Constitución de garantías a favor de contratistas por parte de las entidades contratantes en Colombia: un mecanismo diferente de gestión de riesgos
The Creation of Safeguards in Favor of Contractors by the Contracting Entities in Colombia: A Different Mechanism of Risk Management
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Almeyda-Orozco, N. 2016. Constitución de garantías a favor de contratistas por parte de las entidades contratantes en Colombia: un mecanismo diferente de gestión de riesgos. Revista Digital de Derecho Administrativo. 15 (jun. 2016), 163–203. DOI:https://doi.org/10.18601/21452946.n15.09.
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Contratación estatal
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Resumen
La evolución global exige que todas las materias se actualicen a la par de su avance, situación a la que no es ajena la contratación estatal. El presente artículo expone un mecanismo de gestión de riesgos distinto a los ya existentes y busca brindar soluciones actuales en el campo de la contratación pública colombiana. El estudio establece, en una primera parte, los conceptos base sobre los cuales se soporta la medida propuesta y en la que se desarrollan específicamente los conceptos de contrato completo, riesgo y gestión de riesgo, antes de presentar, en una segunda parte, la posición que en la práctica han adoptado las entidades estatales frente a estas nociones.
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Jurisprudencia
Corte Constitucional
Sentencia C-337 de 19 de agosto de 1993. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Exp. D-296. 198 Nicolás Almeyda-Orozco
Sentencia C-569 de 9 de diciembre de 1993. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Exp. D-331.
Sentencia C-416 de 22 de septiembre de 1994. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. Exp. D-527.
Sentencia C-072 de 23 de febrero de 1994. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Exp. D-383.
Sentencia C-333 de 1 de agosto de 1996. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Exp. D-1111.
Sentencia C-078 de 20 de febrero de 1997. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. Exp. D-1391.
Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Exp. D-3374.
Sentencia T-502 de 27 de junio de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Exp. T-554767.
Sala Plena. Auto 029 A de 16 de abril de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Exp. icc-348.
Sentencia C-300 de 25 de abril de 2012. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Exp. D-8699.
Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 11 de diciembre de 1984. Exp. 4.070.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 31 de enero de 1985. Exp. 4.568.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 11 de julio de 1985. Exp. 2.341.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 8 de agosto de 1985. Exp. 3.158.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 15 de agosto de 1985. Exp. 3.916.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 11 de febrero de 1988. Exp. 4.254. C.P.: Julio César Uribe Acosta.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1 de junio de 1995. Exp. 7.326. C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 1996. Exp. 9.869. C.P.: Carlos Betancur Jaramillo.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 31 de julio de 1997. Exp. 10.262. C.P.: Ricardo Hoyos Duque.
Sección Tercera. Sentencia de 19 de junio de 1998. Exp. 10.439. C.P.: Juan de Dios Montes Hernández.
Sección Tercera. Sentencia de 15 de octubre de 1999. Exp. 10.929. C.P.: Ricardo Hoyos Duque.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 7 de diciembre de 2000. Exp. 12.024. C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de julio de 2001. Exp. 12.037. C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 24 de julio de 2003. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de octubre de 2003. Exp. 14.394. C.P.: María Elena Giraldo Gómez.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de febrero de 2004. Exp. 14.043. C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de agosto de 2004. Exp. 14.111. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006. Exp. 22.920. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 29 de agosto de 2007. Exp. 15.324. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 5 de junio de 2008. Exp. 8.431. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008. Exp. 23.003. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1 de diciembre de 2008. Exp. 15.603. C.P.: Myriam Guerrero de Escobar.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 25 de febrero de 2009. Exp. 16.103. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1 de abril de 2009. Exp. 36.476. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Exp. 14.389. C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 14 de abril de 2010. Exp. 36.054. C.P.: Enrique Gil Botero.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2011. Exp. 17.555. C.P.: Enrique Gil Botero.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 12 de mayo de 2011. Exp. 19.835. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1 de febrero de 2012. Exp. 22.464. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 29 de febrero de 2012. Exp. 16.371. C.P.: Danilo Rojas Betancourth.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 29 de agosto de 2012. Exp. 20.615. C.P.: Danilo Rojas Betancourth.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de abril de 2013. Exp. 27.315. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 8 de mayo de 2013. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 20 de mayo de 2013. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de junio de 2013. Exp. 24.809. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de octubre de 2013. Exp. 27.195. C.P.: Danilo Rojas Betancourth.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 21 de agosto de 2014. Exp. 2013-1919.
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre de 1936.
Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo de 1938.
Laudos arbitrales
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación, laudo de 7 de mayo de 2001, Concesionaria Vial de los Andes S.A. – Coviandes S.A. contra Instituto Nacional de Vías – Invías.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación, laudo de 11 de octubre de 2004, Ingeniería de Servicios, Montajes y Construcción de Oleoductos de Colombia S.A. – ismocol S.A. contra Petrobras Colombia Limited.
Cámara de Comercio de Cartagena, Centro de Arbitraje y Conciliación, laudo de 4 de marzo de 2013, Consorcio Vial Isla Barú contra Distrito Cultural y Turístico de Cartagena.
Normas citadas
Congreso de la República de Colombia. Decreto Ley 222 de 1983, “por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”. Gaceta del Congreso n.º 75 de 23 de septiembre de 1992.
Congreso de la República de Colombia. Ley 1150 de 16 de julio de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”. Diario Oficial n.º 46.691 de 16 de julio de 2007.
Congreso de la República de Colombia. Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). Diario Oficial n.º 47.956 de 18 de enero de 2011.
Congreso de la República de Colombia. Ley 448 de 21 de julio de 1998, “Por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento público”. Diario Oficial n.º 43.345 de 23 de julio de 1998.
Congreso de la República de Colombia. Ley 472 de 5 de agosto de 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial n.º 43.357 de 6 de agosto de 1998.
Congreso de la República de Colombia. Ley 80 de 28 de octubre de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Diario Oficial n.º 41.094 de 28 de octubre de 1993.
Constitución política de Colombia
Departamento Nacional de Planeación. Decreto 1082 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional”. Diario Oficial n.º 49.523 de 26 de mayo de 2015.
Presidencia de la República de Colombia. Decreto 01 de 2 de enero de 1984 (Código Contencioso Administrativo). Diario Oficial n.º 36.439 de 10 de enero de 1984.
Presidencia de la República de Colombia. Decreto 019 de 10 de enero de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. Diario Oficial n.º 48.308 de 10 de enero de 2012.
Presidencia de la República de Colombia. Decreto 150 de 27 de enero de 1976, “Por el cual se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas”. Diario Oficial n.º 34.570 de 11 de junio de 1976 y Diario Oficial n.º 34.492 del 18 de febrero de 1976.
Presidencia de la República de Colombia. Decreto 1510 de 17 de julio de 2013, “Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”. Diario Oficial n.º 48.854 de 17 de julio de 2013.
Presidencia de la República de Colombia. Decreto 1537 de 26 de julio de 2001, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 87 de 1993 en cuanto a elementos técnicos y administrativos que fortalezcan el sistema de control interno de las entidades y organismos del Estado”.
Presidencia de la República de Colombia. Decreto 1599 de 20 de mayo de 2005, “Por el cual se adopta el Modelo Estándar de Control Interno para el Estado Colombiano”. Diario Oficial n.º 45.920 de 26 de mayo de 2005.
Presidencia de la República de Colombia. Decreto 1670 de 1975, “Por el cual, se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas”. Diario Oficial n.º 34.388 de 30 de abril de 1975.
Presidencia de la República de Colombia. Decreto 4085 de 1 de noviembre de 2011, “Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”. Diario Oficial n.º 48.240 de 1 de noviembre de 2011.
Presidencia de la República de Colombia. Decreto 4828 de 24 de diciembre de 2008, “Por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública”. Diario Oficial n.º 47.213 de 24 de diciembre de 2008.
Documentos e informes consultados
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo de 16 de septiembre de 2013.
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía de Garantías en Procesos de Contratación de 15 de diciembre de 2014.
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Lineamientos Generales para la Expedición de Manuales de Contratación.
Conferencia Internacional sobre Financiación y Gestión Privada de Infraestructuras de Interés Público organizada por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid. 8 de noviembre de 1996.
Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento conpes n.º 3107 de 3 de abril de 2001, “Política de Manejo de Riesgo Contractual para Procesos de Participación Privada en Infraestructura”.
Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento conpes n.º 3186 de 31 de julio de 2002, “Una política de Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública”.
Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento conpes n.º 3249 de 20 de octubre de 2003, “Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial”.
Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento conpes n.º 3714 de 1 de diciembre de 2011, “Del riesgo previsible en el marco de la contratación pública”.
Contraloría General de la República. Resolución n.º 1810 de 1957.
Gómez, Fernando. Fundamentos del derecho de contratos en la empresa. Material de apoyo para la materia en el Máster de Ciencias Jurídicas de la Universitat Pompeu Fabra. Barcelona.
Memorias del Proyecto “Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestión de Demandas Legales”. Ministerio del Interior y de Justicia – Banco Mundial. 2010.
Pacto sobre Ética Pública y Privada en la Contratación Estatal de 14 de octubre de 2004, suscrito por representantes de los sectores público y privado, y los organismos de control.
Presidencia de la República de Colombia. Directiva Presidencial n.º 10 de 20 de agosto de 2002.
Presidencia de la República de Colombia. Directiva Presidencial n.º 12 de 1 de octubre de 2002.
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