10.18601/01234366.44.08

El interés social en las sociedades anónimas chilenas: una relectura a la luz del buen gobierno corporativo^*-**

The Corporate Interest in Chilean Corporations: A Rereading in the Light of Good Corporate Governance

María Fernanda Vásquez Palma^***

^* Fecha de recepción: 10 de junio de 2021. Fecha de aceptación: 30 de junio de 2022. Para citar el artículo: Vásquez Palma, M. F., "El interés social en las sociedades anónimas chilenas: una relectura a la luz del buen gobierno corporativo", Revista de Derecho Privado, n.° 44, enero-junio 2023, 215-245. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.44.08.

^** Este artículo forma parte del Proyecto FONDECYT n.° 1200424 "Modernización del régimen de responsabilidad de los administradores sociales en Chile: un análisis sincrónico a la luz de los principios del buen gobierno corporativo y el derecho comparado", del cual la autora es la directora e investigadora principal.

^*** Universidad de Talca, Talca, Chile; catedrática de derecho privado. Doctora en Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España. Contacto: mfvasquez@utalca.cl Orcid: 0000-0002-2861-5520.

Resumen

Si bien en la actualidad no existe una definición normativa de interés social, ni un precepto que otorgue criterios concretos para su intelección, la pregunta que pretendemos responder en el siguiente texto es si la doctrina y la jurisprudencia pueden reinterpretar la clásica noción contractual de esta noción, que se ha cimentado hasta ahora. Nuestra hipótesis es que ello es factible a partir de una interpretación armónica y sistemática de las últimas reformas realizadas en la materia, pues la influencia del modelo de gobierno corporativo incorporado en los últimos años nos invita a una necesaria y obligada relectura, lo que se traduce en algunas consecuencias que no se pueden soslayar.

Palabras clave: gobierno corporativo, interés social, derecho chileno, reinterpretación.

Abstract

Although there is currently no normative definition of corporate interest, nor a precept that provides specific criteria for its interpretation, the question we intend to answer in the following text is whether the doctrine and jurisprudence can reinterpret the classic contractual notion of this notion, which has been cemented until now. Our hypothesis affirms that this is feasible based on a harmonic and systematic interpretation of the latest reforms made in the matter, since the influence of the Corporate Governance model incorporated in recent years invites us to a necessary and obligatory re-reading, which translates into some consequences that cannot be avoided.

Keywords: Corporate Governance, social interest, companies, Chile, reinterpretation.

Sumario: Introducción. I. El interés social en líneas generales. II. El interés social en el derecho societario chileno. III. Reinterpretación del interés social. Conclusiones. Referencias.

Introducción

Hablar de interés social podría parecer un despropósito si se considera que se trata de una de las nociones más estudiadas por la literatura especializada en derecho de sociedades. ¿Hay algo novedoso que se pueda añadir? Una respuesta apresurada nos diría que no, pues nada ha cambiado en la comprensión de las sociedades y sus intereses; pero si somos cavilosos y reflexivos, nos daremos cuenta de que ello no es completamente cierto.

El derecho de sociedades no es una construcción estática, nada lo es en el derecho comercial, y esto sucede porque se debe atender constantemente al mercado y las necesidades siempre cambiantes, lo que conlleva una actualización constante de esta rama del derecho.

Uno de los cambios más relevantes de estas últimas décadas se vincula a la instauración de los principios que nacen del modelo paradigmático predominante en la actualidad, esto es, el del buen gobierno corporativo (BGC), que ha sido incorporado en buena parte de los países más desarrollados. Tanto es así que hoy podemos entender que es el BGC el eje del derecho societario moderno.

La legislación chilena no ha estado ajena a estas persuasivas ideas; por el contrario, desde la década de 2000 comenzó a insertar algunas tímidas innovaciones de BGC (Ley 19.705), para finalmente perfeccionar y fortalecer esta materia por medio de la Ley 20.382 (2009) y otras normas complementarias.

Si revisamos este entramado normativo, no veremos una nueva definición o algún precepto que se pronuncie sobre los contornos concretos de esta noción, de manera que podríamos entender -como ha sucedido hasta ahora- que no podemos innovar en este punto. No obstante, si observamos el conjunto normativo y lo interpretamos correctamente, veremos que esta nomenclatura debe entenderse a partir de una visión diferente.

Esto es relevante porque podemos cambiar la comprensión de ciertas instituciones jurídicas a partir del ejercicio hermenéutico, sobre todo si consideramos que las legislaciones han sido normalmente reacias a definir el interés social, lo que no ha obstado para la construcción de ciertas doctrinas. En otras palabras, no se requiere una declaración legislativa para brindar un nuevo contenido a una noción, sino solo entenderla desde las variables que convergen, y esto es lo que nos proponemos realizar en las siguientes líneas.

Nuestra hipótesis plantea que el ejercicio interpretativo debe renovarse sobre la base de los lineamientos subyacente al BGC que se han acogido en los últimos años. A partir de ello, es posible delimitar el interés social desde una mirada integral, atendiendo, además, a las distintas consecuencias que esto genera.

Para lograr lo anterior, en primer término, revisamos críticamente la doctrina y la jurisprudencia vertidas en este último tiempo, como también algunas legislaciones extranjeras que han emprendido cambios normativos a partir del influjo del BGC. Posteriormente, procedemos a delimitar las bases de esta nueva estructura.

El análisis se efectúa respecto de las sociedades anónimas chilenas, no obstante lo cual es perfectamente extrapolable a otras realidades legislativas y a otros tipos societarios, por lo que esperamos contribuir a este debate desde una perspectiva general.

I. El interés social en líneas generales

A. Tesis fundamentales

Nadie podría discutir que toda sociedad se constituye con el objeto de generar utilidades y repartirlas entre sus socios, en la forma y plazos que estos acuerden. A partir de ello, se ha señalado que la sociedad tiene un interés social contractual y pecuniario, lo que genera consecuencias en la forma de entender el quehacer empresarial.

El interés social es el núcleo del derecho societario en tanto contribuye a dilucidar si las decisiones que se adoptan se enmarcan en el cumplimiento de los deberes asumidos¹. En atención a esto, constituye un presupuesto de todo su quehacer y un límite inmanente de la actuación de los diversos órganos sociales. Asimismo, configura un principio básico del régimen de responsabilidad aplicable a los administradores, operadores y accionistas, por lo que su delimitación es imprescindible a la hora de evaluar la validez y eficacia de las decisiones y acuerdos adoptados².

Con todo, el entendimiento del interés social no ha sido unívoco ni permanente en el tiempo, lo que se explica porque el derecho societario se encuentra muy ligado a los sistemas económicos que imperan en un momento y un lugar determinados. Con base en ello, se han construido dos doctrinas relevantes: la contractual y la institucional, ambas configuradas en contextos específicos, derivados de ideales económicos, filosóficos y políticos que han imperado en diversos momentos³. En los últimos años se ha sumado una tercera visión que, si bien se ha observado con buenos ojos, se ha entendido privativa de las realidades jurídicas que expresamente la han autorizado.

La tesis contractual observa el interés social como la suma de intereses de los accionistas. Surge a partir del Estado liberal clásico que define a la sociedad como un contrato, lo que implica que el interés social corresponda al de los contratantes, de manera que engarza con el rendimiento económico en el desarrollo de la empresa y las utilidades que reciben los socios. En esta línea, la noción en estudio se hace sinónima del interés común de los socios⁴, en la que la sociedad es tan solo un instrumento diseñado para la generación y maximización del lucro que cada socio pretende obtener⁵. De la mano de ello, se aboga por una interpretación restringida, en cuanto se busca la maximización del valor actual de las acciones⁶. Se vincula con la teoría del shareholder value⁷, donde la obtención de las utilidades es lo más relevante para los accionistas y es eso lo que debe buscarse en todas las decisiones⁸.

Friedman ha sido tradicionalmente considerado como el exponente de dicha teoría. De acuerdo con este modelo, los accionistas tienen prioridad sobre el resto de los agentes implicados en la empresa y, por tanto, los ejecutivos no tienen otra responsabilidad que maximizar el beneficio de aquellos. Los límites de la sociedad no serían otros que seguir la ley y no cometer fraude⁹. Para esta visión los directores deben intentar, dentro de un marco lícito, obtener las mayores ganancias para aquellos¹⁰, de manera que si en este trayecto se perjudican los intereses de algunos stakeholders no incumplirán deber alguno. En la práctica basta con analizar si se han incrementado las utilidades¹¹, entendiendo que esto es lo que mejor responde a las expectativas de los inversores¹².

La segunda doctrina proviene de la teoría institucionalista y pluralista, que encuentra sus orígenes en la doctrina alemana de la Unternehmen an sich¹³, cuya interpretación se ha mantenido hasta el día hoy, a pesar de que en la actualidad la normativa se ha modificado, lo que ha provocado algunos cuestionamientos¹⁴. Se parte de una noción de interés social que sirve los intereses de la sociedad, en cuanto sujeto de derecho distinto a los accionistas. Se busca su conservación y rentabilidad, junto a otros intereses particulares, como los de acreedores, trabajadores, e incluso el bien común. El interés público completa el concepto de "interés social", debiendo ser tenido en cuenta por el órgano gestor frente al socio privado¹⁵. Plantea que la sociedad es una institución que está por encima de los intereses de los socios y/o accionistas, pues ella cuenta con personalidad, voluntad y objeto propios¹⁶. Con todo, no existe un único entendimiento sobre el alcance de esta idea, pues los intereses que se consideraban atingentes en sus inicios hoy se han ampliado¹⁷. En lo medular, el interés social podría ser definido, desde esta perspectiva, como aquel que tiende al mantenimiento de la empresa y en el que se han de integrar los intereses de diversos sujetos que se relacionan con aquella o, mejor dicho, con la existencia de un interés superior del ente que trasciende los intereses de los socios¹⁸. De esta forma, el interés existe con una autonomía y una jerarquía superiores a la suma de los intereses de los socios, y la obtención de lucro ya no resulta ser la cuestión principal, sino que el deber se centrará en el mejor desarrollo de la empresa como institución¹⁹.

A esta tesis se le ha denominado stakeholder value, conocida como la creación del valor compartido²⁰, sobre la base de una concepción pluralista (conjunto de agentes) que afecta a la sociedad. Se ha criticado esta doctrina fundamentalmente por dos razones: porque debilitaría y restringiría los derechos individuales de los accionistas respecto de las necesidades propias de la empresa que han creado al constituir la sociedad²¹; y por la falta de claridad sobre la forma en la que los administradores debieran hacerse cargo de los stakeholders.

Finalmente, una tercera tesis entiende al interés social como una visión de largo plazo, a partir de elementos de viabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el tiempo. Aquí se conjugan dos pilares: por una parte, la libertad de la empresa y el lucro y, por otra, el resguardo del orden público del mercado que debe efectuar el Estado. En otras palabras, para que una decisión cumpla con el interés social esta debe ponderar una suma de factores que, junto con generar ganancias, cumpla con la normativa estatal, a fin de no afectar el adecuado funcionamiento del mercado. Esta mirada es propia de las sociedades cotizadas que actúan en el mercado de valores, sin bien no es exclusiva de ellas²².

Esta última teoría es conocida como enlightened shareholder value. El Reino Unido ha llevado el liderazgo de esta construcción²³, a partir de lo expresado en el artículo 112 del UK Companies Act 2006. Esta norma parte del presupuesto de que las compañías deben buscar la riqueza de sus accionistas, pero con una orientación a largo plazo, de manera que los directores han de tener en cuenta la necesidad de construir relaciones de confianza con trabajadores, proveedores, consumidores y otros, de modo tal que se asegure el éxito de la compañía en el tiempo²⁴. Este enfoque permite equilibrar las dos perspectivas que se han expuesto precedentemente como contrapuestas: la del shareholder value y la del stakeholder value, logrando una mayor flexibilidad por parte del directorio al momento de tomar decisiones²⁵.

El problema de esta doctrina es que no se ha reconocido ampliamente, y solo se predica respecto de las legislaciones que -como en el caso en comento- se acercan de manera expresa a estos planteamientos.

B. Revisión del interés social en el derecho comparado

Dado lo acotado de estas líneas y los objetivos propuestos, hemos elegido un reducido conjunto de legislaciones que han abordado esta materia desde la perspectiva del BGC, pero que tienen resultados dispares en la regulación.

En España, la legislación no define el interés social, lo que se ha visto como una imprecisión²⁶. La jurisprudencia, por su parte, ha entendido este interés desde la tradicional perspectiva contractual²⁷; no obstante, parte de la doctrina ha planteado que este entendimiento se ha ampliado en los últimos años²⁸. En el caso de los grupos societarios, se ha dejado claro que el interés social de la sociedad prevalece sobre el interés del grupo al que pueda pertenecer²⁹. A pesar de esta ausencia normativa, la expresión se menciona en diversos preceptos de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) de 2010³⁰. A modo de ejemplo, podemos verla en los artículos 196 y 197, sobre la obligación de informar; el artículo 204, que expresa que son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios al interés social; el artículo 226, que, aludiendo al deber de lealtad, señala que este interés debe entenderse como de la sociedad; y el artículo 227, que señala que el mejor interés de la sociedad deberá analizarse en función de las características propias de cada empresa³¹. Otros lugares en que se encuentra presente son los artículos 233, 239, 379, 492 y 373 del mismo cuerpo normativo. También se han introducido cambios con motivo de la llamada "responsabilidad social corporativa o empresarial"³²: así, la Ley 5/2021, del 12 de abril de 2021, señala en el artículo 225.1 que se debe "[s]ubordinar su interés particular al interés de la empresa", con lo que se busca promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad. Por su parte, el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG), en el apartado III.3.1, se refiere a la responsabilidad del consejo de administración, a través del principio n.° 9. En su recomendación n.° 12 anuda una definición de interés social, señalando que será entendido como la "consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa"³³.

El Reino Unido, como señalamos, ha plasmado en el artículo 172 de la Companies Act de 2006 la tesis antes revisada con relación al régimen de responsabilidad de los administradores³⁴. El precepto en comento se ubica en el Capítulo 10 de la Ley de Sociedades de 2006, que tiene por objeto lograr un equilibrio entre el enfoque pluralista y el de los accionistas³⁵. Sobre el primer apartado del artículo en cuestión, se establecen varios factores que se deben tomar en consideración, entre los que destacan las probables consecuencias de las decisiones. En este orden de ideas, la jurisprudencia ha señalado que, bajo circunstancias determinadas, puede incluso surgir un deber de los administradores de actuar en consideración a otros grupos, como los trabajadores, en situaciones de adquisiciones hostiles de empresas, o de los acreedores, en eventos en los cuales es inminente la declaración de insolvencia de la sociedad³⁶. Se ha señalado que los principales problemas que plantea esta norma residen en que no aborda cómo se cumplen los criterios allí esbozados, ni cómo se equilibran los intereses, ni cómo se miden estos incumplimientos³⁷. En otras palabras, si bien se menciona que la conducta de los administradores debe observar diversos intereses aplicando una noción de interés social amplia, existen inconvenientes a la hora de responsabilizar al administrador cuando en el desempeño de sus funciones no considere los intereses de los stakeholders³⁸.

Alemania sigue la teoría institucionalista³⁹. El interés de la empresa o Unternehmensinteresse fue un concepto desarrollado durante la República de Weimar. La Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1937 se basó en esta idea y especificó en su § 70 párrafo 1 que el consejo de administración tenía que gestionar la empresa respetando los intereses de esta, los de sus empleados y los de la sociedad en general. La ley se modificó en 1965 y se optó por una redacción más neutral, estableciendo que el consejo de administración gestionará la empresa bajo su propia responsabilidad, pero se consideró que el modelo de stakeholders seguía prevaleciendo. La opinión dominante en los tribunales y entre los académicos se dirigió en la misma línea⁴⁰.

El interés de la empresa es la guía de conducta de la junta directiva o consejo de administración⁴¹. A estos efectos, el Código de Gobierno Corporativo alemán establece en su artículo 4.1.1: "La Junta Directiva dirige la empresa bajo su propia responsabilidad. En su labor, está sujeta a los intereses de la empresa y se compromete al aumento sostenible del valor de la misma". El Aufsichtsrat (consejo de vigilancia) es el órgano de gobierno corporativo de las empresas alemanas que representa, por un lado, al capital (accionistas) y, por otro, al trabajo (trabajadores). Esta institución, propia de la regulación alemana, resulta innovadora, pues incorpora a los trabajadores a un órgano de gobierno de la sociedad, lo que no ocurre normalmente en otras legislaciones. Por otra parte, este órgano no ha sido ajeno a la actual tendencia de promoción de igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Así, en marzo de 2015 se instauró una cuota mínima de un 30% mujeres en los Aufsichtsräte. Finalmente, este órgano resguarda el correcto funcionamiento del consejo de administración, lo que está íntimamente ligado al adecuado gobierno corporativo⁴².

En Francia, el interés social es un aspecto clave en el derecho de empresas y de los poderes de los directores⁴³. La Ley 2019-486 del 22 de mayo de 2019, relativa al crecimiento y la transformación de las empresas, más conocida como Ley Pacte⁴⁴, ha realizado una reforma de gran alcance en el ordenamiento jurídico francés, cuya intención sería reparar el capitalismo y recuperar la confianza en los negocios⁴⁵. Sobre esta base, se ha señalado que la nueva normativa ha abandonado el contractualismo⁴⁶. La referida ley afecta a un conjunto de normas, entre ellas el código civil y el código de comercio. En el primer caso se reforma el artículo 1833, al señalar que "la sociedad se gestionará de acuerdo con su interés social, tomando en consideración los retos sociales y medioambientales de su actividad"; al igual que el artículo 1835 del mismo cuerpo legal, al añadir un singular párrafo que dispone: "Los estatutos pueden precisar la razón de ser, constituida por principios de los que la sociedad se dote y para cuya satisfacción podrá afectar medios en la realización de su actividad". Por su parte, el código de comercio modifica, entre otros, los artículos L. 221-4, L. 233-3, L. 241-3 y L. 242-6, en la misma línea apuntada⁴⁷; lo que también ocurre en los artículos L. 225-35 y L. 225-64⁴⁸ c.co.

Estas modificaciones han originado problemas interpretativos, en orden a establecer el significado de ciertas expresiones, como ocurre con la "razón de ser" societaria⁴⁹. Se trata de una fórmula que, como bien ha destacado la doctrina más atenta⁵⁰, se acerca a las pretensiones de la responsabilidad social empresarial, que se ha debido trasponer por así disponerlo las Directivas de la Unión Europea, y se ha puesto en duda si la intensidad del cambio efectuado tendrá un impacto concreto en la operatividad de las sociedades o se tratará de una mera declaración retórica⁵¹.

En Estados Unidos, la casuística ha tenido un rol muy importante. Son los casos particulares los que han zanjado esta discusión. Así, en Dodge v. Ford se adoptó la tesis contractual⁵², en la que predomina el principio de propiedad, por lo que el interés no es otro que satisfacer a los accionistas, especialmente en orden a aumentar su riqueza mediante la generación de la mayor utilidad y mejor retorno a su inversión⁵³; sin embargo, también se han resuelto conflictos en que se ha presentado una posición divergente, como ocurre en Shlensky v. Wrigley (1968)⁵⁴. Lo anterior se ha mantenido en el tiempo, de manera que la jurisprudencia estadounidense ha planteado ambas tesis como válidas. En los últimos años, los ecos del BGC se han asimilado y fortalecido, lo que ha llevado, por ejemplo, a declaraciones mediáticas como la carta escrita por Larry Fink, director ejecutivo del administrador de activos Blackrock, a los líderes de la empresa en enero de 2018, planteando la necesidad de una mayor responsabilidad⁵⁵. En dicha carta, sostiene que la sociedad exige que las empresas, tanto públicas como privadas, sirvan a un propósito, y que para prosperar en el tiempo, no solo deben ofrecer resultados financieros, sino también mostrar cómo hace una contribución positiva a la sociedad. Agrega que las empresas deben beneficiar a todas sus partes interesadas, incluidos accionistas, empleados y clientes, como también a las comunidades en las que ellas operan. En la misma línea, en agosto de 2019 se publicó la Declaración sobre el propósito de una corporación, de la Business Roundtable, una asociación de 181 directores ejecutivos de empresas líderes en Estados Unidos, que buscan un mayor compromiso con el BGC dejando de lado la primacía de los intereses de los accionistas y enfatizando la importancia de todas las partes interesadas. Recordemos que, en general, la regulación de este país es bastante rígida y da poco margen a la autorregulación societaria, de manera que las empresas cotizadas deben cumplir permanentemente los estándares y las obligaciones establecidos en la materia.

II. El interés social en el derecho societario chileno

A. Revisión del marco jurídico

Las sociedades anónimas se regulan por medio de la Ley 18.046 (LSA). La norma no define al interés social, pero se le menciona en diferentes preceptos (arts. 42, 43, 54, 56 y 58), lo que también ocurre en el Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas (arts. 27 inc. 2, 78 inc. 2, 79 inc. 1, 135 inc. 2, 112) y en otras normas complementarias.

Desde esta óptica, el interés constituye: a) Un límite del actuar de los directores, de acuerdo con los artículos 42 n.° 1 y 7⁵⁶, 48⁵⁷, y 147⁵⁸; b) Un fundamento para contrariar una prohibición legal, como ocurre cuando la ley autoriza a los directores a informar ciertos hechos si esto se ampara en el interés social, a pesar de tratarse de una información que, en principio, queda bajo el manto del deber de secreto (art. 43)⁵⁹; c) Un argumento para calificar la reserva de ciertos documentos que en principio debiesen transparentarse (art. 54)⁶⁰, y d) Un fundamento para incorporar una materia en la junta ordinaria de accionistas (art. 56)⁶¹ o para convocar una junta extraordinaria por el directorio (art. 58)⁶².

De una lectura atenta de la LSA podemos observar que el interés social se distingue de otros intereses, por ejemplo, los de los accionistas (arts. 30⁶³, 39⁶⁴, 45⁶⁵, 46⁶⁶, 142⁶⁷, 134⁶⁸ y 135⁶⁹), los de los directores (arts. 44⁷⁰ y 93⁷¹) o los de terceros (arts. 14⁷², 44⁷³, 45, 46, 107⁷⁴, 108⁷⁵, 134 y 135).

De este modo, la noción de interés social se puede entender como el fundamento de las decisiones que afectan a la sociedad y, a partir de ello, se convierte en un límite de los deberes de los directores, accionistas y otros operadores, así como de los actos que estos efectúen.

B. Revisión de la doctrina y la jurisprudencia

La doctrina chilena ha sido relativamente uniforme a la hora de entender el interés social desde la perspectiva contractualista o de shareholders. A modo de ejemplo, podemos citar a Guerrero y Zegers, quienes, siguiendo a Pellegrini⁷⁶, plantean que el contenido del interés social corresponde a la intención esencial del contrato, en orden a obtener un fin lucrativo⁷⁷, y este se corresponde con el de los accionistas⁷⁸. Una posición distinta, pero no opuesta, es la que ofrece Pfeffer, al señalar que la satisfacción del interés social supone considerar la totalidad de intereses externos que puedan afectarlo⁷⁹. También se ha planteado que en función del interés social no es factible considerar la cabida de otros intereses⁸⁰. Adicionalmente, es posible advertir algunas confusiones, como la de aquella opinión que sostiene erradamente que es la legislación la que define este interés como aquel "común a todos los accionistas y consiste en obtener beneficios de carácter económico por la realización de las operaciones del giro social, destinados a ser repartidos, a prorrata, entre los accionistas"⁸¹.

La jurisprudencia, recogiendo estas posiciones doctrinales, ha entendido el interés social desde una perspectiva contractual. No son muchos los casos en que este tema se ha planteado; normalmente ello ha ocurrido a partir de reclamos de multas impuestas por la CMF a los directores de sociedades anónimas por incumplimiento de sus deberes, en especial los de lealtad. En esta línea se encuentra la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en marzo del año 2021, causa Rol 125.514-20, en la que, frente a una apelación de sanciones por operaciones con partes relacionadas, el tribunal expresó que el interés social corresponde "al interés común de los actuales accionistas de una sociedad en un sentido objetivo y abstracto; el mínimo común denominador de todos los accionistas desde la constitución de la sociedad hasta su liquidación, sin considerar ningún elemento externo", reproduciendo a estos efectos lo ya señalado en la sentencia Rol 3389-15, del 3 de diciembre de 2015⁸².

También, reproduciendo esta, en la sentencia pronunciada en la causa Rol 3389-15, la Corte Suprema, en 2019⁸³, rechazó, en general, la apelación en materia de reclamo de multa aplicada por la CMF por infracción del deber de lealtad (art. 42 n.° 7 LSA), esgrimiendo "que la principal obligación de un director es el resguardo del interés social y, en consecuencia, en el desempeño de sus labores se halla obligado a observar, entre otros, los deberes de información y de cuidado y diligencia consagrados en los artículos 39 y 41 de la Ley n.° 18.046, conforme a los cuales 'Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa', a la vez que debe emplear 'en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios', hasta el extremo de que responde 'solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables'".

La sentencia dictada por la Corte Suprema en la causa Rol 3389-15, antes citada, adhiere a la doctrina contractual, por ser esa la posición de la literatura "visitada"⁸⁴, sin generar un análisis o discusión sobre el asunto. En la misma línea, una sentencia de 2017, pronunciándose sobre la disolución de una sociedad, sostiene que en Chile la doctrina ha entendido el interés social desde la tesis contractual, y este sería el interés común de todos los accionistas⁸⁵.

En otro fallo, de octubre de 2019⁸⁶, la Corte Suprema rechaza los recursos de casación de los reclamantes en relación a las multas impuestas por la CMF y acoge un recurso de casación en el fondo deducido por la parte reclamada, validando la posición de la entidad reguladora en orden a sostener que las sociedades en cuestión utilizaron indebidamente los mecanismos de remates y operaciones en rueda, obstaculizando la intervención de terceros para que finalmente las compras y ventas de acciones se efectuaran a los precios y en las condiciones en que tuvieron lugar. Se trató de un esquema concertado y engañoso que perjudicó a las sociedades cascada, con el propósito de favorecer a su controlador (Ponce). Lo relevante de este fallo, entre otras cosas, es que reconoce que los directores se deben a la sociedad que administran y no a la que controla el grupo, de manera que si no se ocupan de este interés incumplen sus deberes como tales⁸⁷.

De igual forma, la Corte Suprema, en la sentencia pronunciada en la causa Rol n.° 29503-2019, es aún más amplia al señalar que los directores de una sociedad anónima, y, por extensión, al tenor del artículo 50 de la Ley 18.046, el gerente general de la misma, están sometidos a diversos deberes en cuya virtud deben velar por el "interés social" de la compañía, concepto que involucra la ejecución de las actividades y gestiones que estimen pertinentes e idóneas para la mejor conducción de los negocios sociales y que, por lo mismo, supone que en el ejercicio de su cargo deben abstenerse de llevar a cabo conductas que puedan perjudicar o menoscabar a la compañía⁸⁸. Esto implica que los directores de una sociedad deben tomar decisiones y ejecutar actividades pertinentes para la conducción de la sociedad, absteniéndose de conductas que perjudiquen o menoscaben a la compañía, como lo sería por ejemplo entregar información falsa a través de los estados financieros⁸⁹.

III. Reinterpretación del concepto de interés social

A. ¿Cómo se conecta el buen gobierno corporativo con el interés social?

Un gran número de legislaciones societarias han efectuado un compromiso en orden a fortalecer el BGC, ya sea con el objeto de ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)⁹⁰, trasponer normas dictadas por la Unión Europea⁹¹ o mejorar el funcionamiento de los mercados de valores. En este camino, los legisladores han reformado sus cuerpos normativos a fin de incorporar los elementos esenciales de este modelo⁹². Entre ellos se destacan los Principios de Gobierno Corporativo del G20 y de la OCDE (PGC), cuya última versión data de 2016⁹³. En este texto es posible vislumbrar cinco principios de carácter global: 1. Derechos y tratamiento equitativo de los accionistas y funciones de la propiedad clave; 2. Inversores institucionales, mercados de valores y otros intermediarios; 3. Papel de los actores interesados; 4. Divulgación de información y transparencia, 5. Responsabilidades del consejo de administración.

Estos lineamientos no son vinculantes, sin embargo, en materia societaria cumplen un rol especialmente importante como soft law, al contribuir a que los legisladores puedan evaluar y mejorar su marco legislativo, reglamentario e institucional, con el objetivo de favorecer la eficiencia económica, la estabilidad financiera y el crecimiento económico sostenible, adaptándose a la realidad de cada país.

En esta línea, el legislador chileno ha dictado diversas normas, entre las que destacan la Ley 20.382 (2009), que fortalece el buen gobierno corporativo de las sociedades anónimas y modifica la LSA⁹⁴, su reglamento y la ley de Mercado de Valores. También encontramos la Ley 21.314 (2021), adoptada con el objeto de establecer nuevas exigencias en temas de transparencia, así como reforzar las responsabilidades de los agentes de los mercados. Por su parte, la CMF ha dictado diversas normas de carácter general (NCG) con el objeto de guiar el proceso de autorregulación de las sociedades. Entre ellas podemos citar la NCG 341 de 2012, y luego la NCG 385 y la NCG 386⁹⁵, ambas de 2015. Recientemente dictó la NCG 461, de diciembre de 2021, que modifica la estructura y contenido de la memoria anual de los emisores de valores, con el objeto de insertar contenido financiero y no financiero; entre estas últimas tiene especial relevancia el informar la relación que la sociedad tiene con los grupos de interés y el público en general⁹⁶.

La idea de estas normas es que la sociedad pueda, de acuerdo con sus características y posibilidades, dar cumplimiento a los distintos estándares de BGC, informado de ello al público en general. A partir de ello, se espera que los inversionistas premien a las sociedades que cumplan estos principios, lo que contribuirá a su desarrollo y éxito financiero. Esto se explica por el hecho de que el objetivo de todo gobierno corporativo es facilitar la creación de un ambiente de confianza, transparencia y rendición de cuentas para favorecer las inversiones, la estabilidad financiera y la integridad en los negocios, bajo el entendido de que todo ello contribuirá a un crecimiento más sólido y al desarrollo de sociedades más inclusivas.

Los PGC se fundan en diversos estudios que han demostrado que la competitividad y el éxito de una empresa son el resultado de un trabajo que engloba diferentes fuentes, entre las que figuran inversores, trabajadores, acreedores, clientes, proveedores y otros actores interesados. Con base en ello, se anima a las sociedades a comunicar, además de sus objetivos comerciales, sus políticas y resultados en materia de ética empresarial, medio ambiente y, si procede, lo relativo a asuntos sociales, derechos humanos y otros compromisos de interés público. Esta información no financiera puede ser importante para los inversores y otros usuarios para poder evaluar mejor la relación entre las empresas y las comunidades en las que desempeñan su actividad, así como los pasos que siguen para alcanzar sus objetivos.

Ahora bien, si revisamos los lineamientos de los PGC veremos que la expresión "interés social" no se utiliza en ningún caso; en cambio, se alude al interés de la empresa en un par de ocasiones, así como también al interés de otros actores involucrados, invitando a las sociedades a considerarlos especialmente.

En este orden de ideas, el consejo de administración no solo deberá actuar en interés de la empresa, pues también se espera que tenga en cuenta y aborde con imparcialidad los intereses de otros actores, incluidos trabajadores, acreedores, clientes, proveedores y comunidades locales. Asimismo, debe cumplir las normativa medioambiental y social.

Como se puede observar, los PGC no plantean que los intereses de terceros se superpongan a los de la empresa, sino más bien que esta última los tenga en consideración en sus decisiones. Esto se explica sobre la base de que el cuidado de estas relaciones necesariamente redundará en beneficio de las empresas. De este modo, se infiere que el BGC entiende el interés social como la búsqueda de utilidades para la empresa de manera sostenible o a largo plazo, pues ello satisface todos los intereses en presencia, incluyendo los que debe resguardar el Estado en orden a fortalecer el funcionamiento del mercado para lograr un mayor crecimiento económico.

La calidad del gobierno corporativo influye en los costos que tiene para las empresas el acceso al capital necesario para su crecimiento, así como en la confianza que necesitan aquellos que aportan dicho capital para participar en la creación de valor de la empresa, de una forma justa y equitativa. Como consecuencia de ello, el buen gobierno corporativo posibilita que los accionistas y otros actores interesados puedan tener la seguridad de que sus derechos se encuentran debidamente protegidos. Esto posibilita que las empresas reduzcan sus costes de capital y puedan acceder a los mercados de capitales⁹⁷.

B. Sobre esta base, ¿cómo debemos entender el interés social en la legislación chilena?

Si bien el ánimo de lucro es un elemento esencial de la definición de una sociedad, asimilar este interés con una mera obtención de ganancias resulta demasiado pedestre en el contexto actual. Por supuesto que toda sociedad se forma para obtener beneficios económicos, ese es su fin último, pero cuando hablamos de interés social debemos esforzarnos un poco más y entender que lo que quiere toda sociedad es crecer consistentemente en el tiempo. La expresión "crecer" no está tomada al azar; por el contrario, más allá de la duración de una sociedad, los socios se unen para formar una empresa que les otorgue beneficios sostenidamente, y ello va en la línea de una evolución y un perfeccionamiento constantes. En otras palabras, no basta con sostener que un director o administrador cumple con sus deberes por haber logrado utilidades en un período específico, si con ello se ha forjado una situación insostenible a largo plazo, que afectará la reputación o el nombre de la sociedad.

El interés social, entonces, se puede definir como la decisión de crear valor sostenido en la sociedad, de manera que, para la obtención de ganancias, se debe cumplir un conjunto de lineamientos de BGC⁹⁸.

Lo anterior nos permite afirmar tres cosas: a) Que los administradores se deben a la sociedad, como sujeto independiente con personalidad jurídica propia, y no a los accionistas en particular, que podrían ser zigzagueantes o volátiles; b) Que la razón por la cual deben los administradores tomar en consideración los intereses de terceros va en la línea de crear valor y fortalecerse en el mercado, pues si los stakeholders satisfacen sus intereses, ello redundará en un beneficio económico a largo plazo para la sociedad; c) Que el interés social no puede entenderse como sinónimo de generar beneficios económicos a corto plazo, sin considerar otros intereses relevantes, pues si así fuese, varios de los casos más lamentables ocurridos en los últimos años no habrían dado lugar a sanciones administrativas ni a las crisis financieras y de confianza que finalmente provocaron (p. ej., La Polar, Caso Cascadas, FASA), y d) Que el interés social implica generar valor a largo plazo, de manera que se cumple en la medida que se adopten decisiones que vayan en esta dirección. De este modo, los deberes de los directores no se extienden a los errores de juicio por los resultados obtenidos, sino a los acuerdos adoptados o actos realizados individualmente. Si las decisiones son improvisadas, poco cuidadosas o poco profesionales, desleales, o se consideran otros intereses por sobre los de la sociedad que se administra, se entenderá que los directores los han incumplido.

En otras palabras, toda decisión que afecte a la sociedad debe adoptarse privilegiando los intereses de aquella a largo plazo, lo que invita a actuar de manera razonable e informada, teniendo en cuenta los riesgos y eventuales perjuicios que involucra, y cerciorándose de que la información corporativa y los sistemas de vigilancia sean, en lo sustancial, sólidos.

En este contexto, son los socios los que tienen la misión de definir cuál va a ser su interés particular, es decir, cómo van a obtener sus ganancias a largo plazo, y esto lo harán por medio de sus estatutos, códigos de gobierno corporativo y los diversos contratos que celebren. Por su parte, al Estado le corresponde determinar el camino por el que deben transitar las empresas, posibilitando un crecimiento sustentable, sin que ello provoque perjuicios al mercado de valores. Esta labor se cumplirá a partir de preceptos imperativos en los distintos cuerpos legales, así como en normas administrativas dictadas por la entidad reguladora (CMF).

La noción de interés social que nos parece correcta en la actualidad toma de la tesis contractual el hecho indubitable de que la sociedad se forma para obtener ganancias y, al mismo tiempo, coincide con la tesis institucional en el aserto de que aquellas deben velar por la sociedad, en cuanto institución. Despeja, por otra parte, la inquietud de no entender correctamente cómo debiesen ser considerados los intereses de los stakeholders, en la medida que estos se insertan en la estrategia de la sociedad para crear valor y fortalecerse en el tiempo.

Esta configuración supera las doctrinas que históricamente han intentado explicar la noción de interés social, y lo hace desde una mirada holística pero esencialmente económica, pues los lineamientos de BGC han sido la respuesta que los expertos han construido para evitar o disminuir nuevas crisis financieras que afectan a la sociedad, al mercado y a la comunidad en general.

Sobre la base de las reformas efectuadas y los compromisos adquiridos con la OCDE no es posible, en nuestra opinión, que la doctrina y la jurisprudencia sigan entendiendo el interés social a partir de una tesis contractual que no es posible sostener en la actualidad.

Conclusiones

La noción de interés social ha estado influenciada por las diferentes nociones económicas que han imperado en el tiempo y, con base en ello, su definición ha sido especialmente cambiante. En este tránsito ha cobrado especial relevancia el modelo de BGC, que invita a la sociedad a buscar el éxito económico sustentable en el tiempo, resguardando múltiples intereses en presencia.

El objetivo de toda sociedad no es otro que la maximización de su valor, y para que ello se logre, se debe considerar la constante y dinámica interrelación entre la empresa, su gestión y la dimensión ética de dicha actividad⁹⁹. Se comprende, entonces, que -dado que la actividad societaria tiene un impacto en la comunidad- sus decisiones deben cautelar múltiples intereses¹⁰⁰.

Sobre esta base, y si bien la legislación chilena aún guarda silencio sobre esta noción, las modificaciones introducidas en la última década nos permiten inferir que existe una evolución relevante del derecho societario que modula lo que hemos de entender por interés social.

No es posible, entonces, que la doctrina y la jurisprudencia continúen afirmando que esta noción debe entenderse como la suma de los intereses de los accionistas, entendiendo que la tesis contractual aún permanece vigente.

El interés social debemos entenderlo como la intención de éxito al que toda empresa aspira, lo que invita a tomar decisiones que generen valor en la sociedad a largo plazo, siendo el cumplimiento de los estándares de BGC el mecanismo para obtener ganancias de manera sostenible en el tiempo.

Esta intelección va en la línea de la tesis de enlightened shareholder value, y si bien no existe un reconocimiento expreso en ningún precepto legal, es posible sostener su aplicación interpretando armónicamente la normativa que rige a estas sociedades.

Notas

¹ Morgestein Sánchez, W., "El concepto de interés social y su impacto en el derecho de sociedades colombiano", Revista e-Mercatoria, vol. 10, n.° 2, 2011, 4.
² Sánchez-Calero Guilarte, J., "El interés social como principio orientador del gobierno corporativo", en Martínez-Echevarría, A. (dir.), Interés social y gobierno corporativo sostenible: deberes de los administradores y deberes de los accionistas, Pamplona, Thomson Aranzadi, 2019, 14.
³ Morgestein Sánchez, W., "El concepto de interés social y su impacto en el derecho de sociedades colombiano", cit., 18.
⁴ Sabogal Bernal, L., "El interés social: apuntes teóricos en el marco socio-económico del derecho de empresa", Revista e-Mercatoria, vol. 10, n.° 1, 2011, 4.
⁵ Espinoza Carro, G., "El interés social ante la responsabilidad social empresarial", Revista Jurídica Ius Doctrina, vol. 6, n.° 9, 2013, 8.
⁶ Sabogal, L., "La responsabilidad de los administradores por conflictos de interés en la empresa de grupo", Revista e-Mercatoria, vol. 13, n.° 2, 2014, 5.
⁷ Morgestein Sánchez, W., "La noción de shareholder value y la teoría de los stakeholders: visión contemporánea del concepto de 'interés social' desde una perspectiva de creación de valor", Revista Civilizar. Ciencias Sociales y Humanas, vol. 12, n.° 23, 2012, 10.
⁸ Sabogal Bernal, L., "La responsabilidad de los administradores por conflictos de interés en la empresa de grupo", cit., 5.
⁹ Ferrero Muñoz, I., "La responsabilidad social y el papel de los directivos. Una puesta al día en las ideas de Friedman", Revista de Responsabilidad Social de la Empresa, vol. 4, n.° 3, 2012, 49.
¹⁰ Zuloaga Ríos, I., "El interés social como principio rector del actuar de la empresa moderna", en Vásquez, M. (dir.), Estudios de Derecho Comercial. X Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, 2020.
¹¹ Gaitán Villaneda, N., "La autocontratación en el derecho de sociedades colombiano: deber de lealtad, interés social y vínculo jurídico administrador-sociedad", Revista e-Mercatoria, vol. 12, n.° 2, 2013, 62.
¹² Sánchez-Calero Guilarte, J., "El interés social y los varios intereses presentes en la sociedad anónima cotizada", Revista de Derecho Mercantil, n.° 246, 2002, 30.
¹³ Cfr. Rathenau, W., Vom Akttienwesen. Eine geschaftliche Betrachtung, Berlín, Fischer, 1917.
¹⁴ Fleischer, H., "A Guide to German Company Law for International Lawyers - Distinctive Features, Particularities, Idiosyncrasies", Max Planck Private Law Research Paper, No. 15/8, 19.
¹⁵ Sabogal Bernal, L., "El interés social", cit., 8-9.
¹⁶ Morgestein Sánchez, W., "El concepto de interés social y su impacto en el derecho de sociedades colombiano", cit., 10-11.
¹⁷ García Álvarez, B., "Sobre la noción de interés social en las sociedades cooperativas y los principios cooperativos", CIRIEC - Revista jurídica de economía social y cooperativa, n.° 34, 2019, 13-14.
¹⁸ Espinoza Carro, G., "El interés social ante la responsabilidad social empresarial", cit., 10.
¹⁹ Molina Sandoval, C., "Algunas precisiones sobre el interés social", cit., 454.
²⁰ El concepto de stakeholders nace en 1970, con vocación de ser una teoría estratégica de gestión. Es definido por Richard Freeman como "cualquier grupo o individuo que pueda afectar o ser afectado por el logro de los objetivos de la empresa". Freeman, R., Strategic Management: A Stakeholder Approach, Boston, Pitman, 1984.
²¹ Sandoval López, R., Derecho comercial, vol. II, t. I, Santiago, Jurídica de Chile, 2010, 137.
²² Como sabemos, en el mercado de valores no solo se desenvuelven las sociedades anónimas abiertas, sino también otras sociedades que son emisores de valores de oferta pública (bonos o efectos de comercio). La gobernanza de estas últimas también es relevante y de impacto en el mercado de capitales local.
²³ Godoy, M. P., "Análisis comparado: Sistemas de gobiernos corporativos en jurisdicciones extranjeras", Documento de opinión, Santiago, Centro de Gobierno Corporativo, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2015.
²⁴ Zuloaga Ríos, I., "El interés social como principio rector del actuar de la empresa moderna", cit., 10.
²⁵ Godoy, M. P., "Análisis comparado", cit.
²⁶ Sánchez-Calero Guilarte, J., "El interés social como principio orientador del gobierno corporativo", cit., 14.
²⁷ Tribunal Supremo. Sentencia (STS) del 12 de julio de 1983; STS del 19 de febrero de 1991, STS del 7 de diciembre de 2011, STS del 17 de enero de 2012, SAP Barcelona de 12 de septiembre de 2017.
²⁸ Sanz Bayón, P., "El concepto de interés social en el derecho societario español: las teorías contractualistas e institucionalistas a debate", Lázaro, I. y Serrano, A. (dirs.), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Don José María Castán Vázquez, Madrid, Reus, 2019, 6.
²⁹ A modo de ejemplo, Tribunal Supremo español, sentencia del 11 de diciembre de 2015, STS 5151/2015.
³⁰ Real Decreto Legislativo 1/2010, del 2 de julio, por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital (España).
³¹ Sabogal Bernal, L., El deber de lealtad y los conflictos de intereses de los administradores de sociedades, cit., 35-36.
³² Existen organismos internacionales que se encargan de delimitar el concepto de responsabilidad social corporativa (RSC) o empresarial (RSE), cuyas directrices sirven de orientación para las empresas que se dedican a transitar por este camino. Dentro de estos destacan: Comisión de las Comunidades Europeas (Libro Verde. Fomentar un marco para la responsabilidad de las empresas, Bruselas, 2001, 4), Pacto Mundial de las Naciones Unidas (Global Compact) y Global Reporting Iniciative (organización internacional sin fines de lucro, que promueve iniciativas para la rendición de cuentas global). También existen normas oficiales: la norma SA 8000 (Social Accountability Estándar 8000), de 1989; la norma SGE 21 de 2017 o la norma-guía ISO 26000, de 2010.
³³ Véase Otegui Jáuregui, K., Los conflictos permanentes de interés entre el administrador y la sociedad, tesis para optar al grado de doctor, Universidad del País Vasco, 2017, 361.
³⁴ Bonilla-Sanabria, F., "Comentarios sobre la responsabilidad social empresarial, el derecho societario y la empresa de grupo", Vniversitas, n.° 134, 2017, 38.
³⁵ Bonilla-Sanabria, F., "CSR and CSR Reporting: Reporting as a Way To Create Socially Responsible Business", Revista e-Mercatoria, vol. 10, n.° 2, 2011, 135.
³⁶ Bonilla-Sanabria, F., "Comentarios sobre la responsabilidad social empresarial, el derecho societario y la empresa de grupo", cit., 40-41.
³⁷ Keay, A., "Stakeholder Theory in Corporate Law: Has It Got What It Takes?", Richmond Journal of Global Law & Business, 4 de enero, 2010, 38-39.
³⁸ Bonilla-Sanabria, F., "CSR and CSR Reporting", cit., 135.
³⁹ Sobre el análisis de la historia de esta normativa cfr. Fleischer, H., "Unternehmensinteresse und intérêt social: Schlüsselfiguren aktienrechtlichen Denkens in Deutschland und Frankreic", Max Planck Private Law Research Paper, n.° 18/21, 104 ss.
⁴⁰ Fleischer, H., "A Guide to German Company Law for International Lawyers - Distinctive Features, Particularities, Idiosyncrasies. German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law" [en línea], Max Planck Private Law Research Paper, n.° 15/8, 18-19.
⁴¹ La Aktiengesetz, ley que regula las Aktiengesellschaft (sociedades anónimas), establece la existencia de tres órganos: Generalversammlung (asamblea general de accionistas), Vorstand (consejo de administración) y Aufsichtsrat (consejo de vigilancia).
⁴² Santos, J. M. y Tornel Marín M. T., "La gestión dual en las sociedades anónimas alemanas (Aktiengesellschaft), a través del consejo de vigilancia (Aufsichtsrat)", La Razón Histórica. Revista hispanoamericana de Historia de las Ideas, n.° 45, 2020, 95.
⁴³ Thesmar, D., Koenig, G., De Filippis, V. y Tandonnet, L., "'Objet social': ne laissons pas le juge moraliser l'entreprise" [en línea], GeneratioLibre, 2018, 10.
⁴⁴ LOI n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (1), Légifrance (legifrance.gouv.fr).
⁴⁵ Catana, E., "Consécration de l'intérêt social et de la raison d'être de la société: réforme aux retombées inédites ou annonce politique?", Le Petit Juriste, 2019.
⁴⁶ Thesmar, D., Koenig, G., De Filippis, V. y Tandonnet, L., "'Objet social'", cit., 14.
⁴⁷ Rousseau, S. y Tchotourian, I., "L''intérêt social' en droit des sociétés: regards transatlantiques", Revue des Sociétés, 2009, 6.
⁴⁸ Yang-Paya, M., "La consécration de l'intérêt social et de la raison d'être de la société par la loi pacte", cit.
⁴⁹ Urbain-Parleani, I., "L'article 1835 et la raison d'être", Rev. Soc., 2019, 515 ss.
⁵⁰ Conac, P., "L'article 1833 et l'intégration de l'intérêt social et de la responsabilité sociale de l'entreprise", Rev. Soc., 510 ss.
⁵¹ Embid Irujo, J., "Responsabilidad social corporativa y responsabilidad civil", Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. 117, n.° 2, 2019.
⁵² Stout, L., "Why We Should Stop Teaching Dodge v. Ford", Cornell Law Faculty Publications, 2008, 6.
⁵³ Guerrero Valenzuela, R. y Zegers Ruiz-Tagle, M., Manual sobre derecho de sociedades, t. I, Ediciones UC, 2014, 165.
⁵⁴ Stout, L., "Why We Should Stop Teaching Dodge v. Ford", cit., 7.
⁵⁵ Fleischer, H., "Corporate Purpose: A Management Concept and its Implications for Company Law", European Corporate Governance Institute, Law Working Paper n.° 561/2021, 2021,13-14.
⁵⁶ Art. 42: "Los directores no podrán: 1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social; […] 7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio".
⁵⁷ Art. 58 inc. 3.°: "Si la infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores infractores serán solidariamente responsables de los perjuicios causados".
⁵⁸ Art. 147: "Una sociedad anónima abierta sólo podrá celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan a continuación".
⁵⁹ Art. 43 inc. 2.°: "No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Comisión en el ejercicio de sus atribuciones"
⁶⁰ Art. 54 inc. 3.°: "No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio, podrá darse el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el interés social. Los directores que dolosa o culpablemente concurran con su voto favorable a la declaración de reserva responderán solidariamente de los perjuicios que ocasionaren".
⁶¹ Art. 56: "Son materia de junta ordinaria: […] N.° 4 En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria".
⁶² Art. 58: "El directorio deberá convocar: […] 2) A junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen".
⁶³ Art. 30: "Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas".
⁶⁴ Cfr. el artículo 39, que, al hablar de los deberes de los directores, señala: "… los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron".
⁶⁵ Art. 45: "Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos…".
⁶⁶ Cfr. el artículo 46, que, a propósito del deber de información de los directores, establece en su inciso 3.°: "Si la infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores infractores serán solidariamente responsables de los perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que pueda aplicar, en su caso, la Comisión y a las demás penas que establezca la ley".
⁶⁷ Que, en relación a las facultades de la SVS, hoy CMF, dispone en su inciso 2.°: "Lo dispuesto en el inciso anterior, no obstará a que el Superintendente pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a los sujetos fiscalizados con el fin de velar por la fe pública o por el interés de los accionistas, inversionistas y asegurados".
⁶⁸ Art. 134: "Los peritos, contadores o auditores externos que con sus informes, declaraciones o certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o a los terceros que hayan contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones falsas o dolosas…".
⁶⁹ Art. 135: "Cada sociedad deberá llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales o liquidadores […]. Los directores, gerentes y liquidadores en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro a que se refiere este artículo…".
⁷⁰ El artículo 44, al referirse a los conflictos de interés, dispone: "Una sociedad anónima cerrada sólo podrá celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona…".
⁷¹ El artículo 93, también sobre conflictos de interés, señala: "Las operaciones de la sociedad filial en que algún director de la sociedad matriz u otra de las personas mencionadas en el artículo 44 tuviere interés, según lo dispuesto en el mismo precepto, sólo podrán celebrarse en la forma y condiciones y sujetas a las sanciones de dicha disposición".
⁷² Art. 14: "Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán inoponibles a terceros".
⁷³ Cfr. el artículo 44 inciso 5.° que, en relación a los requisitos para llevar a cabo operaciones con conflicto de interés, dispone: "La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados".
⁷⁴ Art. 107 inc. 2.°: "La Comisión no otorgará su autorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de los terceros que hubieren contratado con la sociedad".
⁷⁵ Dispone el artículo 108 inciso 3.° a propósito de la disolución: "Transcurridos sesenta días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiera dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas".
⁷⁶ Pellegrini, C. Conflictos de interés de una sociedad anónima, tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Pontifica Universidad Católica de Chile, 2001.
⁷⁷ Guerrero Valenzuela, R. y Zegers Ruiz-Tagle, M., Manual sobre derecho de sociedades, cit., 70.
⁷⁸ Sandoval López, R., Derecho comercial, cit.
⁷⁹ Pfeffer Urquiaga, F., "Deber de lealtad de directores y gerentes de sociedades anónimas al interior de un grupo de sociedades", cit., 207-226.
⁸⁰ Alcalde, E., "Administración desleal y decisiones de negocio de los directores", El Mercurio, jueves 9 de mayo de 2019.
⁸¹ Puelma Accorsi, A., Sociedades, t. I y II, Santiago, Jurídica de Chile, 2001, 615-617.
⁸² Sentencia del 24 de marzo de 2021: "Séptimo: Que la materia guarda íntima relación con la responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas, tópico que ha sido tratado por esta Corte con anterioridad, al señalar: de los artículos 2.053 del Código Civil y artículo 1.° de la Ley n.° 18.046, se colige que la principal labor de un director es el resguardo del interés social, cuyo contenido ha sido clarificado a través de la doctrina señalando que 'De acuerdo a la legislación chilena, el interés social es el fundamento de todos los derechos y obligaciones de los directores, ejecutivos principales, gerentes y de todos los órganos de administración de la sociedad'. Sin embargo, aunque existe una serie de disposiciones legales que regulan los conflictos de interés, el concepto de interés social no ha sido definido por la ley […]. Podemos definir 'interés social' como aquel que es común a todos los accionistas y diferente al interés particular de cada uno de ellos, y que se encuentra relacionado con el objeto y causa de la sociedad, que es el motivo que induce a la celebración del contrato de sociedad, en este caso, la finalidad de obtener un beneficio pecuniario y repartirlo entre los socios. Interés social sería 'el interés común de los actuales accionistas de una sociedad en un sentido objetivo y abstracto; el mínimo común denominador de todos los accionistas desde la constitución de la sociedad hasta su liquidación, sin considerar ningún elemento externo', agregando que 'El objetivo final de los directores debe ser la satisfacción del interés de la sociedad. Por lo tanto, el interés social debe ser el elemento subyacente en cualquier acto de la sociedad, sea que fuere realizado por el directorio, los ejecutivos o cualquier otra persona con la autoridad necesaria para representar y/o administrar a la sociedad. De acuerdo al artículo 30 de la LSA este principio es incluso vinculante para los accionistas' (Zegers, Matías y Arteaga, Ignacio, 'Interés social, deber de lealtad de los directores y conflictos de interés en empresas multinacionales: un análisis comparado con la legislación de los Estados Unidos de América', en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, n.° 2, 2004, pp. 239-268) (CS Rol n.° 3389- 2015)".
⁸³ Corte Suprema de Justicia. Causa Rol 29.503-19, sentencia del 31 de diciembre de 2020.
⁸⁴ Corte Suprema de Justicia, Tercera Sala, causa Rol n.° 3389/2015, sentencia del 3 de diciembre de 2015.
⁸⁵ Tribunal de SB. Sentencia del 9 de enero de 2017, Rol C-2105-2016: "SEXTO: Que resulta relevante además de las características antes señaladas respecto de las Sociedades Anónimas [que] existe un elemento esencial que las caracteriza y es el interés social. Si bien la legislación no ha entregado un concepto claro de lo que debe entenderse por interés social, la doctrina comparada ha entregado varios conceptos y corrientes de lo que debe entenderse por este elemento de la sociedad. La legislación nacional se ha inclinado por la doctrina contractualista del interés social, entendiendo éste como el común a todos los accionistas y que consiste en obtener beneficios de carácter económico por la realización de las operaciones del giro social, destinados a ser repartidos, a prorrata entre los accionistas. Por lo tanto, no existe un interés independiente, distinto y superior al de los accionistas de la sociedad, 'el interés social no es un interés de los socios, porque el interés de los socios no es un interés extrasocial, sino que consiste en lograr, a través de la sociedad, las ventajas que no podrían lograr individualmente, es decir, el fin común', así lo expresa Sandoval, R., Derecho Comercial, Sociedades de personas y de capital, Séptima edición, Tomo I, Vol. 2, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 138".
⁸⁶ Corte Suprema de Justicia, Rol n.° 33342-2019, sentencia del 2 de octubre de 2020. Otras sentencias análogas de la Corte son: Rol 29.503-2019, del 31 de diciembre de 2020; Rol 29.982-2019, del 31 de julio de 2020; Rol 12.557-2020, del 24 de marzo de 2021.
⁸⁷ La Comisión para el Mercado Financiero (CMF), en el Caso Cascada en análisis, confirmó que el principio rector para determinar la responsabilidad de los administradores de las sociedades es precisamente el interés de la sociedad. En tal sentido, indicó que las operaciones cuestionadas, y las subsecuentes decisiones de inversión y financiamiento, reiteradamente subordinaron el interés social de las sociedades cascada -yendo incluso en contra de este- a los intereses de las sociedades relacionadas, vinculadas e instrumentales, operando además con personas relacionadas. Entiende que ello no responde al interés social de las sociedades cascada y configura la infracción al artículo 42 y al Título XVI de la LSA. En esta misma resolución, se pronuncia sobre el interés social grupal indicando que la LSA concibe al interés social como el interés específico de cada compañía y no como un interés de carácter grupal, por ende, no es posible que los directores de una sociedad anónima que pertenezca a un grupo empresarial puedan abstraerse del cumplimiento de sus deberes de lealtad hacia la misma so pretexto de estar cumpliendo su deber de lealtad en relación con este supuesto interés social grupal.
⁸⁸ Corte Suprema de Justicia, Rol n.° 29503-2019, sentencia del 31 de diciembre de 2020. También en Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol n.° 55/2015, sentencia del 14 de julio 2015.
⁸⁹ Corte Suprema de Justicia, Rol n.° 29982-2019, sentencia del 31 de julio de 2020.
⁹⁰ Chile fue el primer país sudamericano en ingresar a la OCDE, en 2010.
⁹¹ En la Unión Europea se han dictado diferentes normativas que deben ser traspuestas. Por ejemplo, la Directiva (UE) 2017/828 por la que se fomenta la implicación de los accionistas a largo plazo que buscan mejorar los resultados de la compañía no solo en materia financiera, sino también en aspectos no financieros. Véase Martínez-Echevarría y García Dueñas, A. Interés social y gobierno corporativo sostenible: deberes de los administradores y deberes de los accionistas, Pamplona, Aranzadi, 2019, 10 ss.
⁹² Entre otras normas, Chile dictó en 2009 la Ley 20.382 sobre perfeccionamiento de gobierno corporativo que modifica la ley de sociedades anónimas y de mercado de valores.
⁹³ Disponible en: https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/31191543.pdf [consultado el 20 de abril de 2022].
⁹⁴ Arts. 7, 24, 31, 32, 33, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 44, 46, 48, 49, 50, 50 bis, 146, 147, 148 y 149.
⁹⁵ En la NCG 341, del 29 de noviembre de 2012, establece normas para la difusión de información respecto de los estándares de gobierno corporativo adoptados por las sociedades anónimas abiertas, mientras que la NCG 385 y la NCG 386 responden al análisis ex post que hizo la SVS.
⁹⁶ Disponible en: https://www.cmfchile.cl/normativa/ncg_461_2021.pdf [consultado el 20 de abril de 2022].
⁹⁷ PBGC, 12.
⁹⁸ Resulta relevante advertir que se han efectuado diversos estudios empíricos para confirmar esta tesis, y sobre esa base se han dictado las distintas versiones de PCG, tal como allí se señala. Asimismo, algunos estudios han demostrado el impacto que tiene el cumplimiento de los estándares de BGC en el crecimiento de la sociedad. En esta línea, cfr. Eccles, R. G., Ioannou, I. y Serafeim, George, "The Impact of Corporate Sustainability on Organizational Processes and Performance", Journal Management Science, vol. 60, n.° 11, 2014, 2835-2857.
⁹⁹ Fernández Fernández, J. y Bajo Sanjuán, A., "La teoría del stakeholder o de los grupos de interés, pieza clave de la RSE, del éxito empresarial y de la sostenibilidad", Revista Internacional de Investigación en Comunicación aDResearch ESIC, vol. 6, n.° 6, 2012, 134-135.
¹⁰⁰ Sánchez-Calero Guilarte, J., "El interés social como principio orientador del gobierno corporativo", cit., 10.

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Legislación y normativa

Ley 21.314, de 2021, que establece nuevas exigencias de transparencia y refuerza las responsabilidades de los agentes de los mercados, regula la asesoría previsional y otras materias que indica (Chile).

Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de sociedades de capital, aprobado por el Real decreto legislativo 1/2010 de 2 de julio y otras normas financieras en los que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas (España).

LOI n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (1) - Légifrance (legifrance.gouv.fr) (Francia).

Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio el texto refundido de la Ley de sociedades de capital aprobado por el Real decreto legislativo 1/2010 de julio y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas en materia de información no financiera y diversidad (España).

Ley 2017-399 del 27 de marzo de 2017 (Francia).

Decreto n.° 702 de 2011, por el que se aprueba el nuevo reglamento de sociedades anónimas (Chile).

Real Decreto Legislativo 1/2010, del 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (España).

Ley n.° 20.382 de 2009, por el que se introducen perfeccionamientos a la normativa que regula los gobiernos corporativos de las empresas (Chile).

Companies Act 2006 (United Kingdom).

Norma SA 8000 (Social Accountability Estándar 8000), de 1989.

Ley n.° 18.046, de 1981, sobre Sociedades Anónimas (Chile).

Ley n.° 18.045, de 1981, de Mercado de Valores (Chile).

Decreto Ley n.° 3.538, de 1980, que crea Comisión para el Mercado Financiero (Chile).

Lei n.° 6.404, das Sociedades Anónimas, del 15 de diciembre de 1916 (Brasil).

Código Civil de 1851 (Chile).

Ley del 17 de julio de 1951, sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas (España).

AktG de 1965 (Alemania).

Ley de Sociedades Anónimas de 1937 (Alemania).

Ley de Negociación de Valores de 1934 (Securities Exchange Act) (Estados Unidos).

Ley del Mercado de Valores de 1933 (Securities Act) (Estados Unidos).

Ley n.° 3.918 de 1923 sobre sociedad de responsabilidad limitada (Chile).

Code civil de 1804 (Francia).

Código de Comercio de 1807 (Francia).

Normativa administrativa chilena

- Superintendencia de Pensiones

Norma de Carácter General (NCG) n.° 276, del 23 de noviembre de 2020, que modifica el título I inversión de los fondos de pensiones, políticas de inversión y solución de conflictos de interés, del libro IV y título XIV instrucciones sobre administración de riesgos en las administradoras de fondos de pensiones, del libro V, todos del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones.

Resolución n.° 43, del 23 de noviembre de 2020, que modifica el modelo de supervisión basada en riesgos de la Superintendencia de Pensiones, contenido en la Resolución n.° 153, del 23 de octubre de 2019, de la Superintendencia de Pensiones.

- CMF

Circular n.° 2007, del 4 de febrero de 2011, que regula el Registro público de presidentes, directores, gerentes ejecutivos principales, administradores y liquidadores y su actualización continua.

NCG n.° 386, del 8 de junio de 2015, que modifica la NCG n.° 30 que establece normas de inscripción de emisores y valores de oferta pública en el Registro de Valores, su difusión, colocación, y obligaciones de información consiguientes.

NCG n.° 385, del 8 de junio de 2015, que establece normas para la difusión de información respecto de las prácticas de gobierno corporativo adoptados por las sociedades anónimas abiertas.

NCG n.° 341, del 29 de noviembre de 2012, que establece normas para la difusión de información respecto de los estándares de gobierno corporativo adoptados por las sociedades anónimas abiertas

NCG n.° 309, del 20 de junio de 2011, que establece principios de gobierno corporativo y sistema de gestión de riesgo y control interno.

NCG n.° 277, del 19 de enero de 2010, que imparte instrucciones para efectos de la obligación de informar posición en valores establecida en el artículo 17 de Ley 18.045.

NCG n.° 273, del 13 de enero de 2010, que regula sistemas de votación en juntas de accionistas.

NCG n.° 270, del 31 de diciembre de 2009, que establece normas para la administración de políticas y procedimientos relativos a la adquisición o enajenación de valores de la entidad y al manejo y divulgación de información para el mercado.

NCG n.° 269, 31 de diciembre de 2009, que imparte instrucciones sobre forma de envío y contenido de la información requerida por los artículos 12 y 20 de la Ley 18.045.

NCG n.° 271, del 31 de diciembre de 2009, que regula el registro de instrucciones establecido en el artículo 179 de la Ley n.° 18.045.

NCG n.° 461, del 12 de noviembre de 2021, que modifica la estructura del contenido de la Memoria Anual de los Emisores de Valores.

Jurisprudencia chilena

Corte Suprema, Rol n.° 125.574-2020, sentencia del 24 de marzo de 2021.

Corte Suprema, Rol n.° 12557-2020, sentencia del 24 de marzo de 2021.

Corte Suprema, Rol n.° 29503-2019, sentencia del 31 de diciembre de 2020.

Corte Suprema, Rol n.° 33342-2019, sentencia del 2 de octubre de 2020.

Corte Suprema, Rol n.° 17536-2019, sentencia del 2 de octubre de 2020.

Corte Suprema, Rol n.° 29982-2019, sentencia del 31 de julio de 2020.

Corte Suprema, Rol n.° 32689-2018, sentencia del 19 de junio de 2019

Corte Suprema, Rol n.° 16535/2015, sentencia del 11 de octubre de 2016.

Corte Suprema, Rol n.° 3389-2015, sentencia del 3 de diciembre de 2015.

Tribunal Constitucional, Rol n.° 4249-2018, sentencia del 2 de julio de 2019.

Tribunal Constitucional, Rol n.° 5572-2018, sentencia del 18 de enero de 2019.

2.° Juzgado de Letras de San Bernardo, Rol n.° C-2105-2016, sentencia del 9 de enero de 2017.

Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol n.° 55/2015, sentencia del 14 de julio de 2015.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol n.° 8596/2014, sentencia del 3 de julio de 2015.

Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol n.° 1500/2014, sentencia del 29 de abril de 2015.

Jurisprudencia española

Tribunal Supremo español, sentencia del 11 de diciembre de 2015, STS 5151/2015.

Tribunal Supremo español, sentencia del 7 de diciembre de 2011, STS 873/2011.

Tribunal Supremo español, sentencia del 7 de marzo de 2006, STS 186/2006.

Tribunal Supremo español, sentencia del 12 de julio de 1983, STS (no se indica).