Las cláusulas excepcionales en la actividad contractual de la administración pública: ¿autonomía de la voluntad o imposición del legislador? The exceptional clauses in the contractual activity on the public administration: freedom of choice or legislative imposition

Resumen

Dentro de la actividad contractual de la administración pública en Colombia, se ha permitido, por disposición de la normativa constitucional y del legislador, la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, para que los sujetos contratantes dentro del negocio jurídico público construyan y establezcan las cláusulas que determinen las condiciones del contrato que celebran. El alcance de la autonomía de la voluntad debe ser analizado y sometido a una reflexión, frente a la institución de las cláusulas excepcionales al Derecho común, utilizadas por las entidades del Estado, dentro de la relación jurídica contractual que genera con el contratista. La existencia de las cláusulas excepcionales ha sido justificada por la consecución de los fines del Estado y, en especial, del interés público, pero no se ha reflexionado sobre la esencia de la figura. La aplicación de la institución en las relaciones contractuales del Estado se ha desarrollado sin determinar la naturaleza de la figura, como verdaderas cláusulas, originadas por la autonomía de la voluntad de las partes del contrato, o si se trata de privilegios conferidos e impuestos por el legislador, a la administración pública, como concreción del principio de legalidad. Este trabajo concluye que las cláusulas excepcionales al Derecho común, utilizadas en la actividad contractual de la administración pública, consisten en privilegios especiales que impone el legislador a las entidades estatales, dentro de la relación jurídica contractual, y que se contraponen a la esencia del verdadero concepto de cláusula y del principio de la autonomía de la voluntad.