10.18601/16571959.n36.03
INEFICACIA DE CIERTAS ESTIPULACIONES EN ACUERDOS SOBRE DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS Y SUS EFECTOS MATERIALES
INEFFICACY OF CERTAIN STIPULATIONS IN COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS AGREEMENTS AND THEIR MATERIAL EFFECTS
Felipe González López*
* Abogado; especialista en propiedad industrial, derecho de autor y nuevas tecnologías de la Universidad Externado de Colombia; magíster en derecho de las comunicaciones y tecnologías de la información de la Universidad de Southampton, Inglaterra. Catedrático en las áreas de Derecho de Imagen y del Entretenimiento y Propiedad Intelectual en el Entorno Digital. Afiliación Institucional: Abogado Independiente. Estudio Naranja. Correo electrónico: felipe.gonzalez@estudionaranja.co. Fecha de recepción: 6 de julio de 2023. Fecha de aceptación: 25 de julio de 2023. Para citar el artículo: González López, Felipe. "Ineficacia de ciertas estipulaciones en acuerdos sobre derechos patrimoniales de autor y derechos conexos y sus efectos materiales", en Revista La Propiedad Inmaterial n.° 36, Universidad Externado de Colombia, junio-diciembre 2023, pp. 67-84. DOI: https://doi.org/10.18601/16571959.n36.03.
Resumen
Los últimos cambios introducidos en la legislación autoral colombiana en materia de acuerdos sobre derechos de autor y derechos conexos, generaron una serie de interrogantes de orden práctico en el sector, relacionados con los efectos materiales de su aplicación a las relaciones contractuales suscritas con anterioridad a la vigencia de la ley que introdujo las modificaciones correspondientes, al igual que frente a aquellos acuerdos que se celebren con posterioridad a la vigencia de la misma. Lo anterior, particularmente, en lo concerniente a la consagración de estipulaciones contractuales que prevean formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, que sean inexistentes o desconocidas al tiempo de convenir la transferencia, autorización o licencia, toda vez que, las mismas, tienen como sanción la ineficacia de la respectiva disposición, llevando a interpretaciones equivocas, según las cuales, la aparición de nuevas tecnologías, medios y/o escenarios de explotación inexistentes al momento de la suscripción del contrato, se verían afectados por la sanción descrita.
Palabras clave: contratos; derechos conexos; derechos de autor; formas de explotación; ineficacia; inexistencia; modalidades de utilización.
Abstract
The recent changes incorporated in Colombian copyright legislation regarding agreements on copyright and related rights have generated a series of practical questions in the sector, related to the material effects of their application to contractual relationships entered into prior to the enactment of the law that introduced the corresponding modifications, as well as to those agreements entered into after its enactment. This particularly concerns the establishment of contractual provisions that foresee forms of exploitation or modalities of use of copyright and related rights that are non-existent or unknown at the time of the agreement, as these provisions are rendered ineffective, leading to wrongful conclusions, according to which, the appearance of new technologies and/or means of exploitation that were non-existent at the time of contract signing would be affected by the aforementioned effect.
Key words: Contracts; Copyright; Enforceability; Forms of Exploitation; Modes of Use; Non-Existence; Related Rights.
INTRODUCCIÓN
Los acuerdos sobre derechos patrimoniales de autor1 y conexos2, en Colombia, se encuentran regulados, principalmente, a través de los artículos 31, de la Decisión 3513 de 19934 y 183, de la Ley 23 de 19825, en la versión modificada por el artículo 28 de la Ley 1450 de 20116. El primero, se ocupa tanto de las cesiones7-8, como de las autorizaciones o licencias9 de uso, cuando reza "toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso"; mientras que, el segundo en la versión de 2011, a excepción de lo relacionado con los actos o contratos que "impliquen exclusividad", limitaba su contenido a reglamentar los acuerdos relacionados con las trasferencias sobre derechos patrimoniales, cuando indicaba "los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse".
Fue entonces, a partir de la modificación introducida al artículo 183 de la Ley 23 del 29 de mayo de 2019, mediante la Ley 1955 de ese mismo año10, que surgieron una serie de cuestionamientos, relativos a los efectos prácticos de la aplicación de las nuevas reglas en materia de acuerdos11 sobre derechos patrimoniales de autor y conexos. La versión actual del artículo 183 de la Ley 23 consagra ciertas consecuencias jurídicas para, entre otras, aquellas estipulaciones que prevean formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, que sean inexistentes o desconocidas al tiempo de convenir la transferencia, autorización o licencia.
De esta forma, disposiciones como la mencionada, según se desarrolla más adelante, son sancionadas con la ineficacia de las mismas; situación que cobra relevancia, al contrastar el contenido del referido artículo con cláusulas de uso común que eran incluidas principalmente en los contratos cesión, según las cuales, los derechos patrimoniales adquiridos en virtud de aquellos tenían un alcance suficiente para ser explotados "por cualquier medio conocido o por conocerse".
Es pertinente aclarar que, tal como se precisa de manera posterior, antes de la modificación referenciada, la norma consagraba otra serie de estipulaciones prohibidas (limitada a los acuerdos de cesión)12, como aquellas a partir de las cuales el autor transfería de modo general o indeterminable la producción futura. Si bien es cierto, la prohibición permanece en el nuevo texto, existe una variación en las consecuencias jurídicas que, como se verá en detalle más adelante, los presupuestos para la materialización de tales efectos son sustancialmente diferentes en una y otra versión de la norma.
I. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
A efectos de resolver el interrogante que se plantea a continuación, se realizará un análisis comparativo de las diferentes versiones del artículo 183 de la Ley 23, antes y después de la modificación introducida por la Ley 1955 de 2019, haciendo énfasis en cada uno de los elementos relevantes de la respectiva modificación, tales como, licencia y transferencia de derechos, inexistencia e ineficacia en materia contractual, formas de explotación y modalidades de utilización; para posteriormente, abordar los aspectos relacionados con la vigencia de la ley en el tiempo, como consecuencia del tránsito legislativo, veamos:
¿Cuál es el efecto material de las prohibiciones contenidas en el artículo 183 modificado, respecto a los acuerdos sobre (i) transferencia de producciones futuras de modo general o indeterminable; (ii) restricciones a la producción intelectual; y/o (iii) "formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, que sean inexistentes o desconocidas al tiempo de convenir la transferencia, autorización o licencia"?
A. Modificaciones
Las modificaciones, aunque pocas, tienen efectos mayúsculos, al aplicarse en el día a día de las transacciones celebradas en el mercado de los derechos de autor y conexos, tanto antes como después de la promulgación de la mencionada norma y las mismas pueden evidenciarse mejor en el siguiente cuadro comparativo:
El anterior comparativo expone las modificaciones introducidas a la versión del artículo 183 de la Ley 23 de 1982, que estuvo vigente a partir del 16 de junio de 2011 y hasta el 25 de mayo de 2019, fecha en la cual entró en vigencia la versión actual del mencionado artículo. Veamos:
1. Regulación extensiva a los contratos de licencia
En primer lugar, tenemos que, a diferencia de la versión de 2011, el actual artículo 183 extendió su regulación a cualquier acuerdo sobre derechos patrimoniales de autor o conexos; es decir, dejó de limitarse a gobernar los requisitos de los contratos de cesión de derechos patrimoniales, y pasó a establecer las mismas reglas para las licencias expedidas sobre dichos derechos.
A esta conclusión se arriba fácilmente después de una lectura desprevenida del título del artículo y de los incisos 1, 2 y 3 del referido artículo, que incluye expresiones como, "acuerdos sobre derechos patrimoniales"; "los acuerdos sobre derechos patrimoniales"; "los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse, o licenciarse"; y, "la falta de mención del tiempo limita la transferencia o licencia a".
2. De la inexistencia a la ineficacia
Adicional a lo anterior, la Ley 1955 modificó las consecuencias para aquellos casos en que el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir, toda vez que las mismas dejan de considerarse "inexistentes" y adquieren el calificativo de "ineficaces".
En concreto, esta es una precisión aparentemente técnico-jurídica, sin embargo, con profundas implicaciones de orden práctico que, para ser comprendidas, debe proceder a ahondarse sobre los referidos conceptos.
La ineficacia ha sido definida doctrinariamente como una consecuencia para cierto tipo de contratos que, de tipificarse todos sus requisitos, aquellos no producen efectos jurídicos13. Es así como se habla de ineficacia en sentido amplio e ineficacia en sentido estricto. La primera, es decir, la ineficacia en sentido amplio, guarda una relación de genero a especie con la figura de la inexistencia, siendo aquella el género y esta ultima una especie, al igual que la nulidad y la inoponibilidad. La inexistencia es entonces, como las demás, una sanción a los negocios irregulares, según la cual,
cuando faltan los requisitos de existencia (consentimiento, objeto, causa y formalidades en el acto jurídico), este se torna inexistente, como que no produce ningún efecto y por consiguiente, no se hace necesaria la declaración judicial14.
La nulidad es "la sanción que la ley establece para un acto jurídico por la falta de alguno de los requisitos para el valor del mismo acto"15, pudiendo ser esta absoluta o relativa, según se verá más adelante. Finalmente, la inoponibilidad se refiere a aquellos actos que no cumplen con los requisitos de publicidad exigidos por la ley16.
Por su parte, la "ineficacia", en sentido estricto, está consagrada en el artículo 897 del Código de Comercio17 y se refiere a la incapacidad del respectivo acto o negocio de producir efectos jurídicos de pleno derecho18, es decir, sin necesidad de declaratoria judicial.
Lo anterior resulta, en principio, problemático, toda vez que el artículo 181 de la Ley 1955 no establece con precisión qué tipo de ineficacia es la que se produce cuando se pactan estipulaciones, en virtud de las cuales se transfiere de modo general o indeterminable la producción futura o el autor se obliga a restringir su producción intelectual o a no producir. Sin embargo, al revisar detenidamente los mencionados conceptos y contrastarlos con el contenido del citado artículo 897, tenemos que, por exclusión, no estamos en presencia de ineficacia en sentido estricto o, dicho de otro modo, de aquellas que operan de pleno derecho, ya que la misma no cumple con el requisito de haber sido "expresado" en el Código de Comercio.
Ahora bien, habiéndose descartado la ineficacia en sentido estricto como consecuencia jurídica para estipulaciones que contengan acuerdos como los descritos, se requiere precisar qué clase de ineficacia, en sentido amplio, es la que se produce en ese tipo de situaciones, esto es, inexistencia, nulidad o inoponibilidad. La solución puede encontrarse dentro del mismo texto del artículo vigente en la actualidad. En primer lugar, debe descartarse la figura de la inexistencia (como especie de ineficacia), pues, si este hubiere sido el efecto pretendido por el legislador, no se habría modificado el aparte en cuestión19.
En cuanto a la inoponibilidad como especie de ineficacia, es decir, que ese tipo de pactos no produzca efectos frente a terceros, pero sí entre las partes, puede concluirse que tampoco era el efecto pretendido, toda vez que, de haberlo querido así, el legislador de 2019 lo hubiera regulado de manera expresa, como lo hizo en el inciso 5 del mencionado artículo20.
Resta concluir entonces que, la modalidad específica de ineficacia producida ante este tipo de situaciones, es la nulidad de la respectiva estipulación, haciéndose necesario, a esta altura, determinar si la misma es de naturaleza absoluta o relativa, siendo relevante esta distinción, en consideración a los sujetos que con posterioridad podrán alegarla y a las formas de sanearla. De conformidad con lo establecido en el artículo 1741 del Código Civil,
la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas [continúa el artículo] cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato21 [cursivas añadidas].
La anterior disposición, en armonía con lo mencionado en los artículos 152322 del Código Civil y 89923 del Código de Comercio, permite ultimar que, la nulidad derivada de cualquier pacto "en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir", es de naturaleza absoluta, por tratarse de previsiones prohibidas por normas imperativas.
Resta mencionar que, a diferencia de la nulidad relativa, la absoluta puede y debe ser declarada por el juez de conocimiento, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; su declaratoria puede ser solicitada por el Ministerio Público y solo puede ser saneada, por ratificación de las partes, cuando no es generada por objeto o causa lícitos, o por prescripción extraordinaria24, es decir, 10 años contados a partir de la celebración del contrato que contenga la correspondiente estipulación25.
3. Sobre las nuevas formas de explotación o utilización de derechos patrimoniales
Finalmente, y tal vez, la modificación que ha suscitado mayores críticas y esfuerzos en su interpretación y efectos sobre la ejecución de los contratos (nuevos y preexistentes), es la relacionada con aquellas estipulaciones que prevean formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, inexistentes o desconocidas al tiempo de convenir la transferencia, autorización o licencia, pues en este caso, estableció el legislador de 2019 que las mismas son consideradas ineficaces.
Ya se mencionó que la ineficacia es una consecuencia jurídica que se predica de ciertos negocios que, debido a diferentes circunstancias, no llegan a producir los efectos esperados. Recuérdese que el contrato es ley para las partes26 y como ley (de contenido particular) que es, busca producir efectos jurídicos entre ellas y, en algunos casos, frente a terceros.
De este modo, al ser consideradas ineficaces, se tiene que las estipulaciones contenidas en acuerdos sobre derechos de autor o conexos, sean estos de transferencia o licencia, relacionadas con "formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, inexistentes o desconocidas al tiempo" del acuerdo de voluntades, son consideradas ineficaces (en sentido amplio), razón por la cual se requiere declaración judicial en tal sentido.
Habiendo mencionado las consecuencias jurídicas para este tipo de estipulaciones, se hace obligatorio ocuparse de los requisitos establecidos para la configuración de la causal de ineficacia de las mismas. El inciso final del nuevo artículo 183 consagra como único requisito para que se predique la ineficacia (en sentido amplio) de la respectiva estipulación, que esta "prevea formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, que sean inexistentes o desconocidas al tiempo de convenir la transferencia, autorización o licencia". Lo importante y verdaderamente problemático a esta altura es determinar qué se entiende por "nuevas formas de explotación" o "nuevas modalidades de utilización" de derechos patrimoniales de autor y conexos, conceptos que, en todo caso son diferentes de los "medios", "plataformas" o "tecnologías" a través de las cuales se explotan o utilizan los derechos en cuestión.
La legislación autoral vigente en Colombia no define las figuras de explotación y utilización y, a excepción de lo concerniente al uso personal y uso honrado27, no se refiere expresamente a ellas, razón por la que se acude a las definiciones establecidas en el Glosario de la OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos sobre explotación de derechos de autor, explotación de obras, utilización personal, uso privado e infracción de derechos28:
Es el ejercicio lucrativo de los derechos patrimoniales que forman parte del derecho de autor sobre una obra, mediante la exposición, reproducción, transmisión (distribución) u otro modo de transmisión de la misma al público, en exclusión de un ejercicio similar de estas actividades por otras personas; o mediante la autorización a otras personas, previa remuneración, para que utilicen la obra protegida por el derecho de autor [cursivas añadidas].
Es la utilización de una obra con fines lucrativos mediante su exposición, reproducción, transmisión (distribución) u otro modo de transmisión de la misma al público. La explotación de las obras protegidas por derecho de autor va unida a la explotación de los derechos de los autores sobre las mismas [cursivas añadidas].
Se entiende generalmente que la utilización personal de una obra consiste en hacer, en un solo ejemplar, una reproducción, traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra de otra persona, exclusivamente para el propio uso individual, en casos tales como la investigación, aprendizaje o esparcimiento personales. Por regla general, se considera como libre utilización [cursivas añadidas].
En relación con una obra publicada, se entiende que uso privado es la realización de una reproducción, traducción, adaptación u otra transformación de la obra, en uno o varios ejemplares (copias), no exclusivamente para uso individual de una sola persona, como en el caso de la llamada "utilizaciónpersonal", sino para fines comunes de un determinado círculo de personas. El uso privado puede ser también administrado por una entidad jurídica. Los ejemplares (copias) producidos para uso privado no deben hacerse accesibles al público. En la mayoría de los países se considera que el uso privado constituye libre utilización [cursivas añadidas].
Es toda utilización no autorizada de una obra protegida por derecho de autor cuando la autorización para tal utilización es necesaria en virtud de una ley. La infracción del derecho de autor consiste característicamente en la propia utilización no autorizada (p. e., exposición, reproducción, representación o ejecución, o cualquiera otra transmisión o comunicación de una obra al público hechas sin permiso; la transmisión (distribución), la exportación, la importación de ejemplares de una obra, que no hayan sido autorizadas; el plagio; el uso de una obra derivada sin el consentimiento del autor, etc.); en los países en que se concede protección a los derechos morales, la infracción de los derechos de autor puede consistir también en la deformación de una obra, omisión de la mención de paternidad, etc. [cursivas añadidas].
De lo anterior se desprende que, por una parte, los conceptos de explotación y utilización, salvo en los casos referentes a limitaciones29, excepciones e infracciones al derecho de autor, son intercambiables entre sí. Es decir, cuando alguien está explotando lícitamente un derecho de autor o conexo, es porque lo está utilizando. A su vez, explotar o utilizar, es un concepto indivisible del respectivo derecho de autor o conexo que se está ejerciendo; esto es, cuando se explota o utiliza un respectivo derecho de autor o conexo, es porque se está ejerciendo ese respectivo derecho.
Lo mencionado es relevante para significar que, las "formas de explotación" o "modalidades de utilización", son tantas como derechos patrimoniales de autor existen30 (entre ellos, la comunicación pública, la reproducción, adaptación, sincronización, puesta a disposición del público, distribución, alquiler, etcétera) y, lo más importante para lo que nos ocupa, son diferentes a los medios en que se ejercen tales derechos. Esta última conclusión puede confirmarse con la lectura, entre otros, del 104 de la Ley 23 de 1982, según el cual, "para explotar la obra cinematográfica en cualquier medio no convenido en el contrato inicial, se requerirá la autorización previa de los autores y de los artistas intérpretes o ejecutantes, individualmente, o por medio de las sociedades que los representen"31 [cursivas añadidas].
Nótese como el referido artículo distingue la explotación (utilización o ejercicio del derecho) del medio a través del cual se puede ejercer el mismo (ejemplo, los CD, los DVD, las plataformas de agregación de contenidos, metaversos, entre otros).
Adicionalmente, volviendo con el Glosario de la OMPI, al ocuparse de las fotocopias, diferencia la modalidad de explotación, en este caso derecho patrimonial de reproducción del medio a través del cual se ejerce tal derecho, la fotografía o algún procedimiento análogo, veamos:
" Fotocopia. Es la reproducción de una obra por medios fotográficos o por un procedimiento análogo"32 [cursivas añadidas].
En resumen, lo que se prohíbe en virtud del cuestionado inciso es el pacto sobre las formas de explotación y las modalidades de utilización desconocidas (derechos o formas de ejercerlos), al momento de suscribir el respectivo contrato, mas no sobre los medios a través de los cuales se ejercen tales derechos.
Similar razonamiento ha sido esbozado en diferentes oportunidades por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Inicialmente, mediante la Interpretación Prejudicial emitida dentro del proceso 39-IP-99, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Expediente Interno No. 5083 Derechos de Autor, según la cual:
Dentro de los principios de interpretación de los contratos, la autorización de uso se encuentra limitada a aquel o aquellos mencionados en el contrato, aclarando la diferencia e independencia entre la cesión de derecho de representación y la cesión del derecho de reproducción, que no supone lo mismo. La norma establece que en el contrato se expresen las posibles modalidades o limitaciones que convienen las partes para realizar el acto.
No se pretende una multiplicación hasta el infinito de documentos en función de todas y cada una de las modalidades de explotación que hayan podido prever las partes, sino que el legislador trata de conseguir que las reglamentaciones que la misma ley establece para las formas de explotación contempladas en los contratos en particular (edición, representación, producción audiovisual), respecto de las cuales ha mostrado un acusado interés en organizarlas específicamente, no sean burladas mediante una transmisión concebida en términos generales [cursivas añadidas] 33.
Asimismo, en una oportunidad mucho más reciente, mediante la Interpretación Prejudicial emitida dentro del proceso No. 68-IP-2021, del 15 de diciembre de 2022, como consecuencia de la consulta elevada por la Corte Constitucional de Colombia en el proceso interno D-14038 de 2021, en donde se decidió sobre la exequibilidad34 del artículo comento. En la mencionada interpretación el Tribunal distinguió entre formas o modalidades de explotación, por una parte, y medios o tecnología utilizada para la explotación por la otra, de la siguiente manera:
1.3. La identificación de la modalidad de explotación no puede ser indeterminada, como sería aquella que dice "cualquier otra modalidad de explotación que aparezca en el futuro", sino que, por lo menos, debe identificar el género de la modalidad de explotación, o individualizar el medio o la tecnología de la explotación -la que puede ser incipiente o experimental-, o indicar algunos rasgos de la modalidad de explotación que permitan su identificación futura.
1.4. Dicho en otros términos, incluye tanto la determinación precisa de una forma de explotación ya existente como aquellas que de modo razonable se pueden deducir o inferir de lo expresamente pactado en el contrato. Así, por ejemplo, es válido consignar en el contrato "todas aquellas formas de explotación que se realicen a través del internet". En este ejemplo, al menos se está identificado el medio (o la tecnología) de la explotación, por lo que, si en el futuro aparecen nuevas aplicaciones tecnológicas que permiten la explotación de derechos de autor o derechos conexos, utilizando el internet, tales aplicaciones se encuentran comprendidas dentro de lo pactado, pues lo pactado expresamente aludió a "todas aquellas formas de explotación que se realicen a través del internet".
1.5. Así, las partes podrían pactar expresamente lo que se conoce como "cláusulas catch-all", esto es, cláusulas generalmente incluidas al final de una enumeración ejemplificativa que abarca a todo el género enumerado e incluye, por inferencia, las especies no enumeradas directamente pero que obedecen a las características del género. De esta manera, por ejemplo, si un contrato aludiera a la "distribución de la obra por casete, disquete, disco compacto (CD) y otros soportes materiales susceptibles de lectura por dispositivos analógicos, digitales o electrónicos de reproducción», es claro que no quedarían excluidos otros soportes materiales como el disco versátil digital (DVD), el disco Blu-ray grabable (BD-R) o el disco Blu-ray regrabable (BD-RE), aunque estos no hayan sido textualmente enumerados o incluso no se los conociera en el momento del contrato.
1.6. En reconocimiento de las prácticas comunes en el mercado de los derechos de autor y derechos conexos, este Tribunal considera que el Artículo 31 de la Decisión 351 debe interpretarse en un sentido amplio, lo que significa que toda transferencia, autorización o licencia de uso de derechos patrimoniales de autor o derechos conexos estará limitada por las formas de explotación y modalidades pactadas expresamente en el contrato, lo que incluye aquellas razonablemente deducidas o inferidas del texto expreso pactado en el contrato.
1.7. Sí es posible, por tanto, que las partes acuerden una transferencia, autorización o licencia por medio de la individualización descriptiva y ejemplificativa de las formas y modalidades de explotación en función de la tecnología vigente o de las tecnologías nuevas, incipientes o en fase experimental. Por la naturaleza tuitiva de la propiedad intelectual, el autor o intérprete conserva todos los derechos que no ceda, pero podrá ceder sus derechos si manifiesta su acuerdo con relación a formas y modalidades de explotación estricta o latamente definidas35 [cursivas añadidas].
Finalmente, autores de la talla de Claude Masouyé36, en sus comentarios al Convenio de Berna, particularmente en lo relacionado con las obras cinematográficas, afirman:
14.7. Una vez adaptada a la pantalla la obra preexistente y reproducida en forma de película, procede proyectarla en público. A este respecto, la segunda parte del párrafo atribuye al autor el derecho exclusivo de autorizar su representación y ejecución públicas. El texto de Bruselas (1948) no preveía la transmisión alámbrica al público; la revisión de Estocolmo (1967) la incluye entre las modalidades de explotación de una película. Volviendo al ejemplo anterior, el novelista que autoriza una adaptación cinematográfica de su novela puede precisar los países en los cuales la película será ofrecida a los distribuidores y a las empresas explotadoras de salas de proyección (derecho a poner en circulación), y puede negarse a que la película sea cedida a los sistemas de distribución por cable (derecho de transmisión por hilo). Por lo general, las condiciones y el alcance de la cesión de todos estos derechos se regulan por contrato, que el productor concluye con el autor de la obra preexistente que desea adaptar a la pantalla [cursivas añadidas].
B. Conclusiones
Establecidas claramente las modificaciones introducidas en virtud del artículo 181 de la Ley 1955 de 2019, se hace pertinente ocuparnos de los efectos prácticos de tales modificaciones.
1. Contratos suscritos a partir del 25 de mayo de 2019
Este tipo de contratos no ofrece mayores retos, pues, en aplicación del artículo 11 del Código Civil37, las leyes son obligatorias y surten efectos desde el momento en que ellas mismas dispongan, y en todo caso después de su promulgación. Para el caso concreto, el artículo 336 de la Ley 1955 estableció de manera expresa que la mencionada Ley, incluyendo el artículo 181 (modificatorio del 183 de la Ley 23), regía a partir de su publicación38, misma que se produjo el 25 de mayo de 2019, en el Diario Oficial No. 50.964. Los efectos en los referidos contratos serían los siguientes:
2. Contratos suscritos con anterioridad al 25 de mayo de 2019
La situación varía un poco al aplicar la norma modificada a los contratos celebrados con anterioridad a su expedición. Si bien es cierto, dicha norma no tiene efectos retroactivos, según fue mencionado anteriormente, existen escenarios facticos que requieren la observancia de normas adicionales, relacionadas con los efectos generales e inmediatos de las normas.
En este caso, la aplicación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, es la que cobra protagonismo al momento de solucionar cualquier problema de interpretación:
Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato39.
La lectura del artículo precedente permite concluir que los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019, incorporan las normas vigentes al momento de su celebración, es decir, se rigen por lo dispuesto en la versión de 2011 (o 1982, según sea el caso) del artículo 183.
En virtud del artículo anterior, los efectos en los referidos contratos serían los siguientes:
Este tipo de contratos no se encontraba tipificado dentro de la legislación autoral, a excepción de lo dispuesto en el mismo artículo 183 respecto de las licencias exclusivas, por lo que, no tienen por qué verse afectados por las nuevas condiciones relacionadas con el tiempo de la autorización y el alcance territorial de la misma, es decir, en caso de no haberse establecido un tiempo de duración para la respectiva licencia, la misma no será limitada al término de cinco años establecido en la nueva disposición. De conformidad con lo expresado por Valencia Zea, "en el derecho moderno, prevalece la noción de hechos jurídicos cumplidos y efectos realizados para precisar el concepto de irretroactividad"40.
Situación similar se presentó cuando la mencionada Ley 1450 de 2011, en su artículo 28, modificó el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, estableciendo nuevos requisitos para lo que en su momento se conocía como obra creada por encargo41. Nótese como las cesiones de derechos patrimoniales de autor, sobre aquellas obras creadas como consecuencia de un contrato de servicios celebrado bajo la vigencia de la antigua ley, independientemente de que fuera verbal o escrito (además del cumplimiento de otros requisitos)42, no perdían su validez, debido a la exigencia de la nueva ley, según la cual, para que opere este tipo de cesión, los respectivos contratos deben constar por escrito43.
Continuando con Valencia Zea,
en cuanto a los negocios jurídicos generadores de obligaciones, es la ley vigente en el momento de la formación de aquellos la que decide sobre su validez o invalidez. En cuanto al contrato, es la ley vigente el día de su celebración la que determina las condiciones de forma y de fondo. Al respecto rige con toda su fuerza la antigua regla: tempus regit actum. Igual regla rige para los hechos que extinguen las obligaciones nacidas del contrato. Para saber si una cesión se realizó regularmente, se debe mirar la ley vigente en el día de la cesión; del mismo modo para saber si el pago de un crédito es válido o inválido, si la novación, la subrogación, la compensación tuvieron cumplido efecto44.
Por tratarse de situaciones en donde se reglamentan la validez o invalidez de las disposiciones específicas de un contrato, debe aplicarse el principio desarrollado en la sección anterior: "La ley vigente en el momento de la formación de aquellos es la que decide sobre su validez o invalidez". Es decir, la consecuencia jurídica seguirá siendo la inexistencia y no la ineficacia de tales estipulaciones, aclarando siempre que mientras aquella opera de pleno derecho, esta requiere de pronunciamiento judicial.
Teniendo en cuenta que se trata, nuevamente, de una norma que regula la validez o invalidez de ciertos negocios jurídicos (o al menos parte de ellos), particularmente, acuerdos de voluntades sobre derechos patrimoniales de autor o conexos, se debe aplicar el mencionado principio tempus regit actum (el tiempo rige el acto), es decir, la norma aplicable es la que se encontraba vigente al momento de la celebración del negocio jurídico, tal como se detalló en el apartado arriba. En otras palabras, las estipulaciones que prevean formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, que sean inexistentes o desconocidas al tiempo de convenir la transferencia, autorización o licencia, NO serán consideradas ineficaces para los contratos suscritos con anterioridad al 25 de mayo de 2019.
Notas
1 Cfr. Lipszyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: Unesco, 2006. Los derechos patrimoniales de autor son definidos como "aquellas facultades que goza el autor en relación con la obra que tiene originalidad e individualidad suficiente y que se encuentra comprendida dentro del ámbito de protección dispensada", particularmente, los "concernientes a la explotación de la obra que posibilitan al autor la obtención de un beneficio económico".
2 Cfr. Antequera Parilli, Ricardo. Derechos intelectuales y derecho a la imagen en la jurisprudencia comparada. Madrid: Reus, 2012. Citando a la Corte Constitucional del Ecuador en Sentencia del 2 mayo de 2006, los derechos conexos, afines o vecinos, son aquellos radicados en cabeza de "aquellos que entran en la categoría de intermediarios en la producción, grabación o difusión de las obras y prestan asistencia a los autores en la divulgación de sus obras al público".
3 Cf. Calle D'Alemán, Sol Beatriz. Protección jurídica del software. Bogotá: Ibáñez, 2012. "Por tratarse de una norma de carácter supranacional (la decisión 351), su aplicación resulta preferente a la norma nacional Ley 23 de 1982".
4 Decisión CAN 351 de 1993, Artículo 31. "Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo".
5 Cfr. Ley 23 de 1982, Artículo 183 (versión Ley 1450 de 2011, artículo 30).
6 Ley 1450 de 2011, 16 de junio. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.
7 Cfr. Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo II (16ª ed.). Buenos Aires: Heliasta, 1983. Definidas como "la transmisión, a título gratuito u oneroso, de cualquiera, de las facultades jurídicas que pertenezcan al titular de ellas, ya sean personales o reales".
8 Véase también Tobón Franco, Natalia y Varela Pezzano, Eduardo. Derecho de autor para creativos. Bogotá: Ibáñez, 2010: "todas las personas son libres de disponer de los bienes que se encuentran en su patrimonio, incluidos los intelectuales, de manera gratuita u onerosa, total o parcial".
9 Cfr. Monroy Rodríguez, Juan Carlos. Derecho de autor y derechos conexos. Bogotá: RRA Formación, 2012. "En el contexto del derecho de autor, los contratos de licencia son aquellos cuyo objeto es autorizar uno o varios usos o actos de explotación de una obra protegida".
10 Cfr. Ley 1955 de 2019, Artículo 181.
11 Para guardar coherencia con el título y el contenido del artículo 183, en el presente escrito el término "acuerdo sobre derechos patrimoniales" se utiliza en sentido amplio, sin desconocer que, además de los contratos de cesión y de licencia, existen otras modalidades de contratación que, por no estar explícitamente reguladas en el referido artículo, no se abordan a lo largo del texto. Cfr. Vega Jaramillo, Alfredo. Manual de derecho de autor. Bogotá: Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2010.
12 Cfr. Inciso 3, artículo 183 de la Ley 23 de 1982, versión anterior.
13 Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo I, Parte Generaly Personas (11ª ed.). Bogotá: Temis, 1987, p. 433: "El negocio jurídico ineficaz o irregular es el que no produce los efectos que normalmente debería producir o que está destinado a extinguirse".
14 Sierra García, Jaime. Diccionario jurídico. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 1999.
15 Ibid.
16 Código de Comercio. Artículo 901. "Inoponibilidad. Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija".
17 Código de Comercio, Decreto 410 de 1971, Artículo 897. "Ineficacia de pleno derecho. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial".
18 Valencia Zea, Derecho civil. Tomo I, op. cit., p. 436.
19 Recuérdese que la versión anterior del artículo en comento consagraba la inexistencia como efecto para este tipo de situaciones: "Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir".
20 Cfr. Artículo 183, inciso 5: "Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros".
21 Cfr. Código Civil, artículo 1741.
22 Ibid. Artículo 1523. "Objeto ilícito por contrato prohibido. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes".
23 Código de Comercio, artículo 899. "Nulidad absoluta. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:
1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz".
24 Cfr. Ley 50 de 1936, artículo 2: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrario; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Publico en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa lícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria".
25 Cfr. Código Civil, artículo 2532. Tiempo para la prescripción extraordinaria. (modificado por el artículo 6 de la Ley 791 de 2002). "El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción, es de diez (10) años contra toda persona y no se suspende a favor de las enumerados en el artículo 2530".
26 Ibid. Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
27 Cfr. Decisión 351 de 1993, artículo 3. "A los efectos de esta Decisión se entiende por: […]
• Usos honrados: Los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor.
• Uso personal: Reproducción u otra forma de utilización, de la obra de otra persona, en un solo ejemplar, exclusivamente para el propio uso de un individuo, en casos tales como la investigación y el esparcimiento personal" [cursivas añadidas].
28 Cfr. Boytha, Gyorgy. Glosario de derecho de autor y derechos conexos. Génova: OMPI, Publicación No. 816 EFS, 1980.
29 Ficsor, Mihály. Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI. Ginebra: OMPI, 2003: "la expresión 'limitaciones y excepciones' engloba todos los tipos de usos libres, licencias no voluntarias y otras posibles limitaciones (como subordinar el derecho a la gestión colectiva obligatoria)".
30 Cfr. Lipszyc, op. cit.: "Los derechos patrimoniales de autor no están sujetos a numerus clausus: son tantos como formas de utilización de la obra sean posibles, no solo en el momento de su creación sino durante todo el tiempo en que ella permanezca en el dominio privado".
31 Cfr. Ley 23 de 1982, artículo 104.
32 Cfr. Boytha, Glosario de derecho de autor y derechos conexos, op. cit.
33 Cfr. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 39-IP-99. Quito, 1 de enero de 1999.
34 Véase el Comunicado de Prensa No. 9 del 22 y 23 de marzo de 2023, referente a Sentencia C-077/23. M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Expediente D-14.038. Norma acusada: Artículo 181 (parcial) de la Ley 1955 de 2019: "La Corte declaró exequible la norma que establece la ineficacia de las estipulaciones contractuales que prevean formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos que sean inexistentes o desconocidas al momento de convenir la transferencia, autorización o licencia". Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%2009%20Marzo%2022%20y%2023%20de%202023.pdf
35 Cfr. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 68-IP-2021. Quito, 15 de diciembre de 2022.
36 Cfr. Masouyé, Claude. Guía del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. Ginebra: OMPI, 1978.
37 Código Civil Colombiano, artículo 11. Obligatoriedad de la ley - Momento desde el cual surte efectos. "La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación".
38 Ley 1955 de 2019, artículo 336. Vigencias y derogatorias. "La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior".
39 Cfr. Ley 153 de 1887, artículo 38.
40 Valencia Zea, Derecho civil. Tomo I, Parte General y Personas, op. cit., p. 190.
41 Cfr. Rios Ruiz, Wilson. La propiedad intelectual en la era de las tecnologías. Bogotá: Temis, 2009: "Obras hechas en el desarrollo de una relación laboral o de la ejecución de un contrato de servicios".
42 Ley 23 de 1982, artículo 20 (versión original). "Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a), y b)".
43 Ley 23 de 1982, artículo 20 (versión actual). "En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones".
44 Valencia Zea, Derecho civil. Tomo I, Parte General y Personas, op. cit., p. 194.
Bibliografía
Doctrina
Antequera Parilli, Ricardo. Estudios de derecho industrial y derechos de autor (2ª ed.). Bogotá: Temis, 2021.
Antequera Parilli, Ricardo. Derechos intelectuales y derecho a la imagen en la jurisprudencia comparada. Madrid: Reus, 2012.
Boytha, Gyorgy. Glosario de derecho de autor y derechos conexos. Génova: OMPI, Publicación No. 816 EFS, 1980.
Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo II (16ª ed.). Buenos Aires: Heliasta, 1983.
Calle D'Alemán, Sol Beatriz. Protección jurídica del software. Bogotá: Ibáñez, 2012.
Ficsor, Mihály. Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI. Ginebra: OMPI, 2003.
Lipszyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: Unesco, 2006.
Masouyé, Claude. Guía del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. Ginebra: OMPI, 1978.
Monroy Rodríguez, Juan Carlos. Derecho de autor y derechos conexos. Bogotá: RRA Formación, 2012.
Sierra García, Jaime. Diccionario jurídico. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 1999.
Rios Ruiz, Wilson. La propiedad intelectual en la era de las tecnologías. Bogotá: Temis, 2009.
Tobón Franco, Natalia y Varela Pezzano, Eduardo. Derecho de autor para creativos. Bogotá: Ibáñez, 2010.
Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo I, Parte General y Personas (11ª ed.) Bogotá: Temis, 1987.
Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo IV, De los contratos (6ª ed.). Bogotá: Temis, 1985.
Vega Jaramillo, Alfredo. Manual de derecho de autor. Bogotá: Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2010.
Legislación
Ley 84 de 1873. Código Civil.
Ley 153 de 1887. Por la cual se adiciona y reforman los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.
Ley 23 de 1982. Sobre derechos de autor.
Ley 1450 de 2011. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.
Ley 1955 de 2019. Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
Decisión CAN 351 de 1993. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos.
Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio.
Jurisprudencia
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 39-IP-99. Quito, 1 de enero de 1999.
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 68-IP-2021. Quito, 15 de diciembre de 2022.
Otros
Comunicado de Prensa No. 9 del 22 y 23 de marzo de 2023, Referente a Sentencia C-077/23. M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Expediente D-14.038. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%2009%20Marzo%2022%20y%2023%20de%202023.pdf