuevo producto o servicio, preferiblemente identificado bajo dos o más marcas que trabajan de manera mancomunada, característica que permite diferenciarlo de los otros tipos de colaboración.

B. Frente al contrato de licencia de marca

En ambos contratos se otorga el permiso de uso de una marca, reteniendo la propiedad sobre el signo distintivo. No obstante, una diferencia fundamental radica en que el contrato de licencia de marca es suscrito a fin de recibir, en caso de ser oneroso, una remuneración en calidad de regalía, mientras que en el contrato de co-branding las partes no buscan recibir una remuneración de la otra por la concesión de dicho uso, sino crear un nuevo producto o servicio que sea identificado por y constituya una representación de ambas marcas y que sea dicha creación la fuente generadora de ingresos. Asimismo, en el contrato de co-branding se busca una situación "win-win", donde las partes vinculantes puedan aprovecharse y explotar el reconocimiento de la otra marca para abrirse a nuevos mercados, mientras que, en el contrato de licencia, dicho beneficio únicamente recae en la marca del licenciante a través del despliegue de actividad comercial que ejecuta el licenciatario al explotar su marca.

C. Frente al contrato de patrocinio

Nuestra legislación no trae una definición expresa para este contrato. En todo caso, una mirada a la legislación española nos permite identificar un significado que considera el autor congruente con su función económica:

El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador37.

Los contratos de co-branding y patrocinio son diferentes. Mientras el primero implica la creación de un nuevo producto o servicio, así como una exposición mutua a fin de evitar que una marca pueda verse opacada por la otra, el patrocinio, en cambio, no implica un trabajo en sinergia para la creación de un resultado final, sino únicamente el otorgamiento de un "endorsement" o declaración pública de aprobación. Asimismo, de su dinámica siempre resultará una marca principal y con mayor peso, por lo que no se está en la búsqueda primordialmente de la situación win-win a que la que se hizo referencia en el apartado IV, B.

CONCLUSIÓN

En conclusión, el co-branding puede resultar una estrategia de mercadeo altamente efectiva para lograr elevar la identidad38 de cada marca participante, especialmente su brand awareness. Para ejecutarla de manera exitosa, cada marca deberá establecer de manera previa los objetivos que le permitan elegir el mejor tipo de co-branding disponible para lograr sus fines. Posterior a ello, el contrato de co-branding deberá ser elaborado a la medida de los requerimientos de las partes y las circunstancias particulares de la transacción, a fin de que el producto o servicio nuevo pueda penetrarse de manera exitosa en el mercado.

NOTAS

1 La Ley. "Co-branding". Wolters Kluwer [en línea], s. f. Disponible en: https://acortar.link/djeLDC [Consulta: 26 de septiembre de 2022].
2 Becerra Samaniego, Michael Andrés. El valor de las estrategias de marca en las pymes en tiempos de pandemia en Machala. Tesis en comunicación social, Universidad Técnica de Machala, 220, p. 26: "La identidad de marca es un conjunto de elementos con sus respectivas características que hacen única a la marca de fácil reconocimiento ante los ojos del público. Va más allá de contar con un logotipo y está referida a valores, sentimientos, experiencias que definen la personalidad. Se refiere a la esencia propia de una marca y lo más importante busca ser diferente para generar recuerdos". Disponible en: http://repositorio.utmachala.edu.ec/bitstream/48000/16396/1/T-3950_BECERRA%20SAMANIEGO%20MICHAEL%20ANDRES.pdf [Consulta: 29 de septiembre de 2022].
3 Gutiérrez Núñez, Allison. "Ventas de comercio electrónico en Colombia crecieron 40 % y llegaron a $40 billones". La República. Disponible en: https://www.larepublica.co/empresas/las-ventas-de-ecommerce-en-colombia-crecieron-40-y-llegaron-a-40-billones-3305200 [Consulta: 25 de septiembre de 2022].
4 Statista. "Retail e-commerce sales worldwide from 2014 to 2026" [en línea], s. f. Disponible en: https://www.statista.com/statistics/379046/worldwide-retail-e-commerce-sales/ [Consulta: 09 de octubre de 2022].
5 University of Oxford. Oxford Learner's Dictionaries [traducción del autor]. Disponible en: https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/ [Consulta: 28 de septiembre de 2022].
6 Supreme Elegance (50's) [Fotografía]. Disponible en: https://www.betolopez.com/2021/04/16/co-branding-una-forma-diferente-de-conectar-con-tus-clientes/ [Consulta: 25 de septiembre de 2022].
7 McFlurry Chocoramo (2022) [Fotografía]. Disponible en: https://www.mcdonalds.com.co/productos/postres/mc-flurry-chocoramo [Consulta: 25 de septiembre de 2022].
8 La expresión top of mind hace referencia a la primera marca que les viene espontáneamente a la mente a los usuarios cuando se les pregunta por un sector específico. "Qué es Top of Mind". Disponible en: https://www.arimetrics.com/glosario-digital/top-of-mind [Consulta: 28 de septiembre de 2022].
9 Revista Dinero. "Top of Mind 2022-Adultos", s. f. Disponible en: https://www.semana.com/especiales-editoriales/articulo/top-of-mind-2022-adultos/202237/ [Consulta: 28 de septiembre de 2022].
10 Revista Dinero. "Top of Mind 2022-Jóvenes", s. f. Disponible en: https://www.semana.com/especiales-editoriales/articulo/top-of-mind-2022-jovenes/202259/ [Consulta: 28 de septiembre de 2022].
11 Gil Niebles, María Camila. "Productos Ramo se quedó con 52 % del mercado de ponqués en Colombia". La República, 23 de septiembre de 2022. Disponible en: https://www.larepublica.co/empresas/con-un-52-2-de-mercado-productos-ramo-es-la-lider-de-ponques-en-latinoamerica-3454466 [Consulta: 25 de septiembre de 2022].
12 Gil Rincón, Eva. "Las claves del contrato de co-branding como estrategia de marketing". Augusta Abogados, 12 de febrero de 2021. Disponible en: https://augustaabogados.com/wp-content/uploads/2021/02/ESP_-Las-claves-del-Co-branding.pdf [Consulta: 03 de octubre de 2022].
13 Angarita, Anabelle. "Sobre el Co-branding". Asuntos Legales, 2 de octubre de 2017. Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/annabelle-angarita-529131/sobre-el-co-branding-2554209 [Consulta: 11 de octubre de 2022].
14 Good will: "La buena reputación o la identificación de la marca de la que goza una entidad comercial". Cornell Law School. Oxford Learner's Dictionaries [traducción del autor]. Disponible en: https://www.law.cornell.edu/wex/goodwill#:~:text=The%20good%20reputation%20or%20brand,of%20its%20fair%20market%20value [Consulta: 28 de septiembre de 2022].
15 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, contratos contemporáneos, 3ªed. Bogotá: Legis, 2013, p. 449.
16 Question Pro. "¿Qué es la segmentación de mercados?" [en línea], s. f. Disponible en: https://www.questionpro.com/blog/es/que-es-la-segmentacion-de-mercados/ [Consulta: 12 de octubre de 2022].
17 Muente, Gabriela. "Descubre qué es la segmentación psicográfica y cómo usarla para entender el comportamiento de tu mercado meta" [en línea], 1 de noviembre de 2019. Rockcontent. Disponible en: https://rockcontent.com/es/blog/segmentacion-psicografica/ [Consulta: 12 de octubre de 2022].
18 Pursell, Shelley. "¿Qué es la segmentación de mercado? Características y ejemplos". Hubspot, 26 de septiembre de 2022. Disponible en: https://blog.hubspot.es/marketing/segmentacion-mercado [Consulta: 12 de octubre de 2022].
19 Goldberg, Emma. "These Companies Will Cover Travel Expenses for Employee Abortions". The New York Times, 19 de agosto de 2022. Disponible en: https://www.nytimes.com/article/abortion-companies-travel-expenses.html#:~:text=Intuit%20said%20Friday%20it%20would,live%2C%E2%80%9D%20the%20company%20said [Consulta: 9 de octubre de 2022].
20 El País. "Pepsi retira el polémico anuncio de Kendall Jenner con imágenes de protestas". El País, 6 de abril de 2017. Disponible en: https://elpais.com/elpais/2017/04/06/gente/1491456811_849332.html [Consulta: 9 de octubre de 2022].
21 @Pepsi. Twitter [fotografía]. Disponible en: https://twitter.com/pepsi/status/849679114416115714?ref_src=twsrc%5Etfw%7Ctwcamp%5Etweetembed%7Ctwterm%5E849679114416115714%7Ctwgr%5Ec596047cb95b3f3a38fb59ebe7c1e8c7ec4f9787%7Ctwcon%5Es1_&ref_url=https%3A%2F%2Felpais.com%2Felpais%2F2017%2F04%2F06%2Fgente%2F1491456811_849332.html [Consulta: 9 de octubre de 2022].
22 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª ed. Bogotá: Temis, 2015, p. 232.
23 Comisión de la Comunidad Andina. Decisión 486 (14 de septiembre de 2000). "Por la cual se aprueba el régimen común sobre Propiedad Industrial. Comunidad Andina de Naciones". Lima, Perú, 2000, artículo 162.
24 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4718 (5 de abril de 2019). Por la cual se resuelve un recurso de apelación. Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/boletin-juridico/Resoluci%C3%B3n%20No.%204718%20de%205%20abril.pdf [Consulta: 3 de octubre de 2022].
25 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 21447 (11 de abril de 2012). Por la cual se modifican los Títulos X y XI de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. Bogotá.
26 Caballero Leal, José Luis. Derecho de autor para autores. Libraria, 2005, p. 36.
27 Laudo Arbitral, Fiducolombia S. A., Fiduciaria La Previsora S. A. y Fiducafé S. A. (integrantes del consorcio Fisalud) v. La Nación-Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Protección Social, 11 de diciembre de 2003.
28 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, contratos típicos, 3ª ed. Bogotá: Legis, 2013, p. 42.
29 Apple (7 de septiembre de 2016). Disponible en: https://www.apple.com/la/newsroom/2016/09/07Apple-Nike-Launch-the-Perfect-Running-Partner-Apple-Watch-Nike [Consulta: 25 de septiembre de 2022].
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32 Köm. "Cinco casos de Co-Branding exitosos que te inspirarán" [Fotografía]. Disponible en: https://kom-agency.com/los-cinco-casos-co-branding-exitosos-te-inspiraran/[Consulta: 25 de septiembre de 2022].
33 Alpina. "Bon Yurt, el producto que innovó en la industria de alimentos, cumple 30 años", marzo de 2022. Disponible en: https://alpina.com/contenidos/post/bon-yurt-el-producto-que-innovo-en-la-industria-de-alimentos-cumple-30-anos [Consulta: 25 de septiembre de 2022].
34 McDonald's. "¿Cuál es tu combinación favorita? AQUI VA IMAGEN Cuéntanos en los comentarios y disfruta tu McFlurry Crossover ¡Ahora con Trencito!" [Fotografía], 18 de julio de 2021. Disponible en: https://www.facebook.com/watch/?v=802667337281802 [Consulta: 25 de septiembre de 2022].
35 Superintendencia de Industria y Comercio-Colombia. Resolución No. 1768 del 20 de enero de 2021. "Por la cual se concede un registro". Marca Nominativa "McFlurry". Certificado de registro No. 673989.
36 Tovar, Miguel. "Cláusulas de exclusividad en régimen de libre competencia". Asuntos Legales, 20 de noviembre de 2017. Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/miguel-tovar-2571246/clausulas-de-exclusividad-en-regimen-de-libre-competencia-2571242 [Consulta: 25 de septiembre de 2022].
37 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 22.
38 Becerra Samaniego, Michael Andrés. El valor de las estrategias de marca en las Pymes en tiempos de pandemia en Machala, op. cit., p. 26: "La identidad de marca es un conjunto de elementos con sus respectivas características que hacen única a la marca de fácil reconocimiento ante los ojos del público. Va más allá de contar con un logotipo y está referida a valores, sentimientos, experiencias que definen la personalidad. Se refiere a la esencia propia de una marca y lo más importante busca ser diferente para generar recuerdos".

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