Resumo

O contrato de transporte se apresenta comouma ferramenta importante para o turismo,porem, antes de falarmos do Instituto Jurídico contrato, é importante ressaltar que quandose trata do turismo, a principal necessidade detectada são os meios de transporte queserão utilizados para a realização da viagem.Vários aspectos são importantes, não somente o transporte mas também a hospitalidade e principalmente que o anfitrião ao receber os turistas demonstre que este não é somente um objecto de lucro mas que terá também reconhecimento como um ser humano com necessidades e desejos. As expectativas do turistasomente poderão ser alcançadas mediante aprestação de um serviço de boa qualidade, que começa com o transporte, seja este marítimo, rodoviário em trem ou avião.

Palavras chaves: Transporte, Turismo, Regime jurídico de proteção, Desenvolvimento.

Resumen

El contrato de transporte se presenta como una herramienta para el turismo, pero antes de abordar el contrato legal es importante tener en cuenta que en el sector turístico el principal problema es el medio de transporte que se utilizará en el viaje. Varios aspectos son importantes: no solo el transporte, sino también la hospitalidad y, sobre todo, demostrar que el turista no solo es un objeto de lucro, sino un ser humano con necesidades y deseos. Las expectativas del turista solo se pueden lograra través de la prestación de un servicio de buena calidad, que comienza en el transporte marítimo, por carretera, tren o avión.

Palabras clave: Transporte, Turismo, Régimen jurídico de la protección y el desarrollo.

Abstract

The contract of carriage is presented as an important tool for tourism, however, before we talk of the Legal Institute contract is worth nothing thas when it comes to tourism, the main perceived need are the means of transport that will be used to perform trip. Several aspects are important, not only transport but also the hospitality and the host to receive tourists demonstrate that this is not only an object of profit but it will also be recognized as a human being with needs and desires. The expectations of the tourist can only be achieved through the provision of a good quality service, which begins in maritime transport,by road, train or plane.

Keywords: Transportation, Legal status of protection, Development.

1. Introdução

O contrato de transporte apresenta-se comouma das principais ferramentas propulsoras do turismo, mas antes de falar do Instituto jurídico "contrato", é importante salientar, que quando se fala em turismo, a primeira necessidade detectada pelo turista são os meiosde transportes que serão utilizados para a realização da sua viagem, criando a expectativa não somente com a fase de deslocamento, mas também de hospitalidade, que constitui nãoapenas como ato de hospedar, mas receber oturista demonstrando que ele não é apenas umobjeto de lucro, mas o reconhecimento comoser humano com necessidades e desejos aserem correspondidos.

As expectativas do turista só serão atendidascom a prestação de um serviço de boa qualidade, que tem seu início no embarque. Seráatravés de meios de transportes marítimo, rodoviários, ferroviários ou aéreos que o turistachegará ao seu destino.

Assim, que o objeto do presente estudo encontra muitas justificativas, pode-se começar dizendo que a grande circulação de informações e conhecimentos, que diariamentese fazem, através dos mais variados e atualizados meios de comunicação, pode ser considerada como um fator que muito contribuipara o desenvolvimento econômico e socialem qualquer país. As facilidades trazidas porestes novos meios tecnológicos, sem dúvidafacilitam a vida atual.

Como o objeto específico é a importância doContrato de transporte e sua importância para atividade turística, cuidaremos de estudar o transporte de pessoas de forma específica, deixando assim o estudo do transporte decoisas para outro momento.

Para o presente estudo, podemos estabeleceralguns objetivos entre eles o destaque para a definição do contrato de transporte como um contrato de consumo, aspecto esse importante, porque desse enquadramento deriva o diploma ou diplomas legais aplicáveis nas situações conflituosas.

O estudo dos aparatos de Estado para a protecção do turista como consumidor, para issoé necessário analisar tanto preceitos legislativos, de cada ordenamento jurídico objectodesse trabalho, mas também a infra-estruturapara dar respostas quando os interessadosbuscarem a tutela jurídica, e possivelmentedentro desse aspecto outra actividade que anosso juízo, o Estado deve implementar é umsistema de informação dos direitos e deveresna relação jurídica da actividade turística.

Um outro objetivo que até por aspecto de fundamentação teórica e de justificativa do presente artigo, que faz-se necessário estudaré o impacto da actividade turística na vida económica dos Estados que definimos como sistemas jurídicos a serem estudados.

Dentro do contexto atual, com relação as no-vas formas de celebração dos contratos, concretamente o que é pertinente o denominadocontrato eletronico, é fundamental ter comoobjeto de um trabalho que trate da matériauma analise da intervenção e controle públicorealizado por organismos de Estado, sempre em comparação com a autonomia da vontadedas partes.

Convém salientar que o presente estudo, temcomo objecto, o ordenamento jurídico brasileiro, o ordenamento jurídico espanhol econsequentemente as normativas europeiasque tratam do assunto, objetivando-se assima aplicação de uma metodologia de estudocomparado das respectivas legislações comomecanismo de protecção ao turista consumidor. Além dos ordenamentos referidos, ainvestigação conta com a fundamentação dedoutrinadores jurídicos de diversos países quetratam do tema.

Inicialmente procura-se enquadrar o contratode transporte como um contrato de consumo,para depois identificar o turista como consumidor e evidenciar os mecanismos jurídicosde defesa do mesmo.

Uma das metodologias utilizadas para elaboração desse artigo, foi o método analítico-comparativo, em virtude de tratar-se de uma investigação bibliográfica, tendo como ponto de partida vários doutrinadores que já analisaram o tema, bem como a jurisprudência, aqui definida como os Tribunais brasileiros e o próprio Tribunal Europeu.

Inicialmente, a investigação passa pela elaboração e estabelecimento do problema, ou sejaenquadrar o contrato de transporte como umaatividade de consumo, e essa primeira etapafaz-se necessário a fundamentação teórica,da mesma forma para complemento da citadafundamentação, foi importante o estudo dealguns casos em concreto e para esse aspectoutilizamos o método analítico.

Para cumprimento do objectivo estabelecido no paragrafo anterior, foi realizadouma investigação na legislação brasileira eespanhola, bem como nas Directivas Europeias pertinentes ao tema. Nesse aspecto foinecessário a aplicação da metodologia comparativa, pois tratava-se de ordenamentosjurídicos distintos.

Com relação a instrumentos da pesquisa, foirealizado um levantamento de sentenças eacórdãos dos Tribunais relativamente a decisões proferidas em matéria de direito doConsumidor, concretamente nas lides emque um dos polos preiteava algum tipo deindemnização, arguindo a questão da relaçãode consumo.

2. Uma aproximação ao tema

Nas palavras do autor brasileiro Leite Novais², o contrato de transporte, com o advento da lei 8.078/1990, (Código de Defesado Consumidor Brasileiro) adquire outraperspectiva, ou seja, o vínculo obrigacionaldecorrente dessa relação, toma uma direçãomais paritária, porque se uma das partes,tem a capacidade jurídica de apresentar umcontrato pré - elaborado, em contrapartida, a outra parte que possivelmente figurará no outro polo, conta com a instrumentalizaçãode um ordenamento jurídico que lhe dá maiorproteção.

A adoção dessa mentalidade, voltada aofavorecimento daquele que sofre as consequências e prejuízos do fato e do serviço, ouseja, possível vício na prestação do serviçode transporte ou simplesmente o inadimplemento contratual, contribui inclusive, para oaperfeiçoamento dos contractos; para a melhoria dos serviços prestados; para a crescenteadoção de cautelas pelo transportador; semfalar no incentivo para celebração de acordos extrajudiciais no caso de avarias, pois oprestador de serviços (transportador) sabe, deantemão, que o ordenamento jurídico é favorável ao aderente do contrato de transporte.

Além de visualizar o contrato de transportecomo um contrato de consumo, é necessáriovisualizar o contrato de transporte como umcontrato de adesão, assim, nos reportamos outra vez ao Código de Defesa do ConsumidorBrasileiro que no seu artigo 54 fala da formade contratação, deixando claro, que uma dasformas de celebrar o vínculo é por um contrato de adesão.

Dentro de uma linha de pensamento de que o contrato de transporte deve ser entendidocomo um contrato de prestação de serviço, ouseja, evidenciando uma relação de consumo,encontramos o pensamento do ilustre doutrinador português Castello Branco³, para o referido autor que cita o Código Civil Português,tomando em conta a natureza desse contrato,bem como alguns elementos característicos,diz que o contrato de transporte é sim umcontrato de prestação de serviço com todasas letras, e, portanto, deve ser enquadrado nacategoria de contrato de consumo. Comentaainda o autor, que o contrato de transportecomo a prestação de serviço em geral pode seroneroso ou gratuito, porém, para nosso estudo, ainda que se faça referencia a modalidadegratuita, se dará mais ênfase à modalidade decontrato oneroso, tendo sempre presente, quena modalidade gratuita, os vínculos jurídicosai estabelecidos estão protegidos por lei e nãose caracteriza um contrato nos moldes quenos interessa.

Para HERMAN DE VASCONCELLOS⁴,se faz necessário identificar as raízes do direito do consumidor no Brasil. Para este autor, a raizestá fundamentada na própria ConstituiçãoBrasileira de 1988, fundamentalmente noartigo 5º que trata dos direitos fundamentais.Entende-se assim, que essa modalidade dedireito vai além de uma relação entre um prestador de serviço e um consumidor final, pois todos são potencialmente partes na relaçãodesse serviço. Uma das questões que devemser enfrentadas de imediato é então como situar definitivamente o contrato de transporte como um contrato de consumo, ou melhor,dizendo como a doutrina e em especial, ascortes, têm tratado o assunto, quando o sujeitoou os sujeitos envolvidos na relação jurídicabuscam a tutela jurisdicional.

Encontramos na Jurisprudência, o Sendeiroque começa seguir os tribunais no sentido de qualificar o vínculo decorrente do contrato de transporte como um contrato de consumo. Emdecisão proferida pelo Tribunal de Justiça doTocantins no Brasil, observamos que aquelacorte colegiada, seguiu o entendimento deque o transportador deve indemnizar seustransportados, porque estes últimos foramprejudicados no ato da execução de um contrato de consumo, por um serviço nitidamentedefeituoso.

No caso em tela, um passageiro sofreu umaagressão por parte de pessoas (assaltantes)que tentavam assaltar o transporte colectivoe uma pessoa resultou ferida de morte. OTribunal entendeu que sendo o transporteuma actividade essencial, o que presta esseserviço, tem por responsabilidade cumprircom sua parte que é levar aos passageiros consumidores ao local do destino sãos e salvos,uma vez que estes cumpriram sua parte narelação que foi pagar um preço pelo bilhete.Desta forma transcrevemos parte do acórdãoda Egrégia Corte, donde se pode observar aclara tendência da jurisprudência por tipificar o contrato de transporte como contratode consumo.

Na Apelação Cível, que leva à referida sentença, com pedido de indemnização por danosmorais e materiais, em decorrência de um acidente, melhor dizendo atuação de um terceiroatravés de tentativa de assalto com ferimento de morte ao passageiro. Na primeira parte, da decisão o Tribunal fala de questões processuais, o que decidimos manter o Raciocínioda Corte para uma maior compreensão dosactos processuais, ainda que esse não seja onúcleo do presente trabalho, porém a título deexemplo, serve para uma melhor compreensão do leitor.

"Em razão do princípio do tantum devolutumquantum apellatum (quantidade do pedido,quantidade da apelação) apenas os elementosimpugnados devem ser analisados em sede derecurso apelatório. Os gastos com o funeral,os remédios e despesas hospitalares, configuram danos materiais, prejuízos emergentese a condenação ao pagamento dos mesmosnão acarretam julgamento extra petita. (forado pedido)".

Já na segunda fase do Fundamento da sentença o Tribunal, primeiro fala dos vínculosestabelecidos na relação contratual, para logoem seguida passar a defender fundamentandoos direitos dos usuários do transporte, comopreceitua uma Súmula do Supremo Tribunal Federal, e finaliza o presente acórdão na linha de entendimento do contrato de transportecomo um contrato de consumo.

"A partir do momento em que as pessoasentram no ônibus, a empresa torna-se responsável por elas obrigando-se, por conseguinte,à reparação de eventuais danos causados,pois estamos falando de um serviço realiza do com deficiência, portanto são cabíveis a indemnização com fundamento no Códigode Consumo".

Em caso análogo o Tribunal de Justiça domato grosso do sul expôs que:

"No Brasil dos dias correntes, o assalto nosmeios de transporte de pessoas é facto previsível e até corriqueiro e na aplicação daLei, o intérprete deve louvar-se no métodode aproximação da regra jurídica à realidadepresente, dando-lhe a inteligência e o alcance condizentes com o novo quadro formadopelas vicissitudes sociais, por isso, a recorrente não deve atribuir a culpa somente aoEstado, haja vista que, principalmente emnossa região, os assaltos e mortes em ônibusinterestaduais estão cada vez mais frequentese, em determinados locais e horários, bastantepresumíveis"⁵.

Eximir o transportador da obrigação peloseventos danosos aos passageiros seria aplicar norma inócua para a região em que o fatoocorreu e, consequentemente, concordar com a prestação de serviço ineficiente que temos recebido por parte das empresas, ademais, aempresa de transporte deveria ter contratado o seguro para cobertura de danos pessoais emorais de seus usuários.

Na celebração do contrato de transporte entre usuário e transportador⁶, o primeiro devecumprir sua prestação que é o pagamento, ouassumir a obrigação de fazê-lo em um prazoestabelecido no contrato. Para o segundo envolvido no vínculo, fica a obrigação de realizar o serviço de transporte, ou seja, levar o passageiro até a destinação final, objeto do contrato. Por este prisma, se acentua cada vezmas, que o contrato de transporte é um contrato de consumo, pois se de um lado existe umusuário de um serviço, que é o passageiro, deoutro lado existo o transportador que prestaum serviço.

Quanto à indemnização por danos materiais,não há controvérsias, eis que, o de cujus contribuía para o sustento da mãe e após o factodanoso, a mesma suporta problemas de saúdee não consegue arcar com os gastos de suamanutenção básica, restando evidente, emconformidade com o artigo 948 do Código Civil que, a recorrente havia que ser responsabilizada. No entanto, verifica-se que a apelante tem razão quanto ao percentual de 2/3 (doisterços) do salário mínimo, pois conforme aorientação jurisprudencial a contribuição dofilho para o custeio da casa dos pais não corresponde à totalidade de seu salário, postoque, 1/3 (um terço) do vencimento seria omínimo necessário para as despesas pessoaisdo descendente.

No caso em tela, qualquer que seja o valor daindemnização pelo dano moral, não se mostra suficiente a ceifar o sofrimento da mãe pelaperda do filho, no entanto o quantum fixadoafigura-se compatível com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, moderação,prudente arbítrio e parcimónia, posto que,incapaz de enriquecer a autora ou provocar a ruína da empresa e suficiente para alertar a ré. Para entender as duas decisões acima, que foiproferidas por Tribunais de Justiça distintos, o ponto fundamental a ser analisado, é o reconhecimento da existência de um contrato de transporte entre o passageiro que compraum bilhete de viagem em ônibus, com otransportador, e o estabelecimento do vinculo obrigacional para as duas partes. Aindacomo aspecto importante, o fato dos referidos tribunais aplicarem a responsabilidadeobjetiva, preceituado no Código de Defesado Consumidor, demonstra o entendimento de enquadrar a modalidade de contrato detransporte como um contrato de consumo⁷.

Pensamos que a própria disciplina, as regrasdo CDC (Código De Defesa do Consumidor)em si, pode ser aplicada às relações contratuais, mesmo que uma relação de consumonão esteja caracterizada. A base deste entendimento encontra-se em uma permissiva insertano próprio Código, em seu art. 29, como jávisto ao estabelecer o quarto conceito de consumidor constante nesta lei, amplia o âmbito de aplicação da mesma, de modo a possibilitar a aplicação do CDC à teoria contratual inteira"⁸. Na doutrina, encontramos defesamais consistente, no sentido de caracterizar ocontrato de transporte como um contrato emque esta presente a relação de um que contratoe consumo um serviço, e de outro que recebepra realizar esse serviço. para um melhor entendimento da caracterização do contrato detransporte como contrato de consumo⁹.

O contrato de transporte de pessoas, objeto donosso estudo, é um contrato de prestação deserviços, e, portanto, uma obrigação de resultado. Neste caso não é difícil a caracterizaçãodo profissional transportador como fornecedor, nem a do consumidor como usuário do serviço, não importando qual seja o fim que pretende com o deslocamento.

Além da abrangência do conceito de serviçoadotado em seu art. 3º, § 2º, o Código de Defesa do Consumidor tem regra específica no art. 22 e parágrafo único. Ficou ali estabelecidoque os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sobqualquer outra forma de empreendimento,além de serem obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros, respondem pelos danos que causarem aos usuários, naforma prevista no CDC¹⁰. Não há como e nem porque contestar, portanto, a incidência do CDC nos casos de acidentes ocorridos porocasião do transporte de passageiros por setratar de serviços públicos.

O que o Código fez, foi mudar o fundamentoda obrigação, que agora não é mais o contrato de transporte em si, mas sim da relação deconsumo. Mudou, também, o seu fato gerador, deslocando-o do descumprimento da cláusulade incolumidade para o vício ou defeito doserviço, consoante o art. 14, CDC. O fornecedor do serviço terá que indenizar desde quedemonstrada à relação causa e efeito entre odefeito do serviço e o acidente de consumo,chamado pelo Código de fato do serviço.

Com relação à origem dos denominados contratos de consumo, no ordenamento brasileiro, a questão é relativamente nova, o CódigoCivil de 1916, que estava em vigor até iniciodo Ano de 2002, não mencionava nada sobre o tema. Esse retardo institucional com a criação de uma lei que objetivava proteger aparte mais vulnerável da relação jurídica deconsumo, finalmente é regulamentado o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei8.078/90, O CDC (Código de Defesa do Consumidor) vem a ser implantado com intuito dediminuir as disparidades entre desequilibradarelação, ou seja, de um lado o fornecedor, dooutro lado um consumidor vulnerável e entre eles um vínculo dado pela aquisição de umproduto ou serviço.

O consumidor, em linhas gerais é a partemais frágil da relação de consumo, como jáafirmado, no país que segue o modelo capitalista globalizado o cidadão é obrigado a consumir para sobreviver. segundo andrade da silva, existe exemplo claro de contratode transporte em que esta patente a relaçãode consumo, no caso de Contratos de Transporte Aéreo, é fácil enxergar a relação deconsumo, pois se tem de um lado um consumidor, a prestação de um serviço, concessãomediante remuneração e no outro extremo ofornecedor empresa aérea. Entende-se que setratando da contratação por um consumidormediante remuneração do serviço de transporte aéreo, apesar de tentativas de desvirtuara idéia, vislumbra-se de uma clássica relaçãode consumo¹¹.

3. Contrato de transporte

3.1 Um Contrato de Adesão

Como já nos referimos de forma breve aocontrato de adesão, agora trataremos commaior detalhe essa forma de celebrar o vinculo jurídico nos serviços de transporte, naprópria legislação, através de uma analise hermenêutica, encontramos a definição de que o Contrato de adesão é aquele cujas clausulas tenham sido aprovadas pela autoridadecompetente ou estabelecidas unilateralmentepelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

O Contrato de Transporte, devido às suas particularidades, requer uma técnica de formaçãoque pode ser aplicada a qualquer categoria outipo contratual. Como o contrato de transportenecessita rapidez para a conclusão do negócio, ou seja, as cláusulas gerais referentesao contrato, as condições do negócio, estãogeralmente explicitas em um documento quegenericamente contém todas as disposiçõesa respeito do contrato, mas que normalmentenão é apresentado para aqueles que vão utilizar do serviço de transporte.

Por ser contrato de adesão, o passageiro adere às cláusulas pré-estabelecidas ao adquirira passagem ou bilhete¹², ou mesmo com osimples ato de adentrar no meio de transporte com intenção de empreender viagem.As condições do contrato de adesão podemestar constantes no bilhete de passagem, nosroteiros de viagem, murais, cartazes, ou outrasformas de divulgação.

Doutrinadores procuram diferenciar o contrato de adesão do contrato por adesão, a diferenciação não traz grandes conseqüênciaspráticas, servindo apenas como elemento his tórico, científico, e, portanto não nos parece necessário enveredar demasiado por esse caminho, apenas ficamos com a distinção realizada por nery¹³, entre os contratos de adesãoe os contratos por adesão. Aqueles seriamformas de contrato onde o aderente não poderejeitar as cláusulas uniformes estabelecidasde antemão, o que se dá, geralmente, com asestipulações unilaterais do poder público. E o contrato por adesão um particular estipulaas cláusulas e outro adere.

O que deve ficar entendido é que em regra os contratos de adesão seriam aqueles geralmente que se vinculam a um serviço com natureza pública, geralmente de fornecimento, ouprestação de um serviço, como obviamente o contrato de transporte. Outra característicadesses contratos é que as cláusulas são impostas de forma unilateral e preestabelecidas poruma das partes¹⁴.

Seriam contratos por adesão, aqueles contratos fundados em cláusulas também estabelecidas unilateralmente, pelo estipulante, masque não seriam irrecusáveis pelo aderente:aceita-as em bloco, ou não as aceita. O código de Defesa do Consumidor fundiu essasduas situações, estabelecendo um conceitoúnico, de contrato de adesão. Assim tantoas estipulações unilaterais do poder públicoaprovadas pela autoridade competente, art.54, caput, CDC, como as cláusulas redigidas prévia e unilateralmente por uma das partesestão incluídas no conceito legal de contratode adesão.

Opõe-se ao contrato de adesão o contratode comum acordo, ou seja, aquele concluí-do de comum acordo das partes, mediantenegociação cláusula por cláusula. Convémsalientar, que o contrato de adesão não é umacategoria autônoma de contrato, podendo serinterpretada como uma técnica de formação cuja finalidade é a rapidez na conclusão do negócio.

Sem duvida se pode dizer que¹⁵ o elemento definidor dos contratos de adesão são as cláusulas preestabelecidas, ou unilaterais, másque o consumidor pode aderir a tais condições ou não. Enfim, o contrato de transporte por necessidade imperativa na sua grande maioriase celebra através de um contrato de adesão, o que facilita a sua identificação, como contratode consumo. Questão polêmica se verifica também sobre qual norma deve ser aplicadaaos contratos de adesão de forma geral. Paramuitos, como defende Leite Novais¹⁶ não apenas os princípios consubstanciados notexto do Código de Defesa do Consumidorpodem ser aplicados ao direito contratual como um todo.

Uma característica notável no contrato de adesão é sua forma de exteriorização, ou seja,forma de perfeição do mesmo. O contrato detransporte, sendo um contrato e consumo deserviço, pode ser celebrado tanto por escrito como celebrados verbalmente, segundo nery junior¹⁷ o CDC não restringe o conceito decontrato de adesão às fórmulas escritas do estipulante, e sendo o contrato de transporteum contrato na sua grande maioria de adesão,ou seja, celebrado mediante estipulação unilateral e obviamente aceito pela outra parte que adere às condições deste, estes contratospodem ser celebrados tanto na forma escritaou pela forma verbal, que recebendo, portantoapoio legal do Código.

3.2 Cláusulas abusivas

Como forma de plantear o assunto, podíamos nos perguntar: o que seriam cláusulasabusivas? Para uma melhor compreensãorecorremos à definição de nery junior¹⁸ para o citado autor, são aquelas notoriamentedesfavoráveis à parte mais fraca na relaçãocontratual de consumo. São exemplos decláusulas abusivas as expressões cláusulasopressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda,excessivas.

Em entendimento semelhante, GAMA¹⁹ define as cláusulas abusivas como sendo aquelasque, inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, seutilizadas, causar uma lesão contratual à partea quem desfavoreçam.

O fundamento jurídico em que sedimenta boaparte da doutrina, e o posicionamento acercadas cláusulas abusivas é o abuso de um direito, contemplado pelo direito de forma genérica. As cláusulas abusivas seriam, portanto,uma especialização do fenômeno do abuso²⁰. Desta forma, se pode dizer que o fundamentodo repúdio às cláusulas abusivas assenta-seno princípio da boa fé. O princípio da boafé²¹ pode encontrar amparo legal inserindo-secomo conceito indeterminado numa cláusula geral, ou vigorar como um princípio subja cente ao ordenamento jurídico, aflorando na construção do caso concreto.

Desta forma, é que o princípio da boa fé sefaz largamente presente no sistemas jurídicosabordados. Tanto que está presente no rol dascláusulas abusivas, uma cláusula geral queautoriza o repúdio das disposições que sejamincompatíveis com a boa-fé e equidade.

Com relação o problema das cláusulas abusivas os contratos de adesão, os ordenamentosjurídicos modernos adotam uma técnica deproteção do contratante mais débil, ou seja,ainda que possa parecer paradoxal o fato deque ao mesmo tempo em que se proclamamprincípios como a liberdade de empresa, seadota também um sistema de proteção queimplica uma intervenção estatal, através de ordenamentos específicos.

Entre estas principais idéias norteadoras,podemos destacar: Uma específica regulamentação dos contratos de adesão com oobjetivo de estabelecer as condições geraisdessa contratação.

3.3 Controle público

Como meio de entender o controle realizado pelo Estado nos contratos de adesão, nos valemos do ensinamento de saleilles²², já noinicio do século passado o renomado jurista alertava para a necessidade dessa regulamentação por parte do poder publico, ainda quena sua linha de entendimento o citado autor tecia duríssima critica aos contratos de adesão ao dizer que há contratos que tem de contratosó o nome, aqui poderíamos discordar, mas o certo é que devemos atentar para sua capacidade de atenção no sentido de encontrarum termo equilibrado para esse controle ouintervenção do estado como queiram alguns.

Nos contratos de adesão podem surgir alguns problemas para os aderentes, como porexemplo: Imposição de cláusulas não comutativas; imposições de ônus excessivos; faltade informações sobre o negócio, ou sobre bens; redação equivoca de cláusulas; fixação de sanções indevidas, ou desproporcionais, transferência de responsabilidade para outrementre tantas outras situações desfavoráveis.

Na doutrina encontramos²³ posicionamento sustentando que não se pode dizer que cláusula abusiva, seja uma conseqüência lógica docontrato de adesão, primeiro porque seria tirar o caráter cientifico da ciência jurídica e da teoria geral dos negócios jurídicos, segundo, porque existe a possibilidade que o aderenterealize uma analise previa do contrato, e ocaráter de praticidade do contrato de adesãotambém leva ao mesmo uma condição denecessidade de sua efetivação, poderá vir aser uma decorrência de caráter econômico, justamente porque cria maior peso, maiorônus para o contraente fraco, e exonera cadavez mais o predisponente.

Os contratos de adesão, reflexos da necessidade econômico-social e da realidade de um mundo globalizado, apresentam inúmerasvantagens, possibilitando a uniformidade,a redução dos custos, à racionalização contratual.

Porém não se pode negar que o contrato deadesão é propicio para o surgimento de cláusulas abusivas visto que o fornecedor tenderásempre a assegurar a sua posição, e por issocolocará condições contratuais que afrontarãoa boa-fé ou romperão o equilíbrio entre asprestações de cada parte, a partir desse momento se discute o controle do Estado, primeiro pela edição de texto normativo, segundocom a utilização do aparato jurisdicional.

Os códigos têm por finalidade estabelecer o equilíbrio contratual, invocando o princípioda boa fé e da equidade, ou seja, da funçãosocial e finalidade do vinculo contratual,faz-se necessário a busca de um regime deproteção, onde a Administração pública ea privada possam equilibrar as relações de consumo, principalmente com a fiscalizaçãocom o fim de evitar as cláusulas abusivas no contrato de adesão.

Na experiência da União Européia, nos contratos de adesão, em especial os contratos detransporte de passageiros realizados por internet, o Reglamento 1008 de 2008/ce²⁴, é umexemplo de atuação de controle para evitarabusos nos bilhetes de transporte aéreo, paratentar corrigir essas distorções práticas entreos preços anunciados e os cobrados como preço final ao consumidor, por esse preceito normativo, só pode haver alterações nessascondições com anuência do consumidor, como assegura paniza Fullana, que qualqueralteração nas condições do bilhete deve sercomunicado de forma clara ao consumidor²⁵.

3.4 O Duplo Controle

Ainda no que é pertinente aos controles realizados pelo poder público nos contratos deadesão, em principio nota-se duas modalidades, um primeiro através da edição de preceitos normativos, e outro com a utilização deseu aparato jurisdicional. Com a presença doscontratos de adesão nas relações de consumo,pelo que passou o Direito do Consumidor a ser um dos principais elementos de afirmação da cidadania, ditando o tom do regime jurídico e legal das condições gerais dos contratos.

O controle nos contratos de adesão realiza do pelo Judiciário reflete uma evolução na teoria contratual, onde antes o juiz era umantagonista diante a relação contratual, agoratem o Estado Juiz competência para de ofício declarar a nulidade de determinada cláusula. Logicamente que juiz sempre deverá tentar aomáximo manter o contrato, a relação, tornando apenas nula aquela cláusula que seja considerada abusiva para uma das partes em favor da outra. Esta reflete uma prática de controle de maneira direta e também incidente do judiciário, o qual provocado ou não decretará anulidade da clausula abusiva.

No sistema jurídico espanhol encontramosesse chamado duplo controle quando observamos, por exemplo, os artigos 85 a 90 trlgdcu²⁶, que elenca as cláusulas abusivaspor vincular o contrato a vontade do empresário, ou ainda, quando observamos o artigo 5 lcgc²⁷, que estipula que a redação dascláusulas gerais deverá ajustar-se aos critérios de transparência, claridade, concreção esimplicidade.

No sistema jurídico brasileiro, a luz da lei 8.078 de 1990, CDC, brasileiro, que atravésdos artigos 51 e 53 instituiu, portanto, umduplo controle judicial, tanto formal quantodo conteúdo dos contratos de consumo. O juiz examinará, inicialmente, a manifestação de vontade do consumidor, verificando se foi respeitado seu direito²⁸ de informação sobre oconteúdo das obrigações que está assumindo,sob pena de declarar o contrato ou a cláusulanão destacada como não existente²⁹. De outra forma ainda os citados dispositivos legais,impões um controle do conteúdo do contrato,coibindo especialmente as cláusulas abusivas,sob pena de nulidade absoluta.

Em virtude da importância conferida às relações de consumo, cumpre ao Estado tutelar a parte hipossuficiente da relação contratual, tutela esta que é feita no plano administrativo,com a instituição de órgãos próprios estatais; legislativo, por meio de leis específicas deproteção; e judicial, com a fixação de jurisprudência.

Da preocupação do ente público com os problemas da defesa do consumidor advieram grandes mudanças na elaboração dos contratos, assim como a compreensão e percepçãodesse instituto pelos juristas, já não se aplicamais indistintamente o pacta sunt servanda, o que denota o reflexo no âmbito jurídico do processo de evolução por que passou a economia, a crise do liberalismo refletiu no declínio do individualismo característico daquela realidade sócio-econômico³⁰.

Coexiste com essa característica, a de contratode adesão, e sem oferecer nenhuma contradição o fato de ser o mesmo normatizadoou regulamentado, ou seja, modalidades decontrato em que o Estado assume a tarefa deaportar toda a base legislativa e regulamentaria, com conteúdo imperativo. Diferenteda concepção clássica de contrato, que contacom cláusulas aportadas livremente pelas partes. No contrato normatizado ou regulamentado, o legislador, fixa alguma ou até mesmo todas as condições.

Com efeito, essa regulamentação do Estado,pode alcançar alguns aspectos ou até todosos aspectos contratuais, como por exemplo,a fixação de preços e etc. Assim ficam estabelecidos certos limites para que os contratantespossam pactuar.

Nesse sentido se manifesta hualde. "Esta penetración estatal en el ámbito contractual, puede obedecer a varias razones. En ocasiones se justifica o puede justificarse en planteamientos de política social. El Estadointerviene así, para restablecer el equilibrioen la igualdad de los contratantes a favor deleconómicamente más débil. La reglamentación del poder público se impone en estoscontratos entre particulares siempre que unade las partes se halle en una posición preponderante tal que pueda determinar ella sola,sin contar con la otra parte, las condicionesdel pacto, como precio, modalidades de laprestación, etc".

E continuando a referida autora "Es por esto necesario que el Estado intervenga pararemediar esa desigualdad reglamentandolas condiciones del servicio y las tarifas enaquellos contratos en los que puede existirun monopolio de hecho y que versen sobreprestaciones de primera necesidad para elusuario como el transporte, el agua, la energíaeléctrica o el gas. La intervención estatal en elcontrato puede obedecer también a razones deíndole económica o de política económica. ElEstado asume por esta vía la tarea de establecer los límites de producción, el destino de las mercancías producidas, fijación de precios... El contrato de transporte ya sea de cosas o de personas es un buen ejemplo de contratoreglamentado, si bien esta reglamentación sepresenta con diversa intensidad según el tipo ola modalidad de transporte precisamente es en el transporte donde la justificación para dotar legislativa o reglamentariamente de contenidoal contrato se produce tanto por razones deíndole social como de índole económica"³¹.

A característica apresentada pelo contrato detransporte de ser um contrato de adesão, é justificada pela grande realização do mesmo e pela necessidade de celeridade no desenvolvimento dessas atividades, poderia sedizer que nos dias atuais essa característicado contrato de transporte é inevitável, nãopodemos sequer imaginar a possibilidade deque cada vez que alguém deseja ser transladade um ponto ao outro, ou mesmo necessitatransportar bagagens ou mercadorias tenhaque celebrar uma negociação que será exteriorizada de forma individual nos respectivosbilhetes de passagens ou cartas de transporte.

Assim verifica-se a possibilidade de valer-se do pré-estabelecimento das condições, desdeque observados os preceitos mencionados anteriormente, ou seja, o controle oferecido peloEstado que fortalece a idéia de ser o transporteum serviço público.

Mas além da realização de atividades eminentemente privadas, entendemos que o Estado deve fiscalizar através de organismos e com a edição normativa, a celebração dos contratosde adesão, em especial no atual estagio ondeas contratações são realizadas na sua maioriapela internet, como já mencionamos anteriormente, cuidando assim, de manter certo equilíbrio, entre os envolvidos na relação jurídica.

Portanto um elemento importante nesse equilíbrio contratual é a informação prévia quedeve receber o aderente, nesse sentido, muitobem se posiciona tur Fáundez³², é importante que o contratante tenha direito a informaçãojá na fase pré-contratual, para conhecer bel oproduto ou serviço que vai contratar, e assimpode proteger a vontade do adquirente.

4. A proteção do consumidor.um estudo comparado

4.1 Sistema jurídico no Brasil

Como afirmamos nos tópicos anteriores, a origem do direito do consumidor de forma institucionalizada no direito brasileiro é recente, epor conseqüência a proteção do consumidoracompanha o aspecto cronológico do citadoramo do direito, no Brasil, apesar de encontrarmos com um corpo normativo específico de proteção ao consumidor, relativamenterecente, podemos dizer que as disposiçõesconstantes do Código Civil de 2002 a respeitodo contrato de transporte, juntamente com o Código de Defesa do Consumidor, oferecemuma base legislativa segura e que permitirá odesenvolver paulatino desse novo ramo jurídico, que em se tratando de Europa, já contacom muitos avanços.

Porém no caso específico do sistema jurídico Brasileiro, podemos dizer que o aparato deEstado para a proteção dos consumidores, emespecial dos serviços de transporte, no atualestágio conta no plano normativo, com a Lei10.406, que estatuiu o Código Civil, em 2002;A Lei 8.078 fonte do Código de Defesa doConsumidor, em 1990; E mais recentementefoi sancionado O Decreto Lei nº. 7.381 de 2 de dezembro de 2010, que regulamentoua Lei 11.771 de 2008, Denominada Lei doTurismo no Brasil, importante salientar quepor força do referido Decreto, o Ministério do Turismo tem a tarefa de fiscalizar a atividade turística, além de definir quem pode realizar a atividade de prestador de serviço turísticos.Outro aspecto constante do referido DecretoLei, é a regulamentação das atividades dostransportistas. Com relação a instituições dedefesa das envolvidas na relação de consumo, no sistema brasileiro existe a PromotoriaPública, com fundamento na Constituiçãofederal de 1988, e agora mais recentemente aDefensoria Pública³³ por força da Lei 11.448de 15 de janeiro de 2007³⁴.

Esse aparato de Estado se fundamenta no fatode que o viajante, turista que utiliza o serviçode transporte se caracteriza como consumidore usuário nos termos do CDC (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor), e como talé portador de uma vulnerabilidade peculiar e, portanto portador de um direito de proteção que se planeado com o devido cuidado,conduzirá ao entendimento de dois tipos denormas, de caráter de proteção ao consumidore normas específicas de proteção ao turista como consumidor, em virtude de que a peculiarvulnerabilidade do consumidor nesse caso encontra-se ampliada.

Aluz da Lei 8.078 de 1990, Código de Defesado Consumidor brasileiro, que pela primeiravez tratou de dar uma definição ao consumidor é toda pessoa física ou jurídica queadquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, em seu parágrafo único reza que se equipara ao consumidor à coletividadede pessoas, ainda que indetermináveis, quehaja intervindo nas relações de consumo,vale dizer que essa proteção se estende ao terceiro beneficiado do transporte. O exposto no parágrafo único permite a caracterização do direito de terceiro beneficiário do serviço de transporte.

Diante dessa explanação, verificamos que o turista encontra o amparo e a proteção quelhe é pertinente, dispondo além do sistemaimposto pelo Código de Defesa do Consumidor de um sistema de proteção estabelecidopelo Código Civil que dedica ao contrato de transporte um capítulo específico e que como já tratado antes, pode ser invocado em conjunto com o CDC³⁵.

Em sentido supranacional e nacional, podemos afirmar que o turista usuário do serviço de transporte, tem nos termos das leis consumeristas a proteção dos seus direitos quepoderiam ser especificados como saúde, legítimos interesses de segurança e econômicos,reparação de eventuais danos, sem esquecer,todavia de algumas ações protecionistas quedeverá realizar a empresa transportista como,por exemplo, a celebração de um contrato deseguro, não obstante a faculdade de realizaçãode um seguro por parte do turista viajante.

Citando especificamente o caso brasileiro, com relação ao transporte aéreo interno, oschamados vôos domésticos, estes são disciplinados pelo Código Brasileiro da Aeronáutica, de acordo com a Lei n.º 7.565 de 19 dedezembro de 1986. Como mencionamos nos tópicos anteriores em considerável númerode situações o transportador se identificacomo consumidor nos termos do artigo 2º doCódigo de Defesa do Consumidor Brasileiro.

Paralelo as considerações constantes do CDC brasileiro, o Novo Código Civil trata de formaunitária e sem distinção as obrigações comerciais ou civis e trás expressamente o princípioda Boa Fé, também presente no CDC, objectivando o enfoque na protecção do consumidor,com base na aplicação destes princípios.

A identificação da modalidade de relaçãoentre as partes será fundamental para aaplicabilidade da norma coerente, todavia adimensão jurídico privada segue sempre nosentido da boa aplicação do direito ainda queseja a atividade complexa, o que sem duvidajustifica a constante investigação. A atividade de transporte em si mesmo, caracteriza-sepor diversas vezes com uma relação de consumo. A complexidade do tema se verificará em maior ou menor escala de acordo com a modalidade de transporte em termos internosou internacional.

O transporte internacional tem como marco ou referência jurídica como já citado, aConvenção de Varsóvia, de 12 de Outubro de1929, que também foi recepcionada pelo Brasil. Internamente o Brasil conta com o assunto tratado em 31 artigos do Código Civil de 2002 e uma inúmera quantidade de Leis específicas segundo a modalidade de transporte que vãocompondo o regime jurídico do contrato de transporte.

Para entender melhor a situação legislativa delentidão em estabelecer um Corpo legislativoespecífico ao direito do turista como consumidor, convém relembrar que no Brasil, oDireito do Consumidor surgiu somente entreas décadas de 40 e 60, quando foram sancionados diversas leis e decretos federais³⁶. Legislando sobre saúde, proteção econômicae comunicações.

Dentre todas, pode-se citar: a Lei n. 1221/51,denominada Lei de Economia Popular; a LeiDelegada n. 4/62; a Constituição de 1967 coma emenda n. 1/69, que consagrou a defesado consumidor; e a Constituição Federal de1988, que apresenta a defesa do consumidorcomo princípio da ordem econômica (art.170) e no artigo 48 do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias (adct), que expressamente determinou a criação do Códigode Defesa do consumidor.

Tomando como referencial o artigo 170 dacarta Magna brasileira, onde trata da questãoda ordem econômica, faz-se mister observar o que diz o inciso V, que coloca a defesa doconsumidor como principio de Defesa Social, ou seja transportando esse ensinamentoda Constituição³⁷, se pode dizer que sendo a defesa do Consumidor um principio constitucional, como já afirmamos em parágrafos anteriores, a atividade turística estará protegidaou melhor dizendo deve ser regulamentada deforma a garantir uma real defesa aos turistascomo consumidores.

O Estado Social, que surgido no século XX como resposta à miséria e a exploração degrande parte da população, estabelece como características o poder limitado, a garantia osdireitos individuais e políticos, acrescentandoa estes os direitos sociais e econômicos. Logo, o Estado passou a intervir na Economia parapromover justiça social.

Nas Constituições promulgadas, adotandoesse modelo de Estado, os direitos individuaiseram mais importantes que os direitos sociais.Estes foram regulados como normas pragmáticas, dependendo, então, de regulamentação.

Ainda nesse sentido, a lição de CAS GERARD³⁸,quando o citado jurista diz que o surgimentoda sociedade industrial e como conseqüência o aumento das relações contratuais, e a necessidade de adaptações nas formas de realizar onegócio jurídico, obrigam o Estado a legislarno sentido de criar mecanismos de disciplinanas contratações, em especial nos contratosem massa, para manter certo equilíbrio.

Assim acorreu com a Constituição brasileirade 1988 que dispõe que "o Estado promoverána forma da lei, a defesa do consumidor". Por-tanto, a Constituição Federal de 1988, exigiuque o Estado abandonasse a sua posição demero espectador da sorte do consumidor, paraadotar um modelo jurídico e uma política deconsumo que efetivamente protegesse o consumidor. Isso porque, o Código Civil, formulado segundo o pensamento liberal, já traziao vício redibitório como meio de proteção doconsumidor. Esse meio, no entanto, mostrouse ineficaz para a proteção do consumidor.

Outro aspecto importante na tentativa deproteger o turista como consumidor, e nesseaspecto a legislação pertinente é no sentidode aplicar o principio pró consummatore, o Código De Defesa do Consumidor, no artigo 47³⁹, estabelece o princípio da interpretaçãopró-consumidor, nesse sentido a lição de AMARAL JUNIOR⁴⁰, dizendo que a interpretação deve ser favorável ao consumidor, inclusive que o ônus da dúvida deve recair sobrepredisponente, e, portanto o bônus será para o consumidor.

Ainda que a doutrina seja apenas fonteorientativa e informativa do Direito, os Tribunais tem se apoiado em entendimentos dejuristas para ajudar na distribuição do direitonos casos concretos. Com o advento da Lei 8.078/90, CDC, as relações de consumo receberam um enorme enfoque jurídico. Buscouse proteger como citado antes, o consideradolado vulnerável ou mais frágil, ou hipossuficiente, destas relações, que é o consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor, por reger relações de consumo de pessoas de todosos níveis culturais é inclusive ao nosso juízode fácil interpretação. Lei feita para o uso e interpretação do cidadão comum. BUGARELLI⁴¹, definindo o consumidor utiliza basicamente as palavras textuais do diploma legal mencionado, e leciona: Consumidor é aquele que seencontra numa situação de usar ou consumir,estabelecendo-se, por isso, uma relação atualou potencial, fática em dúvidas, porém que se deve dar uma valoração jurídica a fim de protegê-lo quer evitando quer reparando osdanos sofridos.

Para BRITO FILOMENO⁴², consumidor équalquer pessoa física que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem a aquisiçãode bens, bem como, a prestação de serviços, nota-se que pela definição do referido autor, o contrato de transporte por tanto, pode serentendido como um contrato de consumo,como já nos referimos em outro capítulo, bemcomo pode ser invocado o Código de Defesado Consumidor, para dirimir dúvidas, surgidas na execução dos mesmos. Com relação à definição de fornecedor, podemos utilizar adefinição do legislador Brasileiro, que dispôs no Código de Defesa do Consumidor que:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,pública ou privada, nacional ou estrangeira,bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem,criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição, ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Se, portanto, consumidor é aquele que utilizaserviço e fornecedor aquele que comercializaa prestação de serviços, não nos resta dúvidasde que a relação transportador/passageiro éuma relação de consumo, devendo, pois, serregida pela lei 8.078/90 Código de Defesado Consumidor onde a responsabilidade éobjetiva, no mesmo sentido o Código Civil.

Outro entendimento jurisprudencial interessante é a decisão prolatada pelo Tribunal deJustiça do Estado de São Paulo⁴³, ali, o Magistrado, se manifesta dizendo que na relação de consumo, como forma de proteger o usuáriode transporte, e aos consumidores em geral,deve ser no sentido de que a indenizaçãodeve ter um caráter, inclusive, punitivo, alegando que a reparação do dano moral deveconstituir-se em compensação ao lesado eadequado desestímulo aos que praticam lesãoaos demais, o que teria um caráter educativoe preventivo para os fatos futuros.

Para o Desembargador SILVA BRAGA⁴⁴, quetem linha de pensamento distinto, pois o mesmo afirma que a segurança é dever do Estado e este dever não pode ser repassado àsempresas de ônibus, acreditamos que, apesarde estar certo, ao exímio Desembargador,deve-lhe ter caído no esquecimento que omesmo art. 144, da Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil, "declara ser a segurançapública dever do estado". Complementaainda, que a esta mesma segurança públicaé também responsabilidades de todos, nãopodendo, em nossa opinião, exigir que a partemais fraca da relação arque com os prejuízosdecorrentes da falha na acepção deste preceito constitucional, posto principalmente ser oconsumidor o elo mais fraco da economia e nenhuma corrente pode ser mais forte do queseu elo mais fraco.

Com relação ainda a decisões nos contratos detransportes, na Jurisprudência Brasileira, notamos que o entendimento dominante caminha na direção, primeiro de aceitar o vinculocomo sendo do ramo do direito do consumidor, segundo no sentido de distribuir o direito de forma mais benéfica ao pólo passivo que é o consumidor, aqui talvez seja interessante esclarecer que a expressão mais benéfica não deve ser entendida como tendenciosa, ouque o eixo da ciência jurídica foi deslocadoem uma direção meramente protecionista, naverdade o que ocorre é apenas uma tentativa de diminuir a disparidade de força que ocorre na relação, ou seja, o consumidor esta emuma situação de inferioridade com relaçãoao atuante no outro pólo do vinculo jurídico.

Nota-se que os Tribunais Brasileiros caminham na direção de entender que a defesado consumidor é um principio de direito, eque por conseqüência a relação de consumodentro desse principio, deve ser observada oprincipio pro consummatore, onde a interpretação contratual deve seguir o in dúbio proconsumidor, como uma tendência de oferecermaior proteção ao turista como consumidorde um produto ou serviço.

No Brasil, os direitos do consumidor estãopreceituados no artigo 6º do Código de Defesado Consumidor⁴⁵, no citado dispositivo estãolistados todos os direitos a estes conferidos. Com relação a esses direitos no que é pertinente ao contrato de transporte na relaçãode consumo, podemos destacar o direito aSegurança, o direito a Informação, o direitoa indenização.

Com relação à segurança enquanto direitogarantido aos consumidores nos contratos detransportes, o preceituado no Código, deveser entendido como conjunto de atos capaz degarantir ao passageiro uma viagem cômoda esegura, compreendido aqui como segurança, aproteção do passageiro tanto de situações quepossam ocorrer por ato do próprio transportador, como ato por ação de terceiro.

O Código prevê ainda, o direito que tem oconsumidor de receber todas as informações,relativa a preço, tipo de transporte que deveser utilizado, todas as informações mediante o especificado no contrato ou bilhete que detenha o passageiro, nesse sentido lecionabrito Filomeno, que na verdade se trata deum detalhamento com as especificações correta do serviço que deve receber⁴⁶.

Prevê também o citado diploma legal, odireito do consumidor, a receber uma indenização no caso que durante a execução daatividade de transporte, ocorra algum prejuízo, e como já foi comentado no capitulo daresponsabilidade nesta tese, o passageiro temdireito a pleitear e receber indenização, coma faculdade de poder pleitear contra qualquerum dos envolvidos no outro pólo da relaçãocontratual, em virtude da responsabilidadesolidaria⁴⁷.

Como conclusão do presente tópico é possível afirmar que no sistema jurídico brasileiro a proteção do consumidor caminha apassos razoáveis,levando em consideraçãoque estamos falando de um ramo do direitorelativamente novo, em relação a sua regulamentação, a estrutura normativa, acompanhada da estrutura institucional tem dadorespostas satisfatórias ao assunto, seja doponto de vista jurídico da intervenção estatalpor parte do Ministério Público e Defensoriado Consumidor, bem como das decisões proferidas nos Tribunais, o certo é que nota-seuma certa diminuição de abusos nos direitosdo consumidor.

4.2 Sistema jurídico na União Européia

Na Espanha, la Ley General para la Defensa de Los Consumidores y Usuarios, Ley20/1984, de 19 de Julio (boe del 24). Preceito normativo que foi introduzido naquelesistema como processo de harmonizar a leiEspanhola as normas Comunitárias. Salientando que a referida lei no sistema jurídicoda Espanha teve seu texto refundido pela Lei 1/2007⁴⁸, evidencia um controle das condições e cláusulas abusivas, estabelecendo umregime especial de interpretação para impedir o prejuízo dos aderentes favorecendo assim osinteresses dos mesmos. Verifica-se um comprometimento em combater as clausulas abusivas, que ultrapassa fronteiras, a resolução do Conselho Europeu da à seguinte definição para cláusulas abusivas: "São aquelas cláusulas que comportam no contrato uma posiçãode desequilíbrio entre direitos e obrigaçõesem prejuízo dos consumidores, contrários aodireito imperativo ou cuja redação seja inadequada ou enganosa⁴⁹.

A antiga Comunidade Econômica Européia,atualmente União Européia, exterioriza suapreocupação quando em 1993 edita a diretiva 13/93/cee, sobre as cláusulas abusivas nocontrato de consumo, determinando em seuartigo 10, que todos os Estados-Membros deveriam tomar medidas eficazes adequando às normas de cada um. Até 31 de Dezembro de 1994.⁵⁰

Em 27 de Abril de 2000, foi apresentadapela comissão da Comunidade Européia umrelatório contendo avaliação da Directiva 13/93/CEE, abordando uma série de pontosque necessitavam revisão para uma melhorada situação existente. Baseados em estudos de mercados que identificavam a existências de cláusulas abusivas em distintos setores econômicos, instaurando-se assim um maior dialogo entre consumidores e profissionais, além de preocupação mais detalhada com ainformação para todos os seguimentos⁵¹.

A lei portuguesa (Decreto-Lei nº. 446, de1985, apesar de apresentar tendência nos sistema romano-germano, optaram por cláusulascontratuais gerais, galdino⁵², alguns artigosregulam as cláusulas abusivas absolutas eoutros se referem às relativamente proibidas.Diz em seu art. 1º, in verbis: "As cláusulas contratuais gerais elaboradas de antemão, queproponentes ou destinatários indeterminadosse limitem, respectivamente a subscrever ouaceitar, regem-se pelo presente diploma".

Na França são necessárias duas condições para que se possa classificar uma cláusula como abusiva. -Deve haver abuso de poder econômico e uma vantagem excessiva para umadas partes. Tais critérios, por serem bastanteamplos carecem de complementação que sãofeitas por decreto do poder executivo via conselho de Estado, após previa recomendaçãoda comissão de Cláusulas Abusivas.

Na experiência Espanhola, existe um entendimento que parece digno de comentário,no preâmbulo da Ley 7/1998⁵³ que trata dascondições gerais da contratação, fala que oconceito de cláusulas contratual abusivas tem seu âmbito próprio na relação com os consumidores, e que pode ocorrer tanto emcondições gerais como nas cláusulas pré dispostas em um contrato particular em que o consumidor se limita a aderir. Ainda no citado diploma legal, se acrescenta um artigo10 bis, onde claramente o legislador estipula as situações determinantes das cláusulasabusivas⁵⁴.

Outro preceito normativo com relação ascláusulas abusivas no sistema Espanhol, e oque estabelece a exclusão das cláusulas abusivas dos contratos, em concreto esse controle seta previsto no Real Decreto Legislativo1/2007.

A partir de 1988, foi concedida legitimidadepara as associações de consumidores se oporem as cláusulas abusivas, o que estende aopoder judiciário a possibilidade de tambémconcretizar a analise das condições genéricasda lei. Segundo orientação da Directiva 13/93-(Directiva 93/13/cee del Consejo, de 5 deabril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores).Segundo Padilha, também neste sentido a lei francesa possui uma lista exemplificativa acerca das cláusulas abusivas⁵⁵.

Fazendo uma retrospectiva de nosso tema,estamos diante de contrato de transporte,modalidade que de contrato que atualmentese realiza por adesão em função da necessidade de rapidez para a sua realização e comotal um contrato de consumo por ter comoobjeto a prestação de um serviço, que atendea destinatários que na maioria dos casos sesubordinam a este contrato pré-estabelecidoe esta subordinação os coloca em condição de hipossuficiência ou vulnerabilidade.

O que justifica uma atenção a editar normas de proteção, em especial no que diz respeitoà inserção de cláusulas abusivas, primeiroporque sem dúvida é papel do Estado à manutenção do equilíbrio das relações jurídicas,segundo porque o consumidor, e aqui falandonão tem tempo pra estar tão vigilante com asletras pequenas dos contratos, e tão poucotem que ser um esperto em contratos, ou se-ja de forma o Estado atreves de seu aparatonormativo, deve ter mecanismo para garantiresse equilíbrio.

Por exemplo, na experiência Espanhola⁵⁶, se pode notar o papel fiscalizador do Estado, nos contratos realizados on line, onde o consumidor contrata por internet, ai entre o papelfiscalizador do Estado para tentar afastar possível fraude de que o consumidor não saibacom quem esta contratando⁵⁷.

A cláusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de adesão, pela parte economicamente mais forte, revela-se abusiva se e quandoimpuser, ao contratante mais fraco sérios problemas relativos a busca da tutela jurídica sepor ventura for necessário para sua defesa noprocesso. Assim, afrontando estas condiçõesas correspondentes garantias constitucionais,e essa afronta, abstraídos outros aspectos processuais de menor ou nenhuma importânciaem confronto com ditas garantias, seria suficiente, por si só, para justificar a pronta remessa dos autos ao foro do domicílio da partemais fraca e prejudicada evidentemente, namedida em que a existência e o exercício datécnica processual têm por objetivo, atender,precipuamente aos desígnios constitucionaise não, à evidência, impor ônus e gravamesindevidos a um dos sujeitos processuais narelação de consumo.

Na relação de consumo, em linhas gerais,se sujeita o consumidor aos contratos massificados, ou seja, os contratos por adesão algumas vezes recheados de clausulas abusivas, onde a autonomia do consumidor na sua grande maioria fica a cargo de uma simples aceitação, pois o consumidor com intuito deadquirir um produto ou serviço adere àquelaimposição de cláusulas, e futuramente casoconstatado alguma irregularidade se discutiria em juízo, sob pena de não ter satisfeitaaquela pretensão.

Para concluir o presente item, parece-nosimportante salientar que a partir do estudodos ordenamentos estudados, estamos caminhando no sentido de que por um lado, o poder público edita normas para tentar elidir ascláusulas abusivas nessa modalidade de contrato, mas não menos importante é o fato doque se pretende com essas medidas garantir o equilíbrio entre as partes, para que tambémos contratos de adesão continuem desempenhando esse papel tão importante nas relaçõesjurídicas em um estagio em que a sociedadenecessita cada vez, mas de instrumento ágil,e funcional.

De certa forma, podemos dizer que a proteçãodo usuário dos serviços de transporte atingiunas últimas décadas um avanço significativo, por exemplo, na modalidade de um contratode transporte nas denominados viagens combinadas, o usuário pode ajuizar pretensãotanto contra o transportador ou o organizadorda viagem, ou contra os dois de forma simultânea⁵⁸. Nota-se, portanto a evolução dessadefesa, pelo fato de ampliar o leque de buscada pretensão do direito lesado.

No âmbito da Comunidade Européia, nota-se um avanço com relação à proteção do usuário dos serviços de transportes, já por voltado ano 2000, Uma resolução do Conselho⁵⁹ visava estabelecer e garantir direitos que anosso ver é fundamental na relação contratual,relativos à informação. Nas palavras de janer torrens⁶⁰, até aquele momento os usuáriosdos serviços de transportes não estavam informados suficientemente de seus direitos.

O aspecto positivo da citada resolução é levara cabo uma informação clara e detalhada doscontratos e informação de quando um atrasopode ser considerado normal, de posse desseconhecimento, o consumidor pode realizarsuas defesas se for o caso ou ainda fazer uma comparação entre as empresas prestadoras deserviço de transportes, e com isso possivelmente melhora-se a qualidade dos serviços.

Aplicando essa analise à realidade contratual e especificamente ao contrato de transporte, nos direcionamos novamente à realidade espanhola, que como em outros países europeus, evidencia-se uma maior preocupaçãocom o contrato de transporte como um contrato turístico e como tal de consumo, remetendo a partir da ótica turística aos direitos consumeristas que lhe assistem.

Assim, a Comunidade teve a preocupação deestabelecer um marco jurídico de proteção aoturista como usuário dos serviços de transporte. Este marco jurídico inicia-se com o Regulamento (ce) n.º 261/2004 do ParlamentoEuropeu e do Conselho, de 11 de Fevereirode 2004, que estabelece regras comuns para aindemnização e a assistência aos passageirosdos transportes aéreos em caso de recusa deembarque e de cancelamento ou atraso considerável dos voos e que revoga o Regulamento(cee) n.º 295/91 e a Resolución Del Consejo,de 2 de octubre de 2000, sobre los derechos de los pasajeros de líneas aéreas.⁶¹ tendo como parâmetro que o referido Regulamento foi derrogado pelo Regulamento 261/2004⁶².

Essa resolução objetiva-se basicamente, emdivulgar, tornar mais conhecido os direitosdos passageiros aéreos tendo como foco principal os seguintes pontos:

Promover a melhoria do sistema informativo ao passageiro, contratos, com maioresesclarecimentos como, por exemplo, possibilidades de atrasos e suas conseqüências,organização em nível europeu de informesperiódicos que permitam também a comparação de resultados entre as distintas companhias aéreas facilitando a eleição por parte doconsumidor, por aquela que mais lhe atenda.

Reforçar a proteção do passageiro tratando depontos como a cessão de bilhete, a obrigação de confirmação de reservas, a modificação de preços depois da reserva, a possível compensação ou reembolso do bilhete em casode atraso.

Melhorar o serviço prestado, em caso deatrasos, verificarem a possibilidade de recondução o quanto antes e o nível mínimo de assistência aos passageiros com deficiência física que necessitam medidas de adaptaçãopara suas situações particulares.

Facilitar a propositura de demandas, para tanto, as companhias de viagens, os aeroportos,os agentes de viagem e operadores turísticos facilitem a apresentação de demandas e"queixas" e que as mesmas sejam resolvidasem prazo determinado.

A proteção do turista consumidor, usuáriodo serviço de transporte alcança dimensõessupranacionais e mais uma vez a União Européia se destaca por demonstrar um cuidadocom o tema e estabelecer um sistema jurídicode proteção.

Como mencionamos o marco legislativo comunitário que foi a Resolução do Conselho,de 2 de Outubro de 2000, sobre os direitosde passageiros de linhas aéreas,⁶³ com o objetivo de informar melhor os direitos dospassageiros de viagens aéreas, exterioriza osavanços comunitários com relação à proteçãode turistas usuários de transporte, que nos permite afirma a importância de num futurodesenvolver um estudo mais específico sobre o tema⁶⁴. Nas palavras de Barthelemy⁶⁵, aindaque tais condições normalmente não estejamestipuladas nas leis reguladoras da atividadeda aviação civil ou na Convenção de Varsóvia/Haia, mas são inerentes ao contrato detransportes de passageiros, as questões desegurança prestação de um bom serviço.

Conclusões

Como forma de concluir o presente trabalho,após a analise realizada tanto na Legislaçãobrasileira, quanto européia, bem como em algumas das jurisprudências que formas utilizadas como elemento de estudo, podemosapontar as seguintes matizes, o que faremosde forma enumeradas por questões didáticas.

A definição do contrato de transporte como um contrato de prestação de serviço, e, porconseguinte uma relação de consumo torna-sefundamental para a consolidação da atividade,no que são pertinentes as garantias do turista,na prestação de um bom serviço, mas principalmente com relação ao aspecto educacional dos que desenvolvem a atividade profissional.

Outra conclusão resultante dessa investigação é a importância que a matéria tem recebido por parte dos ordenamentos jurídicos objetosdesse estudo, o contrato de transporte por suaimportância tanto do ponto de vista econômico, social, político, merece destaque norol dos direitos básicos da atividade humana, ou seja, a definição da atividade turística, concretamente o contrato de transporte comoatividade de consumo, recebe um status dedireito fundamental.

Em virtude da conclusão do parágrafo anterior, e em razão da insuficiência dos limites tradicionais e negativos da autonomia privadapara dirimir os abusos das relações contratuais, impõe a saída do Estado da condiçãominimalista, ou seja, de expectador, própriado período liberal, para se transformar emagente normativo e regulador da atividadeeconômica. Passa a limitar positivamente aliberdade contratual e a explorar e deter omonopólio de algumas atividades, eminentemente, privadas, além de dotar o aparatoestatal de mecanismos para responder aosenvolvidos na atividade turística, nomeadamente no transporte, a tutela jurídica que estesnecessitarem.

Por parte da jurisprudência, nota-se o trilhar de um caminho no sentido de entender e aplicar aos contratos de transportes umarelação típica e consumo podemos notar que pela analise de decisões acima declinadas nodecorrer do presente trabalho, o Tribunal deJustiça da Comunidade Econômica Européia,tende a esse entendimento.

No mesmo sentido, parece seguir a maioriada jurisprudência brasileira, em dois aspectosrelativamente ao contrato de transporte comouma relação de consumo, e na forma comotem sido enfrentada a matéria, decidindo commuito rigor os pleitos, medidas essas que emnosso entendimento tem despertado aspectode caráter educativo, tanto para os usuáriosdos serviços de transportes, no sentido deencorajar esses a buscarem seus direitos, como aos que desenvolvem as atividades, nosentido de primar pela qualidade dos serviçosprestados, como mecanismo de evitar possíveis medidas judiciais contrárias.

Tanto na realidade brasileira como na realidade européia e especificamente espanhola, apesar seguirem caminhos distintos emetodologias distintas começam a delinear um regime de proteção eficaz, que entende e evidencia o turista como um consumidor,e que pelas particularidades que o envolvemencontra-se ainda muito mais fragilizado evulnerável.

Portanto, podemos concluir o presente trabalho, no sentido de entender e defender aintervenção do poder público na realização desses controles nos contratos de transportes como mecanismo de tentativa para umamaior justiça contratual, ou melhor, comoforma de equilibrar o vinculo e garantir obom desenvolvimento de uma ferramenta muito importante para o avanço econômico esocial.

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